SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de 2018

Aprobado en acta de sala n.o 27

Radicación	161-6300 (ius 2012-418214 iuc D-2012-878-566352)
Investigados	SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, CLAUDIA CECILIA CADAVID MÁRQUEZ y MELISSA ÁLVAREZ LICONA
Cargo	Gobernador, Secretaria de Minas y Directora de Titulación Minera de Antioquia, respectivamente
Quejosos	FRANCISCO JAVIER GALVIS RAMOS y JAIME ALBERTO CÁRDENAS RESTREPO
Fecha de los hechos	Año 2012
Asunto	Fallo de segunda instancia

P. D. P.: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a conocer del recurso de apelación presentado en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, dentro del proceso disciplinario con radicado IUC D-2012-878-566352, seguido en contra de Sergio Fajardo Valderrama, Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona, en su condición de gobernador, secretaria de minas y directora de titulación minera de Antioquia, respectivamente, para la época de los hechos.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

Mediante correo electrónico del 31 de octubre de 2012[1, el señor Francisco Javier Galvis Ramos radicó queja en contra del gobernador de Antioquia, Sergio Fajardo Valderrama, por haber celebrado contrato de concesión minera en el municipio de Santa Rosa de Osos con el señor Manuel Antonio Mesa López, cónyuge de la secretaria de Participación Ciudadana y Desarrollo Social de Antioquia, Beatriz Elena White Correa, violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

En el expediente también obra la queja que el 30 de octubre de 2012[2 radicó el señor Jaime Alberto Cárdenas Restrepo en contra del gobernador de Antioquia, por los mismos hechos referidos anteriormente, agregando que el contrato de concesión minera fue el número 5967, cuyo objeto era la exploración y explotación de arenas y gravas, remitiendo copia del contrato.

Con auto del 3 de diciembre de 2012 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de Sergio Fajardo Valderrama, Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona, en su condición de gobernador, secretaria de minas y directora de titulación minera de Antioquia, respectivamente.[3

El señor Sergio Fajardo Valderrama, mediante comunicación del 14 de diciembre de 2012 solicitó ser notificado a su correo electrónico[4, lo cual se hizo el 18 de ese mes y año[5.

Por su parte, el 18 de diciembre de 2012, las doctoras Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona solicitaron ser notificadas vía fax[6, lo cual se llevó a cabo el 19 de ese mes y año[7.

Mediante auto del 20 de marzo de 2013, el a quo le reconoció personería jurídica al apoderado de Claudia Cecilia Cadavid Márquez[8.

El 1º de abril de 2013, la primera instancia ordenó el cierre de la investigación disciplinaria[9; sin embargo, con escritos del 8 de abril de ese año, Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona repusieron la decisión al considerar que no se había agotado la etapa probatoria.[10

Mediante auto del 26 de julio de 2013, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública repuso el cierre de la investigación disciplinaria para continuar la etapa probatoria, decretó las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por los sujetos procesales, de oficio decretó visita especial a la Secretaría de Minas de Antioquia y le reconoció personería jurídica al apoderado de Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona[11.

El 6 de mayo de 2014, el a quo decretó pruebas de oficio y amplió el término de la investigación disciplinaria por seis meses[12.

Con providencia del 19 de marzo de 2015[13, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió pliego de cargos en contra de Sergio Fajardo Valderrama, Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona.

Pliego de Cargos:

La imputación fáctica de Sergio Fajardo Valderrama quedó establecida de la siguiente manera:

“El disciplinable suscribió el contrato de concesión minera 5967 del 26 de julio de 2012, en el que no se valoró mediante estudios jurídicos previos la causal de inhabilidad e incompatibilidad en la que al parecer se encontraba incurso el concesionario Manuel Antonio Mesa Lopez consagrada en el artículo 8 numeral 2 literal c) de la Ley 80 de 1993, quien era cónyuge de la señora Beatriz White, secretaria de participación ciudadana de la gobernación de Antioquia, faltando al cuidado que le era exigible como delegado por la Agencia Nacional de Minería para celebrar el referido contrato, en virtud de la resolución 001 de 2012.

Con su comportamiento el Gobernador de Antioquia pudo incurrir en las faltas disciplinarias gravísimas descritas en el numeral 30 del artículo 48 del CDU consistentes en participar en la tramitación y aprobación de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de inhabilidad prevista en la ley y con omisión de los estudios jurídicos requeridos para su ejecución, y en el numeral 31 del mismo artículo, consistente en participar en el desconocimiento de los principios de economía, responsabilidad, moralidad y transparencia que rigen la contratación estatal y la función administrativa.”

La falta se calificó provisionalmente como “grave” a título de culpa grave, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.9 de la Ley 734 de 2002, "la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave."

Ahora bien, en relación con las doctoras Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona, consideró la primera instancia lo siguiente:

“La disciplinable participó en la tramitación y aprobación del contrato de concesión minera 5967 del 26 de julio de 2012, en el que no se valoró mediante estudios jurídicos previos la causal de inhabilidad e incompatibilidad en la que al parecer se encontraba incurso el concesionario Manuel Antonio Mesa Lopez consagrada en el artículo 8 numeral 2 literal c) de la Ley 80 de 1993, quien era cónyuge de la señora Beatriz White, secretaria de participación ciudadana de la gobernación de Antioquia, circunstancia que afectaba la capacidad legal del señor Mesa para celebrar el contrato, ni informó de dicha situación previamente a quien debía celebrar el contrato en calidad de delegatario de la Agencia Nacional de Minería, el Dr. Sergio Fajardo, Gobernador de Antioquia.

Con su comportamiento la secretaria de minas pudo incurrir en las faltas disciplinarias gravísimas descritas en el numeral 30 del artículo 48 consistente en participar en la tramitación y aprobación de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de inhabilidad prevista en la ley y con omisión de los estudios jurídicos requeridos para su ejecución, y en el numeral 31 del mismo artículo, consistente en participar en el desconocimiento de los principios de transparencia, economía y moralidad que rigen la contratación estatal y la función administrativa.”

La falta se les calificó provisionalmente como gravísima a título de culpa gravísima.

Con escrito recibido por la primera instancia el 8 de abril de 2015, el abogado defensor de las investigadas solicitó comisionar a la Procuraduría Regional de Antioquia para que le notificara personalmente el pliego de cargos[14.

El 10 de abril de 2015 la investigada Álvarez Licona designó nuevo defensor de oficio, se notificó de la decisión y procedió a presentar descargos el día 15 del mismo mes y año[15.

El 15 de abril de 2015 el apoderado de la doctora Claudia Cecilia Cadavid Márquez reiteró su solicitud para que se comisionara a la Procuraduría Regional de Antioquia, a efectos que por intermedio de esa territorial se procediera a la notificación personal del pliego de cargos[16.

Mediante oficio GAA No. 1116 del 21 de abril de 2015, la primera instancia le comunicó al apoderado de la señora Cadavid Márquez que el término establecido en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 se encontraba ampliamente vencido, por lo cual, procedió a solicitar defensor de oficio para surtir la notificación personal del pliego de cargos, dándole a conocer que podía autorizar ser notificado a través de correo electrónico o fax[17 y, en consecuencia, el 4 de mayo de 2015, se surtió la notificación personal de Claudia Cecilia Cadavid Márquez con defensor de oficio[18.

Con escritos radicados el 27 de abril y el 5 de mayo de 2015 el defensor de la secretaria de minas del departamento de Antioquia insistió en que se comisionara a la Procuraduría Regional de Antioquia para que le notificara personalmente el pliego de cargos[19.

Con oficio GAA No. 1247 del 7 de mayo de 2015 el a quo le comunicó al abogado que el 4 de mayo de ese año se surtió la notificación con defensor de oficio y, en consecuencia, el término para solicitar y aportar pruebas, así como para presentar descargos vencía el 19 de mayo de 2015[20.

El 19 de mayo de 2015 el defensor de oficio de Claudia Cecilia Cadavid Márquez presentó descargos[21. Igualmente, la disciplinada los radicó el 15 de ese mes y año[22, a la vez que le solicitó a la primera instancia le informara por qué le designó un apoderado de oficio cuando ella ya tenía un abogado de confianza[23.

Mediante escrito radicado el 23 de septiembre de 2015 la investigada Claudia Cecilia Cadavid Márquez manifestó que desde el mes de mayo (folio 1.872) estaba reclamando sus garantías, pues la primera instancia, nombrando un defensor de oficio desplazó a su abogado de confianza, impidiéndole presentar descargos y ejercer la defensa técnica[24.

El 27 de noviembre de 2015 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública relevó al defensor de oficio designado y ordenó continuar la actuación con el apoderado de confianza de la doctora Cadavid Márquez[25.

El 24 de diciembre de 2015 el apoderado de la secretaria de minas de Antioquia solicitó la nulidad de lo actuado, desde la notificación personal del pliego de cargos, toda vez que: “(…) la primera instancia me excluyó como sujeto procesal y en mi lugar designó un defensor de oficio…”[26.

Con auto del 13 de enero de 2016 el a quo no accedió a la nulidad planteada[27, por lo cual, el 22 de ese mes y año, la defensa técnica interpuso recurso de reposición[28. Sin embargo, mediante providencia del 4 de febrero de 2016, la primera instancia mantuvo la decisión[29.

El 11 de febrero de 2016 procedió la autoridad disciplinaria a correr traslado para alegatos de conclusión[30, siendo recibidos en la Delegada los escritos de los apoderados de los disciplinados el 8 de febrero de 2016[31.

Mediante providencia de 14 de marzo de 2016 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia sancionando a Claudia Cecilia Cadavid Márquez con suspensión en el ejercicio del cargo por seis meses y a Melissa Álvarez Licona con suspensión por cuatro meses, absolviendo a Sergio Fajardo Valderrama por duda razonable[32.

El 12 de abril de 2016 los defensores de Claudia Cecilia Cadavid Márquez[33 y Melissa Álvarez Licona[34 interpusieron recurso de apelación.

Con auto del 14 de abril de 2016 la primera instancia concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria.[35

El 22 de abril de 2016 se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura[36.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La decisión de primera instancia consideró declarar probados los cargos formulados el 19 de marzo de 2015 a Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona de acuerdo con las siguientes consideraciones:

3.1. Investigada Claudia Cecilia Cadavid Márquez, Secretaria de Minas de la Gobernación de Antioquia

El a quo no compartió el planteamiento de la defensa y la investigada, según el cual, años antes de la celebración del contrato de concesión minera 5967-12, el señor Manuel Antonio Mesa López había adquirido el derecho a suscribir dicha concesión al cumplir los requisitos exigidos por el Decreto 2390 de 2002, toda vez que se presentaron hechos nuevos y sobrevinientes que exigían la valoración y el análisis de la capacidad legal del concesionario de manera previa a la celebración de la concesión minera, ante lo cual no era posible hablar de obligaciones o derechos, sino de simples expectativas por parte de quien aspiraba a contratar con el Estado, máxime cuando el señor Jesús María Ospina Rendón también radicó la solicitud de legalización minera.

Sostuvo que la inhabilidad que afectaba la capacidad del señor Mesa para suscribir la concesión surgió en el año 2012, cuando el doctor Sergio Fajardo Valderrama nombró a la doctora Beatriz White, cónyuge de Manuel Mesa, como Secretaria de Participación Ciudadana de la Gobernación de Antioquia.

Aseguró que sólo hasta el 17 de enero de 2012, cuando Beatriz White fungía como secretaria de despacho de la Gobernación de Antioquia, apareció radicado en la Secretaria de Minas de la Gobernación el oficio por medio del cual Jesús María Ospina Rendón desistió de la solicitud de legalización minera, la cual había presentado conjuntamente con Manuel Antonio Mesa López, casi diez años atrás, renunciando a sus derechos y quedando como exclusivo y único titular de dicha solicitud el cónyuge de Beatriz White, luego de lo cual, la Directora de Titulación Minera de la Secretaría de Minas de la Gobernación de Antioquia, aprobó “un programa de trabajos y obras dentro de las diligencias de la solicitud de legalización No 5967", siendo dicha aprobación requisito para la celebración de la concesión.

Precisó la Delegada, que lo anterior permitió evidenciar que no era cierto que años antes de la celebración de la concesión el señor Mesa López reuniera todos los requisitos para celebrar con él, de manera exclusiva, el contrato de concesión minera, ya que en enero de 2012, todavía compartía la solicitud de legalización con el señor Jesús María Ospina Rendón, cumpliéndose así el requisito contemplado en el Decreto 2390 de 2002 para la legalización.

Sobre este punto el a quo concluyó, que el planteamiento de la investigada desnaturalizaba completamente la figura de la legalización, pues la solicitud que en tal sentido se radicó no implicaba per se un derecho.

Respecto a que no existió ninguna inhabilidad en el caso del señor Mesa López para celebrar el contrato de concesión minera porque lo que se legalizó fue una explotación de facto[37 la primera instancia aseveró que en el estudio de constitucionalidad de la expresión “que fueren pertinentes”, del artículo 21 del Código de Minas, referenciada ampliamente en el pliego de cargos y en los descargos, como argumento de defensa, la Corte declaró la exequibilidad condicionada para evitar la discrecionalidad del servidor público a la hora de definir cuáles casos son constitutivos de inhabilidad, aplicables de la Ley 80 de 1993 al ámbito minero, y cuáles no, dado que ello compete al legislador[38; por ende, no es el funcionario público quien decidía discrecionalmente en qué casos existe inhabilidad y en qué eventos no.

Afirmó que en el caso bajo estudio, al no hacerse un estudio previo sobre la capacidad de Mesa López para celebrar el contrato, se mantuvo oculto que estaba incurso en una causal objetiva de inhabilidad, tanto de los administrados como del mismo gobernador de Antioquia, por lo cual, el a quo no admitió el planteamiento de la defensa de que la disciplinada y su grupo de trabajo determinaron autónomamente que Mesa López no estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 2, literal c), de la Ley 80 de 1993, sin dejar acto administrativo o estudio que motivara tales consideraciones.

Enfatizó la primera instancia, que la interpretación de las inhabilidades que hizo el Consejo de Estado y la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas no eran aplicables al caso concreto de Mesa López, porque además de ser subjetivas, fueron expuestos con ocasión del presente proceso disciplinario, pero no así en el material documental que sirvió de soporte para la celebración de la concesión minera 5967 de 2012, a sabiendas que tratándose de un contrato estatal, los análisis y valoraciones que de la capacidad hacen las autoridades públicas deben constar por escrito.

Añadió que de acuerdo con el concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas[39 y el artículo 17 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), la verificación de la capacidad legal para celebrar contratos de concesión minera se debe verificar al momento de presentar la propuesta (o la solicitud de legalización de minería de hecho como lo hizo el señor Mesa López en el año 2003) y al momento de celebrar el contrato, pues como ocurrió en el caso bajo estudio, pueden surgir hechos nuevos y sobrevinientes que exigen un completo reexamen sobre la capacidad del futuro concesionario.

Frente al argumento de la disciplinada de que no era exigible realizar estudios previos escritos, el a quo señaló que la capacidad jurídica de Mesa López para celebrar el contrato de concesión minera era un aspecto que por remisión expresa de los artículos 17 y 53 del Código de Minas, se rige por el Estatuto de la Contratación Estatal, trayendo a colación los artículos 25.12 de la Ley 80 de 1993[40 y 2.1.1 del Decreto 734 de 2012 (vigente para la fecha del contrato de concesión minera 5967-12), el cual señalaba que los estudios previos estarían conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del contrato.

Anotó que el principio de transparencia, consagrado en el artículo 24.7 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, “se motivarán en forma detallada y precisa”, con el propósito de “evitar toda actuación oculta, garantizar la imparcialidad, y alejar cualquier vestigio de favoritismo o motivación subjetiva que lleve a preferir a una persona natural o jurídica sobre cualquier otra para la celebración del contrato estatal.”, amén de que el artículo 3.5 de la Ley 1437 de 2011 establece “en virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.”

Expuso que al expediente se allegaron más de 500 folios de soportes y estudios previos escritos sobre el cumplimiento de Mesa López de los requisitos del Código de Minas y del Decreto 2390 de 2002 para celebrar el contrato de concesión minera 5967 de 2012, “pero no existe ni un solo renglón que dé cuenta de la existencia de la inhabilidad consagrada en el numeral 2º, literal c, del artículo 8 de la ley 80 de 1993, y mucho menos de las razones por las cuales la Secretaria de Minas consideraba que no existía inhabilidad en cabeza del señor Mesa para celebrar el contrato objeto de reproche.”

Observó la Delegada, que teniendo en cuenta la naturaleza previa y escrita de los actos administrativos y de los estudios en materia de contratación estatal, aunado a la exigencia puntual de publicidad que consagran los principios de transparencia, economía y moralidad que rigen la contratación pública y la función administrativa, las declaraciones de Ana María Monsalve, José Diego Villamizar y de los demás testigos de descargos eran impertinentes para demostrar que sí se hicieron estudios previos sobre la capacidad de Mesa López.

Sobre el particular, la primera instancia coligió: “Pretender justificar a través de declaraciones ex post facto, los motivos y fundamentos para la celebración de un contrato estatal, y la no existencia de inhabilidad, desnaturaliza completamente la figura de los estudios previos, reglamentados y desarrollados por las normas antes analizadas, pues dichas razones deben exponerse y verificarse antes de la suscripción del contrato, no después”.

Respecto a la postura de la disciplinada de que se incurrió en la violación del principio non bis in ídem al atribuirle simultáneamente dos tipos disciplinarios gravísimos (falta de estudios previos y violación de principios de la contratación estatal) frente a un solo comportamiento, el a quo precisó que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho exige la existencia de dos o más actuaciones o procesos distintos, en los que concurra una triple identidad de causa, objeto y persona[41, frente a las cuales ya exista un pronunciamiento definitivo, sancionatorio o absolutorio, lo cual no ocurre en el presente caso.

Explicó que la inhabilidad objetiva que le impedía a Mesa López celebrar el contrato de concesión minera 5967-12 no surgió en el año 2003, cuando radicó la solicitud de legalizar la explotación minera en compañía de Jesús María Ospina, sino que se trató de un hecho nuevo y sobreviniente que ocurrió en el año 2012.

En cuanto a la ilicitud sustancial, la primera instancia aseveró que en su condición de responsable del comité interno de contratación de su dependencia y de Secretaria de Minas afectó sustancialmente sus deberes funcionales al participar en la tramitación y aprobación del contrato 5967 de 2012 con una persona incursa objetivamente en la causal de la inhabilidad para contratar consagrada en el artículo 8.2, literal c), de la Ley 80 de 1993 sin estudios jurídicos previos que valoraran la capacidad legal del futuro concesionario para celebrar el contrato, con lo cual desconoció los principios de transparencia, economía y moralidad que rigen la contratación estatal y la función administrativa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el estudio de la capacidad legal del futuro concesionario no era de carácter optativo ni tampoco un asunto que se pudiera valorar verbalmente en los estudios jurídicos previos, toda vez que por disposición de los artículos 17, 21 y 53 del Código de Minas debía remitirse a lo contemplado sobre el particular en la Ley 80 de 1993. Igualmente, vulneró su deber de asesorar al Gobernador de Antioquia al no advertirle la inhabilidad en la que se encontraba Manuel Antonio Mesa López para suscribir el contrato 5967-12.

Respecto al elemento culpabilidad, encontró mérito para variar la calificación de culpa gravísima por desatención elemental a culpa grave, ya que si bien existían dificultades en la interpretación y aplicación de la inhabilidad consagrada en el artículo 8.2, literal c), de la Ley 80 de 1993 a la concesión minera, las dudas eran vencibles y la disciplinada se encontraba en el deber de resolverlas de una manera ajustada a los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa (economía, moralidad y transparencia).

Así, la disciplinada faltó al deber objetivo de cuidado que le era exigible al no informarle al Gobernador sobre una circunstancia que legalmente afectaba la capacidad de Mesa López para celebrar el contrato como lo era su vínculo matrimonial con la doctora Beatriz White, secretaria de Participación Ciudadana, y omitiendo solicitar asesoría de la Agencia Nacional Minera, como máxima autoridad en materia minera y titular de la función delegada, sobre la aplicación de la referida inhabilidad al contrato de concesión minera 5967 -12 y al trámite de legalización que lo antecedió.

Finalmente, calificó la falta como grave, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 43.9 de la Ley 734 de 2002, según el cual “la descripción típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave.”

Por lo expuesto, impuso como sanción la suspensión por seis meses en el ejercicio del cargo, teniendo como atenuantes que la investigada Claudia Cecilia Cadavid Márquez no había sido sancionada fiscal ni disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores, ni su conducta involucró la afectación a derechos fundamentales, siendo agravantes que pertenecía al nivel directivo de la Gobernación de Antioquia y que con su omisión infringió varias disposiciones de la ley disciplinaria.

3.2. Investigada Melissa Álvarez Licona, Directora de Titulación Minera de la Gobernación de Antioquia

Atendiendo que la disciplinada en algunos aspectos presentó los mismos argumentos de la doctora Claudia Cecilia Cadavid Márquez, la primera instancia los analizó y decidió con los mismos sustentos; por consiguiente, esta colegiatura se referirá a ellos de la misma manera.

El a quo no compartió el planteamiento de la defensa y la investigada, según el cual, años antes de la celebración del contrato de concesión minera 5967-12, el señor Manuel Antonio Mesa López había adquirido el derecho a suscribir dicha concesión al cumplir los requisitos exigidos por el Decreto 2390 de 2002, toda vez que se presentaron hechos nuevos y sobrevinientes que exigían la valoración y el análisis de la capacidad legal del concesionario de manera previa a la celebración de la concesión minera, ante lo cual no es posible hablar de obligaciones o derechos, sino de simples expectativas por parte de quien aspira a contratar con el Estado, máxime cuando el señor Jesús María Ospina Rendón también radicó la solicitud de legalización minera No. 5967.

Cabe advertir, que la sustentación de la decisión sancionatoria en contra de quien fungiera como directora de titulación minera de la gobernación de Antioquia, para la época de los hechos, tal como se esgrimió anteriormente, se basó en el mismo análisis jurídico que dio cuenta de la decisión de suspensión en contra de la secretaria de minas, por lo tanto, se abstendrá esta Sala de traer a colación dichas aseveraciones.

Ahora bien, en relación con la ilicitud sustancial, el a quo aseguró que la disciplinada, en ejercicio de sus funciones como miembro del Comité Interno de Contratación de la Secretaria de Minas y Directora del Área de Titulación Minera, dejó constancia en el Acta 11 del 10 de julio de 2012, que Manuel Antonio Mesa Lopez cumplía los requisitos legales para ser llamado a contratar, sin que existieran estudios jurídicos ni actos administrativos que valoraran la inhabilidad objetiva en la que se encontraba.

En ese orden de ideas, sostuvo que con el comportamiento de la investigada afectó de manera sustancial sus deberes funcionales porque era la encargada de verificar la legalidad de la contratación y, sin embargo, en el caso del contrato 5967-12, omitió llevar a cabo estudios jurídicos sobre la capacidad legal de Mesa Lopez para celebrar el contrato de concesión minera, en tanto se encontraba incurso en la inhabilidad descrita en el artículo 8.2, literal c), de la Ley 80 de 1993.

En cuando al elemento subjetivo, consideró que existían elementos suficientes para variar el título de imputación atribuido en el pliego de cargos, atenuándolo de culpa gravísima por desatención elemental a culpa grave por omitir los deberes objetivos de cuidado que le eran exigibles en la revisión y elaboración de los actos administrativos y estudios que sirvieron de soporte al contrato 5967-12, atendiendo las circunstancias particulares del caso y los elementos probatorios recaudados en descargos.

Así las cosas, calificada definitivamente la falta imputada a Melissa Álvarez Licona como grave, cometida a título de culpa grave, la primera instancia le impuso como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro meses, teniendo en cuenta como atenuantes que no había sido sancionada fiscal ni disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga y que la conducta imputada no involucró la afectación a derechos fundamentales, siendo agravantes que pertenecía al nivel directivo de la Gobernación de Antioquia y que con su omisión vulneró varias disposiciones de la ley disciplinaria.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

Dentro del término procesal, los apoderados de las investigadas presentaron recurso de apelación con los siguientes argumentos:

4.1. Investigada Claudia Cecilia Cadavid Márquez

A folio 2892 de cuaderno original no. 12 obra el recurso interpuesto por el apoderado de la funcionaria de la gobernación de Antioquia. Inició el defensor alegando nuevamente nulidad de la actuación desplegada por la primera instancia, sustentada en dos aspectos, como son:

ii) la negación de defensa técnica y,

ii) la violación al derecho de contradicción.

Refirió el abogado que a mediados del mes de marzo de 2015 le fue comunicada la decisión de pliego de cargos en contra de su defendida, por lo cual solicitó que la notificación personal del mismo se surtiera por funcionario comisionado, siéndole negado el requerimiento, con el argumento que la misma podía realizarse a través de notificación electrónica. Insistiendo sobre ello, la Delegada hizo caso omiso y procedió a designar defensor de oficio a la funcionaria, quien se notificó de la imputación.

Continuó el defensor refiriendo que sólo hasta el 27 de noviembre de 2015, debido a la insistencia de la investigada, la primera instancia procedió a relevar al defensor de oficio y dispuso que él continuara con el ejercicio de la contradicción que le asistía a la funcionaria.

Finalmente argumentó el abogado, que si bien era cierto la investigada había ejercido el derecho a la defensa material, en nuestro ordenamiento jurídico el derecho de defensa se componía de la defensa material y técnica y que ambos conceptos conformaban el derecho fundamental a la defensa, sin que sea posible prescindir de uno de ellos, citando como sustento de su pretensión la sentencia C-994 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, la cual dispone: “(…) el derecho de nombrar un apoderado o de estar asistido por un abogado de oficio, deviene de la propia Constitución. En efecto, el artículo 29 constitucional señala que <Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento> (…)”.

En relación con el derecho de contradicción presuntamente vulnerado por el a quo, estimó el defensor que desde las primeras intervenciones de las investigadas en el proceso se había afirmado que la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, previsto en la Ley 80 de 1993, en virtud de los dispuesto en el artículo 21 de la Ley 685 de 2001 y del alcance fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-229 de 2003, está condicionado a que tales causales de inhabilidad e incompatibilidad sean pertinentes a los contratos de concesión minera. Y, en términos de la Corte Constitucional, son pertinentes las causales que no resulten contrarias o impidan la aplicación de algunas de las disposiciones consagradas en el Código de Minas.

Prosiguió el abogado manifestado, que así mismo desde las primeras actuaciones de las investigadas, habían advertido a la Procuraduría las razones por las cuales consideraron la impertinencia de la causal descrita en el literal c del numeral 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 en el contrato de concesión minera no. 5967 que la Agencia Nacional de Minería había celebrado con el señor Manuel Antonio Mesa López, pero que sin embargo, de manera descortés, arbitraria y desconocedora de la sentencia C-229 de 2003, por tanto ilegal, el fallador de instancia había evadido en todas las actuaciones la discusión acerca de la pertinencia, asunto que era ineludible para determinar la existencia o no de la inhabilidad.

Lo anterior sirvió de sustento para que el defensor requiriera que esta colegiatura declarara la nulidad de la actuación instruida por el Grupo de Asesores Anticorrupción, adscritos a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, incluso desde el pliego de cargos, aspecto frente al que esta instancia se pronunciará en su momento.

Ahora bien, en relación con la decisión sancionatoria proferida en el fallo de primera instancia, argumentó el recurrente lo siguiente:

1º. Atipicidad de la conducta: Esgrimió la defensa, que la existencia de esta falta disciplinaria dependía de que efectivamente fuera cierto que el señor Mesa López se encontrara inhabilitado para celebrar el contrato de concesión minera no. 5967 del 26 de julio de 2012. Por ello, era preciso discutir, de manera suficiente y pertinente el asunto.

Así mismo, trajo a colación el abogado, lo anotado en el fallo de primera instancia, en el cual el a quo manifestó que no era el funcionario público quien podía decidir discrecionalmente en qué casos existía inhabilidad y en qué eventos no.

Aseguró la Delegada que en el caso bajo estudio no existía acto administrativo, ni estudio previo que se ocupara de la capacidad del señor Mesa para celebrar el contrato no. 5967 de 2012, a pesar de estar incurso en una causal objetiva de inhabilidad, manteniendo dicha situación oculta, no sólo del interés general de los administrados, quienes tienen derecho a conocer las razones de la administración para celebrar un contrato con los impedimentos tantas veces señalados, sino del mismo gobernador de Antioquia, quien era el competente para la celebración de la concesión minera, y además uno de los principales responsables en materia disciplinaria, penal y fiscal por las consecuencias derivadas en dicho negocio jurídico.

Otro de los aspectos referidos por el apelante tiene relación con la imposibilidad de aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del estatuto de contratación estatal a los contratos de concesión minera, toda vez que de acuerdo con la Ley 685 de 2001 y la sentencia tantas veces citada, la aplicación de aquel régimen a los contratos de concesión minera estaba supeditado a que las inhabilidades e incompatibilidades fueran pertinentes a los contratos de concesión minera. Y según los términos de la Corte lo son aquellas que no resulten contrarias o impidan la aplicación de algunas de las disposiciones consagradas en el Código de Minas. Por lo tanto, dicho régimen sí es aplicable a los contratos de concesión minera, pero no en bloque e incondicionalmente, como esgrimió la Delegada.

Ahora bien, en relación con el análisis concreto de la pertinencia de la causal de inhabilidad invocada por la Procuraduría en el contrato no. 5967 de 2012, advirtió la defensa, que la determinación de la aplicación de las causales de inhabilidad del estatuto de contratación general a los contratos regulados por el Código de Minas, según lo dispuso la Corte Constitucional, en la sentencia C-229, obedece a un análisis de pertinencia de las mismas, tal como lo dispone el artículo 21 del Código de Minas. Es decir, que sólo serán pertinentes en la medida que no resulten contrarias o impidan la aplicación de alguna de las disposiciones consagradas en la referida norma.

Consideró el defensor que las conclusiones a las que llegó la primera instancia no eran más que el resultado de una interpretación fragmentaria, asistemática e insuficiente de algunas de las normas del estatuto minero y el contractual. De haberse realizado una correcta interpretación, como estaba obligada la Delegada, se hubiese generado una conclusión diferente y acorde con la ley y la sentencia de la Corte Constitucional.

De acuerdo con sus apreciaciones realizó el abogado un listado de conclusiones, que según él permitían establecer la impertinencia de las causales de nulidad establecida en el numeral 2º del literal c del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 en el contrato de concesión minera cuestionado, así:

a) En virtud de lo establecido en el inciso último del artículo 165 de la Ley 685 de 2001, se tendría que mantener la actividad de explotación ilegal a pesar de cumplir con todos los requisitos legales para celebrar el contrato de concesión.

b) No celebrar el contrato de concesión implicaría incumplir un deber legal.

c) La única persona que puede celebrar el contrato de concesión es el explorador de facto que llevan a cabo las explotaciones de depósitos y/o yacimientos mineros, con anterioridad al 17 de agosto de 2001, en todo el territorio nacional, y que cumplan con los requisitos de orden técnico y legal para su legalización.

d) En el contrato de concesión minera por legalización de minería de facto, la autoridad minera no puede incluir condiciones, cláusulas o estipulaciones que se consideren necesarias por las partes del contrato, como ocurre en los contratos de la Ley 80 de 1993.

e) El contrato de concesión minera es un contrato de adhesión, que no da lugar a pre negociar términos, condiciones o modalidades.

f) Se trata de un proceso en el que se busca la legalización de los explotadores de minas ilegales, en razón a que se trata de un proyecto en el que se viene explotando.

Otro de los aspectos señalados por la defensa se relaciona con que los actos administrativos que reconocen capacidad jurídica para la contratación no requieren motivación porque son de trámite. Conclusión errada a la que llegó la Delegada, según lo refirió el defensor, al dar por sentado la existencia de la inhabilidad y en segundo lugar, que con fundamento en el numeral 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, debían motivarse dichas decisiones.

Sustentó la defensa sus aseveraciones en que ya había quedado decantado que el señor Mesa López no se encontraba inhabilitado y, en segundo lugar, porque en virtud del artículo 1501 del Código Civil la capacidad jurídica se presumía y, por ende, no existía obligación de expedir un acto administrativo por medio del cual se reconociera la capacidad legal que estaba reconocida por dicha presunción. Es por ello, que en ningún trámite contractual, a menos que se desconozca la capacidad legal del oferente o interesado, era obligatoria la expedición de un acto administrativo que reconociera tal capacidad.

Además de ello, el numeral 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 no establecía que el reconocimiento de capacidad legal deba sustentarse en acto administrativo motivado. En caso contrario, esto es, de haberse concluido la existencia de inhabilidad, es evidente que debía motivarse.

Así mismo, señaló la defensa que los estudios previos realizados para la celebración del contrato de concesión minera no. 5967 habían sido suficientes, por lo tanto, según el abogado, se equivocó nuevamente la primera instancia, al olvidar que el trámite de legalización de minería de hecho implicaba que lo exigible a la doctora Cadavid Márquez en lo que correspondía a los estudios jurídicos y técnicos era lo establecido en el artículo 165 de la Ley 685 y en el Decreto 2390 de 2002, como de manera juiciosa lo había realizado, toda vez que en el trámite de legalización de minería de facto no era exigible la elaboración de los estudios previos establecidos en los procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, por expreso mandato del artículo 53 de la Ley 685 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 76 del estatuto contractual.

2º. Ausencia de ilicitud sustancial: argumentó el apoderado de la investigada que en el presente caso no existió ilicitud sustancial, toda vez que aun siendo este un elemento insoslayable de la responsabilidad disciplinaria, la Procuraduría no específico ni sustentó la afectación de los deberes funcionales a cargo de la doctora Claudia Cecilia Cadavid. Señaló el abogado que bastaba un análisis concreto del manual de funciones de su representada para concluir que nunca existió tal afectación, toda vez que en el mismo no se encuentra como tal la función de revisión de inhabilidades o capacidad legal de los eventuales contratistas, por cuanto tales funciones son operativas, y el cargo ocupado por la sancionada era eminentemente directivo.

Por ello resultaba forzosamente concluyente, que el fallador de primera instancia no logró demostrar la afectación al deber funcional, en su condición de Secretaria de Minas de la gobernación de Antioquia, por lo tanto, procedía la absolución de la implicada.

3º. Del análisis de culpabilidad: al respecto, indicó el defensor que la primera instancia consideró la variación de la imputación atribuida en el pliego de cargos, de culpa gravísima a culpa grave, toda vez que se presentó un error, pero que el mismo era vencible, con ocasión de una consulta a la Agencia de Minería. Sin embargo, reclamó el abogado, no se señaló si el error era de tipo o de prohibición, lo que era absolutamente ineludible cuando se hablaba de error.

Según lo analizado, esbozó el defensor, lo que se presentaba correspondía a lo que la doctrina y la jurisprudencia penal denominan como error de tipo, ya que se había reconocido que no existía la inhabilidad, situación absolutamente razonable y válida según la argumentación planteada.

No obstante, advirtió el recurrente, tal error no era vencible, y menos con los medios sugeridos por el fallador, toda vez que se trataba de un asunto complejo que fue razonablemente sustentado y que no es posible decidir a través de consultas, por cuanto la formación y especialización de los funcionarios que tomaron la decisión los hace idóneos y capaces para asumir los retos de interpretación y aplicación normativa.

4º. La calificación de la falta: sobre este aspecto refirió el defensor, que no obstante reconocer que el análisis de la inhabilidad se realizó, que existieron dificultades en la interpretación y aplicación de la misma al contrato de concesión minera no. 5967 de 2012, el fallador de primera instancia las calificó como graves. Es decir, que aun existiendo razones que justificaban la actuación administrativa reprochada, las cuales fueron reconocidas por la Procuraduría en el fallo de instancia, se calificó de manera severa la actuación y se impuso una sanción desproporcionada y elevada a quienes actuaron bajo las condiciones descritas.

4.2. Investigada Melissa Álvarez Licona

Presentado el 13 de abril de 2016, obrante a folio 2935 del cuaderno original no. 12.

Refirió la defensa de la directora de titulación minera de la gobernación de Antioquia, que existían algunos argumentos que no fueron abordados ni mucho menos controvertidos por la primera instancia, ejercicio elemental que debió haberse realizado en la providencia sancionatoria.

En primer lugar, en el escrito de alegatos de conclusión se dijo que dentro de las excepciones al régimen de inhabilidades del estatuto de contratación de la administración pública, en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 se establecía lo siguiente: “(…) no quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan el público en condiciones comunes a quienes los soliciten”.

Reclamó la defensora que no sólo había planteado el argumento, sino que lo había sustentado adecuadamente, trayendo a colación las enseñanzas del Consejo de Estado, en concreto la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil de octubre 25 de 2012, radicado 2012.00060.00, expediente 2113, con ponencia del doctor William Zambrano Cetina, quien precisó los requisitos de esa excepción.

Se refirieron las razones por la cuales existía un listado de excepciones al grupo de las inhabilidades para contratar, indicando que se trata de un conjunto de situaciones en la cuales si bien media un contrato estatal, no se dan respecto de la persona contratista las condiciones para que la entidad pública o el funcionario adopte una decisión con parcialidad. En el fondo las inhabilidades pretenden remover del escenario de la contratación un conjunto de situaciones que a priori resultan contrarias a la imparcialidad que debe guiar la escogencia de los contratistas de las entidades públicas. Resaltando la defensa que el Consejo de Estado también había establecido las condiciones mediante las cuales era aplicable tal excepción del artículo 10 de la Ley 80 de 1993.

En el caso del contrato de concesión suscrito con el señor Manuel Antonio Mesa López, se cumplió con las condiciones señaladas por la referida corporación, en tanto el proceso de legalización minera, de conformidad con las condiciones reglamentarias iba dirigido a todos aquellos quienes estuvieran explotando irregularmente recursos naturales, y dependiendo del tiempo de explotación y de las condiciones en que ella se realizaba, todos podían acceder a ser legalizados mediante el correspondiente contrato de concesión, por ello, la legalización era una oferta al colectivo de personas que cumpliera con los requisitos y que únicamente se excluía en el caso de que hubiera un título registrado anteriormente con superposición sobre el área pretendida.

No se trata entonces solamente del caso del señor Mesa López que se discute en el presente proceso, sino de todos los eventos de legalización minera, toda vez que quien realiza una explotación irregular de recursos naturales, pero que cumple con las condiciones para ser legalizado mediante un contrato de concesión, por el hecho de tener un parentesco con un funcionario, el Estado no le puede imponer la carga de permanecer realizando una actividad económica en la ilegalidad, cuando tiene un conjunto de herramientas para legalizarla.

Así mismo, refirió la abogada, que al no haber tenido en cuenta la Delegada las alegaciones presentadas por la defensa, lo que procedía era decretar la nulidad del pliego de cargos, única vía que permitiría que la solicitud defensiva formulada en el alegato de conclusión se resolviera adecuadamente, habilitándose de esta manera las garantías defensivas, y a la vez posibilitaría materialmente impugnar la decisión, sin que se les privara de las instancias procesales.

Continuó la abogada argumentando, que en el fallo no sólo se advertía nulidad porque en el mismo se omitió totalmente la valoración de una de las solicitudes de la defensa, que tenía la virtualidad de descartar el cargo por el cual se sancionó a su defendida, es decir, la inexistencia de la inhabilidad para contratar, sino que además existía otra circunstancia que también impactaba en dicho requerimiento, la cual se relacionaba con la sustentación realizada en los alegatos de conclusión acerca de la impertinencia de la causal de inhabilidad invocada.

Según la defensora la primera instancia se quedó a mitad de camino, debido a que no abordó ni expuso las consideraciones que le permitían señalar y sustentar por qué en el caso en comento era pertinente la causal de inhabilidad. No obstante, haber ella explicado durante todo el trasegar procesal que dicha circunstancia no concurría para este caso.

Tomó la apoderada de la investigada como punto de partida para iniciar la discusión del caso, los hechos aceptados por la Procuraduría Delegada y de acuerdo a cada uno de esos puntos, la defensa motivó su inconformidad frente a la decisión sancionatoria emitida por la primera instancia, en los siguientes aspectos:

1. Atipicidad de la conducta: refirió la defensora, que la Procuraduría al hacer el análisis del cargo formulado a su representada, con fundamento en el tipo disciplinario contenido en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 debió reconocer que la conducta era atípica, toda vez que en el caso, el legislador no definió que se debe entender como una inhabilidad aparente en materia minera.

Lo anterior, con fundamento en el cargo que le fue imputado a la funcionaria, sustentado en la norma referida, el cual establece como falta gravísima; “(…) intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de un contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la Ley”. Por ello, se debía conocer la disposición legal que contempla las causales de inhabilidad en materia minera, pues esta sería la única manera de completar el tipo disciplinario y establecer con certeza si la conducta que se investiga se adecua o no al tipo prescrito por el legislador.

El numeral 30 del artículo 48 de la codificación disciplinaria, remite al artículo 21 de la Ley 685 de 2001, que a su vez reenvía a la ley general sobre contratación estatal, es decir, a la Ley 80 de 1993, en sus artículos 8, 9 y10, pero limitando las causales de inhabilidad que taxativamente allí se señalan, a las que fueran pertinentes en materia minera.

Señaló la defensora que las inhabilidades para contratar establecidas taxativamente por el legislador en la normatividad que regula la contratación estatal, sólo se aplica en materia minera cuando sean pertinentes al contrato que se pretende suscribir. Es decir, que las causales de inhabilidad que se aplican a un contrato estatal no siempre serán las mismas que se deben aplicar al contrato minero, porque para este caso sólo serán las causales de inhabilidad pertinentes.

El legislador no estableció en el Código Minero de manera taxativa las causales de inhabilidad y la Corte Constitucional avaló esta situación, racionalizando el ámbito de discrecionalidad administrativa, indicando que sólo serían pertinentes las que no resulten contrarias o impidan la aplicación de las normas del código minero. En definitiva, sería el intérprete el encargado de definirlo.

Por lo anterior, estamos frente a un tema sin definición legal, que la Corte Constitucional no concretó de tal manera que se evitara la incertidumbre, que no se puede permitir en materia disciplinaria. Lo que confluye en la necesidad de completar el tipo disciplinario por el que se formuló el cargo en contra de la funcionaria, esto es el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, lo que resulta absolutamente incierto y complejo. En conclusión, agrega la defensora, estaríamos frente a una conducta atípica, pues la misma terminó siendo indeterminada en el caso minero.

Ahora bien, se refirió la abogada al escrito previo que la funcionaria no había elaborado, lo que no conllevaba a que la misma fuera sancionada.

Trajo a colación lo anotado en el fallo de primera instancia, en el cual se estableció que: “No es el funcionario público quien puede decidir discrecionalmente en qué casos existe inhabilidad y en cuáles no, y mucho menos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que ocupan el presente proceso, en que dicho análisis se hizo verbalmente, sin estudios ni soportes previos escritos que dieran cuenta de todas las explicaciones que ahora alegan de manera vehemente los servidores investigados”.

Al respecto, indicó el recurso que el primer tema que debía enfrentarse era el siguiente: antes de suscribir el contrato de concesión minera no. 5967 de 2012, se llevó a cabo el estudio previo de la circunstancia de inhabilidad?

El otro aspecto a dilucidar se refería a que si era una obligación legal que el estudio de la circunstancia de inhabilidad que se realizó para suscribir el contrato de concesión no. 5967 de 2012 se dejara por escrito.

Estableció la defensora que la primera razón por la cual no compartía la decisión de la primera instancia la obligaba a recordar antes de abordar el tema de la discusión, que en el caso en concreto, dada la indefinición legal sobre las causales de inhabilidad que en materia minera eran pertinentes, era imposible enmarcar el comportamiento de su defendida en un tipo disciplinario completo, de suerte que su conducta resultaba siendo atípica.

El segundo aspecto, por la cual no comparte la decisión, la obliga a realizar un análisis de fondo frente a la presunta obligación que existe de llevar a cabo un estudio previo escrito que soporte la inexistencia de la causal de inhabilidad.

Ahora bien, analizando estos puntos en el fallo de instancia, manifestó la recurrente que confundía o malinterpretaba la Delegada los conceptos jurídicos que tienen relación con: i) la capacidad legal para formular propuestas de concesión minera y celebrar contratos, y ii) las causales de inhabilidad para contratar.

Esgrimió la defensa que cuando el legislador hablaba de la capacidad legal para formular propuestas de concesión minera y celebrar contratos, no estaba integrando dentro de este concepto jurídico las circunstancias de inhabilidad. Por lo tanto, debido a esa errónea interpretación se originaban conclusiones equivocadas.

También resultaba errada la interpretación que hizo la primera instancia al concepto del Ministerio de Minas y Energía, toda vez que desde la teoría general de las obligaciones son diferenciables estos dos conceptos, ya que la capacidad opera como una regla de verificación de las condiciones para contratar, mientras que la inhabilidad es una prohibición que limita la capacidad para contratar justamente porque existe.

2. De los estudios previos: refirió la abogada que la Procuraduría insistía que a la materia minera se le aplicaba: a) el estatuto de contratación de la administración pública, b) el régimen de inhabilidades de este estatuto, c) la forma de verificar la condiciones de capacidad de los potenciales contratistas con la regulación del estatuto de contratación, d) los principios de la contratación pública contenidos en el estatuto de contratación y e) la exigencia de estudios previos, regulados igualmente en el estatuto de contratación de la administración pública.

Y que los referidos estudios previos debían constar por escrito en el expediente contractual, contener un estudio de la capacidad del futuro contratista, y desarrollar un análisis de la inexistencia de inhabilidades en el futuro contratista.

No obstante, concluyó la defensa en que en el trámite minero no se podía aplicar el decreto reglamentario de la contratación estatal (Decreto 734 de 2012), y menos se podía exigir el denominado estudio previo.

3. La celebración del contrato de concesión minera no. 5967 de 2012, por una obligación legal: refirió la abogada que había anotado el fallo de primera instancia que no existía ninguna obligación legal para contratar con una persona que la misma ley describía como incapaz para celebrar un contrato de naturaleza estatal, por encontrarse inmersa en una causal legal y específica de inhabilidad, como la descrita en el artículo 8, numeral 2º literal c) del estatuto de contratación estatal, y mientras no se desvirtuara tal impedimento para contratar como lo disponen las normas que regulan la materia, no era posible hablar de obligaciones o derechos, sino de una simple expectativa por parte de quien aspiraba a contratar con el Estado.

Advirtió la recurrente, que la Delegada como último argumento para sustentar la sanción impuesta a su defendida, había recurrido a la inhabilidad sobreviniente, ubicada temporalmente en el año 2012, circunstancia que se circunscribió a la designación de la cónyuge del señor Mesa López como secretaria de despacho en la gobernación de Antioquia, sin tenerse en cuenta que desde el año 2003 el ciudadano ya había solicitado la legalización de su título de explotación minera, la cual venía ejerciendo desde el año 1998.

En el caso del señor Manuel Antonio Mesa López, todas las condiciones estaban satisfechas antes del 1º de enero de 2012, incluso mucho antes, como probatoriamente se acreditó. Desde el año 2010 la autoridad ambiental había ordenado por acto administrativo 130TH7807, en firme, que las autoridades departamentales procedieran a suscribir el contrato de concesión, es decir, que desde esa fecha la explotación que realizaba el solicitante estaba amparada por las autoridades ambientales, que por tal motivo la sometieron a controles y vigilancia para establecer que en la práctica cumpliera con el plan ambiental que se le había impuesto.

4. El contrato de concesión minera no. 5967-12 se realiza por una entidad nacional y no departamental: recordó la abogada que la defensa había planteado un argumento importante para demostrar que las causales de inhabilidad establecidas en la Ley 80 de 1993 hacían relación a las personas frente a la entidad contratante, que para el caso es la Nación.

Al respecto, la Procuraduría manifestó en el fallo de primera instancia:

“(…) es necesario distinguir entre los actos administrativos emitidos en desarrollo de la actividad contractual, y a la figura de la delegación de funciones administrativas entre entidades públicas que se rigen por norma expresa”.

“El artículo 323 del Código de Minas se refiere a actos administrativos adoptados por las autoridades titulares o delegadas, no obstante la delegación de funciones administrativas se rige por el artículo 12 de la Ley 489 de 1996, a saber:

Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La autoridad delegataria, en virtud de esta norma, está sometida a los mismos requisitos que rigen a la autoridad delegante, por lo cual no es válido el planteamiento según el cual no es aplicable la inhabilidad consagrada en el numeral 2º, literal c, del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, y como se ha expuesto a lo largo de la presente providencia con otros planteamientos que pretenden justificar la no existencia de inhabilidad con posterioridad a la celebración del contrato, el argumento adolece de un defecto fundamental, que consiste en que no hizo parte de la motivación de los actos administrativos y estudios que fundamentaron la celebración del contrato 5967 de 2012”.

Sobre el particular manifestó la defensora lo siguiente:

“(…) La Procuraduría expone dos razones para no aceptar la propuesta defensiva. La primera, un argumento frente al acto de delegación y la relación que existe entre el acto delegado y la entidad contratante, en lo que no tiene razón, la segunda se refiere al momento en que se expuso por la funcionaria sancionada el argumento de defensa, que parece más una negación de la primera razón, pues la Procuraduría sabe que lo que expuso no tiene la solidez jurídica necesaria, y por ello, viene a reclamar una especie de extemporaneidad, pretendiendo demeritar de esta manera lo que no logró con fundamentos jurídicos”.

Con lo anterior alegó la recurrente, que la manera como la primera instancia había abordado los argumentos carecían de motivación, pues no explicó con razones suficientes por qué cuando el artículo 8º numeral 2º literal c de la Ley 80 de 1993 se refiere a la “respectiva entidad”, con fundamento en el artículo 12 de la Ley 489 y el artículo 323 del Código de Minas, ese efecto no se puede predicar en la Agencia Nacional de Minería. Igualmente debe dar cuenta cuál es la norma o el criterio que a la Procuraduría le permite adscribir relaciones habilitantes por parentesco cuando media delegación, exclusivamente en la entidad delegataria y no así en la entidad delegante. Por lo tanto, el defecto de motivación era evidente, puesto que la Delegada simplemente se limitó a negar a la vez que manifestaba que no compartía el argumento, sin realizar un verdadero análisis.

Lo dicho, según la defensora, confirma que el parentesco habilitante únicamente se configuraba con respecto a la Agencia Nacional de Minería y sus funcionarios, más no con los funcionarios del departamento de Antioquia.

5. La ilicitud sustancial: sobre este aspecto, consideró la defensora que no existía claridad sobre cuál había sido la afectación sustancial en concreto de los deberes funcionales transgredidos por la sancionada.

Afirmó la abogada, que resultaba un contrasentido de la Procuraduría reclamar como incumplido algo que había reconocido, toda vez que la investigada realizó el estudio y llevó a cabo el análisis para el otorgamiento de títulos mineros y verificó el cumplimiento de todos los requisitos técnicos y legales. Por lo tanto, si se tenía claro la realización de tales actividades por parte de la investigada, entonces cómo predicar que había transgredido los deberes sustanciales.

6. Presunción de inocencia e “Indubio pro disciplinado”: esgrimió la abogada que en el proceso sólo existieron dudas en relación con la aplicación de la normatividad minera y la remisión a la ley de contratación.

Por ello, aseguró la abogada que no se había logrado desvirtuar los argumentos de la defensa, en relación a que la normatividad minera era una legislación completa e íntegra, de manera que no se debía acudir a la Ley 80 de 1993 en la manera como la Procuraduría lo había propuesto, por lo que sólo se incurrió en imprecisiones que al final debían haber sido resueltas a favor de la sancionada, al determinarse una gran falta de certeza en los componentes de la conducta disciplinaria, y por ello, las dudas debían resolverse a favor de la doctora Melissa Álvarez Licona.

Finalmente indicó la defensora, que si no prosperaban las nulidades planteadas al principio del escrito de sustentación del recurso, esta colegiatura debía tener en cuenta los argumentos expuestos, a través de los cuales había logrado desvirtuar los elementos esgrimidos en el fallo de primera instancia, y por ello, no habría más que proceder a su revocatoria.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en razón a las funciones establecidas en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, en la cual se determinó que le corresponde a la Sala Disciplinaria conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General.

5.2. Caso concreto

Es momento para referirse esta instancia a los recursos de apelación impetrados por los defensores de las funcionarias de la gobernación de Antioquia, sancionadas en primera instancia por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en los mismos alegan los abogados la procedencia de la nulidad procesal, incluso hasta el pliego de cargos, procederá la Sala a analizar dicha situación, antes de referirse a la sustentación del recurso en concreto.

Al respecto, alegó el defensor de la doctora Claudia Cecilia Cadavid Márquez que durante el trascurso del proceso había invocado la nulidad de la actuación desplegada por la primera instancia, toda vez que habían negado la ejecución de la defensa técnica e impedido el derecho de contradicción.

Advirtió el abogado, que a mediados del mes de marzo de 2015 le fue comunicada la formulación de cargos en contra de su defendida, en vista de lo cual había solicitado que la notificación personal se surtiera por funcionario comisionado, siéndole negado dicho requerimiento con el argumento que la misma podía llevarse a cabo electrónicamente y, que pese a insistir en la notificación por comisionado, la Procuraduría Delegada optó por designarle a la investigada un defensor de oficio, quien fue notificado de la decisión.

Igualmente indicó el defensor que sólo hasta el 27 de noviembre de 2015  debido a la insistencia de la investigada, la primera instancia procedió a relevar al abogado de oficio y dispuso que él continuara con el ejercicio de la defensa.

Al respecto, estima esta colegiatura que no habría posibilidad de prosperar la pretensión del apoderado de la investigada, toda vez que tal tomo lo advirtió el a quo, el derecho de contradicción y defensa no le fue vulnerado a la señora Cadavid Márquez, quien ejerció su defensa de manera directa, por intermedio del abogado de oficio que le fue asignado por la Procuraduría Delegada, y por su apoderado de confianza, quien luego de los descargos retomó la defensa de la servidora de la gobernación de Antioquia.

Observa esta instancia que el abogado de la sancionada y la autoridad disciplinaria se enfrascaron en una disputa sin motivo alguno, debido a que al profesional le asistía el deber de concurrir ante el llamado de este órgano de control a efectos de notificarse de la decisión de cargos, no obstante, la primera instancia también pudo acceder a la pretensión del defensor y ordenar la notificación por comisionado.

Ante dicha circunstancia estima la Sala Disciplinaria que resulta necesario verificar la manera en que se llevó a cabo la defensa de la reprochada, de donde se colige que la misma fue tramitada en debida forma, sin que se observe vulneración alguna del derecho que le asistía dada su condición de investigada, toda vez que ante la ausencia de su apoderado de confianza se le designó uno de oficio, quien ejerció la defensa en debida forma, es decir, estuvo presente en las actuaciones y presentó descargos como le correspondía.

Ahora bien, encontrándose aun en el debate procesal la Delegada ratificó la designación del apoderado de confianza de la procesada, quien de inmediato prosiguió con su actuación, por lo tanto, no es cierto que los derechos de la directora de titulación minera de Antioquia hayan sido conculcados, por cuanto se le dio la oportunidad procesal de ejercer su defensa directamente, a través de defensor de oficio y por su apoderado de confianza.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios:

“(…) 1º. Solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley: taxatividad;

2º. No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales: convalidación;

3º.Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento: trascendencia;

4º.No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado: instrumentalidad;

5º. Que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte: residualidad[42–”.

De acuerdo con lo mencionado y teniendo en cuenta lo referido por el parágrafo del artículo 143 del C.D.U., el cual establece que: “(…) Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento”, procederá esta instancia al respectivo análisis.

El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, aplicable en materia disciplinaria, establece los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, así:

1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.

2. Quien alega la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial que afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

3. No puede invocar nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar a irregularidad sustancial.

6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo.

Al tenor de lo manifestado por la norma y la jurisprudencia de la Corte sobre el tema de las nulidades, observa la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que no se encuentran dado los requisitos para considerar militar la decisión proferida por el a quo, toda vez que la investigada si ejerció su defensa, muestra de ello son los descargos que obran en el plenario, así como los alegatos de conclusión y el mismo recurso presentado por su apoderado de confianza, mediante el cual tuvo la oportunidad de solicitar pruebas y exponer los motivos o razones por los cuales consideraba que debía absolverse a su prohijada.

Corolario de lo analizado, considera esta colegiatura que no habría posibilidad de decretar la nulidad del procedimiento adelantado por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública a través del Grupo Asesores Anticorrupción y, en consecuencia, no acceder a las pretensiones de la defensa. Conforme a ello procederá a analizar los recursos interpuestos por los apoderados de las sancionadas.

1.  Claudia Cecilia Cadavid Márquez

Sustentó la defensa sus alegaciones en dos aspectos fundamentales, relativos ellos a la presunta atipicidad de la conducta y la ausencia de ilicitud sustancial.

Sobre el primer aspecto esgrimió el apoderado de la investigada, que el cargo imputado a su clienta conllevaba a que necesariamente se demostrara que el señor Mesa López se encontraba inhabilitado para suscribir el contrato de concesión minera no. 5967 del 26 de julio de 2012 y, por ello, era pertinente analizar el tema.

Al respecto, estima esta colegiatura la necesidad de traer a colación el reproche del cual fue objeto la funcionaria de la gobernación de Antioquia, en el cual se le cuestionó su participación en la tramitación y aprobación del contrato de concesión minera antes mencionado, en el que no se valoró mediante estudios jurídicos previos la causal de inhabilidad e incompatibilidad en la que al parecer se encontraba inmerso el señor Manuel Antonio Mesa López, consagrada en el artículo 8º numeral 2º literal c) de la Ley 80 de 1993, toda vez que era cónyuge de la señora Beatriz White, secretaria de participación ciudadana de esa gobernación.

Estableció la primera instancia que con su conducta la hoy sancionada habría incurrido en la falta gravísima contenida en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, consistente en participar en la tramitación y aprobación de contrato estatal con persona incursa en causal de inhabilidad prevista en la ley, así como en el numeral 31 del mismo artículo, consistente en participar en el desconocimiento de los principios de transparencia, economía y moralidad que rigen la contratación estatal y la función administrativa.

Resulta oportuno indicar que la investigada en diligencia de versión libre manifestó que no era cierta la imputación hecha por este órgano de control, en el sentido que para el momento que la señora Beatriz White fue designada como secretaria de participación de la gobernación de Antioquia ya su esposo había hecho el requerimiento para que fuera entregado en concesión el terreno sobre el cual desde hacía varios años explotaba arena y gravas.

Sobre el particular, la autoridad disciplinaria esgrimió que no era cierta dicha aseveración, toda vez que si bien el ciudadano había radicado la solicitud desde el 2 de abril de 2003, tal como fue corroborado por el funcionario de la secretaría de minas de Antioquia dentro de la declaración que obra en el plenario, en esa oportunidad lo había hecho en compañía de otra persona, no obstante, sólo hasta el día 17 de enero de 2012, cuando su esposa ya fungía en el cargo, el socio del solicitante radicó oficio en el cual desistía de la solicitud de legalización del título minero, quedando como único titular el señor Manuel Mesa. Por ello, la situación había cambiado, lo que obligaba a la administración a realizar una nueva verificación y análisis de la situación, a efectos de llevar a cabo el contrato de concesión hoy cuestionado.

Para esta Sala el análisis hecho por la primera instancia resulta claro, en el sentido que no podía la entidad territorial desestimar las causales de inhabilidad e incompatibilidad que sobre el particular obran en la Ley 80 de 1993, las cuales en virtud de lo ordenado por el Código de Minas deben tenerse en cuenta en materia minera.

Obsérvese como la Ley 685 de 2001 en sus artículos 17 y 21 se refiere al tema de la siguiente manera:

“(…) Artículo 17. CAPACIDAD LEGAL. La capacidad legal para formular propuestas de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regulara por las disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras.

(…)

Artículo 21. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Serán causales de inhabilidad e incompatibilidad para formular propuestas o celebrar contratos de concesión minera, las establecidas en la ley general sobre contratación estatal que fueren pertinentes y la especial contemplada en el artículo 162 de este Código”.

En el mismo sentido, la Ley 80 de 1993, en el literal c del numeral 2º del artículo 8º expresa lo siguiente: “(…) 2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: [...] c. El cónyuge o compañero permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal”.

Con base en lo manifestado mal haría esta Sala en considerar la inexistencia de una inhabilidad en el caso sub examine, al tenerse claro que el señor Manuel Antonio Mesa, quien suscribió el contrato de concesión minera no. 5967 del 26 de julio de 2012 era cónyuge de la señora Beatriz White, quien ocupaba el cargo de secretaria de participación ciudadana de la gobernación del departamento de Antioquia.

Resulta inerte la pretensión de la defensa de la investigada, en el sentido que la conducta reprochada a su defendida era atípica, por cuanto nunca se presentó una inhabilidad en la suscripción del mencionado contrato. Por el contrario, para esta colegiatura se encuentra demostrada no sólo la existencia de la causal establecida en la Ley 80 de 1993, su aplicabilidad en materia de concesión minera y la tipicidad de la conducta que le imputó la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

Ahora bien, en relación con la presunta ausencia de ilicitud sustancial en la conducta presuntamente cometida por la señora Claudia Cecilia Cadavid Márquez, toda vez que la verificación de las inhabilidades e incompatibilidades no eran de su resorte, por cuanto esta era una labor eminentemente operativa y el cargo de su prohijada era directivo, estima esta instancia que en el fallo de primera instancia se llevó a cabo una clara apreciación al respecto.

Obsérvese que la hoy sancionada fungía como secretaria de minas y tenía como uno de sus deberes funcionales el participar en los comités con el fin de sustentar los temas que se estaban discutiendo y contribuir en la toma de decisiones[43.

Entre esos comités a los que se refiere el manual de funciones se encontraba el comité interno de contratación, creado mediante el decreto 008 de 2012, expedido por el gobernador, el cual estaba encargado de: “(…) 1º revisar los estudios previos elaborados por el comité asesor, analizar las recomendaciones de dicho comité y asesorar al titular del respectivo despacho en los temas contractuales que se revisen”[44.

Es decir que entre sus funciones tenía la responsabilidad directa en la revisión y análisis de los estudios previos que servirían para la suscripción del contrato de concesión minera, siendo determinante en este punto la valoración de la capacidad legal del futuro contratista, aspecto que no era optativo, sino que obligaba a que se tuviera en cuenta las causales contempladas en la Ley 80 de 1993.

Ahora, el ex Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado en su obra Justicia Disciplinaria manifestó:

“(…) La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. Esta sencilla pero clara lectura, es la que debe corresponder a la filosofía del derecho disciplinario, más allá de las imprecisiones de tipo semántico o gramatical en que pudo haber incurrido el legislador. Debe advertirse que no se pretende, de momento, “reformar” el texto que subyace a la norma disciplinaria. De lo que se trata entonces, es de encontrar una interpretación acorde con los principios y fines que deben orientar el derecho disciplinario dentro del marco del Estado Social de Derecho, como herramienta útil para encauzar la conducta de quienes ejercen función pública.

Si el significado real del término antijuridicidad es el de ser contrario a derecho, debe entenderse que para estimarse cumplida la contrariedad de la conducta, ésta debe tener una razón de ser. El comportamiento, más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o, cuando menos, extraño a los principios que rigen la función pública”.

En consonancia con lo referido por el exdirector del Ministerio Público resulta claro entonces que la señora Cadavid Márquez contravino las funciones que le fueron conferidas con ocasión al cargo de secretaria de minas de la gobernación de Antioquia y, con ello, conculcó los principios de transparencia, economía y moralidad que rigen no sólo la contratación estatal, sino la función propia de los servidores públicos.

No existe duda para esta colegiatura que el reproche disciplinario del cual fue objeto la servidora pública tiene toda la vocación de permanecer y que la atipicidad y la ausencia de ilicitud sustancial alegada por su apoderado no se encuentran presentes. Por lo cual no habrá más que confirmar la decisión proferida por la primera instancia.

Finalmente se refirió el defensor a la culpabilidad y a la calificación de la falta imputadas a su prohijada, en ese sentido estimó el togado que a pesar de haberse degradado la culpabilidad de gravísima a grave, al tener en cuenta la Delegada que la investigada habría incurrido en un error. No obstante, el mismo era vencible y, por lo tanto, tenía la capacidad de superarlo.

Consideró la defensa que la primera instancia pese a reconocer la existencia del yerro de la servidora pública le dio una interpretación equivocada, toda vez que se trataba de un asunto complejo que fue razonablemente sustentado y que no era posible decidir a través de una simple consulta.

Al respecto, estima la Sala que no es cierta la fundamentación del apoderado de la investigada, debido a que pese a alegar una falta de claridad en la norma sobre inhabilidades e incompatibilidades en materia minera, lo cierto era que la Ley 80 de 1993 resultaba clara al considerar esta situación frente al cónyuge o compañero permanente, entonces no podía la funcionaria retraerse de esa indicación legal y proceder a no valorar la causal contemplada en la ley, con lo cual se suscribió el contrato de concesión minera no. 5967 de 2012 con una persona inhabilitada para ello.

Ahora bien, la primera instancia tuvo en cuenta las razones expuestas por la defensa de la secretaria de minas de Antioquia, al considerar la posible dificultad en la interpretación normativa como una causal para degradar la culpa gravísima que se le había endilgado en el pliego de cargos a culpa grave. Al respecto, el parágrafo del artículo 44 del C.D.U. estipula que habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones.

De acuerdo con lo enunciado considera este cuerpo colegiado que fue amplio el a quo en su apreciación sobre las explicaciones hechas por la defensa de la investigada, toda vez que observando cada uno de los documentos obrantes en el proceso, así como las declaraciones y versión libre aportadas, por ejemplo de la directora de titulación minera de la gobernación, colige esta instancia que la ahora sancionada conocía el tema de la inhabilidad, que no era una situación ignorada por ella y que al no advertir la situación al doctor Fajardo desatendió una situación elemental como era el hecho de encontrarse presto a suscribir un contrato de concesión minera con alguien que se encontraba inhabilitado.

Así las cosas no habría razón alguna para disminuir la sanción que le fue impuesta a la servidora pública y, por el contrario, estima la Sala que de manera benévola la Procuraduría Delegada degradó la culpa aun existiendo elementos que podrían indicar lo contrario.

2. Melissa Álvarez Licona

Reclamó la defensora de la funcionaria que la primera instancia no había abordado en el fallo algunos aspectos que había mencionado en sus alegatos de conclusión, relacionados con las excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades encontradas en la Ley 80 de 1993, específicamente en el artículo 10, en el cual se establece no quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que trata la norma, las personas que contraten por obligación legal o no hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes las soliciten.

Indicó que su planteamiento era certero y que había sido sustentado adecuadamente, trayendo a colación la decisión proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del radicado 2012.00060.00, expediente 2113, en la cual se precisaron los alcances de esas excepciones.

Señalando que en el caso del contrato de concesión suscrito con el señor Mesa López se cumplían las condiciones señaladas por aquella Corporación, en el sentido que el proceso de legalización de títulos mineros iba dirigido a todo aquel que estuviera explotando irregularmente recursos naturales y, dependiendo del tiempo de explotación y de las condiciones en que ella se realizaba, cualquier persona podía acceder a su legalización, mediante el correspondiente contrato de concesión, toda vez que se trataba de una oferta para todos los ciudadanos que cumplieran con los requisitos, que sólo excluía cuando ya existiera un título registrado anteriormente sobre la misma área.

El pronunciamiento del órgano contencioso estableció lo siguiente:

“(…) Ahora, en el caso de los bienes y servicios ofrecidos por el Estado en condiciones comunes a quienes los soliciten, aplicación de la excepción exige que se reúnan al menos dos elementos: 1) La uniformidad en las condiciones contractuales, esto es que el contrato no sea objeto de negociación, en tanto que es igual y estandarizado para el público en general; y 2) La posibilidad de acceso al contrato a todo el que lo solicite, lo que supone que no hay exigencia por parte de la entidad estatal entre posibles oferentes o interesados, que una vez escogidos excluyan a los demás; la excepción en cuestión tiene como supuesto que el goce de los bienes y servicios es una facultad de todos quienes los soliciten, de manera que el parentesco y otras causas de inhabilidad se vuelven inaplicables; ello claro está, sin perjuicio del cumplimiento por parte del interesado de los requisitos y condiciones generales establecidas previamente para solicitar dichos bienes y servicios”.

Observa esta instancia que es claro el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre las excepciones que operan en el tema de las inhabilidades, no obstante el concepto se refiere a la adquisición de bienes y servicios ofrecidos por el Estado para todos los ciudadanos en condiciones uniformes, considerando la Procuraduría que no es el caso del contrato de concesión minera, el cual es especialísimo y debe surtirse bajo condiciones que trascienden más allá de la igualdad para todos, el acceso de todo el que lo solicite. Y más en el caso bajo estudio, en el que se determinó probatoriamente que sólo con la llegada de la señora White al cargo de secretaria de despacho de la gobernación de Antioquia se procedió a validar la solicitud de su esposo y, consecuente con ello, a la firma del contrato.

El portal web Colombia Compra Eficiente contiene una explicación clara y sucinta sobre el tema de las inhabilidades e incompatibilidades y su razón de ser, por lo cual considera este cuerpo colegiado traerlo a colación, toda vez que resulta determinante para el caso sub examine.

“(…) En términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal. La inobservancia a este régimen es causal de nulidad del contrato celebrado.

4.1. El carácter taxativo y restrictivo. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Bajo estas circunstancias las entidades públicas no pueden establecer, por ejemplo, en el pliego de condiciones causales de inhabilidades e incompatibilidades no previstas en la Constitución o en la ley, pues su estipulación produciría su ineficacia de pleno derecho cuya consecuencia jurídica consiste en tenerse por no escrita. En consecuencia, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que una entidad pública o una autoridad pública establezcan nuevas causales que afecten la capacidad para contratar con el Estado.

Este es el caso de:

i) Quienes hayan ejercido cargos directivos en las entidades del Estado -inhabilidad que se extiende a sus parientes dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y a las sociedades en las cuales dichos ex directivos (o sus parientes próximos) hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad- cuando el objeto a desarrollar tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios, pues es una medida razonable para erradicar y prevenir actos de corrupción y además proscribir ventajas y privilegios que se puedan derivar de la utilización de vínculos o influencias provenientes de la entidad y los funcionarios encargados de los procesos de selección.

ii) Quienes sean parientes de servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo o de quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante, con el propósito de asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, frente a quienes pueden incidir en la adjudicación del contrato.

iii) Los parientes y representantes legales o socios de las sociedades distintas a las anónimas abiertas que hayan presentado formalmente y, en primer término, propuesta para una misma licitación o concurso, debido a que la presencia de dichas personas o socios en una misma licitación o concurso puede alternar los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía, en detrimento de los oferentes y los intereses del Estado, pues imposibilita la escogencia objetiva del mejor proponente e impide el acceso igualitario de los particulares”.

Obsérvese como desde la misma entidad reguladora de la contratación en Colombia se tiene como inhabilidad el parentesco del que habla la Ley 80 de 1993, citada por la Delegada como norma violada por la servidora, por ello, no acuerda esta instancia en las manifestaciones de la defensa, en el sentido de pretender demostrar la atipicidad de la conducta, al no haberse esgrimido la inhabilidad que se reprochó como existente en la suscripción del contrato de concesión minera no. 5967 de 2012, el que si bien es cierto, tiene unas condiciones especiales, no conllevan ellas a que se exceptúe del régimen previsto en la ley.

Analizado lo anterior, estima este cuerpo colegiado que tal como se determinó en el caso de la secretaria de minas de Antioquia no habría posibilidad de desestimar la tipicidad de la conducta endilgada a la ahora sancionada, toda vez que tal como se esgrimió desde el pliego de cargos, el reproche que se le hizo a la directora de títulos mineros consistió en su participación en la tramitación y aprobación del contrato cuestionado sin que se valorara mediante estudios previos la causal de inhabilidad en que se encontraba inmerso el señor Manuel Antonio Mesa López, cónyuge de la señora Beatriz White, secretaria de participación ciudadana de la gobernación de Antioquia.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, observa la Sala que dicha situación se encuentra determinada, que en efecto, existía una inhabilidad, que la norma pese a ser abierta sobre este tema, no excluía esta causal de los contratos de concesión minera, y por ello, era claro que no podía suscribirse el contrato. En este orden de ideas la atipicidad invocada por la defensora de la servidora pública no tiene posibilidad alguna de prosperar y, contrario a ello, se tiene como cierta la imputación hecha por la Delegada a la directora de titulación minera de la gobernación de Antioquia.

En el mismo sentido, advirtió la recurrente que la suscripción del contrato de concesión minera no. 5967 de 2012 se llevó a cabo por una obligación legal, debido a que el ciudadano había adquirido los derechos desde el año 2011, los cuales venía solicitando desde 1998, es decir, que no se encontraba en el cargo la señora Beatriz White y, por lo tanto, a último momento refirió la primera instancia la existencia de una inhabilidad sobreviniente, con el objeto de mantener su errada posición.

Continuó la apelante esgrimiendo su apreciación bajo el mismo argumento de la excepción en materia de inhabilidades de que trata el concepto del Consejo de Estado, ya analizado por esta colegiatura, en el sentido que como existía una obligación legal de suscribir el contrato, debido a que la solicitud había sido presentada por el señor Mesa desde hacía mucho tiempo atrás, que sobre ella ya se habían practicado visitas y otras verificaciones, lo que obligaba a la entidad al deber legal de llevar a cabo la firma del contrato de concesión con el ciudadano.

Difiere esta colegiatura del planteamiento de la defensa, toda vez que la presentación de una solicitud, la verificación de los requisitos y la procedencia del estudio no implica una obligación legal ni un derecho adquirido, esto conllevaba una mera expectativa por parte del solicitante respecto a la adjudicación o no de la concesión minera. Ahora, el hecho que el requerimiento datara de uno, dos o cinco años atrás, lo cierto es que para el momento en que se llevó a cabo la firma del contrato no. 5967 de 2012 la señora White Correa ya fingía como secretaria de participación ciudadana y, en consecuencia, se había presentado la inhabilidad, situación que debió prever la encargada de la titulación minera de Antioquia y no pretender que se considere la existencia de alguna excepción en la inhabilidad manifiesta en que se encontraba el señor Manuel Antonio Mesa López para suscribir el contrato.

Es de tenerse en cuenta lo manifestado por este órgano de control en materia de inhabilidades e incompatibilidades:

“(…) En ese orden de ideas, la Sala clasifica los casos en que las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes se pueden presentar, en función de los momentos en que tienen lugar y de las consecuencias que generan, así: (i) La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene una vez iniciado el proceso de contratación y antes de la expedición del acto administrativo de adjudicación del contrato. En este caso, se entenderá que el proponente “renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo” (inciso 2 del artículo 9 de la Ley 80 de 1993). En tal sentido, la propuesta en su totalidad se afecta por la inhabilidad referida, lo que imposibilita que el consorcio o unión temporal del cual hace parte el proponente respecto del cual se ha configurado la inhabilidad, continúe en el proceso de selección. (ii) La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene durante el período comprendido entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, lo cual da lugar a la revocatoria del acto de adjudicación proferido (artículo 9, Ley 1150 de 2007) y posibilita a la entidad estatal “adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad” (inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993). (iii) La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento de un contrato celebrado con un contratista individual. En tal evento, el contratista individual deberá, previa autorización de la entidad estatal, ceder el contrato a un tercero, y si no resultare posible habrá de renunciar a la ejecución respectiva (inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993) (…)”. (Negrillas propias).

Corolario de lo manifestado no existe argumento alguno para pretender decretar la atipicidad de la conducta imputada a la investigada, toda vez que la inhabilidad a la que se hizo alusión a los largo del proceso se encuentra presente y demostrada a través de las pruebas arrimadas al proceso.

Ahora bien, otro de los aspectos esgrimidos por la apoderada de la investigada se circunscribe a que el contrato de concesión minera se realizó por una entidad nacional y no por una departamental, encontrando esta colegiatura que la apoderada de la investigada utiliza un lenguaje descortés e inapropiado para referirse a una entidad que merece respeto, toda vez que la litis en la que se entraban los procesos son propios de los mismos y el hecho que no se allane a las pretensiones del abogado no colige una irregularidad por parte de la entidad, sino que es producto de la misma discusión jurídica que deberá ser zanjada en la providencia decisoria.

Pretende la defensa de la funcionaria sancionada que se tenga como cierto el hecho que quien realmente suscribió el contrato fue la autoridad minera nacional y no el departamento de Antioquia, quien actuó en virtud de la delegación de la que fue objeto, sin embargo, resulta certera la apreciación que al respecto realizó el a quo en el sentido que es necesario distinguir entre los actos administrativos emitidos en desarrollo de la actividad contractual y la figura de la delegación de funciones administrativas entre entidades públicas que se rigen por norma expresa.

El artículo 323 del Código de Minas se refiere a los actos administrativos adoptados por las autoridades titulares o delegadas, no obstante, la delegación de funciones administrativas se rige por el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, que establece: “(…) Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas”.

En ese orden de ideas no habría razón alguna para pretender que la inhabilidad operante en este asunto sólo se configure respecto de la autoridad minera nacional y no con la entidad territorial, resultado imposible jurídicamente dicha pretensión.

Finalmente refiere el recurso analizado que no es cierta la conculcación de los principios de la contratación estatal, como son la transparencia, economía y moralidad, toda vez que su defendida no los desconoció, al tenerse claro que la falta que pretende endilgársele a su prohijada no es objetiva ni mecánica ni automática y, que por ello, debía indicarse de manera concreta de qué manera se habían violado los principios señalados.

Estima la Sala de entrada que esta pretensión de la defensa no tiene capacidad o posibilidad alguna de prosperar, al tenerse debidamente probado dentro del proceso disciplinario que los deberes de la servidora pública le reclamaban la obligación de verificar lo relacionado con los procesos de titulación minera, por ello, estuvo vinculada al proceso de estructuración del contrato de concesión minera no. 5967 de 2012, sin que se advirtiera la existencia de una inhabilidad en cabeza del solicitante por las razones tantas veces expuestas. Obsérvese que ese hecho por sí mismo colige en la conculcación de los principios de la contratación estatal que la primera instancia le reprochó desde el pliego de cargos.

Al respecto, estima esta colegiatura que no existe fundamento alguno para entrar a definir los principios que le fueron reprochados como violados por la servidora pública, sin embargo, al tenor de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 el principio de transparencia debe estar presente en cada una de las actuaciones contractuales, es decir, desde la misma estructuración de los estudios previos, nótese que la funcionaria no tuvo en cuenta la inhabilidad que concurría en el solicitante y participó en la tramitación y aprobación del contrato de concesión cuestionado.

En el recurso de apelación suscrito por la abogada de la sancionada se observan otra serie de aspectos que de una u otra manera coligen en los tópicos analizados por esta instancia, como son la ilicitud sustancial y la atipicidad de la conducta, por lo tanto, no habría razón alguna para entrar a referirse a puntos que ya fueron analizados en su contexto.

Como última pretensión de la defensa se tiene la presunción de inocencia o “Indubio pro disciplinado”, argumentando la apoderada de la investigada que en el caso bajo estudio se encuentran una gran cantidad de dudas que no lograron desvirtuarse, entre ellas la frase “lo pertinente” en materia de causales de inhabilidad aplicables en el ámbito minero, así como también lo que tiene que ver con la normatividad que regula un tema tan atípico como es la legalización de una explotación minera de hecho. Además de las dudas frente a la entidad respectiva o la entidad contratante.

Aseguró la defensora que su cliente nunca tuvo dudas acerca de la inaplicabilidad de las causales de inhabilidad e incompatibilidad de la Ley 80 de 1993 en materia minera y, que por el contrario, la primera instancia sí reconoció la dificultad para decantar la operatividad o no de dicha norma en una situación tan especial como la minera.

No comparte la Sala dicha manifestación, toda vez que si bien la Delegada reconoció algún grado de dificultad en la aplicación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad de la mencionada ley en materia minera, lo cierto es que esa discusión quedó resuelta probatoriamente, al tenerse claro que la misma autoridad minera nacional considera como inhabilitante para suscribir un contrato de concesión de ese tipo el parentesco en la condición en que se presentaba entre el señor Mesa López y la doctora Beatriz White.

Corolario de lo analizado, no encuentra este cuerpo colegiado la existencia de duda alguna que permita dilucidar que la directora de titulación minera de Antioquia no incurrió en la falta contemplada en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Respecto a la presunta nulidad alegada por la apoderada de la señora Álvarez Licona vale la pena advertir que en acápites anteriores esta instancia se pronunció al respecto, en razón a la solicitud que en el mismo sentido elevara el apoderado de la secretaria de minas de la gobernación de Antioquia, por lo tanto, dicha situación se encuentra solventada y no habría razón alguna para volver a analizarla.

5.3 Conclusiones

De acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia disciplinaria, estima esta instancia que no le asiste razón a los apoderados de las investigadas, toda vez que la atipicidad y la ausencia de ilicitud alegadas no tienen manera de prosperar.

Obsérvese que esta colegiatura verificó las razones que los recurrentes invocaron para esgrimir que no existía inhabilidad alguna o que en materia disciplinaria no se tenían en cuenta los aspectos que sobre este punto contenía la Ley 80 de 1993.

Quedó claro que sí operaba para el contrato de concesión minera dichas causales y que así se considere como especial el tema, que la misma ley con la frase “lo pertinente” de una sensación de falta de claridad al respecto, lo cierto es que la causal contemplada en la Ley 80 de 1993 respecto al parentesco, siendo esposo el solicitante de la secretaria de participación ciudadana no habría duda alguna para estimar que podía suscribirse un contrato con el esposo de una de las secretarias del despacho del señor gobernador de Antioquia para época de los hechos.

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR los numerales primero y segundo del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en los cuales se declararon probados y no desvirtuados los cargos imputados a las investigadas y, en consecuencia, mantener la sanción impuesta a las mismas, consistente en suspensión de seis (6) meses para la doctora Claudia Cecilia Cadavid Márquez, con cédula de ciudadanía no. 43.534.041, en su condición de secretaria de minas de Antioquia, para la época de los hechos y suspensión de cuatro (4) meses a la doctora Melissa Álvarez Licona, identificada con cédula de ciudadanía no. 43.264.567, directora de titulación minera de la misma entidad territorial, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria comunicar la presente decisión a los sancionados y a sus apoderados, dándoles a conocer que contra la misma no procede recurso alguno (folios 2865 A 2871 CO 12)

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, REMITIR el expediente disciplinario radicado IUS 2012-418214 a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

ORIGINAL FIRMADO

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ORIGINAL FIRMADO

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Folios 2 y 3 CO1

[2] Folios 7 a 9, con anexos del folio 10 a 30 CO1

[3] Folios 32 y 33 CO1

[4] Folio 44 CO1

[5] Folio 45 CO1

[6] Folios 46 y 49 CO1

[7] Folios 48 y 51 CO1

[8] Folio 212 CO1

[9] Folio 214 CO1

[10] Folios 231 a 247 CO1; 265 a 275 CO2

[11] Folios 643 a 654 CO3

[12] Folios 1015 y 1016 CO5

[13] Folios 1185 a 1212 CO6

[14] Folios 1233 y 1242 CO6

[15] Folios 1243 a 1262 CO 6

[16] Folio 1836 CO8

[17] Folio 1837 CO8

[18] Folio 1844 CO8

[19] Folios 1846 y 1847 CO8

[20] Folio 1849 CO8

[21] Folios 1856 a 1866 CO8

[22] Folios 1873 a 1902, anexos folios 1903 a 1921 CO8

[23] Folio 1872 CO8

[24] Folio 2297 CO10

[25] Folios 2326 a 2328 CO10

[26] Folios 2352 a 2358 CO10

[27] Folios 2359 a 2362 CO10

[28] Folios 2555 a 2561 CO10

[29] Folios 2564 a 2566 CO11

[30] Folio 2576 CO11

[31] Folios 2612 a 2713 CO11

[32] Folios 2796 a 2836 CO12

[33] Folios 2892 a 2934 CO12

[34] Folios 2935 a 2997 CO12

[35] Folio 3001 CO12

[36] Folio 3002 CO12

[37] En su declaración, el ingeniero de minas José Diego Villamizar describió las diferencias entre el contrato de concesión minera y la solicitud de legalización de minería de facto. Folios 850 y 851 CO3

[38] Sentencia C-229 de 2003.

[39] Concepto No. 2012002422 del 18 de enero de 2012, dirigido al señor Francisco Beltrán, gerente Instituto para el Desarrollo de Antioquia. Folios 2045 y 2046 CO9

[40] La citada norma preceptúa: “con la debida antelación (...) de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, (...) requeridos.”

[41] Corte Constitucional, sentencia C-391 de 2002.

[42] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, Mg. Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Proceso 32143, octubre 26 de 2011

[43] Folio 229 CO2

[44] Folio 504 CO3