IRREGULARIDADES PRESUPUESTALES-Utilizar recursos con destinación especifica

VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS-Para las entidades territoriales según regulación legal

VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS-Serán impartidas por la Asamblea Departamental a iniciativa del gobierno local/PRESUPUESTO DE GASTOS-Compuesto por gastos de funcionamiento, de inversión y servicio de la deuda pública Estatuto Orgánico del Presupuesto de Risaralda: el artículo 19 dispone algo muy similar al artículo que antecede, y señala, en particular, que en el departamento «las autorizaciones para comprometer vigencias futuras ordinarias serán impartidas por la Asamblea Departamental, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el codfis o el órgano que haga sus veces» y que la «autorización por parte del codfis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica».

Por otra parte, el artículo 31, al hablar sobre la conformación del presupuesto de gastos, dispone que está «compuesto por los gastos de funcionamiento, de inversión y servicio de la deuda pública»; y el artículo 33 prevé que se «entiende por Gasto Público Social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, de agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programadas tanto en funcionamiento como en inversión» (Negrilla fuera del texto).

VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS-Denominación según Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

VIGENCIAS FUTURAS-Definición

- Circular Externa 7 del 20 de febrero de 2007: allí se define la vigencia futura como «una operación que afecta esencialmente al presupuesto de gastos y se entiende como un compromiso que se asume en un año fiscal determinado, con cargo al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones de un año fiscal posterior»; y se destaca que «presupuestalmente, cuando se menciona el término apropiación se hace referencia a un monto o rubro disponible en el presupuesto de gastos, nunca en el presupuesto de ingresos. De hecho cuando la ley orgánica clasifica el presupuesto hace referencia al presupuesto de rentas y recursos de capital y al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones».

Más adelante, también se resalta que «presupuestalmente, cuando se menciona el término compromiso se hace referencia al presupuesto de gastos, (nunca al presupuesto de ingresos), […]»; se efectúa la siguiente diferenciación: «[m]ientras que la vigencia futura es la autorización para realizar gastos en vigencias posteriores, la operación de crédito público tiene por objeto proveer ingresos»; se señala que «la vigencia futura es una operación presupuestal que afecta el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones y la operación de crédito público afecta el presupuesto de rentas y recursos de capital».

VIGENCIAS FUTURAS-Competencia para la asunción de compromisos de las entidades territoriales

- Circular Externa 20 del 19 de julio de 2010: en el numeral 1.4. La competencia para la asunción de compromisos de vigencias futuras en las entidades territoriales, se afirma que «una cosa es la asunción de compromisos dentro de una vigencia o con cargo a presupuestos de vigencias futuras y otra la financiación de los mismos (sic). Lo primero claramente hace referencia al presupuesto de gastos y lo segundo al presupuesto de ingresos […] // […] la vigencia futura guarda relación con la asunción de compromisos (gasto) y el pago de los mismos (sic) está atado a la fuente o recurso financiero». En el numeral 1.5. consta que «la vigencia futura es una operación presupuestal que afecta el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones. […] en los términos del artículo 36 del Decreto 111 de 1996, el presupuesto de gastos se compone, entre otros, por los gastos de funcionamiento y los gastos de inversión, […]».

VIGENCIAS FUTURAS-No son ni fuente ni garantía de pago de las operaciones de crédito público/VIGENCIAS FUTURAS-Asociadas al gasto/VIGENCIAS FUTURAS-Cuando la entidad territorial la aprueba esta apropiando un gasto

En el capítulo 5.1.1. Prácticas de transparencia y de responsabilidad fiscal, aparece consignado que «las vigencias futuras no son ni fuente ni garantía de pago de las operaciones de crédito público […]»; en el numeral 5.1.3. se dice que cuando «se autoricen vigencias futuras es necesario identificar claramente la fuente de financiación de estos gastos […]». En el numeral 6.1. Conclusiones generales, se reitera que «las vigencias futuras son instituciones fiscales asociadas al gasto, mientras que las operaciones que envuelven provisión de recursos con plazo para su pago afectan el presupuesto de ingresos, […]. // Las vigencias futuras no son ni fuente, ni garantía de pago. Cuando una entidad territorial aprueba vigencias futuras está apropiando un gasto futuro, sin que ello implique generar un ingreso o una garantía de pago para respaldar dicho gasto».

FUENTES DE FINANCIACIÓN-Son ingresos corrientes

Otras conclusiones dadas son que «las únicas fuentes de financiación del gasto territorial son los ingresos corrientes y de capital. Las vigencias futuras no corresponden a ninguno de los anteriores. […]. // El compromiso de vigencias futuras implica un gasto futuro que debe ser financiado con fuentes de ingreso claramente definidas en la estructuración de programas de inversión así desarrollados, de tal suerte que cuando una entidad territorial compromete gastos mediante vigencias futuras está gastando por anticipado ingresos futuros. En este sentido, las vigencias futuras tampoco son garantía de pago».

VIGENCIAS FUTURAS-Mecanismo fiscal que permite garantizar previamente a la asunción del compromiso

Con fundamento en el recuento cronológico y legal que antecede (numerales 4.2. y 4.3.), se desprende que las vigencias futuras son el mecanismo fiscal que permite garantizar, previamente a la asunción del compromiso, que la entidad territorial ha apropiado los recursos requeridos de los presupuestos de vigencias futuras para realizar un determinado gasto (destinación de rentas futuras), cuando su ejecución sobrepasa la vigencia de un año.

VIGENCIAS FUTURAS-Afecta presupuesto de gasto y ley de apropiaciones/VIGENCIAS FUTURAS-No pueden ser ni la garantía ni la fuente de pago de los créditos

De manera que si la vigencia futura es una operación fiscal que afecta el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones; si este presupuesto de gastos se compone por los gastos de funcionamiento, los gastos de inversión y el servicio de la deuda; si en la exposición de motivos se dijo que era para financiar el gasto social de vivienda; si en la ordenanza se especificó que era para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y el mejoramiento de 5.752 viviendas en los catorce municipios de Risaralda; resulta viable colegir que su destinación exclusiva era la construcción y no el pago de obligaciones financieras (endeudamiento).

En suma, en este estadio del análisis se encuentra definido que sí se contravino la exclusividad de los recursos, toda vez que a pesar de encontrarse destinados al gasto social del sector vivienda proyecto de vivienda saludable, fueron direccionados para el servicio de la deuda, siendo esta clase de gasto diferente al autorizado por la Asamblea Departamental de Risaralda, el cual, además, no resultaba viable porque las vigencias futuras no pueden ser ni la garantía ni la fuente de pago de los créditos, pues estas no son un ingreso.

SOLICITUD DE NULIDAD-Requisitos según regulación legal

ATRIBUCIONES DEL GOBERNADOR-Cumplir y hacer cumplir las ordenanzas según regulación legal

PLIEGO DE CARGOS-Contenido de la decisión según regulación legal/PLIEGO DE CARGOS-Concepto de violación/PLIEGO DE CARGOS-Regulación legal

Antes de aterrizar este punto, cabe preguntarse ¿qué debe dejarse plasmado en el auto de cargos para que se considere desarrollado el concepto de la violación al que alude el artículo 163-2 del cdu? Allí debe dejarse consignado el resultado de la concreta armonización entre los hechos y las normas infringidas, de donde emana la específica tipificación de la falta en la que presuntamente habría incurrido el disciplinado; cabe destacar que en materia disciplinaria, el tipo se integra por la conjunción de la norma que contempla la función, la orden, la obligación, el deber, la prohibición, la incompatibilidad o la inhabilidad (la específica que regula el comportamiento que se le reprocha al investigado) y la que consagra que es falta disciplinaria el incumplimiento de dicha función, orden, obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad (la norma propia del cdu).

FUNCIÓN PÚBLICA-Principios en derecho Disciplinario

Acto seguido, el despacho desemboca en el campo de la ilicitud sustancial. Sobre este concepto, debe manifestarse que el derecho disciplinario pretende encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública, en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho. Precisamente, dentro de los principios que enmarcan la función pública y, de manera particular la administrativa, se encuentran el de eficacia y el de economía, frente a los cuales el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 ha previsto en los numerales 11 y 12, en su orden, que en virtud de este principio se deberá «[buscar] que los procedimientos logren su finalidad» y «proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas».

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, d.c., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.o 2

Radicación:	161 – 6263 (ius 2013-127769 iuc d-2013-792-604455)
Sancionado:	Víctor Manuel Tamayo Vargas
Cargo y Entidad:	Gobernador  departamento de Risaralda
Autoridad informante:	Contraloría General de Risaralda
Fecha informe:	9 de abril de 2013
Fecha de los hechos:	17 de diciembre de 2010
Asunto:	Fallo de segunda instancia

P. D. P.: Dr. JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Con fundamento en la función otorgada en el numeral 1, artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el proceso disciplinario de la referencia, adelantado por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

1. ANTECEDENTES PROCESALES:

Mediante oficio d. c. 390 del 9 de abril de 2013, el contralor general de Risaralda trasladó tres posibles hallazgos con presunta incidencia disciplinaria, en atención de la auditoría integral especial realizada a la Promotora de Vivienda de Risaralda (en adelante la Promotora), para el período enero de 2011 a mayo de 2012; al presente radicado le correspondió el hallazgo dos, consistente en que la administración departamental adelantó operaciones de crédito público para financiar los programas de vivienda a través de la figura de vigencias futuras (f. 149 c. o. 1).

La Procuraduría Regional de Risaralda resolvió el 28 de mayo de 2013 remitir por competencia la actuación a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, en consideración a la naturaleza del asunto y a la calidad ostentada por uno de los presuntos infractores (f. 148 c. o. 1). El 15 de julio siguiente, dicha delegada abrió indagación preliminar en averiguación de responsables contra funcionarios de la Gobernación de Risaralda (ff. 152-161 c. o. 1).

El 26 de febrero de 2014, se abrió investigación disciplinaria en contra de los gobernadores de Risaralda: Víctor Manuel Tamayo Vargas (vigencia 2010) y Carlos Alberto Botero López (vigencia 2012); y de los gerentes de la Promotora: señores Álvaro Eduardo Salazar González y Carlos Alfonso Echeverry Cardona (ff. 492-501 c. o. 3); este auto fue notificado personalmente y por edicto (ff. 565, 566, 568, 575 y 576 c. o. 3). La investigación se cerró el 17 de septiembre de 2014 (ff. 767-768 c. o. 4) y se notificó por estado (f. 794 c. o. 4).

Con posterioridad, el 16 de diciembre de 2014, se formularon cargos en contra de Víctor Manuel Tamayo Vargas y Álvaro Eduardo Salazar González y se terminó la actuación disciplinaria seguida en contra de Carlos Alberto Botero López y Carlos Alfonso Echeverry Cardona (ff. 808-842 c. o. 5); esta decisión fue notificada personalmente, por edicto y por estado (ff. 872-876 c. o. 5). Una vez fueron allegados los respectivos memoriales de descargos (ff. 878-898 y 900-917 c. o. 5) y practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 26 de febrero de 2015 (ff. 919-926 c. o. 5), el 11 de mayo de 2015, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (f. 1170 c.o.6). Dentro del término establecido, fueron remitidos los correspondientes alegatos (ff. 1177-1181 c.o.6 [1201-1210 c.o.7] y 1183-1199 c. o. 6 [1211-1227 c.o.7])⁽¹⁾

El 9 de junio siguiente, se profirió fallo de primera instancia, por medio del cual fue sancionado el señor Víctor Manuel Tamayo Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 4.582.036, en su condición de gobernador de Risaralda, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez meses, que convertida a salarios devengados para la época de los hechos ascendió a $86.592.240. Adicionalmente, se absolvió al señor Álvaro Eduardo Salazar González (ff. 1200-1246 c.o.6 [1228-1273 c.o.7])⁽²⁾ Una vez notificado este fallo, y estando dentro del término legal, el apoderado del señor Tamayo Vargas interpuso el respectivo recurso de apelación (ff. 1279-1304 c.o.7), el cual fue concedido por la primera instancia el 24 de julio de 2015 para ante la Sala Disciplinaria (ff. 1309-1310 c.o.7).

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:

El fallo se estructuró en nueve capítulos principales: asunto, de la actuación procesal, cuestión fáctica, medios de prueba practicados, individualización de los disciplinados, de los cargos imputados, alegaciones de descargos, alegatos de conclusión y consideraciones del despacho (la expedición de la Ordenanza 9 de 2003; el Convenio 126 de 2010 y contrato de empréstito con Helm Bank; de los cargos formulados [Víctor Manuel Tamayo Vargas, tipicidad, ilicitud sustancial, culpabilidad y calificación de la falta y sanción], [Álvaro Eduardo Salazar González]). De ellos, se extrae solo lo relacionado con el señor Tamayo Vargas, toda vez que fue el único sancionado, veamos:

La imputación que se le hizo fue que como gobernador de Risaralda incumplió el deber de atender las instrucciones impartidas en la Ordenanza 3 de 2009, al suscribir el Convenio 126 de 2010, y así permitió que los recursos fueran destinados al pago de obligaciones de la Promotora y no a la construcción o adecuación de vivienda. En cuanto a la tipicidad, se le atribuyó como falta disciplinaria el incumplimiento del deber previsto en los artículos 34-1 de la Ley 734 de 2002⁽³⁾ y 305-1 de la Carta Política⁽⁴⁾; el que fue complementado con el artículo 2 de la Ordenanza 3 de 2009, proferida por la Asamblea Departamental de Risaralda⁽⁵⁾

Dijo que dicha vulneración se concretó cuando el cuestionado gobernador contravino la exclusividad de los recursos contemplada en la citada Ordenanza 3, al suscribir el Convenio Interadministrativo 126 de 2010 porque a pesar de que solo podían destinarse para la construcción y mejoramiento de vivienda, en el alcance del objeto se dejó consignado que con ellos podían pagarse las obligaciones previamente adquiridas por la Promotora (cláusula segunda, literal l); y, en efecto, se utilizaron para el pago de deudas, como se deriva del contrato de empréstito suscrito el 27 de abril de 2011 por la Promotora con el Helm Bank.

A continuación, y después hacer un recuento del contenido de las ordenanzas 9 de 2003, 5 de 2008 y 3 de 2009, del acta del Consejo Departamental de Política Fiscal (codfis) del 2 de febrero de 2009, del Convenio 126 de 2010 y del contrato de empréstito con el Helm Bank, el a quo desestimó la alegada atipicidad porque en el cargo se partió de una prohibición inexistente, pues, en efecto, los recursos autorizados tenían una destinación específica: sólo podían usarse para la construcción o mejoramiento de vivienda; a pesar de ello, el gobernador decidió variar su destinación, lo cual se ve corroborado con la certificación del 28 de abril de 2010, en la que los referidos recursos se irían girando de acuerdo con los compromisos adquiridos a través de los empréstitos contratados por la Promotora.

Después, procedió a diferenciar la figura de las vigencias futuras de las operaciones de crédito, en aras de destacar que la fuente de pago de dichas operaciones adquiridas por la entidad territorial (directamente o a través de una entidad descentralizada) no podía cimentarse en la autorización de vigencias futuras, pues estas son una operación de gasto que permite adquirir compromisos de forma anticipada, mientras que las primeras tienen por objeto dotar de recursos a la entidad, con plazo para su pago; con todo, el gobernador decidió suscribir el Convenio 127 de 2010, y le concedió a la Promotora la posibilidad de garantizar las obligaciones crediticias con cargo a recursos de vigencias futuras.

Resaltó que aun cuando quisiera mostrarse que lo que hizo la Promotora fue anticiparse a la obtención de recursos para ejecutar los proyectos, lo que en realidad sucedió fue que el empréstito se otorgó con cargo a los recursos de vigencias futuras. También desestimó la confianza invocada en los alegatos, pues aun cuando se recurrió a la prueba testimonial para tratar de demostrar que el actuar del disciplinado estuvo gobernado por la diligencia, amparado en estudios de viabilidad jurídica, no se encontró soporte documental en el expediente.

Al abordar el acápite de la ilicitud sustancial aseveró que el cuestionado gobernador transgredió el principio de economía, pues los recursos tenían una destinación específica y se emplearon para otra; y el de eficacia porque se realizó la inversión de recursos del Estado, sin tener en cuenta el propósito para el cual estaban afectos y las metas que con ellos se debían cumplir.

Antes de entrar en la culpabilidad, declaró que no prosperaba la causal de justificación consistente en que el señor Tamayo Vargas actuó en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, en la medida en que no se mencionaron los deberes que entraron en pugna, solo citó la Ordenanza 3 de 2009 e hizo mención a las metas del plan de desarrollo y a los compromisos con diversas entidades, pero no precisó cuáles, sobre qué proyectos, las consecuencias normativas que se derivaban de los presuntos retrasos o cualquier otro tipo de consecuencia jurídica o antijurídica que pusiera de relieve el motivo por el cual el investigado optó por avalar la consecución de un empréstito para ser cancelado luego con la fuente “vigencias futuras”.

Sobre esta causal siguió diciendo que el 26 de enero de 2010, el gerente de la Promotora solicitó autorización a su Junta Directiva para la adquisición de un crédito por $22.000.000.000, sin que allí se advirtiera la existencia de un motivo que conllevaran urgencia en la obtención de recursos; igual situación sucedió con la autorización dada por dicho cuerpo colegiado para que el gerente gestionara un crédito con el Helm Bank por $6.000.000.000. Aunado a ello, se resalta que entre la expedición de la Ordenanza 3 de 2009 y la adquisición del empréstito transcurrieron más de dos años; por ende, no había razones de peso que hicieran ineludible o inevitable optar por el crédito.

En cuanto a la aplicación del principio de inocencia y la aplicación del in dubio pro disciplinado, el a quo consideró que tampoco había asomo de duda para su activación, ni la defensa explicó qué hechos o aspectos de la conducta generaban incertidumbre. En consecuencia, concluyó que no se encontró justificación alguna en el comportamiento desplegado por el investigado.

Respecto al análisis de la culpabilidad, confirmó la imputación subjetiva efectuada en el pliego de cargos y consideró que la conducta en la que incurrió el investigado había sido desplegada con culpa gravísima, por violación manifiesta de las reglas de obligatorio cumplimiento señaladas en la Ordenanza 3 de 2009 y en el artículo 305-1 de la Carta Política.

Por último, frente a la calificación de la falta y sanción también confirmó que la falta cometida fue grave, y se basó para ello en la modalidad de culpa gravísima; en que se trató de recursos orientados a atender la promoción de la vivienda en condiciones dignas; en que el grado de perturbación del servicio fue relevante, toda vez que los recursos fueron destinados a un propósito distinto al autorizado por la Asamblea, y en que el investigado ostentaba la máxima jerarquía en el ente territorial.

Igualmente, en la graduación de la sanción le impuso la de suspensión en el ejercicio del cargo, establecida en el cdu para las faltas graves culposas, y el término lo tasó en diez meses, teniendo en cuenta el grave daño social de la conducta, que el disciplinado formaba parte del nivel directivo de la entidad, era su representante legal y máxima autoridad administrativa; dicho término fue convertido en salarios devengados para el 2010 ($8.659.224), y le impuso una sanción de $86.592.240.

3. RECURSO DE APELACIÓN:

El apoderado del señor Víctor Manuel Tamayo Vargas solicita revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolver a su defendido, con fundamento en la ausencia de tipicidad de la conducta imputada y en la incongruencia entre el auto de cargos y el fallo.

Frente al primer argumento, manifiesta que su prohijado no cometió la conducta endilgada porque la Ordenanza 3 de 2009 no prohíbe que se paguen las obligaciones adquiridas por la Promotora, ni tampoco que se coloquen tales recursos como garantía de las obligaciones que adquiriera dicha empresa para el desarrollo de lo previsto en la ordenanza; además, porque los créditos adquiridos se otorgaron con posterioridad a la suscripción del convenio y dichos recursos fueron destinados a financiar la ejecución de los proyectos de viviendas en desarrollo del programa de vivienda saludable; por lo tanto, no se presentó una indebida destinación de recursos.

En consecuencia, afirma que pretender declarar responsable a su defendido por el incumplimiento de una prohibición que no se encuentra contemplada de manera expresa y clara en la citada ordenanza sería desconocer el derecho fundamental del debido proceso del investigado, al dársele una interpretación extensiva a los preceptos normativos allí consignados, pues la facultad del operador disciplinario es limitada.

En cuanto al segundo argumento, alega que el fallador de instancia acudió a otras consideraciones que no fue objeto de reproche en el auto de cargos, y que tampoco contaron con el respaldo normativo en el capítulo de normas violadas, en la medida en que señaló que la fuente de pago de operaciones de créditos adquiridos no podía cimentarse en la autorización de vigencias futuras; entonces, si la intención del a quo era demostrar que para ejecutar proyectos que deban cancelarse con recursos de presupuestos futuros, no podía acudirse a operaciones de crédito para atender sus pagos, el investigado debe ser absuelto, dado que tal planteamiento no fue objeto de censura oportuna.

Adicionalmente, y en caso de no prosperar la absolución, pide que se decrete la nulidad a partir del auto de cargos, inclusive, porque se violó el derecho de defensa y el debido proceso al no desarrollar completamente el concepto de violación, pues en este capítulo no se expusieron las razones por las cuales los artículos 34-1 del cdu, 305-1 de la C. P. y 2 de la Ordenanza 3 de 2009 se consideraban violados por el investigado; sólo se limitó a analizar la citada ordenanza; con esta omisión, se sometió al disciplinado a un juicio, sin contar con elementos suficientes para ejercer su defensa.

También pide la nulidad por violación a los mismos derechos porque no se cumplió con el requisito de análisis de las pruebas que fundamentan el cargo formulado, tal como lo demanda el artículo 163-5 de la Ley 734 de 2002, pues en el auto de cargos solo se relacionaron las pruebas que servían como fundamento probatorio para la imputación.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

4.1. Competencia

De conformidad con la competencia que el recurso de apelación le otorga al fallador de segunda instancia, se procede a revisar cada uno de los aspectos impugnados por el apoderado del sancionado Víctor Manuel Tamayo Vargas, respecto del fallo proferido el 9 de junio de 2015 por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez meses.

4.2. Circunstancias fácticas que se desprenden de los documentos obrantes en el proceso

Resulta del caso efectuar un recuento cronológico desde los trámites previos a la expedición de la Ordenanza 3 de 2009, pasando por la celebración del Convenio 126 de 2010, hasta lo acontecido con posterioridad a su expedición, con el fin de establecer si se varió o no la destinación de las vigencias futuras autorizadas por la Asamblea Departamental de Risaralda, de cara al cargo formulado: al suscribir el convenio interadministrativo, el gobernador desatendió las instrucciones impartidas en la citada ordenanza porque permitió que los recursos destinados para la construcción o adecuación de vivienda se utilizaran para el pago de las obligaciones de la Promotora; veamos:

- 2 de febrero de 2009: según consta en el acta 2, se celebra la reunión del Consejo Departamental de Política Fiscal (codfis) de la Gobernación de Risaralda, en la cual se declara viable fiscal y financieramente el proyecto de inversión denominado «proyectos de vivienda saludable que incluye mejoramiento de vivienda y construcción de vivienda nueva en los 14 municipios del departamento de Risaralda». Esta solicitud de concepto previo y favorable para comprometer vigencias futuras ordinarias como aportes económicos del departamento con el fin de financiar dicho proyecto fue aprobada por unanimidad por los integrantes del codfis que asistieron, entre ellos, el señor Víctor Manuel Tamayo Vargas, en su condición de gobernador.

En dicha acta se plasmó que con el referido proyecto se persigue «la promoción de proyectos que fortalecidos técnicamente, logren una financiación total para que se puedan entregar viviendas más amables, que alejen el hacinamiento y erradiquen los problemas de salubridad presentes en las instalaciones ubicadas en zonas húmedas en el departamento de Risaralda. Lo anterior, mediante la cofinanciación entre la Nación, la Gobernación y los municipios, logrando con ello realizar proyectos de vivienda nueva y mejoramientos de viviendas localizadas en suelos urbano y rural en el departamento».

Más adelante, se lee que lo que se espera es que con la inversión que realice el departamento en el programa de vivienda se logren las cuatro fuentes de financiamiento: aporte municipal, aporte departamental, aporte nacional y aporte hogares. Al respecto, el secretario de Hacienda aclara que «en el Plan de Desarrollo: Risaralda Sentimiento de Todos 2008 – 2011, se destinó $26.000 millones como vigencias futuras para el programa de vivienda»⁽⁶⁾

- 4 de febrero de 2009: el gobernador de Risaralda presenta a los diputados la exposición de motivos del proyecto de ordenanza que lo autoriza para comprometer presupuesto de vigencias futuras ordinarias con el fin de financiar proyectos de vivienda saludable, que incluye mejoramiento de vivienda y construcción de vivienda nueva en los catorce municipios del departamento de Risaralda.

De su contenido se destaca que el proyecto de vivienda saludable es un proyecto de gasto social del sector vivienda, que forma parte de los programas de inversión contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010; y que «el departamento debe asumir compromisos para acceder a los recursos del presupuesto nacional, en especial con respecto a la apropiación de recursos con cargo a vigencias futuras para la financiación de los proyectos de vivienda saludable, razón por la cual se considera necesario garantizar esquemas de financiamiento a largo plazo, para apalancar el Plan de Obras e Inversiones durante el período 2009-2011».

Después, en el numeral 2.4. vigencias futuras solicitadas, se dejó consignado que el programa de viviendas saludables sería financiado con aportes municipales, nacionales y hogares, y con los ingresos corrientes de libre destinación que la Gobernación de Risaralda aportará al proyecto durante doce años a partir del 2009, por un total de $26.000.000000⁽⁷⁾

- 18 de febrero de 2009: se expide la Ordenanza 3, mediante la cual la Asamblea Departamental de Risaralda autoriza al gobernador para comprometer presupuesto de vigencias futuras ordinarias para financiar proyectos de vivienda saludables, que incluye mejoramiento y construcción de nuevas viviendas en los 14 municipios del departamento de Risaralda. A continuación se transcriben apartes de su articulado⁽⁸⁾

artículo 1o: Autorízase al gobernador del departamento para comprometer vigencias futuras ordinarias, para financiar proyectos de vivienda saludables, que incluye mejoramiento y construcción de nuevas viviendas en los 14 municipios del Departamento de Risaralda.

año	valor
2010	3.130.414.256
2011	3.434.589.191
2012	3.253.583.434
2013	3.010.496.065
2014	2.767.408.695
2015	2.524.321.326
2016	2.281.233.957
2017	2.038.146.587
2018	1.795.059.218
2019	1.500.509.948
2020	264.237.324
total	26.000.000.000

parágrafo: […].

artículo 2o: Los recursos aprobados en al (sic) presente ordenanza deberán destinarse exclusivamente para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y 5.752 mejoramiento de vivienda en el departamento de Risaralda, durante el actual período de gobierno 2008-2011, tal como lo prevé la misma (sic). En caso de no poder cumplirse con los objetivos propuestos, los recursos aprobados no podrán tener otra destinación.

artículo 3o: En ningún momento el departamento de Risaralda asumirá los aportes correspondientes a la Nación, el municipio y los hogares.

[…]. (El resaltado es de la Sala).

- 28 de abril de 2010: el gobernador y el secretario de Hacienda certifican «[q]ue los recursos comprometidos a través de vigencias futuras, según Ia Ordenanza No. 003 de febrero 18 de 2009, se girarán de acuerdo con los compromisos adquiridos a través de los empréstitos que contratará la Promotora de Vivienda de Risaralda, recursos que se destinarán a desarrollar las políticas de vivienda que se encuentran estipuladas en el Plan de Desarrollo Departamental»⁽⁹⁾

- 17 de diciembre de 2010: el gobernador y el gerente de la Promotora suscriben el Convenio Interadministrativo 126, del cual se extraen las siguientes consideraciones y cláusulas⁽¹⁰⁾

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO 126 DEL 17 DE DICIEMBRE DE 2010

CONSIDERACIÓN 5	Que mediante Ordenanza 3 del 18 de febrero de 2009, la Asamblea autorizó al gobernador para comprometer presupuesto de vigencias futuras ordinarias con el objeto de financiar proyectos de vivienda, que incluyan mejoramientos y construcción y/o intervención de viviendas nuevas en los catorce municipios del departamento, vigencias equivalentes a $26.000.000.000.00.
CONSIDERACIÓN 6	Que es indispensable que la Gobernación realice las transferencias de los recursos correspondientes a las vigencias futuras ordinarias aprobadas por la Asamblea para el cumplimiento por parte de la Promotora de las políticas de vivienda y de las metas establecidas en el Plan de Desarrollo de Risaralda en materia de vivienda, especialmente las contempladas en la línea estratégica 7. Equidad e inclusión social, sector 7 sobre vivienda, programa 14. Viviendas saludables, el cual comprende dos subprogramas: mejoramiento de vivienda para la calidad de vida y vivienda con habitabilidad, según lo establecido en la Ordenanza 5 del 20 de mayo de 2008, por la cual se adoptó el Plan de Desarrollo de Risaralda 2008-2011.
CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO	Transferir los recursos concernientes a lo dispuesto en la Ordenanza 3 del 18 de febrero de 2009, con el fin de financiar proyectos de vivienda saludables, bajo la modalidad de vivienda nueva o mejoramiento de vivienda en los catorce municipios de Risaralda.
CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO	En desarrollo de la ejecución del objeto, la Promotora podrá adelantar las siguientes actividades: l) Efectuar los pagos correspondientes a las obligaciones previamente adquiridas por parte de la empresa a fin de cumplir con el desarrollo de su objeto social en procura del cumplimiento de las metas establecidas en el plan de desarrollo departamental en lo concerniente a construcción y/o intervención de vivienda nueva y mejoramiento de vivienda.
CLÁUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES	1) Del departamento: a) Realizar la transferencia de los recursos dentro de los primeros quince días del mes. 2) De la Promotora: a) Ejecutar los recursos transferidos única y exclusivamente dentro de lo establecido en el objeto y su alcance.

- 27 de abril de 2011: el representante legal de la Promotora y el apoderado especial del intermediario financiero Helm Bank, s. a., suscriben el contrato de empréstito interno y de pignoración de transferencias, del cual se extraen las siguientes cláusulas⁽¹¹⁾

CONTRATO DE EMPRÉSTITO INTERNO Y DE PIGNORACIÓN DE TRANSFERENCIAS
DEL 27 DE ABRIL DE 2011

CLÁUSULA PRIMERA: MONTO Y MARGEN DE REDESCUENTO	Para la realización parcial o total del proyecto mejoramientos y construcción y/o intervención de viviendas nuevas en los catorce municipio de Risaralda, el intermediario financiero otorga a el prestatario un empréstito hasta la suma de $6.000.000.000.00.
CLÁUSULA TERCERA: DESTINACIÓN	El prestatario destinará los recursos objeto del contrato de empréstito para mejoramientos y construcción y/o intervención de viviendas nuevas en los catorce municipio de Risaralda.
CLÁUSULA QUINTA: GARANTÍA	a) Prenda: el prestatario da en garantía del cumplimiento de las obligaciones de pago del contrato de empréstito y a favor del intermediario financiero, en calidad de prenda, las transferencias de recursos que el departamento de Risaralda debe realizar a su favor en virtud de la Ordenanza 3 del 18 de febrero de 2009 de la Asamblea Departamental de Risaralda, el Convenio Interadministrativo 126 de diciembre de 2010 y el certificado del 28 de abril de 2010 suscrito por el gobernador y el secretario de hacienda de Risaralda.

- 27 de noviembre de 2011: el representante legal de la Promotora y la apoderada especial del intermediario financiero Helm Bank, s. a., suscriben el otrosí 1 al contrato de empréstito interno y de pignoración de transferencias, en donde consta en la tercera consideración que el prestatario manifiesta que los recursos y/o transferencias pignorados corresponden a vigencias futuras ordinarias⁽¹²⁾

4.3. Disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia

Este recuento normativo se hace necesario para complementar el acápite que antecede y así poder efectuar, posteriormente, las precisiones del caso.

- Ley 819 de 2003: por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones, prevé en el artículo 12 lo siguiente:

artículo 12. vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea […], a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

[…]

La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

[…] (Se resalta).

- Estatuto Orgánico del Presupuesto de Risaralda: el artículo 19 dispone algo muy similar al artículo que antecede, y señala, en particular, que en el departamento «las autorizaciones para comprometer vigencias futuras ordinarias serán impartidas por la Asamblea Departamental, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el codfis o el órgano que haga sus veces» y que la «autorización por parte del codfis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica»⁽¹³⁾

Por otra parte, el artículo 31, al hablar sobre la conformación del presupuesto de gastos, dispone que está «compuesto por los gastos de funcionamiento, de inversión y servicio de la deuda pública»; y el artículo 33 prevé que se «entiende por Gasto Público Social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, de agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programadas tanto en funcionamiento como en inversión» (Negrilla fuera del texto)⁽¹⁴⁾

- Circulares y conceptos emitidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

- Concepto 2 del 15 de noviembre de 2006: al pronunciarse sobre la aplicación de la Ley 819 de 2003 en las entidades territoriales, y en especial, respecto de las vigencias futuras, dice lo siguiente:

- Circular Externa 7 del 20 de febrero de 2007: allí se define la vigencia futura como «una operación que afecta esencialmente al presupuesto de gastos y se entiende como un compromiso que se asume en un año fiscal determinado, con cargo al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones de un año fiscal posterior»; y se destaca que «presupuestalmente, cuando se menciona el término apropiación se hace referencia a un monto o rubro disponible en el presupuesto de gastos, nunca en el presupuesto de ingresos. De hecho cuando la ley orgánica clasifica el presupuesto hace referencia al presupuesto de rentas y recursos de capital y al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones».

Más adelante, también se resalta que «presupuestalmente, cuando se menciona el término compromiso se hace referencia al presupuesto de gastos, (nunca al presupuesto de ingresos), […]»; se efectúa la siguiente diferenciación: «[m]ientras que la vigencia futura es la autorización para realizar gastos en vigencias posteriores, la operación de crédito público tiene por objeto proveer ingresos»; se señala que «la vigencia futura es una operación presupuestal que afecta el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones y la operación de crédito público afecta el presupuesto de rentas y recursos de capital».

- Circular Externa 20 del 19 de julio de 2010: en el numeral 1.4. La competencia para la asunción de compromisos de vigencias futuras en las entidades territoriales, se afirma que «una cosa es la asunción de compromisos dentro de una vigencia o con cargo a presupuestos de vigencias futuras y otra la financiación de los mismos (sic). Lo primero claramente hace referencia al presupuesto de gastos y lo segundo al presupuesto de ingresos […] // […] la vigencia futura guarda relación con la asunción de compromisos (gasto) y el pago de los mismos (sic) está atado a la fuente o recurso financiero». En el numeral 1.5. consta que «la vigencia futura es una operación presupuestal que afecta el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones. […] en los términos del artículo 36 del Decreto 111 de 1996, el presupuesto de gastos se compone, entre otros, por los gastos de funcionamiento y los gastos de inversión, […]».

En el capítulo 5.1.1. Prácticas de transparencia y de responsabilidad fiscal, aparece consignado que «las vigencias futuras no son ni fuente ni garantía de pago de las operaciones de crédito público […]»; en el numeral 5.1.3. se dice que cuando «se autoricen vigencias futuras es necesario identificar claramente la fuente de financiación de estos gastos […]». En el numeral 6.1. Conclusiones generales, se reitera que «las vigencias futuras son instituciones fiscales asociadas al gasto, mientras que las operaciones que envuelven provisión de recursos con plazo para su pago afectan el presupuesto de ingresos, […]. // Las vigencias futuras no son ni fuente, ni garantía de pago. Cuando una entidad territorial aprueba vigencias futuras está apropiando un gasto futuro, sin que ello implique generar un ingreso o una garantía de pago para respaldar dicho gasto».

Otras conclusiones dadas son que «las únicas fuentes de financiación del gasto territorial son los ingresos corrientes y de capital. Las vigencias futuras no corresponden a ninguno de los anteriores. […]. // El compromiso de vigencias futuras implica un gasto futuro que debe ser financiado con fuentes de ingreso claramente definidas en la estructuración de programas de inversión así desarrollados, de tal suerte que cuando una entidad territorial compromete gastos mediante vigencias futuras está gastando por anticipado ingresos futuros. En este sentido, las vigencias futuras tampoco son garantía de pago»⁽¹⁵⁾

4.4. Asuntos que están debidamente demostrados a esta altura procesal

Con fundamento en el recuento cronológico y legal que antecede (numerales 4.2. y 4.3.), se desprende que las vigencias futuras son el mecanismo fiscal que permite garantizar, previamente a la asunción del compromiso, que la entidad territorial ha apropiado los recursos requeridos de los presupuestos de vigencias futuras para realizar un determinado gasto (destinación de rentas futuras), cuando su ejecución sobrepasa la vigencia de un año.

Pues bien, en la Ordenanza 3 de 2009 se concretó dicho gasto, ya que la Asamblea Departamental autorizó al gobernador de Risaralda para comprometer vigencias futuras ordinarias por $26.000.000.000 para financiar proyectos de vivienda saludables, y le ordenó que destinara los recursos comprometidos exclusivamente para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y el mejoramiento de 5.752 viviendas en los catorce municipios de Risaralda; y en la exposición de motivos del respectivo proyecto se identificó que la fuente de financiación de este gasto sería los ingresos corrientes de libre destinación que la Gobernación de Risaralda aportaría al proyecto durante doce años a partir del 2009.

No obstante ello, el gobernador de Risaralda, apartándose de la exclusividad dada a esos recursos comprometidos, decidió facultar a la Promotora, a través del Convenio Interadministrativo 126 de 2010, para efectuar los pagos de las obligaciones previamente adquiridas por ella con el fin de cumplir con el desarrollo de su objeto social, y así lo certificó cuando dijo que dichos recursos se irían girando de acuerdo con los compromisos que adquiriera la Promotora con ocasión de los empréstitos que contratara.

De manera que si la vigencia futura es una operación fiscal que afecta el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones; si este presupuesto de gastos se compone por los gastos de funcionamiento, los gastos de inversión y el servicio de la deuda; si en la exposición de motivos se dijo que era para financiar el gasto social de vivienda; si en la ordenanza se especificó que era para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y el mejoramiento de 5.752 viviendas en los catorce municipios de Risaralda; resulta viable colegir que su destinación exclusiva era la construcción y no el pago de obligaciones financieras (endeudamiento).

En suma, en este estadio del análisis se encuentra definido que sí se contravino la exclusividad de los recursos, toda vez que a pesar de encontrarse destinados al gasto social del sector vivienda proyecto de vivienda saludable, fueron direccionados para el servicio de la deuda, siendo esta clase de gasto diferente al autorizado por la Asamblea Departamental de Risaralda, el cual, además, no resultaba viable porque las vigencias futuras no pueden ser ni la garantía ni la fuente de pago de los créditos, pues estas no son un ingreso.

4.5. Asuntos objeto de debate

De cara a lo expuesto en precedencia, esta Sala entrará a pronunciarse sobre los argumentos invocados por el apelante para apartarse del fallo recurrido y solicitar su revocatoria, los cuales se irán abordando tan pronto como vayan siendo concretados los elementos estructurales de la falta disciplinaria endilgada a Víctor Manuel Tamayo Vargas, en su calidad de gobernador de Risaralda, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010⁽¹⁶⁾ igual tratamiento se les dará a las nulidades planteadas, al no tener vocación de prosperidad, y todo en aras de seguir el hilo conductor del análisis que demandan los temas que se debatirán a continuación.

Pues bien, en cuanto a la tipicidad, recordemos que en el auto de cargos, proferido el 16 de diciembre de 2014, se le llamó a responder por haber incumplido su deber de atender las instrucciones impartidas en la Ordenanza 3 de 2009 al suscribir el Convenio Interadministrativo 126 de 2010, permitiendo así que los recursos fueran destinados para el pago de obligaciones de la Promotora de Vivienda de Risaralda y no a la construcción o adecuación de vivienda.

Allí se dijo que pudo haber transgredido el deber del servidor público consagrado en el artículo 34-1 del cdu, de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución y las ordenanzas, en particular, el contemplado en los artículos 305-1 de la Constitución Política que prevé que una de las atribuciones del gobernador es cumplir y hacer que se cumplan las ordenanzas, y 2o de la Ordenanza 3 de 2009 que ordena que los recursos allí aprobados deben destinarse exclusivamente para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y 5.752 mejoramiento de vivienda en el departamento de Risaralda, durante el actual período de gobierno 2008-2011, y en caso de no poder cumplirse con los objetivos propuestos, los recursos aprobados no podrán tener otra destinación.

Acto seguido se precisó en el concepto de violación que con la suscripción del Convenio Interadministrativo 126 de 2010 se contravino la exclusividad de los recursos señalada en la referida ordenanza, pues se facultó a la Promotora para que con esos recursos pagara sus deudas, a pesar de que solo podían destinarse a la construcción de vivienda. Con dicha medida, se terminaron pagando obligaciones financieras, como se deriva del contrato suscrito el 27 de abril de 2011 entre la Promotora y el Helm Bank.

Ya en el fallo, y con base en las mismas disposiciones legales citadas en el auto de cargos, el a quo concluyó que se demostró la existencia de la conducta endilgada al investigado, es decir, que Víctor Manuel Tamayo Vargas, en su calidad de gobernador de Risaralda, en la vigencia 2010, cambió la destinación de los recursos provenientes de las vigencias futuras aprobadas por la Ordenanza 3 de 2009, pues debían dirigirse a la construcción y mejoramiento de viviendas y resultaron empleándose para el pago de obligaciones financieras de la Promotora.

Sobre el particular, la defensa invoca, en primer lugar, ausencia de tipicidad de la conducta imputada al señor Tamayo Vargas porque en la Ordenanza 3 de 2009 no se contempló de manera expresa y clara la prohibición de pagar las obligaciones adquiridas por la Promotora con los recursos de vigencias futuras, ni que ellos no pudieran servir de garantía de dichas deudas; y agrega que tampoco hubo indebida destinación de recursos, pues la ejecución de los proyectos de vivienda se financió con el producto de los empréstitos.

Para desvirtuar dicho argumento, basta leer el artículo 2 de la Ordenanza 3 para colegir que cuando la Asamblea Departamental ordenó que los $26.000.000.000 aprobados debían destinarse exclusivamente para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y el mejoramiento de 5.752 viviendas en los catorce municipios de Risaralda, significaba que excluía cualquier otro uso que pudiera dársele a esos recursos.

De manera que el juez disciplinario, lejos de desconocer el derecho fundamental del debido proceso del investigado, lo que hizo fue confrontar el contenido del artículo 2 de la mencionada ordenanza con el literal l) de la cláusula segunda del Convenio Interadministrativo 126 de 2010 y advertir que, en efecto, al permitirle a la Promotora que pagara sus obligaciones con los recursos provenientes de las vigencias futuras ordinarias, se les estaba dando una dirección distinta a la autorizada por la Asamblea Departamental de Risaralda.

Y como se vio, la Promotora, haciendo uso de esa facultad expresamente consignada en el alcance del objeto del convenio, procedió a respaldar el empréstito hasta por $6.000.000.000 que le otorgó el Helm Bank con las transferencias de los recursos de vigencias futuras que el departamento de Risaralda debía realizar, según la Ordenanza 3 de 2009.

Es más, cuestiona la defensa que el a quo haya señalado que la fuente de pago de los créditos adquiridos por la Promotora no podía cimentarse en la autorización de vigencias futuras, ya que esto no fue objeto de censura oportuna y, por tanto, debe absolverse al inculpado; sin embargo, cabe recordar que esta aclaración fue efectuada teniendo en cuenta que la entonces apoderada del investigado, con el propósito de desvirtuar la indebida utilización de los recursos provenientes de las vigencias futuras, manifestó en los alegatos de conclusión que «la destinación establecida por la Asamblea Departamental se respetó, pues si bien se cubrieron obligaciones financieras, los recursos que generaron las mismas (sic) se utilizaron exclusivamente para el cumplimiento de las metas del Plan de Desarrollo en materia de vivienda».

Ahora, comoquiera que en el recurso vuelve y se pone de presente este mismo argumento para demostrar que no hubo indebida destinación de recursos, se aclara que en este escenario y bajo el cargo endilgado es irrelevante que la ejecución de los proyectos de vivienda se haya financiado con el producto de los empréstitos, cuando lo cierto es que los $26.000.000.000 no debieron direccionarse para servir de garantía del crédito otorgado por el intermediario financiero, máxime si las vigencias futuras no son ni fuente ni garantía de pago. Por ende, resulta inexistente la supuesta incongruencia entre el auto de cargos y el fallo.

De otro lado, y sin perjuicio de la extemporaneidad de la petición de nulidad planteada en el recurso de apelación, respecto de la presunta omisión en la que incurrió el a quo al proferir el auto de cargos, sin el lleno de dos de los requisitos formales, -la cual pudo haberse formulado hasta antes de proferirse el fallo de primera instancia,⁽¹⁷⁾ pues ella se originó, incluso de manera previa a la etapa del juicio, esta Sala entrará a demostrar por qué no se presentaron las dos irregularidades generadoras de nulidad por violación del derecho de defensa y el debido proceso que el apoderado del disciplinado pone de presente respecto de dicha pieza procesal y que se concretan en que no se expusieron las razones por las cuales se consideraban violados por el investigado los artículos 34-1 del cdu, 305-1 de la C. P. y 2 de la Ordenanza 3 de 2009; así como tampoco se analizaron las pruebas que servían de fundamento de la imputación.

Entonces, partiendo del hecho de que como el auto de cargos no puede ser mirado aisladamente, sino que debe tomarse como un todo en forma integral, acto seguido, se transcribirán apartes de esta decisión en aras de destacar el análisis sobre el concepto de la violación que extraña la defensa. En el acápite de descripción y determinación de la conducta investigada (cargos), se dijo respecto del señor Víctor Manuel Tamayo que «[e]n su condición de gobernador del departamento de Risaralda, incumplió su deber de atender las instrucciones impartidas en la Ordenanza 003 de 2009, al suscribir el Convenio 126 de diciembre de 2010, permitiendo que los recursos fuer[a]n destinados para al pago de obligaciones de la Promotora de Vivienda y no a la construcción o adecuación de vivienda».

A continuación, en el numeral 5.1.1. normas presuntamente violadas se dejó consignado que «[c]on esta conducta se incumple, al parecer, el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que dispone para todo servidor público como deber: // “1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución […] las ordenanzas […]”. // Dicha norma se complementa con lo señalado en el numeral 1 del artículo 305 Constitucional que dispone como atribución del Gobernador: “1. Cumplir y hacer cumplir […] las ordenanzas de las Asambleas Departamentales”».

Sigue diciendo que «[a] su vez, la Ordenanza 003 de 2009, en su artículo segundo contempla, “Los recursos aprobados en la presente Ordenanza deberán destinarse exclusivamente para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y 5.752 mejoramiento de vivienda en el Departamento de Risaralda, durante el actual período de gobierno 2008-2011, tal como lo prevé la misma (sic). En caso de no cumplirse con los objetivos propuestos, los recursos aprobados no podrán tener otra destinación”».

A su vez, en el capítulo 5.1.2 concepto de la violación, se dejó plasmado que «[c]uando se suscribe por parte del entonces gobernador el Convenio 126 de 2010 se contempló en la cláusula primera, objeto: “transferir los recursos concernientes a lo dispuesto en la Ordenanza No.003 del 18 de febrero de 2009, con el fin de financiar proyectos de vivienda saludable, bajo la modalidad de vivienda nueva o mejoramiento de vivienda en los catorce (14) municipios del Departamento de Risaralda”. / / El alcance del objeto anterior fija, entre otros, en la cláusula segunda del mismo convenio 126 de 2010, en su literal l), que se podrán efectuar pagos de obligaciones adquiridas por la Promotora de Vivienda, así sean anteriores».

Y agrega que «[c]on lo anterior, se contraviene la exclusividad de los recursos señalada en la Ordenanza 003 de 2009, cuando advierte que sólo podrán destinarse a la construcción, no al pago de obligaciones financieras. // Con dicha medida se terminó destinando recursos de la Ordenanza 003 de 2009 para el pago de obligaciones financieras, como se deriva del contrato suscrito por la Promotora de Vivienda con el Helm Bank el 27 de abril de 2011».

Antes de aterrizar este punto, cabe preguntarse ¿qué debe dejarse plasmado en el auto de cargos para que se considere desarrollado el concepto de la violación al que alude el artículo 163-2 del cdu?⁽¹⁸⁾ Allí debe dejarse consignado el resultado de la concreta armonización entre los hechos y las normas infringidas, de donde emana la específica tipificación de la falta en la que presuntamente habría incurrido el disciplinado; cabe destacar que en materia disciplinaria, el tipo se integra por la conjunción de la norma que contempla la función, la orden, la obligación, el deber, la prohibición, la incompatibilidad o la inhabilidad (la específica que regula el comportamiento que se le reprocha al investigado) y la que consagra que es falta disciplinaria el incumplimiento de dicha función, orden, obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad (la norma propia del cdu).

Establecido lo anterior, resulta fácil colegir que la cuestionada decisión de cargos sí contiene el concepto de la violación, pues se dejó señalado que, de conformidad con los artículos 305-1 y 34-1, el gobernador, como servidor público, debe cumplir con el deber de acatar, entre otras normas, las ordenanzas; que la Ordenanza 3 de 2009, la Asamblea Departamental de Risaralda ordenó que los recursos por valor de $26.000.000.000, provenientes de las vigencias futuras ordinarias, se destinarían exclusivamente a la construcción de 3.072 viviendas nuevas y 5.752 mejoramiento de vivienda en el departamento; que al facultarse en el Convenio 126 de 2010 a la Promotora para que efectuara pagos de obligaciones adquiridas, el gobernador de Risaralda desconoció la instrucción impartida en la referida ordenanza 3, ya que permitió que los recursos fueran destinados para pagar empréstitos; por consiguiente, incumplió con el deber inicialmente mencionado.

Igual suerte corre la segunda supuesta irregularidad, cual es la falta de análisis de las pruebas que sirvieron de fundamento de la imputación, toda vez que no solo se desarrolló un acápite en la decisión donde se relacionaron las pruebas que hasta ese momento habían sido recaudadas (2. acervo probatorio), sino que también se elaboró un capítulo específico en el numeral 5.1.4, denominado fundamento probatorio, en donde se concretaron las pruebas que servían para esa imputación, así:

[L]a documentación aportada por la Contraloría General de Risaralda, en particular, la copia de [la] Ordenanza No. 003 de 2009 (Folios 252 y siguientes), copia del Convenio 126 de 2010 (Folio 255 y siguientes); así como el acta 01 de 2009 de la Junta Directiva de la Empresa Promotora de Vivienda. No obstante, de acuerdo con el acápite pertinente de acervo probatorio y las consideraciones relativas a dichas pruebas, el despacho los estima vinculados a la presente imputación.

0Y de la lectura del capítulo 3. consideraciones preliminares frente a las pruebas y los hechos investigados se advierte que allí fueron analizadas, in extenso, todas y cada una de las pruebas relacionadas en precedencia. Por ende, no resulta viable legalmente acceder a las nulidades deprecadas, pues, contrario a lo sostenido por el apelante, como no se presentaron las dos falencias respecto al contenido de la decisión de cargos, no se le afectó al inculpado ni el derecho de defensa ni el debido proceso.

En este orden, confirmada la realización de la falta, y, por tanto, el comportamiento activo asumido por el gobernador enjuiciado, también se avalan por esta instancia los criterios tenidos en cuenta para calificarla como falta grave; por ende, se retoman a continuación los motivos que adujo el a quo sobre el particular: respecto al grado de culpabilidad, fue estimada en la modalidad de culpa gravísima; en cuanto a la naturaleza esencial del servicio, se dijo que se trataba de recursos orientados a atender una necesidad sentida de la población, cual era la promoción de la vivienda en condiciones dignas; frente al grado de perturbación del servicio, se consideró relevante porque los recursos fueron destinados a un propósito distinto al autorizado por la Asamblea; y, por último, respecto a la jerarquía del funcionario, se señaló que era la máxima autoridad en el ente territorial.

Acto seguido, el despacho desemboca en el campo de la ilicitud sustancial⁽¹⁹⁾ Sobre este concepto, debe manifestarse que el derecho disciplinario pretende encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública⁽²⁰⁾ en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho. Precisamente, dentro de los principios que enmarcan la función pública⁽²¹⁾ y, de manera particular la administrativa⁽²²⁾ se encuentran el de eficacia y el de economía, frente a los cuales el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 ha previsto en los numerales 11 y 12, en su orden, que en virtud de este principio se deberá «[buscar] que los procedimientos logren su finalidad» y «proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas».

Por ende, la conducta aquí cuestionada vulneró la garantía de la función pública, toda vez que el disciplinado se saltó la voluntad de los asambleístas al permitir, con la suscripción del Convenio Interadministrativo 126 de 2010 y, en especial, con la inclusión de la cláusula segunda, literal l), que los recursos provenientes de las vigencias futuras (2010-2020) por valor de $26.000.000.000, aprobados mediante la Ordenanza 3 de 2009, se direccionaran para servir como fuente de garantía y pago del empréstito que por el mismo valor contrató la Promotora con el intermediario financiero, a pesar de que tenían una destinación exclusiva, pues estaban afectos a la construcción de 3.072 viviendas nuevas y el mejoramiento de 5.752 viviendas en los catorce municipios de Risaralda, con el fin de cumplir las metas consignadas en el Plan de Desarrollo Departamental.

Así las cosas, con dicho comportamiento activo, el señor Víctor Manuel Tamayo Vargas desconoció los artículos 34-1 de la Ley 734 de 2002 y 305-1 de la Carta Política, en concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza 3 de 2009, y, con ello, se apartó del comportamiento legítimo que se predica del servidor público respetuoso de las formalidades y la finalidad que dichas disposiciones persiguen⁽²³⁾

En el plano de la culpabilidad, la primera instancia mantuvo la calificación provisional hecha en el auto de cargos, es decir, concluyó que la falta grave fue cometida con culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, en este caso, las señaladas en la Ordenanza 3 de 2009 y las funciones propias de su cargo como gobernador de Risaralda, dispuestas en el artículo 305-1 Constitucional.

No obstante, se resalta que lo que aquí se evidencia, como ya se dejó sentado a lo largo de este proveído, es una desatención elemental del señor Víctor Manuel Tamayo Vargas, al no realizar lo que resultaba obvio, imprescindible de hacer antes de suscribir el Convenio Interadministrativo 126 de 2010, y que cualquier otro mandatario local en su lugar hubiera hecho: revisar que, en efecto, todas y cada una de las actividades relacionadas en el alcance del objeto se direccionaran al cumplimiento del propósito para el cual fueron autorizados los recursos provenientes de vigencias futuras ordinarias en la Ordenanza 3 de 2009.

Cabe precisar que el trámite de autorización de vigencias futuras, y su respectiva ejecución no era un asunto de excepcional ocurrencia en la Gobernación de Risaralda, y particularmente bajo la administración del cuestionado gobernador, pues como se advierte del contenido de las actas de la Asamblea Departamental, en las cuales se debatió el proyecto de ordenanza tantas veces citado, en el 2008 se autorizaron vigencias futuras para el plan departamental de aguas, para educación superior y para el centro regulador de emergencias⁽²⁴⁾ además, de la exposición de motivos suscrita por el mismo gobernador, se desprende que era conocedor de dicha figura y de sus particularidades.

De manera que como resulta evidente que los argumentos de la defensa no tuvieron la virtualidad de persuadir a la Sala para que accediera a su pretensión absolutoria, toda vez que al proceso se arrimaron las pruebas que condujeron a la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria imputada al señor Víctor Manuel Tamayo Vargas y la consecuente responsabilidad exigencia del artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para proferir fallo sancionatorio, se desemboca en el siguiente aspecto relacionado con la dosimetría punitiva.

Al respecto, en el fallo recurrido se manifestó que al disciplinado se le sancionaba con suspensión en el ejercicio del cargo de diez meses, debido a que pertenecía al nivel directivo de la entidad (era su representante legal y máxima autoridad administrativa) y al grave daño social de la conducta; sobre el particular, cabe señalar que la Sala está de acuerdo en estos criterios para tasar el tiempo de la suspensión sanción legal prevista en el artículo 44-3 del cdu para las faltas graves culposas, así como su conversión en salarios por valor de $86.592.240⁽²⁵⁾ en la medida en que el disciplinado ya cesó en el ejercicio de su función como gobernador de Risaralda.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

PRIMERO: Denegar la solicitud de nulidad invocada por la defensa del sancionado Víctor Manuel Tamayo Vargas, según lo previsto en las motivaciones de esta decisión.

SEGUNDO: Confirmar el fallo proferido el 9 de junio de 2015, por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual se resolvió sancionar al señor Víctor Manuel Tamayo Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 4582036, en su calidad de gobernador de Risaralda, para la época de ocurrencia de los hechos, con suspensión de diez (10) meses, la cual fue convertida en diez meses de salario devengado para el 2010, que ascienden a la suma de $86.592.240, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notificar personalmente, a través de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el contenido del presente fallo a los sujetos procesales, con la advertencia de que contra este no procede recurso alguno por hallarse agotada la vía gubernativa. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se les envíen, se relacionan los folios del expediente en donde obran las direcciones:

- Víctor Manuel Tamayo Vargas: ff. 128 y 165 vto. c. o. 1, 508 c. o. 3., 843 c. o. 5 y 1277 c. o. 7.

Luis Jorge Sánchez García (defensor): f. 1304 c. o. 7.

CUARTO: Informar, por la oficina de origen, las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control y Correspondencia, Grupo siri, de la Procuraduría General de la Nación.

QUINTO: Comunicar, por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, esta determinación al presidente de la República, a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta.

SEXTO: Registrar las constancias de rigor y devolver el expediente a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Debido a un error de numeración de la primera instancia, estos folios se encuentran duplicados; por lo tanto, se deja constancia de que aquí están citándose tanto los folios del cuaderno original 6 (donde reposa copia de los respectivos documentos) como del cuaderno original 7 (donde constan los documentos originales).

[2] Ibidem.

[3] «artículo 34. deberes. Son deberes de todo servidor público: // 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en […] las ordenanzas […]».

[4] «artículo 305. Son atribuciones del gobernador: // 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, […] las ordenanzas de las asambleas departamentales».

[5] «artículo 2. Los recursos aprobados en la presente Ordenanza deberán destinarse exclusivamente para la construcción de 3.072 viviendas nuevas y 5.752 mejoramiento de vivienda en el Departamento de Risaralda, durante el actual período de gobierno 2008-2011, tal como lo prevé la misma (sic). En caso de no cumplirse con los objetivos propuestos, los recursos aprobados no podrán tener otra destinación».

[6] Ver folios 1-13 c.o.1.

[7] Ver folios 217-224 c.o.2.

[8] Ver folios 253-254 c. o. 2.

[9] Ver folio 64 c. o. 1.

[10] Ver folios 74-78 c. o. 1.

[11] Ver folios 84-90 c. o. 1.

[12] Ver folios 94-96 c. o. 1.

[13] Ver folios 214-216 c. o. 2, en donde reposa la copia de la Ordenanza 4 del 28 de febrero de 2008, que modificó el artículo 19 de la Ordenanza 77 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto de Risaralda.

[14] Ver folios 169-206 c. o. 1.

[15] Ver folios 675-686 c. o. 4.

[16] Ver certificación obrante en el folio 516 c. o. 3.

[17] Ley 734 de 2002, «artículo 146. requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, […]».

[18] «artículo 163. contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: // 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. […]».

[19] Entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

[20] Ley 734 de 2002. Art.22.- El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

[21] En la sentencia C-631 de 1996 se definió la función pública en los siguientes términos: «conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad».

[22] «La función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que esta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política». (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera; c. p. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, 1 de noviembre de 2007, rad. 25000-23-24-000-2000-00772-01).

[23] «Ley 734 de 2002. Art.22.- El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes» (Negrilla fuera de texto).

[24] Ver Acta final 7 del 18 de febrero de 2009 obrante en los folios 14-41 c. o. 1, específicamente en los folios 36-37.

[25] Ver folio 516 c. o. 3.