FALTA DISCIPLINARIA-Irregularidades en la suscripción de Convenios y Contrato de Consultoría al eludirse concurso de méritos escogiéndose contratación directa

RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia sólo para revisar los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Como causa de contratación directa según regulación legal

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO-Cuando su objeto corresponda a contrato de consultoría podrá acudirse a contratación directa cumpliendo ciertas condiciones

….Así las cosas no es equivocado señalar que la excepción a la contratación directa para la celebración de contratos interadministrativos debe entenderse de manera restrictiva pues únicamente opera para la clase de entidades mencionadas por la norma y solamente cuando se trata de los contratos allí enlistados; teniendo que ser concurrentes las dos circunstancias; tipología del contrato y naturaleza de la entidad estatal que actúa como ejecutora.

Pues bien, tratándose de instituciones de educación superior públicas, aunque la ley limitó la celebración de contratos interadministrativos cuando estas actúan como ejecutoras, lo hizo exceptuando únicamente los contratos allí enlistados [obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de la conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública]. Casos estos en los que aunque es viable la ejecución de dichos contratos por parte de universidades públicas, necesariamente su contratación estará sometida a un proceso de licitación pública o de selección abreviada.

Es de resaltar que el contrato de consultoría no se encuentra enlistado en las tipologías contractuales que cuando es celebrado con una universidad pública como entidad ejecutora, debe estar precedido de un proceso de licitación pública o selección abreviada.

Por ende, la Sala entiende que para la celebración de un contrato interadministrativo cuyo objeto corresponda al contrato de consultoría, es dable acudir a la contratación directa, siempre y cuando las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; exigencia que no significa nada distinto a que la entidad estatal tenga la capacidad e idoneidad para cumplir el contrato.

UNIVERSIDADES ESTATALES-Régimen contractual y efectos de la ley 1474 de 2011 según sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

CONTRATACIÓN DIRECTA-La ley la prevé como modalidad de selección para los contratos interadministrativos/DISCIPLINADO-No desplegó ningún comportamiento típico

….De lo expuesto se desprende que la consideración del convenio 008 de 2012 como un típico contrato de consultoría no puede ser el fundamento para sostener el desconocimiento de los procesos de selección, cuando está visto que la Ley prevé la contratación directa como modalidad de selección para los contratos interadministrativos, sin que la consultoría se encuentre expresamente excluida de su aplicación.

…..no es acertada la aseveración de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, cuando infiere que por tratarse de un típico contrato de consultoría, en el caso del convenio 008 de 2012 no procedía la contratación directa sino el concurso de méritos. Lo anterior significa entonces, que el servidor público… en su condición de alcalde encargado del municipio de Riohacha, no desplegó ningún comportamiento típico y en ese orden resulta inexistente la falta disciplinaria a él atribuida. Distinto es que posiblemente se hubiera acudido a la contratación directa con una entidad estatal para que esta a su vez, amparada en un régimen de derecho privado, subcontratara de manera directa con un tercero la ejecución del contrato. Situación que podría ser indicativa de la intención del municipio de eludir el proceso de selección correspondiente, pero que como vimos no fue lo que reprochó el a quo. Si como se expresó en el texto del bilateral suscrito entre el municipio de Riohacha y la Universidad de la Guajira, el hecho de tener un Centro de Consultoría y Asesoría de proyectos con personal idóneo y necesario fue uno de los fundamentos que llevaron al municipio a contratar a la Universidad, entonces no se encuentra explicación alguna para que el ente universitario decidiera subcontratar la ejecución de las obligaciones adquiridas, así como tampoco encuentra sustento el que el municipio hubiera dado su aval para dicha situación…..

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Impone coherencia entre conducta de pliego de cargos y lo que es objeto de sanción disciplinaria en el fallo

…. Para la Sala es evidente la ligereza con que la primera instancia analizó la participación de los demás servidores públicos involucrados en los hechos investigados, especialmente en relación con el alcalde del municipio y el rector del ente universitario, quienes eran los primeros llamados a explicar por qué si acordaron celebrar un contrato para ser ejecutado por la Universidad, esta terminó subcontratando con un tercero. Sin embargo, en virtud del principio de congruencia que impone la coherencia entre la conducta imputada en el pliego de cargos y aquello que es objeto de sanción disciplinaria en el fallo, no podemos apartarnos de la imputación por la cual se impuso sanción al aquí recurrente, así como tampoco les es dable a esta instancia pronunciarse sobre aspectos que hicieron parte del reproche por el que la primera instancia decidió absolver a los demás investigados.

DISCIPLINADO-El cargo que se le formuló no tiene vocación de prosperar/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Fue revocado parcialmente y en su lugar se absolvió del cargo formulado

Bajo los anteriores planteamientos, la Sala encuentra que el cargo formulado a……, no tiene vocación de prosperar, en tanto la elusión de los procesos de selección de contratistas por las razones esgrimidas en la imputación fáctica no cobró sustento y en ese sentido, el disciplinado no puede ser llamado a responder por la incursión en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Resulta innecesario pronunciarse sobre los demás aspectos alegados por la defensa, porque basta con el análisis realizado en precedencia para concluir que el cargo formulado al disciplinado no puede prosperar…..

….para esta instancia se impone la absolución de responsabilidad disciplinaria y como consecuencia de ello, la revocatoria de los artículos segundo y sexto de la providencia proferida el 17 de enero de 2017, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al servidor público… en su condición de alcalde encargado del municipio de Riohacha.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala Ordinaria No. 40

Radicación:	161 – 6585 (IUS-2013-264026 IUC-D-2013-652-630383)
Disciplinado:	Manuel Cayetano Sierra Deluque y otros
Cargo y entidad:	Alcalde (E) - Municipio de Riohacha
Quejoso:	Carmen Alicia Álzate Restrepo
Fecha queja:	5 de agosto de 2013
Fecha de los hechos:	Vigencia 2012
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Manuel Cayetano Sierra Deluque, en su condición de alcalde encargado del municipio de Riohacha, en contra del fallo de primera instancia proferido el 17 de enero de 2017 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

II. HECHOS

Las presentes diligencias tuvieron su origen en la queja allegada a esta entidad el 5 de agosto de 2013[1, en la cual la ciudadana Carmen Alicia Álzate Restrepo denunció a los servidores públicos Rafael Ricardo Ceballos Sierra, Manuel Sierra Deluque y Carlos Arturo Robles Julio, en sus calidades de alcalde, alcalde encargado de Riohacha y rector de la Universidad de la Guajira, respectivamente, por las presuntas irregularidades en que habrían incurrido con ocasión de la celebración del convenio marco del 8 de junio de 2012; convenio n.o 008 del 13 de julio de 2012 y el contrato de consultoría n.o 009 de septiembre de 2012.

Según lo afirmado por la quejosa, el municipio celebró un convenio con la Universidad de la Guajira sin verificar si dicho ente universitario estaba en la capacidad de ejecutar las obligaciones pactadas, pues luego de suscrito el convenio, la Universidad subcontrató con la Fundación de Estudios para el Desarrollo de la Participación e Integración Política y Social en Colombia la ejecución del mismo objeto del convenio.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Indagación preliminar. El 31 de octubre de 2013[2, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dispuso la apertura de indagación preliminar en averiguación.

Investigación disciplinaria. El 16 de mayo de 2014[3, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los servidores públicos: Rafael Ricardo Ceballos Sierra, en su calidad de alcalde del municipio de Riohacha; Manuel Sierra Deluque, como alcalde encargado del mencionado municipio, secretario de hacienda y gestión financiera y miembro del comité técnico que se conformó con ocasión del contrato 008 de 2012; Lourdes María Arévalo Gómez, jefe de la Secretaría General y de Gestión Administrativa, supervisora del contrato 008 de 2012 y miembro del comité técnico; Yondilver Maestre Fuentes, jefe de la Oficina Asesora de Planeación y miembro del comité técnico; Carlos Arturo Robles Julio, en su calidad de rector de la Universidad de la Guajira; Geovanny de Jesús Daza Molina, director del Centro de Consultoría y Asesoría de Proyectos de la Universidad de la Guajira y miembro del comité técnico; y Fabio David Velásquez Rivadeneira, en su calidad de jefe de Planeación de la citada universidad.

Los disciplinados Giovanny de Jesús Daza Molina; Yondilver Maestre Fuentes; Lourdes María Arévalo Gómez; Manuel Cayetano Sierra Deluque y Rafael Ricardo Ceballos Sierra se notificaron personalmente[4; los restantes implicados, por edicto que se desfijó el 4 de agosto de 2014[5.

Cierre de la investigación. El 23 de septiembre de 2015[6, el a quo cerró la etapa de investigación disciplinaria; decisión que se notificó por estado del 29 de septiembre de 2015[7.

Solicitud de nulidad. Mediante auto del 10 de noviembre de 2015[8 se resolvió una solicitud de nulidad presentada por el disciplinado Carlos Arturo Robles Julio.

Pliego de cargos. En providencia del 23 de noviembre de 2015[9, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló pliego de cargos a los servidores públicos investigados en la presente actuación.

El cargo por el cual fue hallado responsable el disciplinado Manuel Sierra Deluque, corresponde al siguiente:

El señor Manuel Sierra Deluque, en su condición de Alcalde (E) del municipio de Riohacha, para la época de ocurrencia de los hechos, con la suscripción del convenio específico n.o 008 de 2012, celebrado con la Universidad de la Guajira (fls. 20 a 23 cuaderno 1), presuntamente incurrió en irregularidades, como quiera que al parecer eludió el proceso contractual que debía llevarse a cabo para desarrollar el objeto del mismo, esto es, concurso de méritos, escogiendo en cambio como modalidad de selección la “contratación directa”, – que permite la celebración de convenios interadministrativos -, sin que tal modalidad se ajustara al objeto del convenio en mención y a las obligaciones pactadas dentro del mismo, por cuanto la contratación reviste las características propias de un contrato de consultoría a la luz de los dispuesto en el numeral 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que debió haberse adelantado bajo la modalidad de “concurso de méritos” [negrilla de la Sala].

Como normas presuntamente infringidas se señalaron: artículo 6.o y artículo 209 de la Constitución Política; artículo 11, artículo 32 [numeral 2.o] de la Ley 80 de 1993 que define el contrato de consultoría; artículo 23 y artículo 24 [numeral 8.o] de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia; artículo 2.o [numeral 3.o] de la Ley 1150 de 2007 que establece el concurso de méritos como la modalidad prevista para la selección de consultores; artículo 5.o de la Ley 1150 de 2007 sobre selección objetiva; artículo 3.3.1.1 del Decreto 734 de 2012 [vigente para la época de los hechos]; Resolución n.o 710 del 30 de julio de 2013 [por la cual se modifica el Manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la alcaldía de Riohacha].

La falta se calificó provisionalmente como gravísima, de conformidad con el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002: «<Aparte subrayado condicionalmente exequible>. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley». Se imputó a título de culpa gravísima por desatención elemental.

A la servidora pública que se desempeñó como supervisora del convenio 008 de 2012 [Lourdes María Arévalo Gómez], se le cuestionó el haber omitido la adecuada vigilancia y control del bilateral, en tanto habría permitido que la totalidad del objeto contractual fuera subcontratado por la Universidad de La Guajira, institución que precisamente fue seleccionada por contar con el personal idóneo y la capacidad técnica para desarrollar el objeto.

La conducta reprochada a quienes actuaron como miembros[10 del Comité Técnico que se conformó para realizar el seguimiento del convenio, se enmarcó en haber realizado un «deficiente seguimiento, evaluación y control al convenio No. 008 de 2012, toda vez que frente a la subcontratación de la totalidad del objeto contractual que hiciera la Universidad de la Guajira, a través de la suscripción del contrato de consultoría No. 009 de 2012, no ejerció las acciones y/o gestiones pertinentes, encaminadas a buscar que la Alcaldía de Riohacha declarara el incumplimiento del citado convenio por parte de la mencionada institución educativa».

En relación con el alcalde Rafael Ricardo Ceballos Sierra, la Delegada de conocimiento le cuestionó, haber omitió las acciones y/o gestiones pertinentes, tendientes a declarar el incumplimiento del convenio n.o 008 de 2012 por parte de la Universidad de la Guajira, en consideración a que la institución educativa decidió subcontratar la totalidad del objeto del citado convenio con la Fundación de Estudios para el Desarrollo de la Participación y la Integración Política y Social de Colombia.

Finalmente, al rector de la Universidad de la Guajira [Carlos Arturo Robles Julio] se le imputó un cargo por haber subcontratado directamente la totalidad del objeto del convenio 008 de 2012 con la Fundación de Estudios para el Desarrollo de la Participación y la Integración Política y Social en Colombia, suscribiendo para ello el contrato de consultoría n.o 009 de 2012.

Etapa de descargos. Los disciplinados Carlos Arturo Robles Julio, Yondilver Maestre Fuentes, Lourdes María Arévalo Gómez, Geovanny de Jesús Daza Molina y Rafael Ricardo Ceballos Sierra se notificaron personalmente del auto de cargos[11. El servidor público Manuel Sierra Deluque no acudió a la citación del despacho por lo que fue necesario nombrarle defensor de oficio, con quien se surtió la notificación personal, el 21 de enero de 2016[12.

Dentro del término legal, los disciplinados presentaron los respectivos descargos; solicitaron una nulidad y la práctica de pruebas[13, con excepción de Yondilver Maestre Fuentes quien guardó silencio.

Pruebas de descargos. En auto del 11 de abril de 2016[14, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal resolvió la nulidad y se pronunció sobre las pruebas solicitadas, accediendo parcialmente a su decreto.

Los implicados Lourdes María Arévalo y Carlos Arturo Robles[15 interpusieron los recursos respectivos contra las decisiones que negaron la nulidad y las pruebas solicitadas; la Delegada de conocimiento se pronunció mediante auto del 29 de agosto de 2016[16, en el sentido de no reponer el auto del 11 de abril de 2016 y conceder, para ante la Sala Disciplinaria, el recurso de alzada.

El 18 de octubre de 2016[17, la Sala Disciplinaria resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión del a quo.

Traslado para alegar de conclusión. Mediante auto del 9 de noviembre de 2016[18 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. La decisión se notificó por estado del 17 de noviembre de 2016[19.

Fallo de primera instancia. El 17 de enero de 2017[20 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo de primera instancia, mediante el cual sancionó al servidor público Manuel Cayetano Sierra Deluque con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años. La providencia se notificó personalmente al servidor público sancionado el 1.o de febrero de 2017[21; quien en la misma fecha confirió poder a su apoderado de confianza para ejercer su defensa[22.

La Delegada de conocimiento decidió absolver a los restantes servidores públicos investigados, en primer lugar porque consideró que al tener por probado que la falta disciplinaria se presentó por eludir el proceso de selección que correspondía, pues resultaba contradictorio considerar también como falta disciplinaria de los supervisores y del alcalde, el haber permitido la subcontratación. Dijo que quienes se desempeñaron como miembros del Comité Técnico no infringieron su deber funcional, en tanto la subcontratación fue la consecuencia directa de no haberse llevado a cabo el concurso de méritos que habría permitido escoger un consultor idóneo y capaz de adelantar el proyecto. Por las mismas consideraciones anotadas absolvió al alcalde.

En segundo lugar, la Delegada estimó que procedía la absolución del rector de la Universidad de la Guajira, en tanto la conducta reprochada – subcontratar- no era irregular en sí misma y además porque encontró incongruencia entre la conducta descrita en la imputación y el concepto de violación.

Los servidores públicos absueltos se notificaron del fallo de primera instancia, algunos personalmente[23 y otros por edicto que se desfijó el 6 de febrero de 2017[24.

Desde ya debemos señalar que la decisión de absolución adoptada por la primera instancia y los fundamentos en que esta se basó, escapan del ámbito funcional de esta instancia por lo que al respecto no es posible emitir algún pronunciamiento; la Sala solo los menciona para contextualizar los hechos y la conducta por la cual fue sancionado el único disciplinado recurrente.

Recurso de apelación. Dentro del término legal, el defensor del disciplinado Manuel Cayetano Sierra Deluque interpuso el correspondiente recurso de alzada[25.

Concesión del recurso. Por auto del 17 de febrero de 2017[26, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal concedió, en el efecto suspensivo y ante esta colegiatura, el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el defensor del disciplinado. La Sala recibió el expediente, según constancia secretarial, el 22 de febrero de 2017[27.

Declaración de impedimento. El 10 de noviembre de 2017[28, el doctor Andrés Mutis Vanegas, en su condición de procurador segundo delegado de la Sala disciplinaria se declaró impedido para conocer de la apelación concedida en la presente actuación. Mediante proveído del 7 de febrero de 2018[29, el procurador general de la nación aceptó el impedimento y designó al procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, para integrar la Sala Disciplinaria.

Inoperancia del impedimento. Teniendo en cuenta que a la fecha, el doctor Andrés Mutis Vanegas ya no ejerce funciones como Delegado de la Sala Disciplinaria, resulta improcedente continuar con el trámite del impedimento.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, sustentó la sanción impuesta al disciplinado Manuel Sierra Deluque, en su condición de alcalde (E) del municipio de Riohacha con base en los argumentos que a continuación se sintetizan:

Empezó por referirse al concepto de tipicidad en el derecho disciplinario y específicamente hizo alusión al tipo descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Se valió del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 28 de junio de 2012 [Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00016-00(2092)] para indicar que cuando un ente universitario celebra un contrato interadministrativo con una entidad pública, el negocio jurídico se rige por el estatuto general de contratación si la actividad a ejecutar no tiene relación directa con el desarrollo de su actividad.

Al pronunciarse concretamente sobre la conducta atribuida al disciplinado Manuel Sierra Deluque, en su condición de alcalde encargado del municipio de Riohacha, el a quo sostuvo que el 8 de junio de 2012 el ente territorial y la Universidad de la Guajira firmaron el convenio marco de cooperación que tuvo por objeto aunar esfuerzos para el desarrollo y consolidación del fortalecimiento institucional de la alcaldía de Riohacha y la Universidad de la Guajira. Que con fundamento en este negocio jurídico el disciplinado suscribió el convenio n.o 008 de 2012 con la mencionada universidad.

Señaló que al revisar el objeto y las obligaciones pactadas en el convenio 008, se evidenciaba que se trató de una asesoría técnica para la elaboración e implementación de los estudios del proceso de modernización del municipio de Riohacha y no de un simple acompañamiento para esta labor, por lo que dedujo que el objeto del contrato revestía las características propias de un contrato de consultoría, cuya modalidad de selección debió ser el concurso de méritos.

Dijo que está acreditado que el disciplinado, al celebrar el convenio interadministrativo n.o 008 de 2012, eludió el proceso de selección que debía surtirse a través de la modalidad del concurso de méritos para escoger el consultor que asesorara el proceso de restructuración de la planta de personal de la alcaldía de Riohacha y que con este comportamiento el disciplinado conculcó el numeral 3.o del artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007.

Aseveró que según el precepto legal citado, las entidades públicas deben acudir al concurso de méritos cuando se necesita contratar consultores y citó el artículo 3.3.1.1 del Decreto 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, para afirmar que al celebrar el convenio 008 de 2012, utilizando la modalidad de la contratación directa, el implicado eludió llevar a cabo un concurso de méritos y por lo tanto no realizó los procedimientos y ritualidades propias de esta modalidad de contratación que era la que correspondía, conforme al objeto del negocio jurídico y las obligaciones que se pactaron entre el municipio y la universidad.

Fue así como la Delegada de conocimiento tuvo por vulnerado el principio de transparencia de la contratación estatal, por eludir el proceso de selección objetiva, que para el caso concreto representaba surtir un concurso de méritos.

Además descartó la violación de la Resolución 710 del 30 de julio de 2013, citada en el auto de cargos, por cuanto el comportamiento considerado contrario a derecho, tuvo ocurrencia el 13 de julio de 2013, es decir antes de su expedición.

Al referirse a la ilicitud sustancial, el a quo afirmó que con la conducta reprochada el servidor público conculcó el principio de la moralidad administrativa previsto en la Constitución Política como principio de la función administrativa y que para la contratación estatal se materializa en la sujeción a las normas que reglamentan los procesos de selección.

En lo que tiene que ver con la culpabilidad, el fallador de primera instancia confirmó la imputación subjetiva a título de culpa gravísima por desatención elemental, pues dijo que el disciplinado tenía el deber de respetar el ordenamiento jurídico y no celebrar directamente el convenio 008 de 2012 con la Universidad de la Guajira cuando los preceptos legales contenidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en el Decreto 734 de 2012, establecen que por tratarse de un contrato de consultoría debe adelantarse un proceso de selección bajo la modalidad del concurso de méritos.

Para la Delegada, el disciplinado Manuel Sierra Deluque violó flagrantemente el deber objetivo de cuidado, en tanto no realizó lo obvio e imprescindible para respetar el ordenamiento legal, que para el caso concreto representaba adelantar el proceso de selección objetiva bajo la modalidad señalada en la Ley.

Desestimó los argumentos expuestos por la defensora de oficio pues reiteró que la obligación de realizar un concurso de méritos para escoger al contratista de una entidad pública cuando se va a desarrollar una consultoría es de orden legal, de tal suerte que el convenio marco celebrado entre el municipio y la universidad no podía ir en contra del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En relación con la postura defensiva según la cual el disciplinado conoció el expediente contractual hasta el día en que le fue presentado para su firma, con lo cual habría obrado de buena fe, el a quo sostuvo que su deber como servidor público, en ejercicio de la función administrativa, era revisar el negocio jurídico antes de su celebración para de esta forma percatarse de que a través de una contratación directa se estaba celebrando un contrato de consultoría. Argumento del que además se valió la primera instancia para reafirmar la imputación subjetiva a título de culpa gravísima.

Finamente negó que el disciplinado hubiera actuado con la convicción errada e invencible de que su proceder no constituía falta disciplinaria pues dijo que el alcalde encargado no desarrolló ninguna actuación encaminada a salir del error que propone. Por el contrario, tuvo su comportamiento como negligente y desprovisto de todo cuidado, en tanto de haber revisado el expediente de contratación con toda atención, se habría dado cuenta de que estaba firmando un convenio para ejecutar una consultoría que debía realizarse a través de un concurso de méritos.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El defensor del disciplinado Manuel Cayetano Sierra Deluque sustento el recurso de alzada con base en los siguientes argumentos:

1. «Falsa motivación jurídica por inconstitucionalidad manifiesta de la interpretación expansiva dada a las normas aplicadas al disciplinado». La defensa sostuvo que la Procuraduría no podía interpretar expansivamente las normas reprochadas so pretexto de que el convenio interadministrativo 008 de julio de 2012, suscrito por el alcalde encargado, revestía las características propias de un contrato de consultoría que ineludiblemente debía celebrarse por la modalidad de concurso de méritos.

Agregó que en el proceso de subsunción típica de la conducta se omitió analizar la normatividad que autoriza a las entidades públicas a acudir al sistema de contratación directa cuando se trate de la suscripción de contratos interadministrativos. Dijo que ni el pliego de cargos ni el fallo de primera instancia abordaron tal circunstancia, pese a que el problema jurídico que debió resolver la Delegada se centraba en determinar si existía causa legal que facultara a las entidades a acudir a la contratación directa en los eventos de convenios interadministrativos.

2. «Violación del principio de legalidad por insuficiencia en el proceso de subsunción típica o adecuación típica de la conducta del disciplinado», en tanto, se citó la vulneración de una resolución que para la época de los hechos no había nacido al mundo jurídico. Según la defensa, el remedio de tal yerro era proceder a la variación de los cargos.

3. «Violación del principio de necesidad y carga de la prueba por valoración inadecuada de las cláusulas contenidas en el convenio interadministrativo 008 de julio de 2012».

4. «Transgresión del principio de ilicitud sustancial». Para la defensa no se vulneró el principio de moralidad administrativa, entre otras razones, porque el disciplinado fue encargado por dos días de las funciones del alcalde, cuando los estudios previos y la actividad precontractual ya estaba agotada; luego su defendido no estaba en la capacidad de determinar que los funcionarios encargados de establecer la modalidad de contratación, habían errado en la escogencia de la modalidad a celebrar.

Se refirió al régimen de los contratos interadministrativos suscritos entre entidades estatales y universidades públicas y luego de exponer los cambios legislativos que ha tenido la normativa aplicable, dijo que el haber utilizado la modalidad de contratación directa para el cumplimiento del objeto contractual, no soslaya los lineamientos del estatuto contractual, sino que por el contrario, es la misma Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 las que permiten su celebración.

Explicó que en los procesos de contratación no interviene un único funcionario sino que por tratarse de un trámite complejo, los representantes legales de las entidades delegan funciones en otros funcionarios con la idoneidad y el conocimiento para adoptar decisiones como la referida a la modalidad de selección a utilizar, por lo que llama la atención de la defensa que para la procuraduría de conocimiento solo exista un responsable de un proceso en el que intervinieron seis funcionarios que hoy «como por arte de magia» están exonerados de toda responsabilidad disciplinaria y que el único responsable de todo haya resultado ser un alcalde encargado por dos días, que a criterio del fallador de primera instancia, planeó suscribió y ejecutó solo, sin el concurso de ninguna otra persona, el convenio de cooperación cuestionado.

Además manifestó su desacuerdo frente a la imputación subjetiva a título de culpa gravísima por desatención elemental pues dijo que lo único que está probado es la forma inevitable [en virtud del encargo de funciones] de un convenio realizado con base en unos estudios previos y normas contractuales vigentes para la época, por parte de una persona cuyas calidades profesionales son las de ingeniero de sistemas e ingeniero industrial.

5. «Violación del principio de igualdad material frente a la Ley disciplinaria. Casos con calificación jurídica igual pero con sanción disciplinaria diferente».

La defensa mencionó que en un caso similar que la misma Delegada de conocimiento adelantó en contra del alcalde encargado de Uribía se impuso una sanción de suspensión de cuatro meses.

6. «Ausencia de prueba necesaria derivada del carácter anónimo de la queja que pretendió inducir en error al juez disciplinario».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia

La Sala Disciplinaria es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del disciplinado, con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000[30, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.

Conforme al mandato del artículo 171 de la Ley 734 de 2002[31, el ámbito funcional de esta instancia se circunscribe a los aspectos impugnados y a los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y del recurso de apelación

Para revisar la providencia recurrida, la Sala empezará por referirse a la situación fáctica que rodeó la comisión de la conducta reprochada; seguidamente se analizará el único cargo formulado al disciplinado y se resolverá el argumento de apelación referido a la modalidad de selección utilizada por el municipio para contratar con la Universidad de la Guajira, por ser este el eje central de la postura defensiva; finalmente se tomará la decisión que corresponda respecto del fallo impugnado.

2.1 Marco fáctico:

En relación con los supuestos fácticos del único reproche formulado al disciplinado recurrente, la Sala advierte que de las pruebas allegadas al proceso se encuentran plenamente demostrados los siguientes hechos:

a. El 8 de junio de 2012, entre el municipio de Riohacha, representado por el alcalde Rafael Ricardo Ceballos Sierra y la Universidad de la Guajira, representada por el rector Carlos Arturo Robles Julio se celebró el convenio marco de cooperación interinstitucional, cuyo objeto consistió en: «aunar esfuerzos para el desarrollo y consolidación del fortalecimiento institucional de la Alcaldía Municipal de Riohacha – La Guajira y de la Universidad de la Guajira»[32.

Las partes acordaron que para el desarrollo del convenio, suscribirían convenios o actas específicas que entre otros, definieran claramente las acciones a desarrollar, sus características, las condiciones de participación de cada una de las instituciones, objetivos, tareas, manejos de propiedad intelectual, temas financieros y demás aspectos que fueran pertinentes [cláusula tercera].

La vigencia del convenio se pactó por cinco años a partir de la fecha de su perfeccionamiento [cláusula quinta]; en relación con la coordinación del convenio, se estipuló la creación de un comité técnico conformado por delegados de ambas entidades [cláusula octava]

b. El 13 de julio de 2012, entre las mismas partes [esta vez el municipio representado por el señor Manuel Cayetano Sierra Deluque en su calidad de alcalde encargado[33] se suscribió el convenio interadministrativo n.o 008 de 2012, con el objeto de: «aunar esfuerzos para el fortalecimiento en aras del desarrollo del proyecto de modernización institucional, consistente en la reorganización interna, el cálculo de las cargas laborales asociadas a la producción, modificación de la planta de personal y elaboración de un nuevo manual de funciones y competencias de la planta de personal del municipio de Riohacha»[34.

En las consideraciones generales del bilateral se anotó que la Universidad de la Guajira contaba con un Centro de Consultoría y Asesoría de Proyectos con el personal idóneo y necesario para asesorar, orientar y monitorear el trabajo conjunto a realizarse con el municipio.

La justificación jurídica de la contratación entre las dos entidades se enmarcó en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998; artículo 2.o numeral 4.o literal c de la Ley 1150 de 2007 y artículo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012.

El municipio se comprometió a apoyar el programa de reorganización, mediante el aporte de recursos económicos que serían transferidos a la Universidad de la Guajira; a vigilar y supervisar el correcto uso de los recursos y el cumplimiento del objeto del convenio [cláusula cuarta].

Por su parte la Universidad asumió, entre otras, las siguientes obligaciones: i) coadyuvar al municipio en su proceso de modernización institucional; ii) asumir la dirección técnica del proyecto; iii) en forma conjunta con el municipio, elaborar el estudio del cálculo de cargas laborales de la estructura interna de la alcaldía de Riohacha; iv) recibir y administrar los recursos económicos aportados por el municipio para el desarrollo del proyecto de fortalecimiento institucional, aportando su conocimiento técnico, administrativo y financiero para facilitar la ejecución del objeto del convenio; v) dirigir y participar en el diseño o rediseño de la planta de personal del municipio y del manual de funciones existente; vi) brindar asesoría a través del Centro de Consultoría y Asesoría de Proyectos de la Universidad; y, vii) asignar funcionarios y docentes idóneos para la ejecución, la asesoría y el seguimiento del desarrollo del convenio [cláusula quinta].

El plazo pactado fue de tres meses y el valor, ciento setenta y siete millones setecientos noventa y dos mil pesos [$177.792.000], de los cuales el municipio se comprometió a aportar: ciento sesenta y dos millones [$162.000.000] y la universidad, quince millones setecientos noventa y dos mil pesos [$15.792.000], representados en bienes y servicios, y que según lo establecido en el parágrafo primero, consistiría el labores de ejecución, gestión administrativa y coordinación del proyecto [cláusula octava].

El convenio 008 de 2012 tuvo su inicio el 16 de julio de 2012[35; se suspendió el 17 de julio[36; fue reiniciado el 11 de septiembre[37 y finalizó el 10 de diciembre de 2012[38.

En este punto cabe mencionar que tan solo tres días después de suscrito este bilateral[39, la Universidad de la Guajira, a través del director de Talento Humano, informó al alcalde Rafael Ricardo Ceballos Sierra la necesidad de contratar a un tercero con experiencia suficiente para la realización del proyecto de «modernización institucional de la Alcaldía» y en consecuencia, le solicitó suspender el convenio 008 de 2012 hasta tanto se hiciera la respectiva contratación[40. Solicitud a la que la alcaldía accedió, por lo que mediante acta del 17 de julio de 2012 las partes contratantes acordaron suspender la ejecución del bilateral.

Por otra parte, es de señalar que mediante Resolución 388 del 12 de julio de 2012[41 el municipio de Riohacha justificó la contratación directa con la Universidad de La Guajira «por ser un establecimiento público de educación superior con reconocimiento de su personería jurídica […] que así mismo cuenta con el Centro de Consultoría y Asesoría de Proyectos que colaborará activamente en la consecución del objetivo de dicho proyecto». Además, como sustento legal se mencionó el numeral 1.o del artículo 2.o de la Ley 80 de 1993 y artículo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012 que prevén como causal de contratación directa, la celebración de contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones pactadas tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Este acto administrativo se encuentra suscrito por el disciplinado Manuel Cayetano Sierra Deluque, en su condición de alcalde encargado del municipio.

Es claro para la Sala que la participación del servidor público Manuel Cayetano Sierra Deluque, en el caso analizado, quedó circunscrita tanto a la suscripción del acto administrativo de justificación de la contratación directa como a la firma del convenio 008 de 2012. Ello en virtud de haber sido encargado como alcalde del municipio de Riohacha mediante Resolución 362 de 2012. Las situaciones acaecidas con posterioridad a la suscripción del bilateral, como lo fue la suspensión del convenio por las razones anotadas, ocurrieron estando el alcalde titular Rafael Ricardo Ceballos Sierra.

c. La Universidad de la Guajira, representada por el señor Carlos Arturo Robles Julio, en su condición de rector encargado y la Fundación de Estudios para el Desarrollo de la Participación y la Integración Política y Social en Colombia, el 10 de septiembre de 2012 celebraron el contrato de consultoría n.o 009 de 2012 cuyo objeto consistió en que: «el contratista se compromete a asesorar la modernización institucional de la alcaldía de Riohacha, consistente en la reorganización interna, el cálculo de cargas laborales asociadas a la producción, modificación de la planta de personal y elaboración de un nuevo manual de funciones y competencias»[42.

En las consideraciones generales del contrato se hizo alusión a la autonomía universitaria que le otorga el artículo 69 de la Constitución Política a las universidades públicas y privadas y se anotó que las públicas se encuentran excluidas del régimen de contratación previsto por la Ley 80 de 1993.

Además se mencionó como antecedente del contrato, el convenio n.o 008 de 2012 suscrito entre la Universidad y el municipio de Riohacha y expresamente se consignó: «Que la Universidad no cuenta con el personal suficiente para desarrollar todas sus actividades misionales»[43 y que en consecuencia, era procedente la celebración del contrato de consultoría, el cual se regiría por el Acuerdo 015 de 2006 y la Resolución 0589 de 2009 expedidos por la Universidad.

El valor de este bilateral se pactó por ciento sesenta y un millones trescientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y un pesos [$161.354.581], por un término de tres meses [cláusulas segunda y cuarta].

La Sala anota que, según consta en el acta de reunión del comité técnico operativo del 14 de septiembre de 2012, [44 la decisión de contratar a la Fundación para la realización de los estudios técnicos de que trata el convenio 008 de 2012, se adoptó por la entidad ejecutora aduciendo que las condiciones internas de la Universidad y sus compromisos académicos dificultaban o imposibilitaban que se atendiera su cumplimiento con personal propio; además de la falta de experiencia práctica de los funcionarios de la Universidad en esta clase de trabajos.

Llama la atención de esta instancia que a tan pocos días de celebrado el convenio 008 de 2012, el ente universitario solicitara la suspensión fundado en la necesidad de contratar a un tercero con experiencia, cuando se supone que la capacidad e idoneidad de la Universidad de La Guajira, a través de su Centro de Consultoría y Asesoría de Proyectos, fue precisamente lo que justificó la celebración de un contrato interadministrativo entre las dos entidades estatales.

Así las cosas, tampoco se encuentra explicación alguna para que el municipio de Riohacha accediera a suspender el contrato por las razones esgrimidas por la Universidad y lo que es peor, que no hiciera ninguna clase de observación frente a la subcontratación de un tercero que finalmente terminó siendo quien ejecutó las obligaciones contractuales a las cuales se comprometió la Universidad como entidad ejecutora del convenio interadministrativo.

Sin embargo, quedó visto que la subcontratación fue un hecho por el que la primera instancia absolvió a los otros servidores públicos investigados por lo que no haremos ningún pronunciamiento al respecto, debiendo entonces centrar nuestro análisis en el cargo único por el cual se impuso sanción al disciplinado recurrente, el cual como se verá está circunscrito a la modalidad de selección utilizada por el municipio para la contratación.

2.2. Análisis del cargo único formulado al disciplinado Manuel Cayetano Sierra Deluque en su condición de alcalde encargado del municipio de Riohacha. Examen de los argumentos de apelación.

Establecido el marco fáctico, la Sala precisa que el reproche formulado al disciplinado se centró en el hecho de eludir la modalidad de selección que debía llevarse a cabo para desarrollar el objeto del convenio 008 de 2012 «esto es, concurso de méritos, escogiendo en cambio como modalidad de selección la “contratación directa”, – que permite la celebración de convenios interadministrativos - sin que tal modalidad se ajustara al objeto del convenio en mención y a las obligaciones pactadas dentro del mismo, por cuanto la contratación reviste las características propias de un contrato de consultoría […] [negrilla de la Sala]».

En el acápite de normas violadas el a quo, señaló la vulneración del artículo 48 numeral 31 de la Ley 80 de 1993, por participar en la etapa precontractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley. Principios que dijo estar señalados en el artículo 24 numeral 8.o de la Ley 80 de 1993 – transparencia – y artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 - selección objetiva -.

- Ley 80 de 1993:

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES […]

2o. Contrato de consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos […].

- Ley 1150 de 2007:

ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas […]

3. Concurso de méritos. <Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a Ia modalidad prevista para Ia selección de consultores o proyectos, en Ia que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, Ia conformación de Ia lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en Ia audiencia pública de conformación de Ia lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso […].

- Decreto 734 de 2012 [norma vigente para la época de los hechos].

Artículo 3.3.1.1. Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura [...].

Como se observa el eje central de la conducta imputada al servidor público sancionado, tiene que ver entonces con el hecho de haber celebrado de manera directa el convenio interadministrativo n.o 008 de 2012 con la Universidad de la Guajira, cuando según el a quo, lo procedente era realizar un concurso de méritos por ser esta la modalidad establecida para la contratación de consultores.

Al respecto, la defensa sostuvo que la Delegada de conocimiento no tuvo en cuenta la normatividad que autoriza a las entidades públicas a acudir a la contratación directa cuando se trata de la celebración de contratos interadministrativos.

En ese orden de ideas, con el fin de abordar el estudio del recurso, la Sala empezará por referirse a la causal de contratación directa prevista en el literal c), numeral 4.o del artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007, por ser este el marco jurídico que rigió la celebración del convenio 008 de 2012, celebrado entre el municipio de Riohacha y la Universidad de la Guajira.

Para dicho análisis partimos por dejar sentado que el contrato 008 de 2012 es un contrato interadministrativo, en tanto fue suscrito por dos entidades estatales, según la clasificación establecida por el artículo 2.o, numeral 1.o, literal a) de la Ley 80 de 1993.

Al respecto debemos señalar que independientemente de la denominación de convenio que las partes le hayan dado al negocio jurídico pues se aclara, ello no ha sido objeto de discusión, lo relevante para el caso en estudio es advertir que la celebración del convenio 008 de 2012 se rigió por el artículo 2.o, numeral 4.o, literal c) de la Ley 1150 de 2007, que prevé la modalidad de contratación directa para contratos interadministrativos.

Así mismo es de precisar que la Sala comparte y reitera los argumentos del a quo en relación con la consideración del convenio 008 de 2012 como un típico contrato de consultoría pues así se desprende del contenido de las cláusulas contractuales.

 - Contratos interadministrativos como causal de contratación directa[45–:

De acuerdo con las previsiones del artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007, la escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa; modalidades a las que se sumó la contratación de mínima cuantía consagrada en el numeral 5.o ejusdem, el cual fue subrogado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.

Cabe anotar que la licitación pública fue prevista por el legislador como la regla general para seleccionar contratistas; las demás modalidades operan por excepción cuando concurra alguna de las causales establecidas en la Ley [artículo 2.o, numeral 1.o de la Ley 1150 de 2007] [46

.

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 4.o del artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007, la contratación directa constituye entonces una de las excepciones a la licitación pública, que procede únicamente por causales que de manera taxativa prevé la Ley[47, entre las que se encuentra la celebración de contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos[48. Modalidad de selección que fue desarrollada en su momento por el artículo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012 [vigente para la época de los hechos] en los siguientes términos:

Artículo 3.4.2.1.1. Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora […][49.

Como se observa, la celebración de contratos interadministrativos por vía de la contratación directa está condicionada, en primer lugar, a que las obligaciones del bilateral tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el literal c) del numeral 4.o, artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007 [con la modificación introducida por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011] establece algunas excepciones para la contratación directa de contratos interadministrativos en función de la clase de entidad estatal que actúa como ejecutora y respecto de precisas tipologías contractuales, como veremos a continuación:

[…]

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

[…]

Entonces tenemos que, cuando el contrato interadministrativo a celebrar es un típico contrato de: i) obra; ii) suministro; iii) prestación de servicios de evaluación de la conformidad, respecto de normas o reglamentos técnicos; iv) encargos fiduciarios; y, v) fiducia pública; pero además, la entidad ejecutora es una institución de educación superior pública; sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado; persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de entidades públicas; o una federación de entidades territoriales, no podrá contratarse directamente, sino que en estos casos, la escogencia de la entidad contratista deberá surtirse mediante licitación pública o selección abreviada.

Así las cosas no es equivocado señalar que la excepción a la contratación directa para la celebración de contratos interadministrativos debe entenderse de manera restrictiva pues únicamente opera para la clase de entidades mencionadas por la norma y solamente cuando se trata de los contratos allí enlistados; teniendo que ser concurrentes las dos circunstancias; tipología del contrato y naturaleza de la entidad estatal que actúa como ejecutora.

Pues bien, tratándose de instituciones de educación superior públicas, aunque la ley limitó la celebración de contratos interadministrativos cuando estas actúan como ejecutoras, lo hizo exceptuando únicamente los contratos allí enlistados [obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de la conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública]. Casos estos en los que aunque es viable la ejecución de dichos contratos por parte de universidades públicas, necesariamente su contratación estará sometida a un proceso de licitación pública o de selección abreviada.

Es de resaltar que el contrato de consultoría no se encuentra enlistado en las tipologías contractuales que cuando es celebrado con una universidad pública como entidad ejecutora, debe estar precedido de un proceso de licitación pública o selección abreviada.

Por ende, la Sala entiende que para la celebración de un contrato interadministrativo cuyo objeto corresponda al contrato de consultoría, es dable acudir a la contratación directa, siempre y cuando las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; exigencia que no significa nada distinto a que la entidad estatal tenga la capacidad e idoneidad para cumplir el contrato.

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2009 fue clara en señalar la posibilidad que tienen las entidades estatales de celebrar de manera directa un contrato interadministrativo de consultoría (Exp. 2008-00018):

El legislador colombiano ha hecho una distinción en cuanto a las modalidades de selección de los contratistas, en el entendimiento que la posibilidad de contratación directa, tratándose de contratos interadministrativos, se circunscribe a que el negocio jurídico tenga una relación inmediata con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la Ley o en sus reglamentos. De este modo, la posibilidad de que dos entidades públicas pacten directamente un contrato de consultoría, se halla limitada a que este se relacione directamente con el objeto de aquella que se encargará de su ejecución; si esta circunstancia no se presenta, se debe acudir al concurso de méritos como la modalidad de selección prevista dentro del ordenamiento jurídico colombiano para este tipo negocial (Negrilla de la Sala).

Planteamientos que para esta instancia, no han sufrido variación pues con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011[50 - que modificó la contratación directa en contratos interadministrativos – lo que hizo el legislador fue incluir entre las excepciones para la aplicación de esta causal, los contratos de prestación de servicios de evaluación de la conformidad respecto de normas o reglamentos técnicos, además de ampliar las entidades estatales que cuando actúen como ejecutoras de los contratos allí enlistados, deben acudir a la licitación pública o a la selección abreviada[51.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[52 se pronunció en relación con el régimen contractual de las universidades estatales y los efectos de la Ley 1474 de 2011 y al respecto hizo las siguientes precisiones que hacemos nuestras por lo relevantes que resultan para el caso que nos ocupa:

De lo expuesto anteriormente y para efectos de la presente consulta, se tienen entonces las siguientes reglas para los contratos interadministrativos suscritos, entre otras, con universidades estatales:

1. Los contratos interadministrativos, en todos los casos, deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, los cuales, naturalmente, están sometidos a la ley (literal c, inciso 1). Por tanto, en el caso de las universidades estatales, ese objeto debe estar de acuerdo a su vez con la Ley 30 de 1992, según se señaló inicialmente.

2. La suscripción de contratos interadministrativos “de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras”, debe estar precedida de licitación pública o selección abreviada; solamente en los demás casos, podrá acudirse al sistema de contratación directa (literal c, inciso 2).

La Sala aclara que, en todo caso y aún en los eventos de licitación pública o selección abreviada, el contrato debe tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; en ese sentido, el inciso segundo de la norma en cita, no puede ser interpretado como una autorización para celebrar contratos que no tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. La excepción que consagra dicho inciso se refiere solamente a que los contratos allí referidos no pueden celebrarse por contratación directa sino que requieren agotar un proceso previo de licitación pública o selección abreviada.

3. La ejecución de los contratos interadministrativos quedó sometida, por regla general, al Estatuto General de Contratación Pública, salvo los casos en que la entidad ejecutora actúa en régimen de competencia o cuando el contrato tenga relación directa con su actividad.

De lo expuesto se desprende que la consideración del convenio 008 de 2012 como un típico contrato de consultoría no puede ser el fundamento para sostener el desconocimiento de los procesos de selección, cuando está visto que la Ley prevé la contratación directa como modalidad de selección para los contratos interadministrativos, sin que la consultoría se encuentre expresamente excluida de su aplicación.

En consecuencia no es acertada la aseveración de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, cuando infiere que por tratarse de un típico contrato de consultoría, en el caso del convenio 008 de 2012 no procedía la contratación directa sino el concurso de méritos.

Lo anterior significa entonces, que el servidor público Manuel Cayetano Sierra Deluque, en su condición de alcalde encargado del municipio de Riohacha, no desplegó ningún comportamiento típico y en ese orden resulta inexistente la falta disciplinaria a él atribuida.

Distinto es que posiblemente se hubiera acudido a la contratación directa con una entidad estatal para que esta a su vez, amparada en un régimen de derecho privado, subcontratara de manera directa con un tercero la ejecución del contrato. Situación que podría ser indicativa de la intención del municipio de eludir el proceso de selección correspondiente, pero que como vimos no fue lo que reprochó el a quo.

Si como se expresó en el texto del bilateral suscrito entre el municipio de Riohacha y la Universidad de la Guajira, el hecho de tener un Centro de Consultoría y Asesoría de proyectos con personal idóneo y necesario fue uno de los fundamentos que llevaron al municipio a contratar a la Universidad, entonces no se encuentra explicación alguna para que el ente universitario decidiera subcontratar la ejecución de las obligaciones adquiridas, así como tampoco encuentra sustento el que el municipio hubiera dado su aval para dicha situación.

Para la Sala es evidente la ligereza con que la primera instancia analizó la participación de los demás servidores públicos involucrados en los hechos investigados, especialmente en relación con el alcalde del municipio y el rector del ente universitario, quienes eran los primeros llamados a explicar por qué si acordaron celebrar un contrato para ser ejecutado por la Universidad, esta terminó subcontratando con un tercero.

Sin embargo, en virtud del principio de congruencia que impone la coherencia entre la conducta imputada en el pliego de cargos y aquello que es objeto de sanción disciplinaria en el fallo, no podemos apartarnos de la imputación por la cual se impuso sanción al aquí recurrente, así como tampoco les es dable a esta instancia pronunciarse sobre aspectos que hicieron parte del reproche por el que la primera instancia decidió absolver a los demás investigados.

Bajo los anteriores planteamientos, la Sala encuentra que el cargo formulado a Manuel Cayetano Sierra Deluque, no tiene vocación de prosperar, en tanto la elusión de los procesos de selección de contratistas por las razones esgrimidas en la imputación fáctica no cobró sustento y en ese sentido, el disciplinado no puede ser llamado a responder por la incursión en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Resulta innecesario pronunciarse sobre los demás aspectos alegados por la defensa, porque basta con el análisis realizado en precedencia para concluir que el cargo formulado al disciplinado no puede prosperar.

3. Decisión de la Sala:

Como corolario de lo anterior, para esta instancia se impone la absolución de responsabilidad disciplinaria y como consecuencia de ello, la revocatoria de los artículos segundo y sexto de la providencia proferida el 17 de enero de 2017, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado al servidor público Manuel Cayetano Sierra Deluque, en su condición de alcalde encargado del municipio de Riohacha.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo y sexto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia proferido el 17 de enero de 2017 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se sancionó al servidor público Manuel Cayetano Sierra Deluque, identificado con c.c n.o 84.025.560, en su calidad de alcalde encargado del municipio de Riohacha. En su lugar, ABSOLVERLO de toda responsabilidad disciplinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales. Para ello se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra ella no procede recurso alguno.

Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se les envíen, se relacionan los folios del expediente en los que obran las direcciones:

Disciplinado Manuel Cayetano Sierra Deluque, folio 671 del cuaderno original 2.

Defensor, Rafael Narvaez Álvarez, folio 623 cuaderno original 2.

TERCERO. Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Expediente: 161 – 6585 (IUS-2013-264026 IUC-D-2013-652-630383)

Proyectó: MCRG.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] Folios 1 a 13 del cuaderno original 1.

[2] Folios 28 a 31 del cuaderno original 1.

[3] Folios 37 a 39 vto. del cuaderno original 1.

[4] Folios 71 a 77 del cuaderno anexo 2.

[5] Folio 147 del cuaderno original 1.

[6] Folios 157 a 158 vto. del cuaderno original 1.

[7] Folio 173 del cuaderno original 1.

[8] Folios 181 a 184 vto. del cuaderno original 1.

[9] Folios 186 a 228 del cuaderno original 1.

[10] LOURDES MARÍA ARÉVALO GÓMEZ, YONDILVER MAESTRE FUENTES, GEOVANNY DE JESÚS DAZA MOLINA y FABIO DAVID VELÁSQUEZ RIVADENEIRA.

[11] Folios 243, 245, 246, 247 y 248 del cuaderno original 1.

[12] Folio 317 del cuaderno original 2.

[13] Folios 250 a 258, 259 a 266, 269 a 282, 288 a 301, 321 a 330 del cuaderno original 2 y folios 83 a 90 del cuaderno anexo 3.

[14] Folios 342 a 348 del cuaderno original 1.

[15] Folios 453 a 456 y 461 a 466 del cuaderno original 2.

[16] Folios 478 a 483 vto. del cuaderno original 2.

[17] Folios 503 a 505 vto. del cuaderno original 2.

[18] Folio 509 vto. del cuaderno original 2.

[19] Folios 530 del cuaderno original 2.

[20] Folios 564 a 596 del cuaderno original 2.

[21] Folio 601 del cuaderno original 2.

[22] Folio 602 a 604 del cuaderno original 2.

[23] Folios 619, 620 del cuaderno original 2.

[24] Folios 606 a 607 del cuaderno original 2.

[25] Folios 623 a 645 del cuaderno original 2.

[26] Folio 676 vto. del cuaderno original 2.

[27] Folio 678 del cuaderno original 2.

[28] Folio 679 del cuaderno original 2.

[29] Folios 681 a 685 del cuaderno original 2.

[30] «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el veedor, salvo los que sean de competencia del viceprocurador general de la Nación, cuando lo delegue el procurador general. También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el procurador general o el viceprocurador sea el superior funcional (negrilla fuera de texto)».

[31] «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».

[32] Folios 192 a 197 del cuaderno anexo 1.

[33] Según lo indicado en el texto del convenio, Manuel Sierra Deluque fue encargado como alcalde mediante Resolución n.o 386 de 2012.

[34] Folios 188 a 191 del cuaderno anexo 1.

[35] Folios 174 a 175 del cuaderno anexo 1.

[36] Folios 177 a 178 del cuaderno anexo 1.

[37] Folios 179 a 181 del cuaderno anexo 1.

[38] Folios 186 a 187 del cuaderno anexo 1.

[39] El convenio fue suscrito el 13 de julio de 2012 y el oficio remitido por la

Universidad al alcalde data del 16 de julio de 2012.

[40] Folio 135 del cuaderno anexo 1.

[41] Folios 198 a 200 del cuaderno anexo 1.

[42] Folios 24 a 27 del cuaderno original 1.

[43] La negrilla es de la Sala.

[44] Folios 166 a 167 del cuaderno anexo 1.

[45] Este análisis fue realizado por la Sala Disciplinaria en fallo de segunda instancia

del 15 de diciembre de 2016, radicado 161-6275 (IUS – 2014-372945 IUC D-2014-792-721455).

[46] «Artículo 2. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo […]».

[47] Las causales para que proceda la contratación directa son las enlistadas por el numeral 4 del artículo 2.o de la Ley 1150 de 2007, literales del a) al j).

[48] Inciso primero del literal c), numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011.

[49] Este Decreto fue derogado por el Decreto 1510 del 7 de julio de 2013.

[50] Específicamente el artículo 92.

[51] En el acta de plenaria número 59 de la sesión ordinaria del 4 de mayo de 2011 se alude a la eliminación de la consultoría del listado de contratos interadministrativos que no pueden ser celebrados por contratación directa con universidades públicas, entre otras entidades [Gaceta del Congreso 523 del 25 de julio de 2011]. Por ende, el texto aprobado que corresponde actualmente a la redacción del artículo 92 de la Ley 1474 de 2011[por el cual se modificó el inciso 1.o del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007] solamente incluyó los contratos de prestación de servicios de evaluación de la conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, no la consultoría.

[52] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente William Zambrano Cetina. Bogotá, 28 de junio de 2012, Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00016-00(2092).