FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA-Consagrada en el art. 48 numeral 1o de la Ley 734 de 2002

PREVARICATO POR ACCIÓN-Modificaciones

CORTE CONSTITUCIONAL-Aclara como se debe interpretar la falta consagrada en el art. 48 numeral 1o de la ley 734 de 2002/PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Limitante existente en la aplicación de la falta consagrada en el art. 48 num. 1 de la Ley 734 de 2002

La Corte Constitucional en Sentencia C-720 de 2006, al estudiar la exequibilidad de la falta gravísima prevista en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dejó en claro, como se debe interpretar esa disposición, y de otra, la limitante que existe en la aplicación del principio de culpabilidad para esta clase de faltas, en la medida que no se pueden imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que la función de la autoridad disciplinaria es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa.

FALTAS GRAVÍSIMAS-Entre otras, aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito

JUEZ DISCIPLINARIO-No puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva

CULPABILIDAD-En materia disciplinaria

CULPABILIDAD-En materia disciplinaria y el sistema de numerus pertus en la incriminación de las faltas disciplinarias

SERVIDOR PÚBICO-Graduación de la sanción

FALTA GRAVE-Calificada a título de culpa grave

Este despacho comparte la valoración efectuada por la instancia en cuanto a que la falta se debe considerar como grave, porque así lo dispone el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en la medida que el investigado incurrió en una falta gravísima descrita en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, calificada a título de culpa grave.

Igualmente esta Sala encuentra acertada la sanción de suspensión impuesta por el a quo, porque así lo prevé el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para las faltas graves cometidas con culpa grave, cuyo término no será inferior a un mes ni superior a doce meses, el cual se fijará de acuerdo con los criterios de graduación señalados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Circunstancias agravantes aducidas en la providencia impugnada/CRITERIOS DE DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Pertenecer el servidor público al nivel directivo/CRITERIOS DE DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Basados en la proporcionalidad y razonabilidad

Las circunstancias agravantes aducidas en la providencia impugnada fueron las siguientes: 1. Que el disciplinado reporta en el Sistema de Información de Registro de sanciones e Inhabilidades – SIRI- dos sanciones de suspensión por el término de seis (6) meses en los últimos cinco (5) años.

Con respecto a este criterio de graduación de la sanción el literal a) numeral 1o del artículo 47 del C.D.U., señala: «Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga». (Subrayado fuera de texto).

De la parte subrayada por este despacho se puede colegir que las sanciones fiscales o disciplinarias que se tienen en cuenta como agravante son las impuestas al servidor dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

En este caso, como el comportamiento que se le reprochó al Gobernador de la época fue la expedición de la Resolución 010159 el 29 de diciembre de 2011, quiere decir entonces, que para efectos de la graduación de la sanción se debe revisar si registra antecedentes disciplinarios cinco años atrás, esto es, desde diciembre 29 de 2006 y hasta la fecha de ocurrencia de los hechos en el 2011.

De acuerdo con la consulta realizada por la Sala en el Sistema de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad –SIRI- de esta entidad, se observa que al señor disciplinado, identificado con cédula de ciudadanía…, le figuran dos sanciones de suspensión por seis (6) meses, impuestas, una el... por la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, y la otra, el…por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

Significa entonces que las dos sanciones disciplinarias de suspensión que registra el servidor no pueden ser tomadas como criterio de dosificación de la sanción, como lo consideró la instancia, por cuanto no fueron impuestas cinco (5) años antes de la comisión de la conducta investigada sino después. 2. Otro factor que el a quo trajo a colación como agravante es el hecho de que el servidor desconoció el deber de cuidado en el desempeño de sus funciones.

Este despacho advierte que no se debió valorar esta circunstancia como quiera que el artículo 47 del C.D.U. no consagra «el desconocimiento del deber de cuidado» como criterio de graduación del término de la suspensión.

Resulta evidente que la Delegada tomó el grado de culpabilidad atribuida al servidor como parámetro para tasar la sanción, cuando en realidad este es un criterio para determinar la gravedad o levedad de la falta, según lo previsto en el numeral 1o del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Precisamente, el hecho de haber cometido el disciplinado la conducta reprochada a título de culpa grave derivada de su desconocimiento del deber de cuidado, dio lugar a que la falta considerada objetivamente como gravísima se tuviera como grave, en aplicación a lo previsto en el numeral 9 del citado artículo 43 de la Ley 734 de 2002, circunstancia que por ende dio lugar a que se modificara la clase de sanción a imponer.

…, la Delegada incrementó el término de la suspensión con fundamento en un criterio no contemplado en el artículo 47 del C.D.U. 3. Esta Sala comparte la posición del a quo de tener como agravante la circunstancia prevista en el literal j), numeral 1 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, toda vez que el disciplinado pertenecía al nivel directivo de la entidad, ya que ostentaba el cargo de gobernador del Departamento del Cesar.

…, como de los tres agravantes señalados por el a quo solamente prosperó el consagrado en el literal j), numeral 1 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, el cual, al sopesarlo con el atenuante relacionado con el hecho de que con la comisión de la falta no se afectaron derechos fundamentales, permite a este despacho determinar, basado en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que al disciplinado se le debe imponer una suspensión de dos (2) meses, que resulta de incrementar en otro tanto el término mínimo de un (1) mes que para esta clase de sanción contempla el artículo 46 del C.D.U.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala no. 20

Radicación No.	161-6665 (IUS 2013- 294491)
Disciplinado:	Cristian Hernando Moreno Panezo
Cargo y Entidad:	Gobernador del departamento del Cesar durante el período 2008 a 2011
Quejoso:	Informe de servidor público
Fecha Hechos:	29 de mayo de 2012
Asunto:	Fallo de segunda instancia

P.D. Ponente: Doctor ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO

La Sala Disciplinaria, con fundamento en la atribución conferida en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado Cristian Hernando Moreno Panezo, gobernador del departamento del Cesar durante el período 2008 a 2011. Se impugna la providencia proferida el 5 de diciembre de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio de la cual declaró al servidor disciplinariamente responsable del único cargo formulado y le impuso sanción consistente en suspensión por el término de seis (6) meses, convertida al equivalente en el salario devengado para la época de los hechos[1.

II. ANTECEDENTES

1. Origen de la actuación disciplinaria.

El Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar- Cesar, mediante oficio No. 921 del 31 de mayo de 2012 remitido a la Procuraduría Regional del Cesar solicitó investigar al Gobernador de ese departamento o a los empleados de su dependencia, por no dar cumplimiento al mandamiento de pago librado en contra del ente territorial y a favor de la señora Elizabeth Castro Guevara por la suma de $293.154.284.oo, correspondiente a la obligación contenida en la Resolución No. 010159 del 29 de diciembre de 2011 suscrita por el mandatario del ente territorial[2, porque al parecer se produjo un detrimento patrimonial por el no pago oportuno a la demandante de la sustitución pensional a que tenía derecho.

2. Actuación procesal previa.

2.1. La Procuraduría Regional del Cesar mediante auto del 27 de agosto de 2013 ordenó indagación preliminar contra funcionarios por establecer de la Gobernación del Cesar y dispuso la práctica de pruebas[3.

La citada dependencia con proveído del 28 de octubre de 2013 ordenó agregar a las diligencias la queja procedente del Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación del Cesar, relacionada con la Resolución No. 000921 del 31 de marzo de 2011 proferida por el Gobernador de ese departamento, mediante la cual reconoció y autorizó el pago a la señora Elizabeth Castro Guevara de la suma de $293.154.284.oo, por concepto de la nivelación de la mesada pensional, sin que mediara recurso alguno por decidir[4.

La Procuraduría Regional del Cesar con auto del 9 de abril de 2014 ordenó remitir las diligencias para que fueran sometidas a reparto entre las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa, en razón a que el posible sujeto disciplinable era el Gobernador del Departamento del Cesar[5.

2.2. La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante proveído del 5 de diciembre de 2014 ordenó adelantar investigación disciplinaria en contra del señor Cristian Hernando Moreno Panezo, en calidad de Gobernador del Cesar y decretó la práctica de pruebas[6. La anterior decisión se notificó mediante edicto fijado por el término de tres (3) días hábiles a partir del 27 de agosto de 2015[7, previa comunicación al disciplinado con oficio No. 002542 del 3 de agosto de 2015[8.

2.3. El cierre de la investigación se decretó con auto del 4 de noviembre de 2015[9, notificado por estado fijado el 25 siguiente por el término de un día[10, previa comunicación al investigado mediante oficio No. 003970 del 18 del citado mes y año[11.

2.4. La Delegada con auto del 24 de junio de 2016 profirió pliego de cargos en contra del señor Cristian Hernando Moreno Panezo, en los siguientes términos[12:

A usted, doctor Cristian Hernando Moreno Panezo, se le imputa, presuntamente, haber proferido la Resolución 010159 del 29 de diciembre de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE NIVELACIÓN DEL MONTO DE LA MESADA PENSIONAL DEL SEÑOR JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ TRUJILLO” fundado en motivaciones inexistentes como causa del acto, ya que respecto de esta actuación administrativa se encontraba agotada la vía gubernativa y no existían recursos por resolver, incurriendo por ello en una conducta típica descrita en nuestro ordenamiento penal como Prevaricato por Acción (Artículo 413 de la Ley 599 de 2000).

Esta decisión se le comunicó al investigado por la Procuraduría Regional del Cesar mediante oficio PRC No. 3213 del 11 de julio de 2016[13, y se notificó a través de edicto emplazatorio fijado por el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del 22 de julio del mismo año[14.

La notificación personal del auto de cargos se realizó el 7 de septiembre de 2016 a la defensora de oficio designada[15.

2.5. El escrito de descargos lo presentó la apoderada de oficio el 29 de septiembre de 2016[16, en el que no solicitó pruebas pero pidió exonerar a su representado de responsabilidad disciplinaria.

2.6. El traslado para alegar de conclusión se dispuso con proveído del 29 de septiembre de 2016[17, decisión notificada por estado No. 669 fijado el 7 de octubre siguiente por el término de un día[18, previa comunicación al disciplinado y a su apoderada de oficio[19.

Los respectivos alegatos los presentó la defensa técnica el 24 de octubre de 2016, en los mismos términos de su escrito de descargos[20.

2.7. El fallo de primera instancia lo profirió la Delegada el 5 de diciembre de 2016[21, en virtud del cual declaró disciplinariamente responsable al señor Cristian Hernando Moreno Panezo del cargo formulado, por la falta gravísima descrita en el numeral 1o del artículo 48 del C.D.U., y la correspondiente remisión al artículo 413 de la Ley 599 de 2000 que consagra el tipo penal de prevaricato por acción, atribuido a título de culpa grave, razón por la cual se sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de seis (6) meses, convertidos en salarios.

La decisión de primera instancia se notificó personalmente a la defensa el 7 de diciembre de 2016[22, previa comunicación a los sujetos procesales.

2.8. La apoderada de oficio interpuso recurso de apelación con escrito radicado el 13 de diciembre de 2016[23, el cual fue concedido por el a quo el 15 del mismo mes y año[24, recibido en la secretaría de esta Sala Disciplinaria junto con el expediente el 17 de enero de 2017[25.

III. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La instancia señaló que está demostrado en grado de certeza, que el disciplinado por medio de la Resolución 010159 del 29 de diciembre de 2011, fundado en motivaciones sin ningún soporte jurídico, resolvió un recurso inexistente y autorizó la nivelación del monto de la mesada pensional del señor José Manuel Sánchez Trujillo, en cuantía de $293.154.284.00, por lo que incurrió en la conducta punible de prevaricato por acción descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000[26, y en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

La Delegada citó como normas de remisión los artículos 35 y 59 del C.C.A., para significar que esa normatividad le impone a los funcionarios públicos que adoptan decisiones de carácter administrativo, la obligación de verificar la existencia de los antecedentes que las fundamentan, debiendo el servidor basarse en los hechos que le sirven de causa a la actuación y en la realidad y certeza de tales acontecimientos.

El a quo consideró que el entonces gobernador Moreno Panezo con su comportamiento desconoció los principios de moralidad pública, legalidad y eficiencia de la función pública, porque su actuación no se ajustó a las exigencias legales ya que puso en peligro los recursos públicos, de donde concluyó que se encontraba establecida la ilicitud sustancial del cargo formulado.

Precisó que el servidor faltó al deber de cuidado al no verificar de manera previa a la expedición de la Resolución 010159 del 29 de diciembre de 2011 los antecedentes de la actuación administrativa surtida por la señora Elizabeth Castro Guevara, en su condición de beneficiaria sustituta de la pensión de su esposo. Indicó que el investigado debió examinar especialmente la respuesta remitida por la Subdirectora Técnica de Pensiones de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, con ocasión de la consulta que él mismo formuló 28 días antes de proferir el acto cuestionado, en la cual la funcionaria de la citada entidad de manera puntual le hizo ver que no era posible efectuar la reliquidación de la mencionada pensión.

Señaló que el disciplinado además debió advertir que no se encontraban recursos pendientes por resolver y que el concepto de la Oficina Jurídica podía estar errado. Las anteriores razones llevaron a la Delegada a descartar el error invencible alegado por la defensa y a considerar que el señor Moreno Panezo cometió el comportamiento reprochado a título de culpa grave, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Para la dosificación de la sanción la instancia tomó en cuenta como atenuante que el servidor con su actuación no afectó derechos fundamentales. A su vez, se consideraron las siguientes circunstancias agravantes: (i) que el disciplinado reporta en el Sistema de Información de Registro de sanciones e Inhabilidades – SIRI- dos sanciones de suspensión por el término de seis (6) meses en los últimos cinco (5) años; (ii) que desconoció el deber de cuidado en el desempeño de sus funciones, y (iii) el cargo que ostentaba como primera autoridad administrativa del departamento.    

Como consecuencia de la anterior valoración, el a quo sancionó al señor Moreno Panezo con suspensión de seis (6) meses en el ejercicio del cargo, convertida al equivalente en salarios, de acuerdo con lo devengado para la época de los hechos.

III. PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La defensora de oficio no cuestionó la imputación fáctica ni las pruebas que la soportan, tampoco el tema de la ilicitud sustancial, ni la responsabilidad que se le endilgó a su representado.

El argumento de impugnación se centró solamente en solicitar la revocatoria parcial de la sanción impuesta por el a quo al señor Cristian Hernando Moreno Panezo, en el sentido de disminuirla a la menor posible, de acuerdo con lo que resulte más favorable a su defendido, teniendo en cuenta los criterios de graduación de la misma, en especial, el consagrado en el literal h) numeral 1 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002 citado en el fallo, porque el disciplinado con la expedición de la Resolución 010150 de 2011 no afectó ningún derecho fundamental, sino lo que hizo fue proteger el derecho a la igualdad de la señora Elizabeth Castro Guevara.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia.

La Sala Disciplinaria, en virtud de lo dispuesto en los numerales 1o del artículo 22 y 19 inciso tercero del artículo 7o del Decreto 262 de 2000, es competente para revisar por vía de apelación, la providencia proferida el 5 de diciembre de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de esta entidad, en razón a la naturaleza del asunto y la calidad de servidor público que ostentaba el investigado Cristian Hernando Moreno Panezo, quien para la época de los hechos ejerció el cargo de Gobernador del Departamento del Cesar[27.

2. Precisiones del despacho sobre la falta disciplinaria atribuida y el grado de culpabilidad.

Teniendo en cuenta que el argumento de la defensa se relaciona únicamente con la dosificación de la sanción impuesta por el a quo, esta Sala considera importante traer a colación algunas precisiones sobre la falta gravísima en la que se encausó el comportamiento reprochado, descrita en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y el grado de culpabilidad imputado que condujo a adoptar la medida correctiva en contra del servidor Cristian Hernando Moreno Panezo, objeto del presente recurso.

El numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 contempla como falta disciplinaria gravísima el siguiente comportamiento: «1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.»

La Corte Constitucional en Sentencia C-720 de 2006, al estudiar la exequibilidad de la falta gravísima prevista en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dejó en claro, como se debe interpretar esa disposición, y de otra, la limitante que existe en la aplicación del principio de culpabilidad para esta clase de faltas, en la medida que no se pueden imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que la función de la autoridad disciplinaria es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa.

Sobre el tema la Alta Corporación señaló:

El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial. Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa.

En relación con esta materia el artículo 13 de la ley 734 de 2002, establece:

“ARTÍCULO 13. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

En este orden de ideas, la imposición de la sanción disciplinaria está condicionada a la valoración que al cabo del respectivo proceso se haga respecto del dolo o la culpa con la cual haya actuado el investigado. Al respecto la jurisprudencia ha expuesto:

“El principio de culpabilidad en materia disciplinaria y el sistema de numerus apertus en la incriminación de las faltas disciplinarias.

La sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en virtud del cual 'Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable'.

Es decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es 'Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga (C- 626 de 1996). Principio constitucional que recoge el artículo 14 del C.D.U. acusado, al disponer que 'en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa'. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que 'el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso – con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de éste se haya establecido la responsabilidad del disciplinado (C- 728 de 2000)'.

Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio” [28.

[L]a disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-.

3. Análisis de los argumentos expuestos por la impugnante.

Aclarado lo anterior, esta colegiatura procede a examinar los parámetros aducidos en el fallo para graduar la sanción impuesta al servidor.

Este despacho comparte la valoración efectuada por la instancia en cuanto a que la falta se debe considerar como grave, porque así lo dispone el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002[29, en la medida que el investigado incurrió en una falta gravísima descrita en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, calificada a título de culpa grave.

Igualmente esta Sala encuentra acertada la sanción de suspensión impuesta por el a quo, porque así lo prevé el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para las faltas graves cometidas con culpa grave, cuyo término no será inferior a un mes ni superior a doce meses[30, el cual se fijará de acuerdo con los criterios de graduación señalados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002[31.

Con el fin de analizar la solicitud de la defensa para que se disminuya la sanción impuesta a su representado, en razón a que la instancia reconoció como atenuante que el investigado con su actuación no afectó derechos fundamentales[32, esta Sala procederá primero a revisar cada uno de los criterios señalados en el fallo como agravantes, a efectos de sopesar unos y otros para establecer si la medida adoptada resulta ser proporcional y razonable o si hay lugar a modificarla.

Las circunstancias agravantes aducidas en la providencia impugnada fueron las siguientes:

1. Que el disciplinado reporta en el Sistema de Información de Registro de sanciones e Inhabilidades – SIRI- dos sanciones de suspensión por el término de seis (6) meses en los últimos cinco (5) años.

Con respecto a este criterio de graduación de la sanción el literal a) numeral 1o del artículo 47 del C.D.U., señala: «Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga». (Subrayado fuera de texto).

De la parte subrayada por este despacho se puede colegir que las sanciones fiscales o disciplinarias que se tienen en cuenta como agravante son las impuestas al servidor dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

En este caso, como el comportamiento que se le reprochó al Gobernador de la época fue la expedición de la Resolución 010159 el 29 de diciembre de 2011, quiere decir entonces, que para efectos de la graduación de la sanción se debe revisar si registra antecedentes disciplinarios cinco años atrás, esto es, desde diciembre 29 de 2006 y hasta la fecha de ocurrencia de los hechos en el 2011.

De acuerdo con la consulta realizada por la Sala en el Sistema de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad –SIRI- de esta entidad, se observa que al señor Cristian Hernando Moreno Panezo, identificado con cédula de ciudadanía 73133129, le figuran dos sanciones de suspensión por seis (6) meses, impuestas, una el 17/04/2012 por la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, y la otra, el 24/12/2014 por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal. [33

Significa entonces que las dos sanciones disciplinarias de suspensión que registra el servidor no pueden ser tomadas como criterio de dosificación de la sanción, como lo consideró la instancia, por cuanto no fueron impuestas cinco (5) años antes de la comisión de la conducta investigada sino después.

2. Otro factor que el a quo trajo a colación como agravante es el hecho de que el servidor desconoció el deber de cuidado en el desempeño de sus funciones.

Este despacho advierte que no se debió valorar esta circunstancia como quiera que el artículo 47 del C.D.U. no consagra «el desconocimiento del deber de cuidado» como criterio de graduación del término de la suspensión.

Resulta evidente que la Delegada tomó el grado de culpabilidad atribuida al servidor como parámetro para tasar la sanción, cuando en realidad este es un criterio para determinar la gravedad o levedad de la falta, según lo previsto en el numeral 1o del artículo 43 de la Ley 734 de 2002[34  

Precisamente, el hecho de haber cometido el disciplinado la conducta reprochada a título de culpa grave derivada de su desconocimiento del deber de cuidado, dio lugar a que la falta considerada objetivamente como gravísima se tuviera como grave, en aplicación a lo previsto en el numeral 9 del citado artículo 43 de la Ley 734 de 2002, circunstancia que por ende dio lugar a que se modificara la clase de sanción a imponer.

Por consiguiente, la Delegada incrementó el término de la suspensión con fundamento en un criterio no contemplado en el artículo 47 del C.D.U.

3. Esta Sala comparte la posición del a quo de tener como agravante la circunstancia prevista en el literal j), numeral 1 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, toda vez que el disciplinado Cristian Hernando Moreno Panezo pertenecía al nivel directivo de la entidad, ya que ostentaba el cargo de gobernador del Departamento del Cesar.

Dosificación de la sanción.

Así las cosas, como de los tres agravantes señalados por el a quo solamente prosperó el consagrado en el literal j), numeral 1 del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, el cual, al sopesarlo con el atenuante relacionado con el hecho de que con la comisión de la falta no se afectaron derechos fundamentales, permite a este despacho determinar, basado en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que al disciplinado se le debe imponer una suspensión de dos (2) meses, que resulta de incrementar en otro tanto el término mínimo de un (1) mes que para esta clase de sanción contempla el artículo 46 del C.D.U.

Para la ejecución de la presente sanción, se deberá dar cumplimiento a lo normado en el inciso segundo del artículo 46 del C.D.U., en el sentido de convertir en salarios el término de suspensión de dos meses aquí decretado, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, por no encontrarse el servidor en el ejercicio del cargo, obviamente sin perder de vista la manera como se hace efectiva, según lo dispuesto en el artículo 173 del C.D.U.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE      

PRIMERO. CONFIRMAR el artículo primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 5 de diciembre de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de esta esta entidad, en virtud del cual, declaró probado y no desvirtuado el cargo formulado al servidor Cristian Hernando Moreno Panezo, identificado con cédula de ciudadanía No.73.133.129 de Cartagena, quien para la época de los hechos ejerció el cargo de gobernador del Departamento del Cesar. Lo anterior, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO. CONFIRMAR parcialmente el artículo segundo de la parte resolutiva de la providencia expedida el 5 de diciembre de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en virtud del cual dispuso sancionar con suspensión en el ejercicio de sus funciones al señor Cristian Hernando Moreno Panezo, con cédula de ciudadanía y cargo referidos anteriormente.

TERCERO. MODIFICAR el término de suspensión de seis (6) meses previsto en el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo recurrido, impuesto al señor Cristian Hernando Moreno Panezo, a dos (2) meses, con la conversión equivalente en salarios, de acuerdo con lo devengado para la época de los hechos. Lo anterior, por las razones señaladas en esta providencia.

CUARTO. NOTIFICAR por la secretaría de la Sala Disciplinaria la presente decisión a los sujetos procesales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede ningún recurso.

Para el envío de la comunicación se tendrá en cuenta la última dirección registrada por el disciplinado obrante en el folio 278 de la actuación, y la que indicó su apoderada en el escrito de apelación visible en el folio 318 del expediente.

QUINTO. Efectuado lo anterior, la secretaría de esta Sala devolverá el expediente a la Delegada de origen, previas las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CUMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: MHGC.

Expediente n.  161 – 6665 (IUS 2013 – 294491).

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] Confrontar folios a 293 a 309 cuaderno original 1.

[2] Cf. folios a 1 a 3 cuaderno original 1.

[3] Cf. folios 16 y 17 cuaderno1.

[4] Cf. folios 126 a 128 cuaderno1.

[5] Cf. folios 182 a 185 cuaderno1.

[6] Cf. folios 188 a 191 ídem.

[7] Cf. folio 222 ídem.

[8] Cf. folios 221 ídem.

[9] Cf. folio 225 c.1

[10] Cf. folio 227 ibídem.

[11] Cf. folio 226 ídem.

[12] Cf. folios 233 a 243 cuaderno 1.

[13] Cf. folios 259 cuaderno 1.

[14] Cf. folio 260 cuaderno 1.

[15] Cf. folio 268 cuaderno 1.

[16] Cf. folios 270 a 275 c. ppal.1

[17] Cf. folio 276 c. ppal.1

[18] Cf. folio 279 ibídem.

[19] Cf. folios 277 a 278 ibídem.

[20] Cf. folios 280 a 284 ídem.

[21] Cf. folios 293 a 309 c. ppal.1

[22] Cf. folios 310 y 311 c. ppal.1

[23] Cf. folios 313 a 320 c. ppal.1

[24] Cf. folio 321 ídem.

[25] Cf. folio 325 ibídem.

[26] Modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011.

[27] Según certificación expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral obrante en el folio 209 de la actuación, y acta de posesión ante la Asamblea Departamental del Cesar del 1o de enero de 2008, visible a folio 210.

[28] Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[29] La norma determina: «9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave».

[30] Inciso primero del artículo 46 de la referida codificación.

[31] Los criterios consagrados en artículo 47 para determinar la cuantía de la multa y el término de duración de suspensión e inhabilidad se relacionan con: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta a investigar; b) la diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación del cargo; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren reparado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

[32] Literal h) numeral 1. del artículo 47 del C.D.U.

[33] Cf. folios 329-330 C.1

[34] La parte pertinente de la norma señala: Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad […].