GOBERNADOR-Consagración legal de la prohibición de nombrar en un cargo a quien no reúne requisitos constitucionales, legales y reglamentarios para el mismo

RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia sólo para revisar los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación/SANCION DISCIPLINARIA-Respecto a la calificación de la falta

Respecto a la calificación de la falta no se hizo ninguna mención en el recurso de apelación, en virtud de lo cual no se revisará este aspecto del fallo de primera instancia, dado que la competencia del funcionario de segunda instancia está limitada a los aspectos impugnados y aquellos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, en aplicación del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que en el fallo se calificó la falta disciplinaria como grave, teniendo en cuenta a su favor el grado de culpabilidad, y en su contra la jerarquía o mando del investigado en la entidad territorial y el grado de perturbación del servicio.

CONTROL INTERNO-Es una función que debe ser desarrollada en todas las entidades de las ramas del poder público según sentencia del Consejo de Estado

CONTROL INTERNO-Función de este y requisitos para desempeñarse como Asesor en Empresa Social del Estado según regulación legal

DISCIPLINADO-No contaba con la experiencia requerida para el desempeño del cargo

En conclusión, para la Sala Disciplinaria el tiempo acreditado por el señor…. en asuntos de control interno, cuando se posesionó en el cargo de asesor de Control Interno en la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, no era suficiente para dar como cumplido el requisito mínimo de experiencia exigido de tres años (3) años en asuntos de control interno, conforme lo exige el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, con lo cual se desvirtuó la afirmación de la defensa de que el nombrado contaba con la experiencia requerida.

FALTA DISCIPLINARIA-En el plenario quedó demostrada la tipicidad y configuración de la misma/DISCIPLINADO-No está probado que se le haya vulnerado el principio de presunción de inocencia

El comportamiento imputado en el cargo objeto de estudio consistió en nombrar al señor…., en el cargo de Asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Vicente del Caguán, sin que reuniera los requisitos legales y reglamentarios, porque no contaba con la experiencia profesional mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que establece como prohibición «Nombrar o elegir para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.»De esta manera, no se encuentra que se le haya vulnerado al investigado la presunción de inocencia, porque del análisis probatorio efectuado se desprende la existencia de certeza en que el comportamiento realizado por él está descrito como falta disciplinaria. Por lo tanto, se encuentra satisfecho el elemento de tipicidad pues de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso el investigado realizó el comportamiento descrito en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al nombrar a… en el cargo de asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Vicente del Caguán sin que reuniera los requisitos legales para desempeñar el cargo.

ERROR INVENCIBLE-No se presenta con la sola verificación previa de las certificaciones allegadas

La Sala Disciplinaria comparte el criterio expuesto por el a quo en el fallo de primera instancia, al considerar que no era de recibo el argumento exculpatorio de la defensa, porque en este caso el error invencible no se presenta con la sola verificación previa de las certificaciones allegadas por el señor….. pues lo que más bien se demuestra con ello es que la verificación del cumplimiento del requisito de experiencia mínima no se realizó adecuadamente.

Así mismo, concuerda esta instancia con el a quo en que es prueba de que no se presentó un error invencible el que el gerente de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, institución donde debía prestar sus servicios el señor….., le hubiese puesto en conocimiento del gobernador que el citado señor no cumplía con los requisitos exigidos por la ley, no obstante no tomó las medidas encaminadas a corregir la situación.

ERROR INVENCIBLE-No se configura

Esta Sala discrepa de la postura expresada por la defensa referente a que el error de apreciación no era superable porque el investigado no tenía formación jurídica, toda vez que las personas con formaciones profesionales diferentes a la jurídica también tienen la posibilidad de tomar medidas tendientes a salir del error, por ejemplo, haciendo consultas o solicitando conceptos a personas competentes e idóneas en el tema. La defensa señaló que el señor…. para expedir el Decreto 00761 del 20 de junio de 2012 realizó las consultas de rigor a sus asesores, obteniendo el visto bueno favorable para expedir el acto administrativo.

Considera la Sala Disciplinaria que, en el presente caso, para salir del error no bastaba con el visto bueno del asesor del departamento jurídico que normalmente revisaba los actos administrativos, porque después de que el gerente de la ESE Hospital San Rafael se negó a posesionarlo por no reunir los requisitos, fundamentado en un concepto escrito rendido por una asesora jurídica externa, era necesario que ejerciera acciones contundentes para superar el error en que dijo encontrarse. Al no hallar dentro del acervo probatorio prueba que demuestre que el investigado adoptó gestiones idóneas para vencer el error, la Sala concuerda con el a quo en que no se encuentra demostrado en el presente caso el error invencible.

DISCIPLINADO-Con su conducta se afectó el deber funcional

Adicionalmente, como lo consideró el a quo, con la conducta realizada por el investigado se afectó el deber funcional porque estando obligado a respetar el régimen de prohibiciones no garantizó la recta marcha de la administración del recurso humano y el cumplimiento efectivo del sistema de control interno de la ESE Hospital San Rafael, lo cual conllevó una efectiva vulneración de los principios de la función pública de moralidad, eficacia e imparcialidad.

Adicionalmente, considera esta instancia que pese a que el gerente de la ESE se negó a posesionar al señor….. finalmente la posesión se produjo, así hubiese sido por orden de un fallo de tutela que posteriormente fue revocado, pues solamente hasta ese momento y por orden judicial el gobernador dispuso el retiro del cargo Asesor del Control Interno.

CULPABILIDAD-A título de culpa grave/CULPABILIDAD-Fue adecuadamente determinada por la primera instancia

En recurso de apelación indicó la defensa que en el comportamiento del señor…. no hubo intención malsana, dolosa o proterva. En el auto de cargos y el fallo se determinó el elemento subjetivo a título de culpa grave, con fundamento en que la infracción pudo derivarse de la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus propios asuntos, al omitir verificar que, dentro de los antecedentes del acto administrativo proyectado para su firma en el que se ordenó el nombramiento del señor… como asesor de Control Interno de la ESE San Rafael de San Vicente del Caguán, se encontraba la prueba que acreditaba el cumplimiento del requisito de experiencia específica en asuntos de control interno, en la forma que lo exige el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, norma que fue incluida en el texto del Decreto 761 del 20 de junio de 2012, por el cual se hizo el nombramiento, señalando los requisitos mínimos exigidos. Nótese que el despacho de primera instancia al calificar la culpabilidad en ningún momento atribuyó al investigado que haya desplegado un comportamiento intencional de ejercer daño, doloso o perverso, sino que por el contrario fue prolijo en estimarlo como un comportamiento negligente y omiso, el cual se ajusta a la apreciación efectuada como culpa grave.

En consecuencia, considera la Sala Disciplinaria que la culpabilidad fue adecuadamente determinada por la primera instancia.

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicación de criterios para su dosificación

El a quo indicó en el fallo que como la falta disciplinaria estaba calificada como grave a título de culpa grave, en aplicación del artículo 44, numeral 3 de la Ley 734 de 2002, la sanción a imponer era la suspensión en el ejercicio del cargo. La sanción se graduó en tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo de gobernador del Departamento del Caquetá, en virtud de los artículos 46 y 47 ibídem, con fundamento en los criterios agravantes del grave daño social de la conducta, porque con su comportamiento generó una evidente alteración de la marcha normal de la institución, y pertenecer el servidor al nivel directivo de la entidad, al desempeñar el cargo de mayor nivel en el ente territorial; sin que se presentara ningún atenuante.También se consideró la aplicación de la regla de conversión al equivalente de salarios devengados al momento de la comisión de la falta, dispuesta en el inciso 3 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 en caso de que el servidor hubiese cesado en sus funciones para la ejecutoria de este fallo.

FALLO SANCIONATORIO-Se confirma suspensión en el ejercicio del cargo por tres meses

Cimentada la Sala Disciplinaria en el examen de los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de apelación instaurado se concluye que el comportamiento reprochado al doctor….. en su calidad de gobernador del Departamento del Caquetá, se mantiene intacto, y en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el a quo, de imponerle sanción de SUSPENSIÓN por tres (3) meses en el ejercicio del cargo.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala n.o 45

Radicación No	161–7144 (IUS 2013 – 79520/IUC-D-2013-564-594094)
Disciplinado	Víctor Isidro Ramírez Loaiza
Cargos y Entidades	Gobernador del Departamento del Caquetá.
Quejoso	Alfonso Muñoz Durán
Fecha queja	16 de octubre de 2012
Fecha hechos	20 de junio de 2012
Asunto	Fallo de segunda instancia.

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

En virtud de la función asignada en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado Víctor Isidro Ramírez Loaiza, la Sala Disciplinaria revisa el fallo de primera instancia proferido el 13 de septiembre de 2017, por medio del cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, imponiéndole sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento del Caquetá, por el término tres (3) meses.

II. HECHOS

En el fallo de primera instancia, emitido el 13 de septiembre de 2017, se sancionó disciplinariamente al gobernador del Departamento del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza, al considerar probado el cargo imputado, que consistió en nombrar al señor Luis Eduardo Santos Muñoz, en el cargo de Asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Vicente del Caguán, mediante Decreto 00761 del 20 de junio de 2012, sin que reuniera los requisitos para desempeñar el cargo, porque para ese momento no tenía la experiencia profesional mínima de tres (3) años en asuntos de control interno que exigía la ley.

III. RECUENTO PROCESAL

La presente actuación disciplinaria se originó en la queja presentada por el señor Alfonso Muñoz Durán, el 16 de octubre de 2012, en la cual denunció que el gobernador del Departamento del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza, incurrió en irregularidades al nombrar como Asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán al señor Luis Eduardo Santos Muñoz, mediante Decreto 000761 del 20 de junio de 2012, cuando al parecer no cumplía con los requisitos de experiencia mínima de 3 años en asuntos de control interno, exigidos por la Ley 1474 de 2011⁽¹⁾

El 7 de febrero de 2013, la Procuraduría Regional del Caquetá abrió indagación preliminar contra Víctor Isidro Ramírez, en su calidad de gobernador del Caquetá⁽²⁾

El citado despacho, el 31 de octubre de 2013, ordenó la remisión por competencia a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (Reparto)⁽³⁾ actuación que le fue asignada a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

El 10 de noviembre de 2015 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa abrió investigación disciplinaria contra el gobernador del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza⁽⁴⁾ Dicha providencia se notificó por edicto⁽⁵⁾

El 19 de julio del 2016, se dispuso el cierre de la investigación disciplinaria⁽⁶⁾ El 9 de septiembre de 2016, la referida procuraduría delegada formuló auto de cargos contra el investigado⁽⁷⁾ El pliego se le notificó personalmente el 3 de octubre de 2016⁽⁸⁾ quien presentó descargos directamente⁽⁹⁾ y designó apoderado de confianza⁽¹⁰⁾ profesional que allegó los descargos con igual contenido que los presentados por el disciplinado⁽¹¹⁾

El 18 de noviembre de 2016, la procuraduría delegada ordenó la práctica de pruebas de descargos⁽¹²⁾ El 24 de mayo de 2017, se corrió traslado para alegar de conclusión⁽¹³⁾ alegatos que fueron presentados el 20 de junio de 2017⁽¹⁴⁾.

El 13 de septiembre de 2017, se emitió el fallo de primera instancia en el cual se sancionó al señor Víctor Isidro Ramírez Loaiza, en calidad de gobernador del Departamento del Caquetá⁽¹⁵⁾ decisión que se notificó personalmente al apoderado de confianza el 25 de septiembre de 2017⁽¹⁶⁾ quien interpuso recurso de apelación el 27 de septiembre de 2017⁽¹⁷⁾ el cual se concedió para ante la Sala Disciplinaria el 11 de octubre de 2017⁽¹⁸⁾

IV. FALLO IMPUGNADO

El 13 de septiembre de 2017, el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia contra el Gobernador del Departamento del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza⁽¹⁹⁾ soportado en los siguientes argumentos.

Señaló el a quo que se encontraba probado que el gobernador del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza, nombró al señor Luis Eduardo Santos Muñoz como Asesor de Control Interno en la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, mediante Decreto 000761 del 20 de junio de 2012, sin contar con los tres años de experiencia en asuntos de control interno, exigidos como requisito mínimo en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993.

Concluyó que se configuró la falta disciplinaria reprochada al investigado descrita en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por nombrar para el desempeño de un cargo público a una persona que no reunía los requisitos; y que la misma fue realizada con ilicitud sustancial, pues como gobernador tenía el deber de respetar y cumplir las normas relacionadas con la administración del recurso humano de la entidad territorial, y con su conducta contrarió los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad, y no estuvo incurso en la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

La culpabilidad se atribuyó a título de culpa grave, porque el investigado incurrió en un descuido al omitir verificar dentro de los antecedentes del señor Luis Eduardo Santos Muñoz, que estuviera acreditado el requisito de experiencia para desempeñar el cargo para el que fue nombrado, el cual se indicó de manera expresa en el correspondiente acto administrativo.

Al calificar la falta disciplinaria cometida por el investigado como grave con culpa grave y con fundamento en los criterios para tasar la sanción se le impuso la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres meses.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La defensa del señor Víctor Isidro Ramírez Loaiza interpuso recurso de apelación⁽²⁰⁾ contra el fallo sancionatorio proferido en su contra, para que fuese revocado, con base en las tesis que se expone.

El apoderado ratificó cada uno de los elementos con los cuales se argumentaron los descargos y, respecto de la experiencia previa que tuvo el nombrado, en su criterio, el rol que desempeñó como director de la Oficina del Banco Agrario le permitía adosar la experiencia requerida para ocupar el cargo, porque realizaba actividades diarias específicas de control interno y auditoría en la oficina bancaria que dirigió, porque la actividad bancaria tiene unos matices específicos, como el manejo de efectivo, títulos valores y giros que exigen realizar actividades de auditoría y control interno.

Agregó que este ente de control no puede apegarse a la carencia de certificación laboral expresa en relación con el cargo, toda vez que está probado que el señor Luis Eduardo Santos Muñoz desempeñó funciones de director de oficina del banco, y por la naturaleza de las mismas debía proyectar, dirigir y supervisar dichas actividades de control interno, específicamente las de implementar la autoevaluación y el control.

En cuanto a que la experiencia de tres años que el Departamento Administrativo de la Función Pública señala que se debe contar a partir de la fecha de terminación de estudios de superiores, indicó que dicha exigencia es para el cargo de jefe de Control Interno, circunstancia distinta al presente caso.

Solicitó que, en lugar de realizar una interpretación exegética al marco normativo señalado en la providencia atacada, se efectué una valoración sistemática, siguiendo los principios rectores de presunción de inocencia, dada la ausencia de cualquier intención malsana, dolosa o proterva por parte del ciudadano.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se entrará a estudiar el recurso de apelación instaurado contra el fallo de primera instancia haciendo referencia a: I) la competencia; II) cargo único formulado a la investigada; III) la función de control interno y los requisitos para desempeñarse como jefe de esta dependencia; y V) consideraciones de la Sala.

6.1 Competencia.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido el 13 de septiembre de 2017, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con fundamento en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, que establece que le corresponde conocer en segunda instancia los procesos que adelanten en primera los procuradores delegados, en concordancia con los artículos 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, ya que el recurso de apelación fue presentado en forma oportuna.

En consecuencia, la Sala Disciplinaria tiene la competencia para conocer y fallar en segunda instancia el presente proceso disciplinario adelantado en contra del Gobernador del Departamento del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza.

6.2 Cargo único formulado al investigado.

Al investigado, Víctor Isidro Ramírez Loaiza, se le formuló el siguiente cargo:

Este Despacho considera que el disciplinado, señor VÍCTOR ISIDRO RAMÍREZ LOAIZA, identificado con la C.C. No. 17.654.434, en su condición de Gobernador del Caquetá para la época de los hechos, pudo incurrir en una prohibición, tipificada como falta disciplinaria en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al nombrar al señor LUIS EDUARDO SANTOS MUÑOZ, en el cargo de ASESOR DE CONTROL INTERNO de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL del municipio de San Vicente del Caguán, mediante Decreto 00761 del 20 de junio de 2012, sin que dicho ciudadano reuniera los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios para dicho cargo, toda vez que para la época de los hechos no contaba con la experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

Así las cosas, la conducta desplegada por el disciplinado se encuadra en el supuesto previsto en los artículos 23 y 35 – 18 de la Ley 734 de 2002.

Se citaron como normas violadas el artículo 6 de la Constitución Política, los artículos 35 numeral 18, 23, 43 y 50 de la Ley 734 de 2002, y el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, así como el Acuerdo 003 del 25 de mayo de 2012 de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán.

La falta se calificó como grave a título de culpa grave.

6.3 La función de control interno y los requisitos para desempeñarse como Asesor de Control Interno de una Empresa Social del Estado.

El control interno en las entidades y organismos del Estado está regulado en la Ley 87 de 1993, y en su artículo 1 se define el control interno de la siguiente forma:

[…] sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.

La función de control interno está regida por los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, publicidad y valoración de costos ambientales, en virtud de los cuales el control interno debe desarrollarse en las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y especialmente los que tienen dirección y mando.

Así mismo, se expresa a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración y se ejecuta en toda la estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal.

La citada norma se aplica a todos los organismos y entidades de las ramas del poder público en sus diferentes órdenes y niveles; y es del representante legal la responsabilidad de establecer y desarrollar el Sistema de Control Interno, y los jefes de cada una de sus dependencias aplicaran los métodos y procedimientos de la calidad, eficiencia y eficacia del control interno.

Se otorgó la posibilidad de que las entidades públicas contraten el servicio de organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorías internas con empresas privadas colombianas, de reconocida capacidad y experiencia (art. 7).

A los auditores internos les corresponde verificar y evaluar el sistema de control interno, revisar el cumplimiento de los controles establecidos para los procesos y actividades, el ejercicio adecuado de la función disciplinaria, que cada actividad tenga definido su adecuado control y que ellos se mejoren según el avance de la entidad; deben examinar los procesos para el manejo de los recursos, bienes y sistemas de información y recomendar sus correctivos; velar por el cumplimiento de las leyes, normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la entidad, y recomendar los ajustes; apoyar a los directivos en el proceso de toma de decisiones para lograr los resultados esperados; fomentar la cultura de control para mejorar el cumplimiento de la misión institucional; y valorar y comprobar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana y la implementación de las medidas recomendadas.

Se estableció en el parágrafo 1o del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se debe acreditar formación profesional y experiencia mínima de 3 años en asuntos de control interno.

Según el Consejo de Estado el control interno se encuentra concebido en forma sistémica, por integrar los principios y métodos con la parte orgánica, es una función que debe ser desarrollada en todas las entidades de las ramas del poder público, por cada una de las dependencias que las conforman, bajo la responsabilidad de los jefes de cada una de ellas, al ser transversal a todos los niveles de la administración, por lo tanto, la oficina de coordinación de control interno es solamente uno de los componentes del Sistema.⁽²¹⁾

La misma corporación señaló que para acreditar la experiencia en control interno en las entidades territoriales debe tenerse en cuenta la definición contenida en el artículo 11o del Decreto Ley 785 del 17 de marzo de 2005 y lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, pues debido al criterio funcional los tres años de experiencia son de naturaleza profesional y relacionada, pues exige que sean asuntos de control interno, aunque no necesariamente en oficinas que tengan esa denominación. Señaló que para identificar las dependencias en las que podían ejercerse dichas atribuciones se debía acudir a los correspondientes manuales específicos de funciones y competencias laborales, y a los contratos estatales celebrados por las entidades públicas con las empresas privadas colombianas para la organización del Sistema de Control Interno y al ejercicio de las auditorías internas.

También señaló el máximo tribunal administrativo⁽²²⁾ que el control interno no solamente lo ejerce el servidor que tenga asignadas funciones específicas, sino que también el representante legal de las entidades y los jefes de cada dependencia.

De acuerdo con conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública las entidades al momento de designar el jefe de control interno deben verificar que cumpla con los requisitos⁽²³⁾ la experiencia en asuntos de control interno puede obtenerse tanto en el sector público como en el privado⁽²⁴⁾ puede ser profesional o docente, con fundamento en el Decreto 785 de 2005, se cuenta desde la terminación o aprobación del pensum académico según el Decreto Ley 0019 de 2012, para lo cual debe tenerse en cuenta las certificaciones laborales y la Circular n.o 100-02 de agosto 5 de 2011 expedida por esa misma entidad, en la cual se indicaron algunos asuntos que desarrollan la función de control interno⁽²⁵⁾ así como los deberes consagrados en los artículos 34 numeral 9 y 35 numeral 18 de la Ley 734 de 2002⁽²⁶⁾

6.4 Consideraciones de la Sala.

El estudio del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia se efectuará analizando los argumentos que se refieren a la valoración probatoria y a la tipicidad de la conducta, y luego se abordarán las demás tesis defensivas.

6.4.1 Asuntos relativos a la tipicidad de la conducta.

A continuación se analizarán los argumentos expuestos en el recurso de apelación que se refieren a la tipicidad de la conducta:

- El requisito de experiencia para posesionarse y desempeñar el cargo de Asesor de Control Interno de Gestión.

En el recurso de apelación el apoderado expresó que el nombrado cumplió con la experiencia requerida al desempeñarse como director de la Oficina del Banco Agrario, porque allí realizó actividades diarias específicas de control interno y auditoría, y que no puede desconocerse por la falta de certificación laboral que expresamente la señale. Indicó además que la experiencia de tres años se exige para el cargo de jefe de Control Interno y no para el de asesor.

Solicitó realizar una interpretación sistemática y no una exegética al marco normativo señalado en el fallo recurrido, aplicando el principio rector de presunción de inocencia.

Expresó que la actividad bancaria tiene unos matices específicos, como es, el manejo de efectivo, de títulos valores y giros, que exigen realizar actividades de auditoría y control interno.

Agregó que este ente de control no puede apegarse a la carencia de certificación laboral expresa en relación con el cargo, porque está probado que el señor Luis Eduardo Santos Muñoz desempeñó funciones de director de oficina del banco, por cuya naturaleza debía proyectar, dirigir y supervisar actividades de control interno, específicamente las de implementar la autoevaluación y el control.

Como el apoderado en el recurso expresó que ratificaba cada uno de los elementos con los cuales se argumentaron los descargos, es preciso puntualizar que en dicho escrito se indicó que de acuerdo con los cargos desempeñados por el señor Santos Muñoz acreditó un total de 5 años 9 meses y 1 día cumpliendo funciones de control interno, cómputo dentro del cual incluyó su experiencia de 5 meses como Director de la Unidad de Control Interno de la Alcaldía Municipal de San Vicente del Caguán, de 9 meses y 4 días como Director de la Oficina 4 del Banco Agrario de Valparaíso, y 4 años, 6 meses y 27 días como Director Oficina tipo 3 del Banco Agrario de Valparaíso, pues los directores 3 y 4 del Banco Agrario ejercen actividades en los asuntos de control interno previstos en la Ley 87 de 1993, en concordancia con la Circular n.o 100-02-2011 del DAFP, al ejecutarlas en cada uno de los niveles de la entidades de la administración en los que se desempeñó como jefe de oficina.

Sobre la experiencia en asuntos de control interno, dijo en los descargos que no era de carácter profesional, según el Decreto 785 de 2005, porque en Colombia no existe un programa de pregrado autorizado que otorgue el título de profesional en Control Interno, por lo cual no puede computarse la experiencia desde la fecha en que recibió el título como administrador sino la obtenida desde antes de la graduación.

Adicionalmente se dijo en los descargos, que el investigado había obrado con la convicción errada e invencible de que con su conducta no constituía falta disciplinaria, porque tenía la creencia plena de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico y que el error de apreciación no era superable por sus condiciones personales pues era una persona que no tenía formación jurídica.

En consonancia con el estudio expuesto con anterioridad, para la Sala Disciplinaria el Sistema de Control Interno en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra regulado para los organismos y entidades públicas del Estado, en los fondos de origen presupuestal y en los contratos celebrados con empresas privadas colombianas para organizar el sistema y realizar auditorías externas.

Esta instancia⁽²⁷⁾ ha considerado que las actividades de control interno pueden ser ejecutadas por los jefes de las diferentes dependencias de las entidades estatales, por los demás servidores que las tengan asignadas de manera transversal, al ser obligatorio ejercerlas, y por los trabajadores de las empresas privadas colombianas, en virtud de los contratos suscritos con ellas para organizar el sistema y realizar auditorías externas. En las demás empresas privadas, al no ser obligatoria su ejecución, no es transversal a todas las dependencias, razón por la cual solamente se entienden realizadas si fueron expresamente asignadas y debidamente certificadas.

Teniendo en cuenta que el aspecto central del cargo efectuado al investigado es el incumplimiento de los requisitos para ocupar el cargo de Asesor de Control Interno, y la defensa asegura que los cumplió y acreditó, se procederá a analizar las pruebas y las normas que le son atinentes.

Se encuentra demostrado que el gobernador del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez, mediante Decreto 000761 del 20 de junio de 2012, nombró a Luis Eduardo Santos Muñoz, como Asesor de Control Interno en la E.S.E. Hospital San Rafael del municipio de San Vicente del Caguán, con fundamento en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011. Acto en el cual se indicó que la posesión la realizaría el gerente de la correspondiente entidad, quien exigiría todos los documentos de ley⁽²⁸⁾

El 29 de junio de 2012 la asesora jurídica externa de la ESE Hospital San Rafael dio respuesta a la consulta realizada por el gerente de dicha institución, afirmando que el señor Luis Eduardo Santos no cumplía con la experiencia profesional exigida en el Acuerdo n.o 003 de 2012 para posesionarse en el cargo de Asesor de la Oficina de Control Interno⁽²⁹⁾ Con fundamento en este concepto el Gerente de la ESE Hospital San Rafael no posesionó al señor Santos Muñoz.

El 6 de julio de 2012 el señor Luis Eduardo Santos Muñoz solicitó al Gerente de la ESE Hospital San Rafael, Marlon Mauricio Marroquín, dar cumplimiento al Decreto 761 del 15 de junio de 2012, por el cual se le nombró y se ordenó su posesión en el cargo de Asesor de Control Interno⁽³⁰⁾

El 27 de julio de 2012 el gerente de la referida ESE le respondió que se abstendría de darle posesión porque no cumplía con el requisito de experiencia profesional, teniendo en cuenta que la Ley 734 de 2002 en su artículo 35 numeral 18 prohíbe dar posesión para el desempeño de cargos públicos a personas que no reunan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios⁽³¹⁾

El señor Luis Eduardo Santos Muñoz, el 17 de agosto de 2012, rebatió la anterior decisión⁽³²⁾ ante lo cual el gerente le respondió que no podía desconocer el Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Empresa Social del Estado San Rafael de San Vicente del Caguán de Caquetá⁽³³⁾

El señor Santos Muñoz procedió a instaurar acción de tutela ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Vicente del Caguán, en cuya decisión se concedió la protección al derecho fundamental del trabajo, al debido proceso y a la vida digna, mediante fallo proferido el 9 de octubre de 2012, y se ordenó posesionar al accionante⁽³⁴⁾ La gerente encargada del hospital lo impugnó el 12 de octubre siguiente⁽³⁵⁾

En cumplimiento del fallo de tutela, el gerente del Hospital San Rafael posesionó al señor Luis Eduardo Santos Muñoz, en el cargo de Asesor de Control Interno, mediante acta de posesión n.o 039 del 17 de octubre de 2012⁽³⁶⁾

El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Puerto Rico – Caquetá resolvió la impugnación, el 17 de enero de 2013, revocando en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de San Vicente del Caguán – Caquetá, al considerar que al accionante no se le vulneró el derecho fundamental al trabajo, porque no reunió los requisitos para desempeñar el cargo de asesor de Control Interno del Hospital San Rafael y era función del gerente de dicha institución exigir y verificar el cumplimiento de los mismos⁽³⁷⁾ Además, ordenó expedir copia con destino a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se adelantara investigación disciplinaria en contra del gobernador, las que fueron incorporadas al proceso⁽³⁸⁾

El gobernador del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza, expidió el Decreto 174 el 20 de febrero de 2013, mediante el cual se declaró el retiro del cargo del Jefe de Control Interno de la ESE San Rafael de San Vicente del Caguán, con fundamento en la orden impartida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Circuito de Puerto Rico el 17 de enero de 2013⁽³⁹⁾

El artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, dispuso lo siguiente:

Artículo 8. Designación de responsable del Control Interno.

[…]

PARÁGRAFO 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011, es claro que para designar al responsable o jefe de control interno de la entidad, el cual también puede denominarse asesor, coordinador o auditor, debe acreditar formación profesional, con la experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno.

Por lo tanto, no es jurídicamente viable que la defensa sostenga que la exigencia mínima de tres (3) años de experiencia en asuntos de control interno es para el cargo de jefe de control interno y no para el cargo de asesor.

Según se informó por la ESE Hospital San Rafael, del municipio de San Vicente del Caguán, en su Manual Específico de Funciones y de Competencias, contenido en el Acuerdo 003 del 25 de mayo de 2012 emitido por la Junta Directiva, que para el cargo de asesor de la Oficina de Control Interno y Calidad se requería acreditar título profesional en cualquier disciplina académica afín al cargo, y «experiencia mínima de tres años en asuntos de control interno, en los términos de la Circular Externa No. 100-02 del 05 de agosto de 2011 emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública⁽⁴⁰⁾

De acuerdo con la Circular Externa No. 100-02 del 5 de agosto de 2011, el Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, a manera enunciativa, señaló algunos asuntos que podían entenderse como de control interno⁽⁴¹⁾

También es claro, pues así lo ha sostenido el Consejo de Estado⁽⁴²⁾ que para acreditar la experiencia en control interno en las entidades territoriales debe tenerse en cuenta el criterio funcional, esto es, que los tres años de experiencia son de naturaleza profesional y relacionada, en virtud del artículo 11o del Decreto Ley 785 del 17 de marzo de 2005 y lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, es decir, que no solamente se adquiere en las oficinas que tengan esa denominación, sino en otras dependencias en las que se ejerzan según los manuales específicos de funciones y competencias laborales, y los contratos estatales celebrados por las entidades públicas con las empresas privadas colombianas para la organización del Sistema de Control Interno y al ejercicio de las auditorías internas.

El Decreto Ley 785 del 17 de marzo de 2005, por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos de los empleos de las entidades territoriales, en su artículo 11, define que la experiencia profesional «Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo», y la experiencia relacionada «Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.»

En forma concordante, el artículo 229 del Decreto 19 de 2012 definió la experiencia profesional, como lo señaló el Departamento de la Función Pública en la respuesta a la solicitud de información efectuada dentro del presente proceso⁽⁴³⁾

Entonces, al realizar una interpretación sistemática de las señaladas normas la Sala Disciplinaria considera que la experiencia exigida para el cargo de asesor de control interno es profesional, por lo tanto debe contarse a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conformaron el plan académico de la respectiva disciplina profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión exigida para el desempeño del empleo.

Adicionalmente, si se acude a una interpretación teleológica se encuentra que el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 fue expedido como una medida administrativa para la lucha contra la corrupción, por lo cual, tuvo como fin dotar a la administración pública de mayores herramientas para detectar las irregularidades, a través de la imposición de requisitos más elevados a servidores encargados de vigilar y controlar la gestión de las entidades públicas.

En el presente caso, el señor Luis Eduardo Santos Muñoz acreditó el título profesional de Administrador de la facultad de Ciencias Contables, Económicas y Administrativas, expedido el 22 de diciembre de 2010⁽⁴⁴⁾ pero como no adjuntó constancia de terminación de materias, la experiencia profesional solamente podía contarse a partir de la fecha del grado.

De esta manera, la experiencia profesional del señor Luis Eduardo Santos Muñoz, como requisito para optar al cargo de asesor de Control Interno, de acuerdo a su hoja de vida y documentos que allegó a partir del 22 de diciembre de 2010.

Al revisar la hoja de vida que el señor Luis Eduardo Santos Muñoz adjuntó para acreditar los requisitos exigidos para el cargo de asesor de Control Interno en la ESE Hospital San Rafael, del municipio de San Vicente del Caguán, se encuentra que no podía tenérsele en cuenta la experiencia adquirida antes del 22 de diciembre de 2010, en la Contraloría Departamental del Caquetá del 9 de enero de 1987 al 4 de septiembre de 1987 y del 4 de noviembre de 1987 al 25 de enero de 1989⁽⁴⁵⁾ en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. desde el 23 de noviembre de 1991 al 1 de abril de 1998⁽⁴⁶⁾ en la Alcaldía del municipio de San Vicente del Caguán desde el 2 de febrero de 1999 al 20 de agosto de 1999 y del 1 de septiembre de 1999 al 3 de enero de 2001, en la Organización Serdan del 21 de abril de 2005 al 25 de enero de 2006⁽⁴⁷⁾ porque la misma no es de naturaleza profesional.

De acuerdo con la certificación expedida por la Subgerencia Gestión Humana de la Gerencia Regional Sur del Banco Agrario de Colombia, el 15 de julio de 2011, el señor Luis Eduardo Santos Muñoz se desempeñó como director de la Oficina de Valparaíso – Caquetá del 4 de diciembre de 2006 al 30 de junio de 2011⁽⁴⁸⁾

En consonancia con la postura anteriormente esbozada, la experiencia obtenida por el señor Luis Eduardo Santos Muñoz en el Banco Agrario de Colombia solamente puede ser tenida en cuenta, como requisito para el cargo de asesor de Control Interno en la ESE del Hospital San Rafael, a partir del 22 de diciembre de 2010, entonces, el análisis que se pasará a realizar se efectuará sobre la experiencia obtenida a partir de ese momento, hasta el 30 de junio de 2011, es decir, de seis meses y ocho días.

Las funciones que fueron certificadas por el Banco Agrario de Colombia, el 28 de junio de 2012, como desempeñadas por el señor Luis Eduardo Santos Muñoz, como director de Oficina Tipo 3, en su mayoría son las que le corresponde ejercer a un gerente de una institución financiera, pero entre ellas las siguientes se relacionan con actividades de control⁽⁴⁹⁾

l) Controlar y verificar que el archivo de la documentación de los créditos cumpla con las normas de seguridad y los procedimientos establecidos por el Banco.

[…]

q) Corregir las falencias detectadas por los organismos de control interno del Banco o por las entidades de vigilancia y control del sistema financiero.

[…]

y) Supervisar que todas las transacciones que se realizan diariamente en la oficina, se ingresen en los sistemas respectivos atendiendo las normas, manuales de usuarios, de productor, servicios, procesos y procedimientos emitidos por el Banco con el fin de mantener la seguridad y confiabilidad en la información de los sistemas.

[…]

ff) Controlar que los trámites ordenados por entidades judiciales o de vigilancia y control sean cumplidos según lo dispuesto por ellas.

[…]

pp) Controlar y hacer seguimiento a la ejecución del presupuesto de inversión y funcionamiento asignado a la oficina, de acuerdo con las políticas establecidas por la Dirección General.

[…]

sss) Aplicar en su gestión diaria, los conceptos de autoevaluación, auto control y autorregulación, que garanticen el cumplimiento de los objetivos particulares del cargo y generales del Banco, la calidad de los servicios prestados y un adecuado esquema de control interno.

El tiempo laborado en un cargo directivo desempeñado en una entidad pública, como es el caso de Banco Agrario de Colombia que es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura, de acuerdo con el artículo 233 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, debe tenerse en cuenta para acreditar la experiencia en asuntos de control interno, habida cuenta que el Consejo de Estado señaló que los servidores que ocupan cargos directivos cumplen funciones de control interno, por orden legal.

En la hoja de vida del señor Luis Eduardo Santos Muñoz aparece la Resolución n.o 015 del 1 de enero de 2012, por la cual se le nombró en el cargo de secretario de Hacienda del municipio de Valparaíso - Caquetá, y la correspondiente acta de posesión⁽⁵⁰⁾ pero no se adjuntó certificación de tiempo de servicio o el acto administrativo de desvinculación, razón por cual no se conoce a través de ningún medio de prueba el tiempo de vinculación, ni se indicó en ningún otro documento obrante en el proceso.

Entonces, el tiempo de experiencia acreditada por el señor Luis Eduardo Santos Muñoz en cargos directivos en entidades oficiales no es suficiente para cumplir con el requisito de tres años desempeñando asuntos de control interno, pues solamente acreditó seis meses y ocho días después de la obtención del título profesional como administrador.

Ahora, si bien no consta en el proceso el tiempo en que estuvo vinculado como Secretario de Hacienda del municipio de Valparaíso, de todas maneras así hubiese laborado allí todo el tiempo comprendido desde su posesión en ese cargo, el 1 de enero de 2012, hasta que se posesionó como Asesor de Control Interno de la ESE, Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, el 17 de octubre de 2012⁽⁵¹⁾ tendría apenas 9 meses y 15 días de experiencia, tiempo que sumado a los 6 meses y 18 días que estuvo vinculado al Banco Agrario después de graduarse como profesional, sumaría apenas un total de 1 año, 4 meses y 3 días de experiencia, tiempo que no llega al mínimo requerido para desempeñar el cargo de Asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán.

En conclusión, para la Sala Disciplinaria el tiempo acreditado por el señor Luis Eduardo Santos Muñoz en asuntos de control interno, cuando se posesionó en el cargo de asesor de Control Interno en la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, no era suficiente para dar como cumplido el requisito mínimo de experiencia exigido de tres años (3) años en asuntos de control interno, conforme lo exige el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, con lo cual se desvirtuó la afirmación de la defensa de que el nombrado contaba con la experiencia requerida.

- Análisis sobre la configuración de la tipicidad.

El gobernador del Caquetá, Víctor Isidro Ramírez Loaiza, al nombrar al señor Luis Eduardo Santos Muñoz, en el cargo de asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, mediante Decreto 0761 del 20 de junio de 2012, sin que reuniera el requisito mínimo de experiencia profesional que se necesitaba para desempeñarlo, realizó el comportamiento que constituye falta disciplinaria y que está vedado a quienes son nominadores, como sujetos activos de la conducta.

El comportamiento imputado en el cargo objeto de estudio consistió en nombrar al señor Luis Eduardo Santos Muñoz, en el cargo de Asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Vicente del Caguán, sin que reuniera los requisitos legales y reglamentarios, porque no contaba con la experiencia profesional mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que establece como prohibición «Nombrar o elegir para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.»

De esta manera, no se encuentra que se le haya vulnerado al investigado la presunción de inocencia, porque del análisis probatorio efectuado se desprende la existencia de certeza en que el comportamiento realizado por él está descrito como falta disciplinaria.

Por lo tanto, se encuentra satisfecho el elemento de tipicidad pues de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso el investigado realizó el comportamiento descrito en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al nombrar a Luis Eduardo Santos Muñoz en el cargo de asesor de Control Interno de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Vicente del Caguán sin que reuniera los requisitos legales para desempeñar el cargo.

6.4.2 Ilicitud sustancial.

En el recurso de apelación se ratificaron los argumentos efectuados por la defensa en los descargos, en los cuales se indicó que el investigado había actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta constituía falta disciplinaria, porque previo a la suscripción del Decreto 00761 del 20 de junio de 2016 se revisaron los documentos presentados por el señor Luis Eduardo Santos Muñoz y se constató que cumplía los requisitos legales y reglamentarios, que el error de apreciación no era superable porque no tenía formación jurídica, pues para la época de los hechos era estudiante de Administración Pública.

La Sala Disciplinaria comparte el criterio expuesto por el a quo en el fallo de primera instancia, al considerar que no era de recibo el argumento exculpatorio de la defensa, porque en este caso el error invencible no se presenta con la sola verificación previa de las certificaciones allegadas por el señor Santos Muñoz, pues lo que más bien se demuestra con ello es que la verificación del cumplimiento del requisito de experiencia mínima no se realizó adecuadamente.

Así mismo, concuerda esta instancia con el a quo en que es prueba de que no se presentó un error invencible el que el gerente de la ESE Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, institución donde debía prestar sus servicios el señor Santos Muñoz, le hubiese puesto en conocimiento del gobernador que el citado señor no cumplía con los requisitos exigidos por la ley, no obstante no tomó las medidas encaminadas a corregir la situación.

Además, la Sala Disciplinaria advierte que en la respuesta a la acción de tutela que la ESE Hospital San Rafael presentó ante el Juez Promiscuo de San Vicente del Caguán se consignó que el gerente de la señalada institución hospitalaria informó al gobernador del Caquetá los motivos por los cuales no lo posesionó en el cargo, mediante oficio recibido el 5 de julio de 2012 y radicado con el n.o 0010568, adjuntando el concepto emitido por la asesora jurídica del hospital⁽⁵²⁾ pese a que el investigado en su versión libre negó que el gerente le hubiese informado que el señor Santos Muñoz no cumplía con los requisitos mínimos para desempeñar el cargo⁽⁵³⁾

Esta Sala discrepa de la postura expresada por la defensa referente a que el error de apreciación no era superable porque el investigado no tenía formación jurídica, toda vez que las personas con formaciones profesionales diferentes a la jurídica también tienen la posibilidad de tomar medidas tendientes a salir del error, por ejemplo, haciendo consultas o solicitando conceptos a personas competentes e idóneas en el tema.

La defensa señaló que el señor Ramírez Loaiza para expedir el Decreto 00761 del 20 de junio de 2012 realizó las consultas de rigor a sus asesores, obteniendo el visto bueno favorable para expedir el acto administrativo.

Considera la Sala Disciplinaria que, en el presente caso, para salir del error no bastaba con el visto bueno del asesor del departamento jurídico que normalmente revisaba los actos administrativos⁽⁵⁴⁾ porque después de que el gerente de la ESE Hospital San Rafael se negó a posesionarlo por no reunir los requisitos, fundamentado en un concepto escrito rendido por una asesora jurídica externa, era necesario que ejerciera acciones contundentes para superar el error en que dijo encontrarse.

Al no hallar dentro del acervo probatorio prueba que demuestre que el investigado adoptó gestiones idóneas para vencer el error, la Sala concuerda con el a quo en que no se encuentra demostrado en el presente caso el error invencible.

Adicionalmente, como lo consideró el a quo, con la conducta realizada por el investigado se afectó el deber funcional porque estando obligado a respetar el régimen de prohibiciones no garantizó la recta marcha de la administración del recurso humano y el cumplimiento efectivo del sistema de control interno de la ESE Hospital San Rafael, lo cual conllevó una efectiva vulneración de los principios de la función pública de moralidad, eficacia e imparcialidad.

Adicionalmente, considera esta instancia que pese a que el gerente de la ESE se negó a posesionar al señor Santos Muñoz, finalmente la posesión se produjo, así hubiese sido por orden de un fallo de tutela que posteriormente fue revocado, pues solamente hasta ese momento y por orden judicial el gobernador dispuso el retiro del cargo Asesor del Control Interno.

6.4.3 Culpabilidad.

En recurso de apelación indicó la defensa que en el comportamiento del señor Víctor Isidro Ramírez Loaiza no hubo intención malsana, dolosa o proterva⁽⁵⁵⁾

En el auto de cargos y el fallo se determinó el elemento subjetivo a título de culpa grave, con fundamento en que la infracción pudo derivarse de la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus propios asuntos, al omitir verificar que, dentro de los antecedentes del acto administrativo proyectado para su firma en el que se ordenó el nombramiento del señor Luis Eduardo Santos Muñoz como asesor de Control Interno de la ESE San Rafael de San Vicente del Caguán, se encontraba la prueba que acreditaba el cumplimiento del requisito de experiencia específica en asuntos de control interno, en la forma que lo exige el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, norma que fue incluida en el texto del Decreto 761 del 20 de junio de 2012, por el cual se hizo el nombramiento, señalando los requisitos mínimos exigidos⁽⁵⁶⁾

Nótese que el despacho de primera instancia al calificar la culpabilidad en ningún momento atribuyó al investigado que haya desplegado un comportamiento intencional de ejercer daño, doloso o perverso, sino que por el contrario fue prolijo en estimarlo como un comportamiento negligente y omiso, el cual se ajusta a la apreciación efectuada como culpa grave.

En consecuencia, considera la Sala Disciplinaria que la culpabilidad fue adecuadamente determinada por la primera instancia.

6.4.4 Calificación de la falta.

Respecto a la calificación de la falta no se hizo ninguna mención en el recurso de apelación, en virtud de lo cual no se revisará este aspecto del fallo de primera instancia, dado que la competencia del funcionario de segunda instancia está limitada a los aspectos impugnados y aquellos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, en aplicación del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que en el fallo se calificó la falta disciplinaria como grave, teniendo en cuenta a su favor el grado de culpabilidad, y en su contra la jerarquía o mando del investigado en la entidad territorial y el grado de perturbación del servicio.

6.4.5 Sanción.

Respecto a la clase de sanción que se impuso y la forma en que se graduó tampoco se expusieron reparos en el recurso de apelación, por lo cual, no se revisarán dichos aspectos, por las mismas razones señaladas.

El a quo indicó en el fallo que como la falta disciplinaria estaba calificada como grave a título de culpa grave, en aplicación del artículo 44, numeral 3 de la Ley 734 de 2002, la sanción a imponer era la suspensión en el ejercicio del cargo.

La sanción se graduó en tres (3) meses de suspensión en el ejercicio del cargo de gobernador del Departamento del Caquetá, en virtud de los artículos 46 y 47 ibídem, con fundamento en los criterios agravantes del grave daño social de la conducta, porque con su comportamiento generó una evidente alteración de la marcha normal de la institución, y pertenecer el servidor al nivel directivo de la entidad, al desempeñar el cargo de mayor nivel en el ente territorial; sin que se presentara ningún atenuante.

También se consideró la aplicación de la regla de conversión al equivalente de salarios devengados al momento de la comisión de la falta, dispuesta en el inciso 3 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 en caso de que el servidor hubiese cesado en sus funciones para la ejecutoria de este fallo.

6.4.6 Conclusión.

Cimentada la Sala Disciplinaria en el examen de los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de apelación instaurado se concluye que el comportamiento reprochado al doctor Víctor Isidro Ramírez Loaiza, en su calidad de gobernador del Departamento del Caquetá, se mantiene intacto, y en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el a quo, de imponerle sanción de SUSPENSIÓN por tres (3) meses en el ejercicio del cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero y segundo del fallo proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 13 de septiembre de 2017, contra el señor Víctor Isidro Ramírez Loaiza identificado con la cc. no 17'654.434, en su condición de gobernador del Departamento de Caquetá, por medio del cual lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, en el sentido de imponerle sanción disciplinaria consistente en SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses.

SEGUNDO: NOTIFICAR, por medio de la secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el contenido de la decisión al investigado y su apoderado, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. Para efecto de realizar las notificaciones se podrán enviar las comunicaciones a las siguientes direcciones: Al investigado a la dirección que aparece a folio 412 del cuaderno 2 y a su apoderado en la dirección que aparece señalada a folio 549 del cuaderno 3.

TERCERO: INFORMAR, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO: DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Exp. 161–7144 (IUS 2013 – 79520/IUC-D-2013-564-594094) ACC/LYRM

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Confrontar folios 1 a 34 del cuaderno 1.

[2]. Confrontar folios 37 y 38 del cuaderno 1.

[3]. Confrontar folios 336 y 337 del cuaderno 2.

[4]. Confrontar folios 342 a 344 del cuaderno 2.

[5]. Confrontar folios 345 del cuaderno 2.

[6]. Confrontar folio 377 del cuaderno 2.

[7]. Confrontar folios 380 a 388 del cuaderno 2.

[8]. Confrontar folio 412 del cuaderno 2.

[9]. Confrontar folios 413 a 422 del cuaderno 2.

[10]. Confrontar folio 404 a 407 del cuaderno 2.

[11]. Confrontar folios 391 a 400 del cuaderno 2.

[12]. Confrontar folios 425 a 426 del cuaderno 2.

[13]. Confrontar folio 447 del cuaderno 2.

[14]. Confrontar folios 456 a 510 del cuaderno 2.

[15]. Confrontar folios 512 a 536 del cuaderno 2.

[16]. Confrontar folio 545 del cuaderno 2.

[17]. Confrontar folios 546 a 549 del cuaderno 2.

[18]. Confrontar folio 550 del cuaderno 2.

[19]. Confrontar folios 512 a 536 del cuaderno 2.

[20]. Confrontar folios 546 a 549 del cuaderno 3.

[21]. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de julio de 2013, Exp. 68001-23-000-2012-00068-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[22]. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de diciembre de 2014, Exp. 76001-23-33-000-2014-00010-01, C.P. Susana Buitrago Valencia.

[23]. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Conceptos 20136000170871 del 12 de noviembre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65608 20136000164791 del 29 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65602

[24]. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Conceptos 20136000170871 del 12 de noviembre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65608 20136000164791 del 29 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65602

[25]. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Conceptos 20136000165651 del 30 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65603.

[26]. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 20136000157271 del 15 de octubre de 2013, http://www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/Norma1.jsp?i=65599.

[27]. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Sala Disciplinaria. Fallo de segunda instancia del 16 de enero de 2018, radicado 161-6270 (IUS-2013-9878/ IUC-2013-878-590637).

[28]. Confrontar folios 3 a 5 del cuaderno 1.

[29]. Confrontar folios 227 a 233 del cuaderno 2.

[30]. Confrontar folios 53 a 56 del cuaderno 1.

[31]. Confrontar folios 158 a 162 del cuaderno 1.

[32]. Confrontar folios 163 a 167 del cuaderno 1.

[33]. Confrontar folios 38 y 39 del cuaderno 1.

[34]. Confrontar folion175 del cuaderno 1 al 282 del cuaderno 2.

[35]. Confrontar folios 280 a 290 del cuaderno 2.

[36]. Confrontar folios 57 y 58 del cuaderno 1.

[37]. Confrontar folios 94 a 98 del cuaderno 2.

[38]. Confrontar folios 77 a 134 del cuaderno 1.

[39]. Confrontar folio 373 del cuaderno 3.

[40]. Confrontar folios 97 a 101, 114 A.1).

[41]. Confrontar folios 445 reverso y 446 del cuaderno 3.

[42]. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 15 de julio de 2013, Exp. 68001-23-000-2012-00068-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

[43]. Confrontar folios 441 y 442 del cuaderno 3.

[44]. Confrontar folio 7 Anexo 1.

[45]. Confrontar folio 25 anexo1.

[46]. Confrontar folio 27 anexo 1.

[47]. Confrontar folio 24 anexo 1.

[48]. Confrontar folio 23 anexo 1.

[49]. Confrontar folios 106 a 111 del anexo 1 y 83 a 88 del cuaderno 2.

[50]. Confrontar folios 72 a 74 del cuaderno 2.

[51]. Confrontar folios 57 y 58 del cuaderno 1.

[52]. Confrontar folio 282 del cuaderno 2.

[53]. Confrontar folio 326 del cuaderno 2.

[54]. Confrontar folio 50 a 52 del cuaderno 1.

[55]. Confrontar folio 549 del cuaderno 3.

[56]. Confrontar folios 531 y 532 del cuaderno 3.