CONTRATACIÓN ESTATAL-El disciplinado vulnero los principios de ley al incluir una experiencia desbordada bajo unos argumentos no válidos

NULIDAD-No existe pues no se baso la imputación en un documento apócrifo

En cuanto a la situación censurada se concreta al contenido de los términos de referencia de la licitación pública 01 de 2013, sobre lo cual se dijo que no resulta coherente que la administración exigiera a las personas naturales 3 años de experiencia y a las jurídicas 20, lo cual, al parecer, no tuvo otra justificación que orientar la selección del contratista y restringir la pluralidad de oferentes.

Se explicó así mismo, que como soporte de la experiencia exigida se trajo en alusión un supuesto alto nivel de maduración del software, pero sin embargo, a las personas naturales solo se les exigió tres años de experiencia.

Ahora, en lo pertinente al Acta nro. 23 del 6 de agosto de 2013 se observa de la decisión de cargos que no se trajo en alusión como soporte de la imputación efectuada, como tampoco se hizo referencia de la misma en ninguno de los apartes de dicha decisión, particularmente, en el ítem del concepto de la violación.

…En el acta nro. 23 del 6 de febrero de 2013 que le fue aportada al apoderado del señor disciplinado y que reposa en el CD que obra en el folio 735 del cuaderno nro. 3 se evidencia que la misma consta de 2 folios y que el tema a tratar fue “varios”, en “Comité de gerencia” y que efectivamente, como dijo la defensa, al mismo asistió x, funcionario de control interno.

En lo referente al Grupo TIC, tal documento consigna que se capacitó a los médicos para laboratorio en pantalla y formula médica. Y en cuanto al Grupo de Planeación y Sistemas se hizo referencia a que el gerente recomienda que el proyecto de innovación de software trate lo pertinente a la sistematización de “sanito” dentro del programa lepra.

Conforme con lo descrito lo que se observa es la existencia de dos actas nro. 23 del 6 de febrero de 2013, pero que se refieren a temas diferentes porque fueron tratados en distintos comités. Es así, que el acta que contiene 2 folios fue discutida en Comité de Gerencia y el tema fue “varios y l acta que consta en 20 folios se desarrolló en Comité de la Dirección de Control a la Gestión y el tema se refirió a “gestión de procesos”.

Se detalla que en una y otra acta los temas discutidos son los mismos en las primeras dos hojas, lo cual tiene lugar de manera concisa, pero en el acta del Comité de la Dirección y Control a la Gestión lo relativo al Grupo de TIC se extendió a las necesidades del software y el hardware de las diferentes dependencias de la ESE de Agua de Dios, es así, que entre los folios 2 y 20 fue ese el asunto tratado.    

Por tanto, son son dos actas distintas que corresponden a diferentes Comités, aunque con asistencia de los mismos servidores, con excepción del acta del Comité de Gerencia en la que no figura como asistente el señor Sarmiento Rincón, como servidor de Control Interno, lo que de por sí, no es irregular, pues seguramente dicho servidor no estuvo presente. Por consiguiente, no existe situación irregular en relación con dichos documentos, pues si bien coinciden en la numeración del acta y en la fecha en que tuvieron lugar las reuniones, como fueron dos comités diferentes, se entiende que pudo ocurrir que coincidió la numeración, pues se trató de dos escenarios diferentes.

Por las razones expuestas la Sala Disciplinaria descarta la existencia de causal alguna de nulidad en los términos de los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 743 de 2002 pues, por una parte, las decisiones adoptadas dentro de esta actuación no tuvieron fundamento en las dos actas antes mencionadas, ya que de ellas solo se hace relación en las providencias, por otra, la discordancia de las mismas ha quedado ampliamente esclarecida para concluir que no son el mismo documento y que estos no son apócrifos.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Solo se decretan de oficio si se consideran necesarias/ PRUEBAS- Conducencia y pertinencia

Respecto de las pruebas en segunda instancia el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 estipula que sí lo considera necesario el funcionario de segunda instancia decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. En el presente caso es el apoderado del señor disciplinado quien solicita la práctica de pruebas, que dicho sea de paso, no precisa la finalidad de cada una de ellas.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la práctica pruebas en esta etapa procesal solo es dispuesta de manera oficiosa, se determina por esta Sala Disciplinaria que no se estima necesario ni pertinente ordenar las pruebas a que hace alusión el defensor en tanto lo relativo al acta nro. 23 del 6 de febrero de 2014 se encuentra esclarecido con el material probatorio obrante y con el contenido del cd aportado por el disciplinado, además, que la imputación tiene sustento en las diligencias practicadas en apoyo técnico por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría, cuyo informe fue objeto de ampliación de acuerdo a lo solicitado por los investigados.

Adicionalmente, se solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación que se informara respecto de la metodología aplicada por el CMMI Institute, cuál es el tiempo para que una empresa desarrolladora de software obtenga certificación de ese instituto y al respecto se contestó que no existe un lapso determinado sino que depende de que tanto la empresa tenga implementados los procesos respectivos.

En estas condiciones, los aspectos técnicos a que alude la imputación contenida en el auto de cargos se encuentran esclarecidos con las pruebas antes mencionadas, de donde no se valora la necesidad y pertinencia de ordenar pruebas de oficio.

DEBER FUNCIONAL-La labor del señor disciplinado no era solo de asesoría sino de apoyo a la administración en el tema contractual y de la tecnología infomática

Por otra parte, dijo el defensor que a su representado no le asiste ninguna responsabilidad porque únicamente le correspondía asesorar a la administración de la ESE Sanatorio Agua de Dios, además, que no elaboró los términos de referencia sino que los transcribió. Agregó que tales documentos fueron aprobados y suscritos por el ordenador del gasto de la ESE.

Tenemos que en el folio 485 del cuaderno nro. 2 reposa copia de la Resolución nro. 10.36.594 de 2012, por la cual se creó el Grupo Interno de Trabajo de las Tecnologías de la Información y Comunicación, del Sanatorio de Agua de Dios y se le asignaron funciones, dentro de las cuales se encuentra la pertinente al apoyo a los diferentes procesos de la entidad en materia de contratación y convenios de tecnología informática requeridos para apoyar la misión de la entidad.

Así mismo, consta que mediante la Resolución 10.36.655 de 2012 el gerente del Sanatorio de Agua de Dios asignó al señor disciplinado la coordinación del Grupo de Trabajo de Tecnología de la Información y Comunicación - TIC. En el artículo segundo de este acto administrativo se estipuló que durante el tiempo que se ejerciera tal coordinación a dicho servidor se le reconocería y autorizaría el pago de la prima de coordinación equivalente al 20 % adicional al valor de la asignación básica mensual.

Por su parte, en el folio 216 del cuaderno nro. 1 obra copia de la certificación de la coordinadora del Grupo de Trabajo de Talento Humano, de la mencionada entidad, en la que consta que el análisis del sector económico y los estudios previos de la invitación nro. 001 de 2013 estuvieron a cargo del coordinador del Grupo de Trabajo TIC, disciplinado y de otras tres personas que obraban como contratistas de apoyo a dicho grupo.

Implica lo anterior que al señor disciplinado, como coordinador del Grupo TIC, le correspondía digirir lo pertinente a las funciones de dicho grupo, entre ellas, el apoyo a la actividad contractual. Además, consta que le correspondió la elaboración de los estudios previos de la invitación nro. 001 de 2013, junto con tres personas que obraban como contratistas de apoyo a dicho grupo. Por tanto, le asistía la responsabilidad de verificar que en su configuración se cumplieran los principios de la contratación estatal y de la función administrativa.

En consecuencia, no es de recibo lo esbozado por el defensor sobre el particular, ya que la labor del señor disciplinado no era solo de asesoría, sino de apoyo a la administración en el tema contractual y de la tecnología infomática, lo que implica que debía dar sustento a la actividad precontractual de la licitación 01 de 2013 en lo pertinente a la elaboración de los términos de referencia, de donde las falencias que dicho documento presenta, al ser configurado en el Grupo de TIC, tuvieron origen en esa dependencia.

DEBER FUNCIONAL-Lo que se censuró fue la participación del disciplinado en la etapa precontractual y no el desarrollo del contrato

Indicó igualmente la defensa que en los cargos se dice que su representado afectó el deber funcional sin justificación alguna, lo cual no es cierto porque el contrato se ejecutó satisfactoriamente y no perturbó la buena marcha asistencial y administrativa de la ESE Sanatorio de Agua de Dios, además, que este no elaboró los documentos cuestionados, pues no era de su competencia, sin embargo, se le dijo que violó los principios contractuales a pesar de que fue el comité de compras el que resolvió las observaciones propuestas por el quejoso.

Se destaca por la Sala Disciplinaria que la imputación que se hizo al señor disciplinado se concreta al hecho de haber participado en la etapa precontractual de la invitación pública 01 de 2013 desconociendo los principios de imparcialidad y responsabilidad que regulan la función administrativa, sin que la censura tenga relación alguna con el desarrollo del contrato que se suscribió con ocasión de la misma ni con el cumplimiento del objeto contractual.

DEBER FUNCIONAL-El disciplinado en su carácter de coordinador debía responder en debida forma por las actividades a cargo de ese Grupo

Para esta instancia de las pruebas obrantes resulta evidente que a dicho servidor le correspondió como coordinador deI Grupo TIC del Sanatorio de Agua de Dios la configuración de los términos de referencia de la licitación 01 de 2013, respecto de los cuales se concretó el desconocimiento de los mencionados principios y, aunque en dicha tarea hayan intervenido otras personas, que como contratistas configuraban el Grupo, precisamente, la asignación de las funciones de coordinación al señor disciplinado le implicaba un beneficio prestacional consistente en una prima de coordinación equivalente al 20% adicional al valor de la asignación básica mensual, por lo que su responsabilidad no solo era enunciarse como coordinador, sino velar porque las tareas a cargo se cumplieran conforme a las disposiciones legales.

En consecuencia, el señor disciplinado debía responder en debida forma por las actividades a cargo de ese Grupo. Para este caso, en lo pertinente al apoyo a la administración de la ESE Agua de Dios en la etapa precontractual, respecto de lo cual es lógico que como deber funcional debió tener pleno conocimiento de las estipulaciones consagradas en los términos de referencia y como fueron soportadas y, por tanto, de que se sujetaran a los principios que rigen la función administrativa.

CONTRATACIÓN ESTATAL-La exigencia de la experiencia requerida a los oferentes desbordó la racionalidad

No obstante, conforme a las pruebas practicadas, las cuales fueron de carácter técnico, se estableció que lo pertinente a la exigencia de la experiencia requerida a los oferentes desbordó la racionalidad y, en consecuencia, originó el desconocimiento de los principios de la función administrativa relativos a la responsabilidad e imparcialidad, pues se exigió para las personas jurídicas un término de 20 años y para las naturales 3, con una justificación que no se encuentra ajustada a lo argumentado, pues se contempló que se buscaba con tal requerimiento que el software a adquirir tuviera la suficiente madurez, solidez y desarrollo suficiente para garantizar su funcionamiento.

CONTRATACIÓN ESTATAL-El nivel de maduración de un software no tiene relación con la antigüedad que lleve en el mercado la empresa que lo desarrolló/CONTRATACIÓN ESTATAL-La calidad de un software se determina por la forma en que cumple los requerimientos o necesidades para las cuales se creo

El apoyo técnico brindado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales dilucidó sí era necesario o no tal experiencia para que un producto software tuviera la madurez de que hace relación los términos de referencia. Para el caso, se detalló el significado de dicho concepto aplicado al tema, en cuanto a que ello se traduce en la calidad y funcionabilidad de tal soporte lógico.

Se contempló en dicho informe que la calidad de un software se determina por la forma en que cumple los requerimientos o necesidades para las cuales se creo, lo cual se puede alcanzar en corto tiempo si se busca el perfeccionamiento del mismo, por lo que el nivel de maduración no tiene relación con la antigüedad que lleve en el mercado la empresa que lo desarrolló.

FALTA DISCIPLINARIA-Hay responsabilidad al haberse consignado en los términos de referencia lo relativo a la experiencia con argumentos no válidos

Por consiguiente, es diáfano que al señor disciplinado le asiste responsabilidad al haberse consignado en los términos de referencia lo relativo a la experiencia en tales condiciones, cuando los argumentos que lo soportaron no resultan válidos, máxime cuando la experiencia que se requirió respecto de las personas naturales fue de solo tres años. Lo que quiere decir, que lo relevante respecto de las personas jurídicas, no lo era para estas, de donde resulta notorio tal desproporción que generó una excesiva limitante para las personas jurídicas que no tuvieran 20 años de experiencia en el mercado.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-Definición y alcances

Entonces, es evidente que en tales condiciones se afectó el principio de imparcialidad de la función administrativa, que propende porque los servidores públicos en sus actuaciones aseguren y garanticen los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés.

FALTA DISCIPLINARIA-Gozar del privilegio laboral como coordinador tenia como contraprestación garantizar que los contratistas cumplieran a cabalidad

Destacó la defensa que el señor disciplinado únicamente transcribió los términos de referencia y, además, no los aprobó ni los autorizó, pues ello le competía únicamente al representante legal de la ESE, lo cual no es acogido por esta Sala Disciplinaria como argumento defensivo en razón a que, precisamente, conforme a lo descrito con antelación, dicho servidor gozaba para el momento de los hechos de un privilegio laboral como lo era la “prima de coordinación” del equipo de trabajo de las TIC, de donde su compromiso era que quienes lo conformaban, que como aparece, se trataba de contratistas, cumplieran a cabalidad las labores asignadas.

Bajo este contexto, de haber ocurrido que los contratistas hubiesen sido quienes elaboraron por parte del Grupo TIC los términos de referencia, el deber funcional del disciplinado, como coordinador del mismo, era revisar que estos se ajustaran a los principios de la función administrativa, siendo que tanto su formación profesional de ingeniero de sistemas, con énfasis en telecomunicaciones, como su experiencia como servidor en la ESE de Agua de Dios desde el mes de julio de 1996, le facilitaba la comprensión del tema y el entender que para el suministro del software en cuestión lo conveniente para la entidad era que se garantizara la pluralidad de oferentes para la escogencia del mejor proponente. Además, que debía garantízar los derechos de los empresarios y las personas naturales para participar en los procesos licitatorios sin limitaciones excesivas, como la ocurrida en el caso cuestionado.

CONTRATACIÓN ESTATAL-Consideraciones frente a la tecnología solicitada

.- CMMI es una tecnología que mejora procesos, básicamente, es un checklist, donde sí el proyecto cumple con elementos esenciales que mejoren su rendimiento por cada nivel de madurez, pasa la certificación, siendo que para la selección de las características del sistema que requería el sanatorio Agua de Dios se debian tener en cuenta las normas y estándares de CMMI para garantizar la calidad del sistema, la funcionalidad, la fiabilidad, la usabilidad, la eficiencia, la facilidad de mantenimiento y la portabilidad.

.- La calidad de un producto de software depende de que tan bien cumple los requerimientos o necesidades para las cuales ha sido creado y qué nivel de satisfacción genera en la organización que lo haya adquirido. Un determinado producto puede alcanzar un nivel de calidad en corto tiempo si se ha esforzado en perfeccionarlo, o bien podría desaparecer del mercado si no ha logrado llenar las expectativas o necesidades de los clientes, por lo que se considera que el nivel de maduración que logre un producto de software no tiene relación con el tiempo de antigüedad que lleve en el mercado la empresa que lo desarrollo.

.- El Instituto Colombiano de Normas Tecnicas – ICONTEC, que se encuentra acreditado como organismo certificador de la calidad de todos los productos del sector industrial y los sistemas de calidad y, además, forma parte de la red mundial de certificación IQNet, mediante oficio del 23 de octubre de 2015 certificó con destino a esta actuación que la norma ISO/IEC 15504 no está adoptada en las normas técnicas colombianas.

Conforme con lo antes citado queda claro para la Sala Disciplinaria que no es la experiencia de una empresa la que determina la calidad del software, sino el que este cumpla con los requerimientos o necesidades para las cuales fue creado, cuando además, con los ajustes necesarios puede alcanzar un nivel de calidad en corto tiempo.

CONTRATACIÓN ESTATAL-Se configuraron inconsistencias en los términos de referencia/ CONTRATACIÓN ESTATAL-El buen funcionamiento del grupo estaba bajo la responsabilidad del disciplinado

Se verifica igualmente de dicho informe, que la norma ISO/IEC 15504, que fue la requerida en los términos de referencia, conforme a lo certificado por el ICONTEC no está adoptada en Colombia, lo que configura una inconsistencia más de los términos de referencia.

Además de ello, el CMMI Institute solo puede certificar personas jurídicas, por lo que respecto de las personas naturales que fueron incluidas como posibles oferentes en el proceso licitario nro. 1 de 2013, tal procedimiento no era viable, por lo que, como acertadamente lo explicó la primera instancia, resultó vano incluirlas en dicho proceso precontractual.

También hizo alusión la defensa que las observaciones que tuvieron lugar por parte del señor “Pepe” Cardona a los términos de referencia se resolvieron por el Comité de compras de la ESE de Agua de Dios, que dispuso no realizar ninguna modificación a los mismos, sin que el señor disciplinado haya intervenido en dicha decisión.

Se destaca que el proyecto inicial de los términos de referencia se elaboró por el Grupo TIC, bajo la coordinación del señor disciplinado, que para entonces debió verificar su adecuación a los principios de la función pública, por lo que, el que dicho Comité no hubiera atendido las observaciones de dicho ciudadano en cuanto a la exigencia de la experiencia, no exonera a dicho servidor del señalamiento efectuado en el auto de cargos en razón a que los términos se configuraron en tal grupo.

FALTA DISCIPLINARIA-El comportamiento del disciplinado desconoció los principios de imparcialidad y responsabilidad

Por tanto, es diáfano que con el comportamiento censurado el señor disciplinado desconoció reglas de obligatorio cumplimiento, como lo son los principios de la función administrativa, para el caso particular, la imparcialidad y la responsabilidad en los términos consagrados en los numerales 3 y 7 de la Ley 1437 de 2011, pues era responsable de que los términos de referencia de la citada licitación contuvieran reglas que garantizaran los derechos de los ciudadanos que, en condiciones de igualdad quisieran participar en la licitación 01 de 2013, no obstante, de manera desproporcionada se exigió un término de 20 años para las personas jurídicas, cuando además, ello se soportó en la necesidad de la madurez del software, pero no se determinó en que grado se requería esta.

En estas condiciones, se encuentran acreditados los presupuestos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para proferir fallo sancionatorio en contra del señor disciplinado, en su condición de coordinador del Grupo TIC, de la Empresa Social del Estado – Sanatorio Agua de Dios y, por tanto, lo pertinente es confirmar el fallo de primera instancia proferido el 29 de septiembre de 2017 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en lo que a este servidor se refiere teniendo en cuenta que fue el único apelante.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala nro. 29

Radicación nro.	161-7 158 – IUS 2013 – 302457 - IUC 2014-650-679988
Disciplinado:	Juan José Muñoz Robayo y Antonio Vargas Álvarez
Cargo y entidad:	Director y Coordinador de las TIC de la Empresa Social del Estado – Sanatorio Agua de Dios
Quejoso:	Anónimo
Fecha queja:	5 de septiembre
Hechos	Posibles irregularidades en el trámite de la Licitación pública nro. 01 de 2013 adelantada para
Fecha hechos	Agosto de 2013
Asunto:	Decide recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia.

P.D PONENTE: Dr JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 4°, del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 procede a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Antonio Vargas Álvarez, contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 29 de septiembre de 2017 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

II. HECHOS

A través de documento anónimo radicado en la Procuraduría Provincial de Girardot se presentó queja anónima en la cual se informaron presuntas irregularidades en el trámite de la invitación pública nro. 1 de 2013, llevada a cabo por la Empresa Social del Estado – Sanatorio Agua de Dios, ubicado en el Municipio de Agua de Dios (Cundinamarca).1]

Se denunció allí al gerente de la mencionada institución por su interés indebido en la celebración de contratos al dar apertura a la licitación pública 01 de 2013, cuyo objeto era la adquisición un sistema de información integrado para esa entidad, según se dijo, porque esta fue direccionada hacia una sola empresa ya que los oferentes debían acreditar 20 años de experiencia en el sector, lo cual solamente cumplió una compañía.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. Indagación preliminar

Por los hechos en cuestión a través de auto del 16 de mayo de 2014 se ordenó indagación preliminar contra Juan José Muñoz Robayo, como gerente del Sanatorio de Agua de Dios, decisión que fue notificada mediante edicto que se fijó entre el 3 y el 5 de junio de 2014. 2]

3.2. Investigación disciplinaria

El 26 de junio de 2015 se dispuso apertura de investigación disciplinaria contra Juan José Muñoz Robayo, Antonio Vargas Álvarez, William Orlando Torres Parra, María Teresa Rincón y Hernán Agudelo Sánchez, decisión que fue notificada a los investigados conforme consta de folios 99 a 115 del cuaderno nro. 1.3]

3.3. Cierre de la investigación

A través de providencia del 7 de julio de 2016 se dispuso el cierre de la investigación, decisión que se notificó por estado el 14 de julio siguiente. 4]

3.4. Auto de cargos

Mediante proveído del 7 de abril de 2017 se evaluó la investigación y como consecuencia se imputaron cargos a Antonio Vargas Álvarez y a Juan José Muñoz Robayo y se dispuso el archivo definitivo de la actuación con relación a los demás investigados, decisión esta que no se comunicó porque el quejoso es anónimo. Para efectos de esta decisión se trae en referencia únicamente el cargo imputado al señor Vargas Álvarez toda vez que es el único apelante.

Cargo único.

El señor Antonio Vargas Álvarez, en calidad de coordinador TIC de la E.S.E Sanatorio Agua de Dios, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48, dada su participación en la invitación pública nro. 01 de 2013, relativa a la etapa precontractual del contrato de licenciamiento y capacitación de softwate nro. 30.09.48.157 del 27 de agosto de 2013, con desconocimiento de los principios de imparcialidad y responsabilidad que regulan la función administrativa aplicables a la contratación del hospital según el manual de contratación vigente para la época de los hechos, contenidos en el Acuerdo nro, 002 del 28 de enero de 2000 en el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 y desarrollados por el artículo 3°, numerales 3 y 7 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, respectivamente, al tenor de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

La falta se evaluó como gravísima conforme con lo estipulado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La forma de culpabilidad fue calificada con culpa gravísima por desatención elemental al no realizar el disciplinado lo que le resultaba obvio e imprescindible, esto es: análisis de la necesidad, justificación de la modalidad de la contratación, descripción del objeto a contratar, análisis del mercado, justificación del valor a pagar y la idoneidad del contratista. 5]

3.5. Traslado para alegatos de conclusión

Se dispuso correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión mediante providencia del 30 de junio de 2017.6]

IV. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

A continuación, brevemente se reseñan los planteamientos contenidos en el fallo de primera instancia respecto del disciplinado Vargas Álvarez, toda vez que es el único apelante:

.- En los términos de referencia de la invitación pública 01 de 2013, proyectados por el señor Vargas Álvarez en su condición de coordinador de las TIC y que fueron suscritos por Juan José Muñoz Robayo, se exigió como experiencia 20 años para personas jurídicas y 3 para personas naturales. Luego en el trámite de la invitación 01 de 2013 el ciudadano “Pepe” Cardona presentó observaciones en cuanto a la exigencia de la experiencia porque en su criterio era una forma de direccionar la selección a favor de dos empresas. Sobre el tema el comité de compras se ratificó.

.- A la invitación pública se presentó una sola propuesta, respecto de la cual las evaluaciones jurídica, financiera y técnica fueron aptas, por lo que el gerente de la E.S.E, con el aval de una asesora jurídica externa y del coordinador de las TIC, Antonio Vargas Álvarez, adjudicó la licitación a la empresa CNT Sistemas de información a través de la Resolución nro. 10.36.493 del 2 de agosto de 2013.

.- La conducta reprochable se originó en la inclusión por parte del señor Vargas Álvarez, dentro de los términos de referencia de un requisito de experiencia general del proponente, en el cual se hizo diferenciación de su exigencia para las personas jurídicas y para las naturales conforme a lo plasmado en el numeral 7.5.3, lo cual se sustentó en la necesidad de que el producto de informática requerido tuviera la madurez, solidez y desarrollo suficiente para que garantice su funcionamiento, pues el contratar un software que no alcance los niveles involucrados en dicho modelo implicaría un riesgo para la entidad.

.- Se evidencia de lo descrito una desproporción en la exigencia de la experiencia, por lo que con el fin de aclarar el concepto de maduración de software, establecer si la antigüedad de una empresa desarrolladora de tal programa es indicativo de la maduración del mismo y precisar sí se puede medir en iguales condiciones el desarrollado por una persona natural que el realizado por una jurídica, se solicitó apoyo técnico a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de esta entidad, que sobre esto último dijo que tal circunstancia no tiene incidencia en la verificación y certificación al que es sometida la organización y los procesos internos que se llevan a cabo para el mantenimiento y soporte del software, cuando además, si la persona natural no cuenta con un grupo de trabajo relativamente grande no podría desarrollar un programa tan complejo como el adquirido por la E.S.E de Agua de Dios.

.- Respecto de la maduración del software y la exigencia de la experiencia diferenciada para persona natural y jurídica se dijo en el concepto que el estado de maduración del software evaluado mediante el estándar metodológico CMMI depende del estado de refinamiento encontrado luego de la evaluación y certificación de sus procesos, lo que determina el grado de satisfacción que genera en los clientes los productos desarrollados.

.- En lo pertinente a la antigüedad de la empresa, como criterio para establecer la maduración del software, se anotó en el informe que la calidad de este depende de que tan bien cumple los requerimientos o necesidades para las cuales ha sido creado y qué nivel de satisfacción genera en la organización que lo haya adquirido. Además, que tal producto puede alcanzar un nivel de calidad en corto tiempo si ha esforzado en perfeccionarlo o bien podría desaparecer del mercado si no se ha logrado llenar las expectativas o necesidades de los clientes, por lo cual se considera que el nivel de maduración que logre no tiene relación con la antigüedad de la empresa en el mercado, por lo que se colige que no hay relación entre el nivel de maduración del software y el tiempo de existencia de la empresa que lo desarrolló.

.- Con el fin de responder a la solicitud de aclaración del informe técnico se solicitó apoyo al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que mediante comunicación del 16 de junio de 2017 indicó que no existe un tiempo establecido por el CMMI Institute para que las empresas alcancen un nivel de valoración determinado, siendo que un software puede alcanzar el máximo grado de maduración en 1 o 2 años.

.- Además, se estableció un criterio diferenciador entre personas jurídicas y naturales que no era objeto de valoración por el comité de compras, ya que el requerir el grado de maduración del Software de acuerdo con la metodología CMMI solo es aplicable para las empresas, tal como lo señaló el MINTIC, 7]aunado a que una persona natural demanda más de tres años para desarrollar un software como el que en este caso se estudia.

.- Resulta cuestionable la exigencia de antigüedad que se plasmó en los términos respecto de las personas jurídicas, en comparación con las naturales, sin un fundamento técnico, pues una empresa que tenga certificaciones ISO y CMMI, pero que no cuente con el tiempo de antigüedad de 20 años, vio limitada su participación en el proceso de contratación, más aún, cuando la certificación CMMI no aplica para personas naturales, lo cual desconoce, por una parte, el principio de imparcialidad por la falta de proporcionalidad en los requisitos exigidos en lo relativo a la experiencia, como en los certificados que por razones técnicas no podía allegar el proponente persona natural y, por otra, el principio de responsabilidad porque los participantes en la elaboración y aprobación de dichos requisitos deben asumir las consecuencias de sus actos, todo ello conforme a los principios que rigen la función pública de acuerdo con el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 y al Manual de Contratación de la E.S.E de Agua de Dios contenido en el Acuerdo nro. 002 del 28 de enero de 2000.

.- Se observa que en los términos de referencia se indicó en el numeral 2.3.3– Contenido técnico–, que el proponente debía acreditar su idoneidad con la certificación de calidad, como mínimo en la norma técnica ISO 9001 versión 2008 y valoración CMMI, requisitos que no cumplió aquel a quien se adjudicó la licitación conforme quedó plasmado en el acta 009 del 23 de agosto de 2013 del comité evaluador.8]

.- Se verificó en los estudios previos y en los términos de referencia que la exigencia de la experiencia tuvo fundamento en los análisis y presentaciones realizadas por el coordinador de las TIC en fechas anteriores a la elaboración de los mencionados documentos, por lo cual el Comité de la Dirección y Control de Gestión acogió la descripción y justificación presentada por el grupo de trabajo TIC, bajo la coordinación del ingeniero Vargas Álvarez sobre las características del software y la experiencia de la empresa a seleccionar con base en la norma ISO/IEC 15504, la cual no ha sido adoptada por Colombia.

.- La decisión de incluir los requisitos de experiencia sugeridos por el coordinador de las TIC se realizó con base en la confianza que los miembros del comité asumían frente a la exposición realizada por un profesional en el área de informática, que por su formación profesional y académica posee el conocimiento, pericia y manejo de la información que sobre el software a adquirir se requería, lo cual se demostró con la exposición realizada ante el comité de la Dirección y Control de Gestión el 6 de febrero de 2013. Sin que el hecho de que esta haya sido realizada por el grupo de trabajo de la TIC, transfiera la responsabilidad a sus miembros, puesto que la dirección del mismo le correspondía al coordinador.

.- Se concluye que el ingeniero Vargas Álvarez tuvo conocimiento de la inconformidad presentada por el ciudadano Pepito Cardona frente al mencionado requisito, es decir, que tuvo la oportunidad de revisar, corregir y aclarar la desproporción contenida en el requisito de experiencia, o bien, sustentar técnicamente por qué no se atendía la observación de este ciudadano, lo cual no se evidenció en la respuesta. Además, su formación profesional y su experiencia le permitían conocer y analizar que las personas naturales no podían participar en dicho proceso licitatorio pues no son sujetos certificables en CMMI, de donde se concluye que la forma de culpabilidad que se le imputa tiene lugar a título de culpa gravísima por desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento relativas a aplicar criterios imparciales, justo e igualitarios para los interesados en tal proceso conforme al principio de imparcialidad.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El señor Antonio Vargas Álvarez por medio de apoderado presentó recurso de apelación que se sustentó, concisamente, en lo siguientes planteamientos:

.- El 19 de octubre de 2017 el gerente del Sanatorio de Agua de Dios allegó al disciplinado, vía correo electrónico, escaneadas, las actas del comité de gerencia correspondientes a los años 2013-2014, en respuesta a los derechos de petición que este le presentó, de lo cual se observa que en las páginas 6 y 7 reposa el acta inicial, principal y original del Comité de gerencia nro. 23 del 6 de febrero de 2013, con un total de 9 asistentes, entre ellos, el asesor de control interno, señor Oswaldo Sarmiento Rincón, no obstante para sancionar se tuvo en cuenta el acta que tiene la misma denominación y que obra en 20 folios, prueba que resulta apócrifa pues no obra en el expediente, lo cual desconoce los principios de legalidad y de publicidad.

.- La conducta que se imputa al disciplinado no puede calificarse a título de dolo ni de culpa porque está demostrado que su gestión se circunscribió a las funciones técnicas de asesoramiento a la administración de la ESE Sanatorio Agua de Dios, conforme a las tareas asignadas y a los deberes que le asistían como servidor público.

.- Los cargos imputados resultan vagos e imprecisos y no determinan con certeza la falta disciplinaria incriminada al señor Vargas Álvarez. Se dijo que este afectó el deber funcional sin justificación alguna, lo cual no es cierto porque el contrato se ejecutó satisfactoriamente y no perturbó la buena marcha asistencial y administrativa de la ESE Sanatorio de Agua de Dios, además, el disciplinado no elaboró los documentos cuestionados, sino que únicamente los transcribió, siendo que no era de su competencia funcional aprobar, autorizar y, menos firmar, pues ello recaía exclusivamente en el representante legal y el ordenador del gasto de dicha ESE, cuando además, los hechos cuestionados están relacionados con la toma de decisiones en la actividad precontractual, específicamente, en la etapa de planeación, la cual estaba a cargo del coordinador de las TIC.

.- En el fallo recurrido se le traslada la responsabilidad al señor Vargas Álvarez por violación de los principios contractuales a pesar de que fue el comité de compras el que resolvió las observaciones propuestas por el quejoso, siendo de destacar la actuación desplegada en la etapa precontractual por los asesores de confianza del gerente, Helda Carrillo Acosta, asesora jurídica externa y de Miguel Barrientos, asesor de sistemas, quienes elaboraron los estudios previos, los cuales fueron transcritos y copiados por el disciplinado.

.- En el correo electrónico del 18 de julio de 2013, suscrito por Helda Carrillo Acosta, dirigida a los ingenieros, se adjuntaron los estudios previos, allí se dijo textualmente:

“Les adjunto los estudios previos para los estudios y para la adquisición del software, ajusté los elaborados por el ing. Miguel, me pude equivocar. De manera comedida solicito su exhaustiva revisión para lograr las metas de tiempos de contratación, cualquier adición supresión por favor en amarillo”.

.- En el correo electrónico del 19 de junio de 2013 remitido por el ingeniero Miguel Barrientos, con destino a la doctora Helda Carrillo, se dijo:

La presente con el fin de reenviar los estudios pliegos, los cuales he revisado y realizado las observaciones, en espera de una nueva revisión de los mismos o inquietudes.  

.- El correo electrónico del 22 de julio de 2013, remitente Helda Carrillo Acosta, destinatarios, sistemas Sanatorio de Agua de Dios. Asunto: Estudios previos y software, contiene el siguiente mensaje:

Mil gracias María Teresa, muy importante tu aporte, estamos esperando las observaciones de Toño, Oswaldo, Hernán y las demás personas que los están revisando.

Tenemos que los referidos eran la coordinadora de planeación y sistemas de la información, el asesor de control interno y el coordinador financiero del Sanatorio de Agua de Dios.

.- Reposa en folios 75 a 84 del anexo nro. 2 el acta nro 23 del 6 de febrero de 2013, presuntamente apócrifa, del comité de la Dirección y Control a la Gestión, en la que se aprecia que las evaluaciones correspondientes a los ítem cartera y facturación, contabilidad, nómina subsidios, nómina empleados y trabajadores oficiales contienen sus respectivas sustentaciones, debidamente aprobadas por las diferentes áreas que participaron. En esta se formularon las siguientes recomendaciones:

Una vez finalizada la presentación por el grupo de trabajo de las TIC, como parte de la evaluación comparativa, los integrantes del comité solicitan que todas estas necesidades presentadas se tengan en cuenta para la adquisición del nuevo sistema de información de la entidad. El objeto es contar con un sistema integrado para lograr una gestión optima en todos los procesos (asistenciales y administrativos) y se plasmen en los documentos contractuales que se elaboren con tal propósito, se continúe con la referenciación comparativa, seleccionándose las mejores características y el mejor nivel de madurez de la organización, para la cual deberá promediarse en un término de 20 años, el cual se considera adecuado según la aplicación de las consideraciones contenidas en la norma internacional antes citada.

.- Resulta extraño que a dicho comité no haya sido convocado ni haya estado presente el señor Oswaldo Sarmiento Rincón, asesor de control interno, cuando al comité de gerencia (verdadero), llevado a cabo el 6 de febrero de 2013, si lo hizo.

.- Revisadas las actas del año 2013 que le fueron enviadas, escaneadas, por la E.S.E de Agua de Dios, el 19 de octubre de 2017, en las páginas 49 a 51 se observa el acta del comité de gerencia nro. 65 del 31 de julio de 2014 en la figura como asistente el profesional especializado de control interno Oswaldo Sarmiento Rincón, que no aparece como tal dentro de la recaudada por la Procuraduría. Así mismo, las sustentaciones, aprobaciones y recomendaciones a que hace alusión el acta, presuntamente adulterada, en sus páginas 2-20, no figuran en el acta verdadera inicial, que tan solo consta de 2 folios y 2 anexos, por lo que tal prueba debió ser excluida ya que es manifiestamente ilícita pues fue producida con violación del debido proceso o de las garantías fundamentales.

.- El comité de compras y contratación de la E.S.E de Agua de Dios recomendó al gerente de la entidad la contratación con la empresa CNT Sistemas de Información S.A, al obtener con relación a los aspectos jurídicos, financieros, técnicos y económicos 100 puntos, de 100 posibles.

.- En cuanto a las observaciones formuladas por el señor “Pepe” Cardona a los términos de referencia el comité de compras de la E.S.E de Agua de Dios determinó no efectuar ninguna modificación a los mismos, lo que indica que Vargas Álvarez no intervino en dicha evaluación por no tener competencia para ello ni estar habilitado conforme a las funciones del cargo, siendo que dicha atribución correspondía al gerente.

.- Teniendo en cuenta que el acta nro. 23 del 6 de febrero de 2014, presuntamente fue adulterada en su contenido y que fue usada para instruir el proceso, la misma esta viciada de falsedad y, por ende, la investigación carece de eficacia, por lo tanto, debe declararse la nulidad de la actuación desde el auto de apertura de investigación de acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 por observarse irregularidades que afectan la investigación desde dicha etapa.

.- En el presente caso se impone absolver al señor Vargas Álvarez en aplicación del principio de la duda al existir algunas pruebas que comprometan su responsabilidad, pero también, algunas que lo exoneran, por lo cual no están dados los requisitos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para proferir fallo sancionatorio.

.- Finalmente, se solicita que se reciban los testimonios a que se hace referencia y se realice inspección judicial a la División de Archivo de la ESE Sanatorio Agua de Dios con el fin de verificar y obtener los documentos sobrevinientes rescatados. A la vez, se anexan derechos de petición dirigidos a dicha ESE, un CD contentivo de las actas del Comité de Gerencia de esa entidad, correo de respuesta de la gerencia y acta genuina nro 23 del Comité de Gerencia del 6 de febrero de 2013, en 5 folios.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria

Es competente la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación conforme al numeral 2° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 para conocer y resolver el recurso de apelación presentado por la apoderada del señor Antonio Vargas Álvarez contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido el 1° de abril de 2016 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

Se puntualiza que la resolución del recurso de apelación opera conforme a lo estipulado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados a estos.

Toda vez que el mencionado recurso fue presentado dentro de la oportunidad legal, fue concedido mediante auto del 16 de noviembre de 2017.9]

Se puntualiza que el señor Juan José Muñoz robayo no presentó recurso de apelación.

6.2. De la situación fáctica cuestionada

Es objeto de censura respecto del servidor Antonio Vargas Álvarez la configuración de los términos de referencia dentro de la licitación 01 de 2013, actuación que estuvo a cargo, en su condición de Coordinador del Grupo TIC de la ESA Agua de Dios (Cundinamarca).

A través de la Resolución nro. 10.36.449 del 6 de agosto de 2013 el gerente de la E.S.E Sanatorio Agua de Dios, Juan José Muñoz Robayo ordenó la apertura de la Licitación nro. 01 de 2013 para la adquisición e implementación de un sistema de información orientado a la salud, totalmente integrado para las áreas administrativas y asistenciales con el fin de lograr la atención oportuna y segura al paciente, la cual tuvo un presupuesto de $ 450.000.000.

En relación con los estudios previos, de conveniencia y necesidad fueron elaborados por el coordinador de las TIC de la ESE Sanatorio Agua de Dios Antonio Vargas Álvarez y aprobados por Juan José Muñoz Robayo en su condición de gerente de la entidad.

Es de destacar que a la invitación pública se presentó solo una propuesta, que fue CNT Sistemas de la Información S.A, que en las evaluaciones jurídica, financiera y técnica fue considerada como apta, razón por la cual se le adjudicó el contrato a través de la Resolución nro. 10.36.493 del 27 de agosto de 2013.

6.3. Decisión sobre los planteamiento de nulidad

Refiere la defensa del señor Vargas Álvarez que se presenta nulidad de esta actuación desde la apertura de la investigación, incluida dicha decisión, esto en razón a que tal determinación estuvo sustentada en el contenido del acta nro. 23 del 6 de febrero de 2014, documento que en su criterio resulta apócrifo por la existencia de otra acta sobre el mismo tema, pero de contenido más extenso y, que adicionalmente, incluye al señor Oswaldo Sarmiento Rincón, en su condición de asesor de Control Interno, quien no figura en el acta que sustentó la apertura de investigación disciplinaria.

Sobre el trámite procesal tenemos que se originó esta investigación con sustento en escrito anónimo, por lo cual se ordenó indagación preliminar, durante la cual se solicitaron los estudios y documentos previos a la contratación, el proyecto de inversión “Diseño e implementación del sistema de información integral para el Sanatorio de Agua de Dios”, los estudios previos de conveniencia y oportunidad y el acto de apertura del proceso de licitación.

La información en cuestión fue aportada por la ESE - Agua de Dios - mediante oficio radicado en esta entidad con el nro. 193498 del 1° de junio de 2014, con sustento en lo cual se dispuso apertura de investigación disciplinaria. En esta etapa se solicitaron las actas de suspensión, de reinicio, de entregas parciales y definitivas y de terminación y liquidación del contrato nro. 30.09.48.158 celebrado el 27 de agosto de 2013, así como, los informes de supervisión.

Posteriormente, a través de proveído del 31 de agosto de 2015 se ordenó aportar respecto de la licitación 01 de 2013 el análisis económico del sector y la certificación en donde conste en qué dependencia y funcionario estaba radicada la función de realizar tal análisis y los estudios previos. Esta información se recibió mediante comunicación radicada en esta entidad bajo el número 339605 del 24 de septiembre de 2015.

Al evaluar la investigación, mediante providencia del 7 de abril de 2017, como pruebas se trajeron en referencia, entre otras, los estudios previos, los pliegos de condiciones, los actos de apertura, las observaciones presentadas y las respuestas dadas, las adendas, las actas de cierre, las evaluaciones, etc, sin que se haya hecho referencia al acta nro. 23 del 6 de febrero de 2013.

En cuanto a la situación censurada se concreta al contenido de los términos de referencia de la licitación pública 01 de 2013, sobre lo cual se dijo que no resulta coherente que la administración exigiera a las personas naturales 3 años de experiencia y a las jurídicas 20, lo cual, al parecer, no tuvo otra justificación que orientar la selección del contratista y restringir la pluralidad de oferentes.

Se explicó así mismo, que como soporte de la experiencia exigida se trajo en alusión un supuesto alto nivel de maduración del software, pero sin embargo, a las personas naturales solo se les exigió tres años de experiencia.10]

Ahora, en lo pertinente al Acta nro. 23 del 6 de agosto de 2013 se observa de la decisión de cargos que no se trajo en alusión como soporte de la imputación efectuada, como tampoco se hizo referencia de la misma en ninguno de los apartes de dicha decisión, particularmente, en el ítem del concepto de la violación.

Alude la defensa que el mencionado documento resulta aprócrifo en razón a que el acta nro. 23 del 6 de agosto de 2013, que fue allegada por la ESE Agua de Dios a la Procuraduría, con destino a esta actuación, se compone de 20 folios, siendo que igualmente él solicitó copia tal documento a dicha entidad, la que le fue allegada escaneada y se compone de solo dos folios, por lo que además de la diferencia en el número de folios, en aquella que él recibió aparece como asistente el señor Oswaldo Sarmiento Rincón, asesor de Control Interno, que no figura en la allegada por la Procuraduría.

.- El 19 de octubre de 2017 el gerente del Sanatorio de Agua de Dios allegó al disciplinado, por correo electrónico, escaneadas, las actas del comité de gerencia correspondientes a los años 2013-2014 en respuesta a los derechos de petición que este le presentó, de lo cual se observa que en las páginas 6 y 7 reposa el acta inicial, principal y original del Comité de gerencia nro. 23 del 6 de febrero de 2013, con un total de 9 asistentes, entre ellos, el asesor de control interno, señor Oswaldo Sarmiento Rincón, no obstante, para sancionar se tuvo en cuenta el acta que tiene la misma denominación y que obra en 20 folios.

Sobre el tema se destaca que en el acta nro. 23 del 6 de febrero de 2013 que fue allegada por la ESE Agua de Dios, con destino a esta actuación, constante en 20 folios, de acuerdo con lo obrante en el folio 1 de dicho documento, se trató el tema de gestión de procesos y en lo relativo al Grupo TIC se anotó que el coordinador informó que se adelantaron reuniones con las diferentes unidades o grupos de trabajo del Sanatorio Agua de Dios con el fin de conocer las necesidades de software y hardware de cada una de ellas para contar con un soporte que determinara las necesidades a satisfacer con la proyección de requerimientos para la adquisición de un sistema de información integral para la institución, en las cuales se efectuó el diagnóstico y las necesidades.11]

En el acta nro. 23 del 6 de febrero de 2013 que le fue aportada al apoderado del señor Vargas Álvarez y que reposa en el CD que obra en el folio 735 del cuaderno nro. 3 se evidencia que la misma consta de 2 folios y que el tema a tratar fue “varios”, en “Comité de gerencia” y que efectivamente, como dijo la defensa, al mismo asistió Oswaldo Sarmiento Rincón, funcionario de control interno.

En lo referente al Grupo TIC, tal documento consigna que se capacitó a los médicos para laboratorio en pantalla y formula médica. Y en cuanto al Grupo de Planeación y Sistemas se hizo referencia a que el gerente recomienda que el proyecto de innovación de software trate lo pertinente a la sistematización de “sanito” dentro del programa lepra.

Conforme con lo descrito lo que se observa es la existencia de dos actas nro. 23 del 6 de febrero de 2013, pero que se refieren a temas diferentes porque fueron tratados en distintos comités. Es así, que el acta que contiene 2 folios fue discutida en Comité de Gerencia y el tema fue “varios y l acta que consta en 20 folios se desarrolló en Comité de la Dirección de Control a la Gestión y el tema se refirió a “gestión de procesos”. 12]

Se detalla que en una y otra acta los temas discutidos son los mismos en las primeras dos hojas, lo cual tiene lugar de manera concisa, pero en el acta del Comité de la Dirección y Control a la Gestión lo relativo al Grupo de TIC se extendió a las necesidades del software y el hardware de las diferentes dependencias de la ESE de Agua de Dios, es así, que entre los folios 2 y 20 fue ese el asunto tratado.    

Por tanto, son son dos actas distintas que corresponden a diferentes Comités, aunque con asistencia de los mismos servidores, con excepción del acta del Comité de Gerencia en la que no figura como asistente el señor Sarmiento Rincón, como servidor de Control Interno, lo que de por sí, no es irregular, pues seguramente dicho servidor no estuvo presente. Por consiguiente, no existe situación irregular en relación con dichos documentos, pues si bien coinciden en la numeración del acta y en la fecha en que tuvieron lugar las reuniones, como fueron dos comités diferentes, se entiende que pudo ocurrir que coincidió la numeración, pues se trató de dos escenarios diferentes.

Por las razones expuestas la Sala Disciplinaria descarta la existencia de causal alguna de nulidad en los términos de los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 743 de 2002 pues, por una parte, las decisiones adoptadas dentro de esta actuación no tuvieron fundamento en las dos actas antes mencionadas, ya que de ellas solo se hace relación en las providencias, por otra, la discordancia de las mismas ha quedado ampliamente esclarecida para concluir que no son el mismo documento y que estos no son apócrifos.

6.4-. Decisión sobre los argumentos de apelación

Resuelto el tema de la nulidad procede la Sala Disciplinaria a desarrollar los argumentos de apelación planteados por la defensa del señor Antonio Vargas Álvarez, de la siguiente manera:

Tenemos que por una parte, se solicita por la defensa en el recurso de apelación que se reciban algunos testimonios, los cuales se enuncian. Así, mismo, que se realice inspección judicial a la División de Archivo de la ESE Sanatorio Agua de Dios con el fin de verificar y obtener los documentos sobrevinientes rescatados. A la vez, se anexan derechos de petición dirigidos a dicha ESE; un CD contentivo de las actas del Comité de Gerencia de esa entidad; correo de respuesta de la gerencia y acta genuina nro 23 del Comité de Gerencia del 6 de febrero de 2013, en 5 folios.

Respecto de las pruebas en segunda instancia el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 estipula que sí lo considera necesario el funcionario de segunda instancia decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. En el presente caso es el apoderado del señor Vargas Álvarez quien solicita la práctica de pruebas, que dicho sea de paso, no precisa la finalidad de cada una de ellas.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la práctica pruebas en esta etapa procesal solo es dispuesta de manera oficiosa, se determina por esta Sala Disciplinaria que no se estima necesario ni pertinente ordenar las pruebas a que hace alusión el defensor en tanto lo relativo al acta nro. 23 del 6 de febrero de 2014 se encuentra esclarecido con el material probatorio obrante y con el contenido del cd aportado por el disciplinado, además, que la imputación tiene sustento en las diligencias practicadas en apoyo técnico por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría, cuyo informe fue objeto de ampliación de acuerdo a lo solicitado por los investigados.13]

Adicionalmente, se solicitó al Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación que se informara respecto de la metodología aplicada por el CMMI Institute, cuál es el tiempo para que una empresa desarrolladora de software obtenga certificación de ese instituto y al respecto se contestó que no existe un lapso determinado sino que depende de que tanto la empresa tenga implementados los procesos respectivos.

En estas condiciones, los aspectos técnicos a que alude la imputación contenida en el auto de cargos se encuentran esclarecidos con las pruebas antes mencionadas, de donde no se valora la necesidad y pertinencia de ordenar pruebas de oficio.

Por otra parte, dijo el defensor que a su representado no le asiste ninguna responsabilidad porque únicamente le correspondía asesorar a la administración de la ESE Sanatorio Agua de Dios, además, que no elaboró los términos de referencia sino que los transcribió. Agregó que tales documentos fueron aprobados y suscritos por el ordenador del gasto de la ESE.

Tenemos que en el folio 485 del cuaderno nro. 2 reposa copia de la Resolución nro. 10.36.594 de 2012, por la cual se creó el Grupo Interno de Trabajo de las Tecnologías de la Información y Comunicación, del Sanatorio de Agua de Dios y se le asignaron funciones, dentro de las cuales se encuentra la pertinente al apoyo a los diferentes procesos de la entidad en materia de contratación y convenios de tecnología informática requeridos para apoyar la misión de la entidad.

Así mismo, consta que mediante la Resolución 10.36.655 de 2012 el gerente del Sanatorio de Agua de Dios asignó al señor Antonio Vargas Álvarez la coordinación del Grupo de Trabajo de Tecnología de la Información y Comunicación - TIC. En el artículo segundo de este acto administrativo se estipuló que durante el tiempo que se ejerciera tal coordinación a dicho servidor se le reconocería y autorizaría el pago de la prima de coordinación equivalente al 20 % adicional al valor de la asignación básica mensual.14]

Por su parte, en el folio 216 del cuaderno nro. 1 obra copia de la certificación de la coordinadora del Grupo de Trabajo de Talento Humano, de la mencionada entidad, en la que consta que el análisis del sector económico y los estudios previos de la invitación nro. 001 de 2013 estuvieron a cargo del coordinador del Grupo de Trabajo TIC, Antonio Vargas Álvarez y de otras tres personas que obraban como contratistas de apoyo a dicho grupo.

Implica lo anterior que al señor Vargas Álvarez, como coordinador del Grupo TIC, le correspondía digirir lo pertinente a las funciones de dicho grupo, entre ellas, el apoyo a la actividad contractual. Además, consta que le correspondió la elaboración de los estudios previos de la invitación nro. 001 de 2013, junto con tres personas que obraban como contratistas de apoyo a dicho grupo. Por tanto, le asistía la responsabilidad de verificar que en su configuración se cumplieran los principios de la contratación estatal y de la función administrativa.

En consecuencia, no es de grecibo lo esbozado por el defensor sobre el particular, ya que la labor del señor Vargas Álvarez no era solo de asesoría, sino de apoyo a la administración en el tema contractual y de la tecnología infomática, lo que implica que debía dar sustento a la actividad precontractual de la licitación 01 de 2013 en lo pertinente a la elaboración de los términos de referencia, de donde las falencias que dicho documento presenta, al ser configurado en el Grupo de TIC, tuvieron origen en esa dependencia.

Indicó igualmente la defensa que en los cargos se dice que su representado afectó el deber funcional sin justificación alguna, lo cual no es cierto porque el contrato se ejecutó satisfactoriamente y no perturbó la buena marcha asistencial y administrativa de la ESE Sanatorio de Agua de Dios, además, que este no elaboró los documentos cuestionados, pues no era de su competencia, sin embargo, se le dijo que violó los principios contractuales a pesar de que fue el comité de compras el que resolvió las observaciones propuestas por el quejoso.

Se destaca por la Sala Disciplinaria que la imputación que se hizo al señor Vargas Álvarez se concreta al hecho de haber participado en la etapa precontractual de la invitación pública 01 de 2013 desconociendo los principios de imparcialidad y responsabilidad que regulan la función administrativa, sin que la censura tenga relación alguna con el desarrollo del contrato que se suscribió con ocasión de la misma ni con el cumplimiento del objeto contractual.

Para esta instancia de las pruebas obrantes resulta evidente que a dicho servidor le correspondió como coordinador deI Grupo TIC del Sanatorio de Agua de Dios la configuración de los términos de referencia de la licitación 01 de 2013, respecto de los cuales se concretó el desconocimiento de los mencionados principios y, aunque en dicha tarea hayan intervenido otras personas, que como contratistas configuraban el Grupo, precisamente, la asignación de las funciones de coordinación al señor Vargas Álvarez le implicaba un beneficio prestacional consistente en una prima de coordinación equivalente al 20% adicional al valor de la asignación básica mensual, por lo que su responsabilidad no solo era enunciarse como coordinador, sino velar porque las tareas a cargo se cumplieran conforme a las disposiciones legales.

En consecuencia, el señor Vargas Álvarez debía responder en debida forma por las actividades a cargo de ese Grupo. Para este caso, en lo pertinente al apoyo a la administración de la ESE Agua de Dios en la etapa precontractual, respecto de lo cual es lógico que como deber funcional debió tener pleno conocimiento de las estipulaciones consagradas en los términos de referencia y como fueron soportadas y, por tanto, de que se sujetaran a los principios que rigen la función administrativa.

No obstante, conforme a las pruebas practicadas, las cuales fueron de carácter técnico, se estableció que lo pertinente a la exigencia de la experiencia requerida a los oferentes desbordó la racionalidad y, en consecuencia, originó el desconocimiento de los principios de la función administrativa relativos a la responsabilidad e imparcialidad, pues se exigió para las personas jurídicas un término de 20 años y para las naturales 3, con una justificación que no se encuentra ajustada a lo argumentado, pues se contempló que se buscaba con tal requerimiento que el software a adquirir tuviera la suficiente madurez, solidez y desarrollo suficiente para garantizar su funcionamiento.

El apoyo técnico brindado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales dilucidó sí era necesario o no tal experiencia para que un producto software tuviera la madurez de que hace relación los términos de referencia. Para el caso, se detalló el significado de dicho concepto aplicado al tema, en cuanto a que ello se traduce en la calidad y funcionabilidad de tal soporte lógico.

Se contempló en dicho informe que la calidad de un software se determina por la forma en que cumple los requerimientos o necesidades para las cuales se creo, lo cual se puede alcanzar en corto tiempo si se busca el perfeccionamiento del mismo, por lo que el nivel de maduración no tiene relación con la antigüedad que lleve en el mercado la empresa que lo desarrolló.

Por consiguiente, es diáfano que al señor Vargas Álvarez le asiste responsabilidad al haberse consignado en los términos de referencia lo relativo a la experiencia en tales condiciones, cuando los argumentos que lo soportaron no resultan válidos, máxime cuando la experiencia que se requirió respecto de las personas naturales fue de solo tres años. Lo que quiere decir, que lo relevante respecto de las personas jurídicas, no lo era para estas, de donde resulta notorio tal desproporción que generó una excesiva limitante para las personas jurídicas que no tuvieran 20 años de experiencia en el mercado.

Entonces, es evidente que en tales condiciones se afectó el principio de imparcialidad de la función administrativa, que propende porque los servidores públicos en sus actuaciones aseguren y garanticen los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés.

Destacó la defensa que el señor Antonio Vargas álvarez únicamente transcribió los términos de referencia y, además, no los aprobó ni los autorizó, pues ello le competía únicamente al representante legal de la ESE, lo cual no es acogido por esta Sala Disciplinaria como argumento defensivo en razón a que, precisamente, conforme a lo descrito con antelación, dicho servidor gozaba para el momento de los hechos de un privilegio laboral como lo era la “prima de coordinación” del equipo de trabajo de las TIC, de donde su compromiso era que quienes lo conformaban, que como aparece, se trataba de contratistas, cumplieran a cabalidad las labores asignadas.

Bajo este contexto, de haber ocurrido que los contratistas hubiesen sido quienes elaboraron por parte del Grupo TIC los términos de referencia, el deber funcional del disciplinado, como coordinador del mismo, era revisar que estos se ajustaran a los principios de la función administrativa, siendo que tanto su formación profesional de ingeniero de sistemas, con énfasis en telecomunicaciones, como su experiencia como servidor en la ESE de Agua de Dios desde el mes de julio de 1996, le facilitaba la comprensión del tema y el entender que para el suministro del software en cuestión lo conveniente para la entidad era que se garantizara la pluralidad de oferentes para la escogencia del mejor proponente. Además, que debía garantízar los derechos de los empresarios y las personas naturales para participar en los procesos licitatorios sin limitaciones excesivas, como la ocurrida en el caso cuestionado.

Tenemos que en los estudios previos de la citada licitación, que fueron elaborados por el Grupo TIC de la ESE de Agua de Dios, se consignaron como factores de escogencia o evaluación de la propuesta, en lo alusivo a la experiencia del oferente, lo siguiente:

La evaluación de requisitos mínimos de las propuestas se basará en la documentación, información y anexos solicitados, por lo cual es requisito indispensable adjuntar toda la información que permita su análisis. La evaluación técnica se hará con base en la siguiente información:

Para efectos de la experiencia de la empresa proponente deberá tener mínimo veinte (20) años de antigüedad, contados con anterioridad al cierre de la invitación, de conformidad con lo establecido en la escritura de constitución de la sociedad, dado que se tomará el certificado de Cámara de Comercio. En caso de persona natural tres (3) años a partir de la inscripción en la Cámara de Comercio. En el caso de consorcios o uniones temporales se evaluará al miembro más antiguo, de igual forma deberá tener como fecha de vigencia de constancia por lo menos 20 años o más.

La razón por la cual se solicitará como término de antigüedad de la empresa que oferte el software, 20 años, obedece a la necesidad de que el producto de informática requerido tenga la madurez, solidez y desarrollo suficiente, de tal manera que sea garantía de funcionamiento para el sanatorio, nos permite garantizar, que el proveedor tiene experiencia en el desarrollo del sector, con énfasis hospitalario. La madurez de un software se puede evaluar con el modelo CMM (Modelo de Madurez del Software). El objetivo de este modelo es alcanzar un software maduro, optimizado y en continuo proceso de mejora. Contratar un software que no alcance los niveles involucrados en este modelo significaría un riesgo para la entidad.

Con el fin de dilucidar lo pertinente a la exigencia de la maduración, como soporte del término requerido con relación a la experiencia del oferente como persona jurídica o como natural –teniendo en cuenta que se evaluó que dentro de los terminos no existe una justificación técnica para tal requerimiento–, durante la etapa de la investigación se solicitó el apoyo técnico a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de esta entidad, dependencia que por medio de oficio del 22 de febrero de 2016 remitió el informe pertinente, en el cual se indicó lo siguiente:

.- Se observó que el Sanatorio Agua de Dios disponía de módulos instalados que utilizaba en las áreas administrativas, financieras y asistenciales en diferentes herramientas de desarrollo de software, como también, que contaba con diversidad de herramientas tecnológicas que en su mayoría correspondían a versiones que ya estaban descontinuadas y que no permitían su integración e interrelación de forma fácil y adecuada.

.- Con el fin de atender lo solicitado por el despacho instructor se verificó el modelo referido en la invitación pública nro. 01 de 201 de acuerdo con los estándares internacionales, así como, su uso y aplicación conforme con los estándares y certificaciones existentes y aplicables en Colombia.

.- CMMI es una tecnología que mejora procesos, básicamente, es un checklist, donde sí el proyecto cumple con elementos esenciales que mejoren su rendimiento por cada nivel de madurez, pasa la certificación, siendo que para la selección de las características del sistema que requería el sanatorio Agua de Dios se debian tener en cuenta las normas y estándares de CMMI para garantizar la calidad del sistema, la funcionalidad, la fiabilidad, la usabilidad, la eficiencia, la facilidad de mantenimiento y la portabilidad.

.- La calidad de un producto de software depende de que tan bien cumple los requerimientos o necesidades para las cuales ha sido creado y qué nivel de satisfacción genera en la organización que lo haya adquirido. Un determinado producto puede alcanzar un nivel de calidad en corto tiempo si se ha esforzado en perfeccionarlo, o bien podría desaparecer del mercado si no ha logrado llenar las expectativas o necesidades de los clientes, por lo que se considera que el nivel de maduración que logre un producto de software no tiene relación con el tiempo de antigüedad que lleve en el mercado la empresa que lo desarrollo.15]

.- El Instituto Colombiano de Normas Tecnicas – ICONTEC, que se encuentra acreditado como organismo certificador de la calidad de todos los productos del sector industrial y los sistemas de calidad y, además, forma parte de la red mundial de certificación IQNet, mediante oficio del 23 de octubre de 2015 certificó con destino a esta actuación que la norma ISO/IEC 15504 no está adoptada en las normas técnicas colombianas. 16]

Conforme con lo antes citado queda claro para la Sala Disciplinaria que no es la experiencia de una empresa la que determina la calidad del software, sino el que este cumpla con los requerimientos o necesidades para las cuales fue creado, cuando además, con los ajustes necesarios puede alcanzar un nivel de calidad en corto tiempo.

Se verifica igualmente de dicho informe, que la norma ISO/IEC 15504, que fue la requerida en los términos de referencia, conforme a lo certificado por el ICONTEC no está adoptada en Colombia, lo que configura una inconsistencia más de los términos de referencia.

Además de ello, el CMMI Institute solo puede certificar personas jurídicas, por lo que respecto de las personas naturales que fueron incluidas como posibles oferentes en el proceso licitario nro. 1 de 2013, tal procedimiento no era viable, por lo que, como acertadamente lo explicó la primera instancia, resultó vano incluirlas en dicho proceso precontractual.

También hizo alusión la defensa que las observaciones que tuvieron lugar por parte del señor “Pepe” Cardona a los términos de referencia se resolvieron por el Comité de compras de la ESE de Agua de Dios, que dispuso no realizar ninguna modificación a los mismos, sin que el señor Vargas Álvarez haya intervenido en dicha decisión.

Se destaca que el proyecto inicial de los términos de referencia se elaboró por el Grupo TIC, bajo la coordinación del señor Antonio Vargas álvarez, que para entonces debió verificar su adecuación a los principios de la función pública, por lo que, el que dicho Comité no hubiera atendido las observaciones de dicho ciudadano en cuanto a la exigencia de la experiencia, no exonera a dicho servidor del señalamiento efectuado en el auto de cargos en razón a que los términos se configuraron en tal grupo.

Por tanto, es diáfano que con el comportamiento censurado el señor Vargas Álvarez desconoció reglas de obligatorio cumplimiento, como lo son los principios de la función administrativa, para el caso particular, la imparcialidad y la responsabilidad en los términos consagrados en los numerales 3 y 7 de la Ley 1437 de 2011, pues era responsable de que los términos de referencia de la citada licitación contuvieran reglas que garantizaran los derechos de los ciudadanos que, en condiciones de igualdad quisieran participar en la licitación 01 de 2013, no obstante, de manera desproporcionada se exigió un término de 20 años para las personas jurídicas, cuando además, ello se soportó en la necesidad de la madurez del software, pero no se determinó en que grado se requería esta.

En estas condiciones, se encuentran acreditados los presupuestos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para proferir fallo sancionatorio en contra del señor Antonio Vargas Álvarez, en su condición de coordinador del Grupo TIC, de la Empresa Social del Estado – Sanatorio Agua de Dios y, por tanto, lo pertinente es confirmar el fallo de primera instancia proferido el 29 de septiembre de 2017 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en lo que a este servidor se refiere teniendo en cuenta que fue el único apelante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar el fallo proferido el 29 de septiembre de 2017 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por el cual se sancionó al señor Antonio Vargas Álvarez, identificado con la c.c nro. 11.319.626 de Girardot (Cundinamarca), en su condición de coordinador del Grupo TIC de la Empresa Social del Estado, Sanatorio Agua de Dios, con destitución e inhabilidad general para ejercer cualquier cargo público por el término de once (11) años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

PARAGRAFO. De la decisión adoptada en el mencionado fallo en relación con el señor José Muñoz Robayo, en su condición de gerente de la Empresa Social del Estado, Sanatorio Agua de Dios, el fallo se deja intacto en tanto este no lo apeló.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria notificar personalmente de esta decisión al disciplinado Antonio Vargas Álvarez y a su defensor, así como, al señor Juan José Muñoz Robayo, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso.

TERCERO: Concluido lo anterior devolver esta actuación a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Expediente 161-7158 – IUS 2012- – IUC- D -2015-58-575117

JMO/mlgg

<NOTAS AL FINAL>.

[1] Ver folio 2 del cuaderno nro. 1

[2] Ver folios 6 a 8 del cuaderno nro. 1

[3] Ver folios 21 a 23 del cuaderno nro. 1

[4] Ver folios 282 y 403 del cuaderno nro. 2

[5] Ver folios 406 a 415 del cuaderno nro. 2

[6] Ver folio 580 del cuaderno nro. 3

[7] Ver folio 25 del anexo nro. 7

[8] Ver folio 118 del anexo 1

[9] Ver folio 744 del cuaderno nro. 3

[10] Ver folio 407 vuelto, del cuaderno nro. 2

[11] Ver folio 508 a 527 del cuaderno nro. 2

[12] Ver folios 508 a 527 del cuaderno nro. 2 y 731 y 732 del cuaderno nro. 3

[13] Ver folio 351 frente y vuelto del cuaderno nro. 2

[14] Ver folio 484 frente y vuelto del cuaderno nro. 2

[15] Ver anexo nro.7

[16] Ver folio 240 del cuaderno nro. 1