FALTA GRAVISIMA-Por haber aprobado la capitalización del TIM sin tener los estudios que establece la ley

NULIDAD-No toda irregularidad la genera/ NULIDAD-Se requiere afectar de manera real el debido proceso

Respecto al tema de la nulidad, se parte por recalcar que no toda irregularidad la origina; por el contrario, para que ella se presente, se requiere que sea sustancial, es decir, que afecte de manera real el debido proceso o que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley. Así lo dejó plasmado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de abril de 2010, veamos:…[E]s sin lugar a dudas una medida de excepcional carácter, de mayúscula trascendencia en el proceso judicial, teniendo en cuenta que la anulación es el mayor castigo a la actuación, tanto que obliga a rehacerla; luego, una determinación de dicha magnitud solo procede cuando la irregularidad que se detecta afecta realmente garantías de los sujetos procesales, ora porque se desconocen las bases fundamentales del debido proceso (instrucción  juzgamiento), ya porque se desconocen garantías defensivas. Principio de trascendencia.

NULIDAD-Por el vencimiento del término de la investigación disciplinaria sin que se evaluara oportunamente dicha etapa/NULIDAD-Efecto general inmediato de las normas procesales

Iniciemos por resaltar respecto del primer hecho generador de nulidad que el artículo 7.o de la Ley 734 de 2002 prevé, sobre el efecto general inmediato de las normas procesales, que «[l]a ley que […] determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine»; entonces, como la Ley 1474 de 2011 entró a regir el 12 de julio de 2011, antes de que sucedieran los hechos materia de estudio, le era aplicable a este proceso la ampliación del término de la investigación disciplinaria prevista en el artículo 52 ibidem.

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-El término será de doce meses contados a partir de la decisión de apertura

Sobre estas etapas, los artículos 156 (modificado por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011) y 161 de la Ley 734 de 2002 disponen en su orden:…El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura. // En los procesos que se adelanten por faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá exceder de dieciocho meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. // Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento […] declarará cerrada la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2.o del artículo 56.

Al contrastar las fechas de las tres decisiones con los términos consagrados en los artículos transcritos en precedencia, se desprende que la primera instancia no vulneró el debido proceso, como lo alega el apoderado

DEBER FUNCIONAL-Integración y funciones de la Junta Directiva de Infimanizales

Según los artículos 7.o, 12, 14 y 15 del Acuerdo 292 del 24 de julio de 1997 (Estatutos de Infimanizales), todos sus miembros deberán obrar consultando la política municipal de desarrollo y el interés de la entidad; dicho órgano estará integrado por el alcalde de Manizales, el secretario de hacienda, el secretario de planeación y dos representantes del sector privado con sus respectivos suplentes. Y tendrán voz pero no voto el gerente general y el secretario general, entre otros.

Dentro de las funciones atribuidas a la Junta Directiva está la de «[a]utorizar la destinación de los recursos y bienes del establecimiento para la promoción de programas, proyectos y explotaciones económicas de interés para la entidad con el fin de generar ingresos que contribuyan a la eficaz prestación de los servicios a su cargo» (numeral 14).

DEBER FUNCIONAL-Procedimiento interno establecido en Infimanizales para aprobar las inversiones y los intervinientes en el trámite

El Consejo Directivo de Infimanizales expidió el Acuerdo 8 del 1o de diciembre de 2010, el cual define las políticas de crédito, de inversiones permanentes, de inversiones de tesorería y de captación.

En particular, en los numerales 1 al 3 del artículo tercero, se consagran como políticas de inversiones permanentes que todas las inversiones que Infimanizales realice en empresas existentes, requerirán de una evaluación previa de su parte y de la correspondiente aprobación del Consejo Directivo; estas inversiones se desarrollarán teniendo en cuenta criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social. Puntualmente, dispone que Infimanizales continuará promoviendo y atendiendo, previa evaluación de los estudios correspondientes, los incrementos de capital en las empresas en las cuales tiene participación accionaria.

DEBER FUNCIONAL-Obligaciones del director financiero y administrativo de Infimanizales

Como complemento de lo anterior, en el manual de funciones, contenido en el Acuerdo 7 del 30 de septiembre de 2010, se le atribuye al director financiero y administrativo la función de «[i]nvestigar, elaborar y presentar los estudios y análisis que permitan la toma de decisiones relativas a una adecuada gestión financiera de la Institución con el fin de atender adecuadamente los riesgos de liquidez, solvencia y tasa de interés» y «[m]antenerse informado de las inversiones que va a realizar el Instituto y de los estudios que las soportan y presentar las recomendaciones que considere necesarias a la Gerencia».

DEBER FUNCIONAL-Procedimiento para inversiones permanentes en Infimanizales/ DEBER FUNCIONAL-La capitalización autorizada para el TIM fue permanente

Así las cosas, para que Infimanizales proceda a efectuar inversiones permanentes, el director financiero y administrativo debe elaborar los correspondientes estudios; y los miembros de la Junta Directiva impartirán la respectiva aprobación, una vez hayan evaluados dichos estudios y se desprenda que las inversiones consultan los criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social.

También se advierte que dentro de los tipos de inversiones, están las inversiones permanentes, entendiendo por tales aquellas que implican, entre otras, incrementos de capital en las empresas en las cuales Infimanizales tiene participación accionaria.

Sobre el particular, tenemos que tim, para la época de los hechos, era una sociedad anónima, cuyos socios eran Infimanizales, los municipios de Manizales y Villamaría, la Caja de Vivienda Popular e invama; por lo tanto, la capitalización autorizada en la sesión del 10 de octubre de 2011 (Acta 186-2011) fue una inversión permanente, mediante la cual se efectuó un aporte de capitalización en tim de 793 acciones a un valor nominal de $1.000.000.

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL-El documento de estudios realizados fue totalmente insuficiente

5.3.3. De los estudios elaborados por el director financiero y administrativo sobre la capitalización que iba a efectuar Infimanizales en tim: mediante comunicación del 22 de abril de 2013, la gerente general de Infimanizales remite con destino al expediente «fotocopia del análisis realizado por el representante legal, al igual que los documentos de soporte presentados por el tim para la capitalización por $800.000.000».

Frente al estudio realizado por el citado director, se adjuntó el documento, sin fecha, titulado consideraciones previas al incremento de capital en el tim, cuya imagen se reproduce a continuación: …

…De su contenido se extrae que fue con este escrito que el director financiero y administrativo de Infimanizales pretendió dar cumplimiento a la evaluación previa de la inversión exigida en el artículo tercero del Acuerdo 8 de 2010; que lejos de ser un documento que contenga el análisis respecto de los criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social para Infimanizales, solo narra que tim estaba adeudando gastos de personal y parafiscales, y que de los estudios hechos por tim se evidencia su viabilidad financiera y técnica, y resalta de allí que la tasa de retorno de la inversión es positiva.

…En suma, no se requiere de profundos análisis para concluir que ninguno de estos documentos podía hacer las veces de la evaluación previa que debía efectuar el director financiero y administrativo de Infimanizales de la inversión permanente que sería aprobada por la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011, pues, insístese, al no ser elaborados con ocasión de la capitalización, ni con corte cercano a la toma de la decisión, mal podían contemplar la realidad jurídica (medida cautelar impuesta al sistema setp), financiera (ingresos provenientes de la operación del sistema después de la adopción de dicha medida), operacional, etc., que permitiera verificar la viabilidad y la rentabilidad de la inversión.

TIPO EN BLANCO-Para precisar la acción u omisión es necesario remitirse a otra norma/ TIPO EN BLANCO - Tratamiento de los mismos en materia disciplinaria

5.3.4. De la configuración de la tipicidad en materia disciplinaria, en especial, de la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 27 de la Ley 734 de 2002: partiendo de la base de que por regla general, en el derecho disciplinario, los tipos no son autónomos, la Corte Constitucional ha señalado en las sentencias T-418/97, C-404/01, C-818/05 y T-561/05, que el tipo disciplinario en blanco se integra por la conjunción de la norma que establece la función, la orden, la obligación, el deber, la prohibición, la incompatibilidad o la inhabilidad (la específica que regula el comportamiento que se le reprocha al investigado) y la que consagra que es falta disciplinaria el incumplimiento de dicha función, orden, obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad (la norma propia del cdu).

Por ello, por razones de técnica jurídica, «la norma de remisión resulta de gran utilidad a efectos de comprender las disposiciones de otras leyes o códigos que han de darle precisión y especificidad para cada caso particular. De este modo, la preceptiva normativa de la Ley 734 se completa a la manera de un concierto sistemático de reglas de derecho que al unísono contribuyen al mejor entendimiento y aplicación del Código Disciplinario Único».  

FALTA GRAVÍSIMA-Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado

Así las cosas, la falta gravísima consistente en «[e]fectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado», será cometida cuando quien ostente el deber funcional de sopesar estos criterios, lo omita, y proceda a darle viabilidad a la inversión. Ello significa que «[s]e realizará esta falta gravísima, por vía de omisión, en el cumplimiento del mandato imperativo que contiene el deber funcional establecido en esta prohibición. También podrá darse la comisión de la falta por una acción inadecuada legalmente».

FALTA GRAVÍSIMA-El Consejo Directivo aprobó la capitalización sin tener los estudios que avalaran la decisión

En el caso de marras, era la Junta Directiva el órgano colegiado en quien recaía dicha atribución, en la medida en que se le asignó en los numerales 1.o y 2.o, del artículo tercero, del Acuerdo 8 de 2010 tomar la decisión de efectuar las inversiones permanentes teniendo en cuenta dichos criterios. Es decir, el momento determinante para establecer si la inversión se efectuaría en condiciones que garantizaran liquidez, seguridad, rentabilidad y beneficio social era en la sesión de Junta Directiva en la que se deliberaría y aprobaría la correspondiente decisión.

Por ende, esta falta se manifestó cuando en la reunión del 10 de octubre de 2011, el Consejo Directivo dio por aprobada la posibilidad de capitalización de tim, sin contar con los estudios que le permitieran evaluar los criterios de inversión; pues, como ya se vio, lo mandado era que, en cumplimiento de las políticas de inversiones permanentes, se tomara la decisión con fundamento en la evaluación previa que arrojara como resultado su viabilidad.

FALTA GRAVÍSIMA-Por no hacer parte del Consejo Directivo el gerente no tenía el deber de decidir sobre las inversiones

…Dentro de los argumentos expuestos en el recurso para sustentar la nulidad por anfibología en la construcción del cargo, se encuentra el hecho de que el investigado en ningún momento ostentó la condición de miembro del Consejo Directivo de Infimanizales; pues bien, la Sala considera pertinente partir de esta circunstancia, en la medida en que observa que aquí no se garantizó el principio de tipicidad, porque, como se dejó consignado en los numerales 5.3.1, 5.3.2 y 5.3.4, la falta gravísima del artículo 48-27 del cdu le era atribuible a los miembros de la Junta Directiva, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos y en el acuerdo que definió las políticas de inversión.

Resáltase que aun cuando al gerente general sí le correspondía velar por el eficiente manejo del portafolio de inversiones de Infimanizales y sí instó a la Junta Directiva para que realizara la inversión de recursos en tim, era dicho órgano colegiado el que ostentaba el específico deber de tomar la decisión de efectuar las inversiones permanentes en condiciones que garantizaran liquidez, seguridad, rentabilidad y beneficio social.

Por ende, como no podía atribuírsele la misma falta disciplinaria imputada a los miembros de la Junta Directiva, máxime si en esas reuniones, el gerente general participa con voz, pero sin voto, esta Sala procederá a absolverlo por el primer cargo elevado.

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL-Porque desatendió los numerales 1 al 3 del Acuerdo 8 de 2010 y 2 y 4 del manual de funciones

…En el referido auto de cargos, se señaló que con esa conducta pudo haber incumplido el deber contenido en el artículo 34, numeral 1.o de la Ley 734 de 2002 porque desatendió los numerales 1 al 3 del Acuerdo 8 de 2010 y 2 y 4 del manual de funciones, que le imponían el deber de elaborar y presentar los estudios necesarios para que la inversión se efectuara en condiciones que no implicaran riesgos de liquidez, seguridad y rentabilidad, y con base en ellos, realizar las recomendaciones adecuadas.

…Aunado a ello, también se advierte que una de las principales razones que el gerente general pone de presente durante el desarrollo de la reunión, para instar a los miembros de la Junta Directiva a aprobar la capitalización, es que la tasa interna de retorno es muy buena; …

…No obstante, el único documento en donde se efectúa el cálculo de la tasa interna de retorno de la inversión es el informe de febrero de 2008, elaborado por la firma accountants asesores y servicios, s. a., al cual también se hace la respectiva remisión en el inciso final del escrito de consideraciones previas al incremento de capital en el tim, cuando indica que «de conformidad con los documentos adjuntos, que aun sumando capital adicional, las tasas de retorno de la inversión para Infi-Manizales siguen siendo altamente positivas».

Ello corrobora el hecho de que el director financiero y administrativo no presentó a la Junta Directiva los estudios que permitieran evaluar objetivamente los riesgos de la inversión del capital, toda vez que la alusión de ese dato en la reunión se extrajo de un documento que no resultaba idóneo para tomar esa decisión el 10 de octubre de 2011. Igualmente, se descarta la alegada anfibología por variación del reproche de inexistencia del informe a falta de juicio en él, toda vez que siempre se le cuestionó la ausencia de estudios previos que analizaran la viabilidad de la inversión de cara a los criterios de liquidez, seguridad y rentabilidad.

FALTA GRAVÍSIMA-Si hubo incumplimiento de la función ´por parte de los miembros del Consejo Directivo/ FALTA GRAVÍSIMA-La cometieron al aprobar la posibilidad de capitalización de tim sin contar con los estudios necesarios

…Concretado lo anterior, entra la Sala a pronunciarse sobre el argumento invocado por los dos apelantes sobre la atipicidad de la conducta porque el verbo «autorizar», invocado en el cargo, no es sinónimo de «efectuar», contenido en la falta. Para sentar su diferencia, transcriben las acepciones que trae el Diccionario de la Real Academia Española de cada uno de estos vocablos, y concluyen diciendo que ninguno de los miembros del Consejo Directivo, al autorizar la capitalización la efectuó. Agregan que el legislador solo empleó «efectuar» para sancionar a quien cumpliera en la práctica dicha inversión.

Pues bien, tal y como se desarrolló en el numeral 5.3.4., al ser la falta gravísima que nos concierne un tipo disciplinario en blanco, su integración se realiza por la conjunción de la norma que establece la función, la orden, la obligación, el deber (artículos quince del Acuerdo 292 de 1997 y tercero, numerales 1.o y 2.o del Acuerdo 8 de 2010) y la que consagra que es falta disciplinaria el incumplimiento de dicha función, orden, obligación, deber (artículo 48, numeral 27 de la Ley 734 de 2002).

En consecuencia, los miembros de la Junta Directiva sí incurrieron en la precitada falta gravísima cuando en la sesión del 10 de octubre de 2011, dieron por aprobada la posibilidad de capitalización de tim, sin contar con los estudios que les permitieran evaluar los criterios de inversión y que arrojaran como resultado su viabilidad, pues era en este órgano colegiado en quien recaía la atribución de tomar la decisión de efectuar las inversiones permanentes teniendo en cuenta estos criterios. Es decir, el momento determinante para establecer si la inversión se realizaría en condiciones que garantizaran liquidez, seguridad, rentabilidad y beneficio social era en la sesión en la que la Junta Directiva deliberaría y aprobaría la correspondiente decisión.

…Y aun cuando la defensa resalta que la capitalización se ajustó al objeto de Infimanizales, pues fue una financiación de inversión pública o social (setp), que no ponía en riesgo los recursos dirigidos a la inversión y que sí era una forma de garantizar la liquidez y la rentabilidad, se recuerda que este objeto así como la función de la Junta Directiva de destinación de los recursos van engranados con las políticas de inversión permanente, que como ya se vio, fueron desconocidas por los miembros de dicho órgano colegiado.

ILICITUD SUSTANCIAL-La conducta del funcionario debe buscar el cumplimiento de los fines del Estado

…Sobre este concepto, debe señalarse que el derecho disciplinario pretende encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho.

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Actuación del servidor frente al de eficiencia y el de economía

Precisamente, dentro de los principios que enmarcan la función pública y, de manera particular la administrativa, están el de eficiencia y el de economía, frente a los cuales los artículos 3o de la Ley 489 de 1998 y de la Ley 1437 de 2011, prevén que en virtud de estos principios el servidor público deberá buscar la adecuada gestión, teniendo presente la escasez de los recursos financieros y, por ende, proceder con austeridad y eficiencia, optimizando su uso.

En este asunto, contrario a lo que afirma la defensa, la desatención de estos dos principios se hizo evidente cuando en la sesión llevada a cabo el 10 de octubre de 2011, el alcalde y el secretario de planeación de Manizales, en su condición de miembros de la Junta Directiva de Infimanizales procedieron a aprobar la posibilidad de capitalización de tim, sin contar con los estudios que le permitieran evaluar los criterios de inversión y que arrojaran como resultado su viabilidad; con dicho comportamiento desconocieron los artículos 15 del Acuerdo 292 de 1997 y 3.o numerales 1 al 3 del Acuerdo 8 de 2010, y, con ello, se apartaron del comportamiento legítimo que se predica del servidor público respetuoso de las formalidades y la finalidad que dichas disposiciones persiguen.

PRINCIPIO DE CONFIANZA-Concepto de la P.G.N

En este momento, resulta oportuno transcribir las precisiones efectuadas por esta Sala en un proceso dentro del cual se analizó el principio de confianza, veamos: La Sala Disciplinaria reconoce la importancia del principio de confianza y su aplicación en materia de la función pública como elemento esencial para hacer posible el reparto de trabajo y la distribución de funciones que faciliten la realización de los cometidos estatales, pues de lo contrario se entrabaría la buena marcha de la administración pública al someter al funcionario a escudriñar cada una de las actuaciones y tareas realizadas por los demás sujetos intervinientes.

Sin embargo, la aplicación de este principio en el campo disciplinario tiene como condición: (i) que en el reparto de tareas, el ejercicio de las propias funciones asignadas al servidor público haya sido desarrollado con estricto apego a los principios de la función administrativa, esto es, con diligencia, eficacia, economía, celeridad, etc., y (ii) que exista fundamento normativo y fáctico que permita confiar válidamente en la tarea desplegada por los demás funcionarios con quienes interviene o comparte la ejecución de una labor o función determinada, pues la confianza debe aplicarse respecto de personas que tienen asignados determinados roles y competencias en el ámbito administrativo.

Entonces, la aplicación del principio de confianza depositada en la actuación de un tercero como fundamento para excluir de responsabilidad al servidor público exige de aquel demostrar un comportamiento diligente y oportuno en su propia conducta, de acuerdo con la finalidad perseguida, estableciendo que la base de su actuar estuvo soportada de manera válida en la confianza legítima de la actividad desplegada por otro funcionario a quien le fue atribuida la tarea ejercida.

PRINCIPIO DE CONFIANZA-No es confiar ciegamente en los demás/ PRINCIPIO DE CONFIANZA-Debieron solicitar la realización y entrega de estudios previos a la capitalización

Así que no es suficiente afirmar que el agente estatal procedió de buena fe y confiado en el actuar de los demás funcionarios que intervinieron en la sesión de la Junta Directiva de Infimanizales llevada a cabo el 10 de octubre de 2011. Recuérdese que lo propio de los servidores públicos no es confiar ciegamente en los demás, sino asegurarse de que su comportamiento sea efectivamente correcto y para que los liberara de responsabilidad esta confianza tenía que ser legítima.

Esta circunstancia no se presentó respecto de ninguno de los dos funcionarios, teniendo en cuenta que no agotaron, ni siquiera la previsión básica, que cualquier miembro de Junta Directiva adoptaría frente a decisiones que involucran inversión de recursos públicos: exigirle a quien fungía como gerente general y director financiero y administrativo, que hiciera entrega de los estudios y demás soportes que arrojaran el análisis efectuado sobre la capitalización que iba a ser tratada en la reunión, y no solamente basar tan compleja decisión en los comentarios someros de los cuales quedó constancia en la respectiva acta.

Este era el comportamiento mínimo esperado de los miembros de la Junta Directiva de Infimanizales, y no tan solo que se escudaran en el hecho de haber creído en los demás, ya que no en vano quiso el legislador que este cuerpo colegiado estuviera integrado por quienes reunieran un perfil acorde con ese poder de decisión atribuido para autorizar la destinación de los recursos públicos, y puntualmente del portafolio de inversión de la entidad.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, d. c., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Aprobado en acta de sala Ordinaria n.o 40

Radicación	161–6221 (ius 2014-115453 iuc d-2014-792-690642)
Sancionados	Álvaro Vélez Gómez, Juan Manuel LLano Uribe, María Elena Gómez Ramírez y Roberto Arias Aristizábal
Cargos y Entidad	Director Financiero y Administrativo, y miembros de la Junta Directiva  Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales (Infimanizales)
Autoridad informante	Contraloría General del Municipio de Manizales
Fecha informe	30 de octubre de 2012
Fecha de los hechos	Septiembre y 10 de octubre de 2011
Asunto	Fallo de segunda instancia

P. D. P.: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. TEMA POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el proceso de la referencia adelantado por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública.

II. HECHOS

Mediante oficio cgm-1405 del 30 de octubre de 2012, recibido el 7 de noviembre siguiente en la Procuraduría Provincial de Manizales, la Contraloría General del Municipio de Manizales trasladó un hallazgo con presunta incidencia disciplinaria, detectado en la auditoría gubernamental regular a la gestión desarrollada en la vigencia 2011 por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales, s. a. (en adelante Infimanizales), consistente en que el Consejo Directivo autorizó una capitalización en la empresa Transporte Integrado de Manizales (en adelante tim) por $800 millones, en contravía de las políticas de inversión de la entidad, tal y como consta en el Acta 186 del 10 de octubre de 2011⁽¹⁾

III. ANTECEDENTES PROCESALES

El 20 de noviembre de 2012, dicha provincial remitió por competencia el asunto a la Personería Municipal de Manizales⁽²⁾, entidad que resolvió el 27 del mismo mes y año iniciar indagación preliminar en contra de Álvaro Vélez Gómez, en su condición de gerente general de Infimanizales⁽³⁾ y el 14 de marzo de 2014, ordenó enviar el proceso a la Procuraduría Regional de Caldas⁽⁴⁾, quien a su vez lo remitió el 1.o de abril de ese año a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa⁽⁵⁾, dependencia que, finalmente, lo hizo llegar el 23 de mayo de 2014 a la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, teniendo en cuenta el tema objeto de investigación.⁽⁶⁾

Esta delegada, el 24 de junio de 2014, abrió investigación disciplinaria en contra de Álvaro Vélez Gómez, en su calidad de gerente general de Infimanizales, y de los siguientes funcionarios del municipio de Manizales: Juan Manuel LLano Uribe, María Elena Gómez Ramírez y Roberto Arias Aristizábal, en su condición de alcalde, secretaria de hacienda y secretario de planeación, respectivamente⁽⁷⁾. Esta decisión fue notificada de manera personal y por edicto⁽⁸⁾.

La investigación se cerró el 17 de octubre de ese año⁽⁹⁾ y se notificó por estado⁽¹⁰⁾. El 12 de noviembre de 2014, fueron formulados los siguientes cargos⁽¹¹⁾:

- A Álvaro Vélez Gómez

cargo primero: en su calidad de gerente general de infimanizales no veló por el eficiente manejo del portafolio de inversiones de la empresa, al instar a la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011 a autorizar invertir recursos en la Empresa de Transporte Integrado de Manizales s. a. – tim, efectuar dicha inversión en noviembre de 2011 […] indicando […] razones de corresponsabilidad en la moratoria del pago de seguridad social de los empleados del tim, sin precisar criterios fundados para la viabilidad y prosperidad de tal inversión, para llegar al punto de equilibrio del negocio, a tal punto que se ha llegado a la liquidación de la empresa de transportes en cita.

cargo segundo: en su condición de director financiero y administrativo, no elaboró ni presentó estudios y análisis que permitieran tomar una decisión de inversión en la Empresa de Transportes de Manizales tim, a octubre de 2011, que permitieran evaluar objetivamente los riesgos de la inversión del capital autorizado por la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011.

- A Juan Manuel LLano Uribe, María Elena Gómez Ramírez y Roberto Arias Aristizábal:

cargo único: en su calidad de [alcalde, secretaria de hacienda y secretario de planeación del municipio de Manizales, respectivamente], y en tal virtud desempeñándose como miembro de la Junta Directiva de infimanizales, autorizó la inversión de recursos de dicha empresa en […] Transporte Integrado de Manizales el 10 de octubre de 2011 […] [desconociendo que] la política de inversión exigía que dicha determinación de inversión se realice en todo caso considerando criterios de rentabilidad y proyección del negocio, fundado en estudios de viabilidad financiera.

El auto que antecede fue notificado personalmente y por edicto⁽¹²⁾. Una vez fueron allegados los respectivos memoriales de descargos⁽¹³⁾, practicadas las pruebas decretadas el 27 de marzo de 2015⁽¹⁴⁾ y resueltos los recursos⁽¹⁵⁾, el 4 de noviembre de 2015, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión⁽¹⁶⁾. Dentro del término establecido, fueron remitidos los alegatos⁽¹⁷⁾ y con autos del 13 de enero y del 29 de febrero de 2016 fueron decididas las nulidades⁽¹⁸⁾.

El 31 de mayo de 2016, se profirió el fallo de primera instancia, por medio del cual se sancionó a Álvaro Vélez Gómez, con CC 17169508, en su condición de gerente general de Infimanizales, con destitución e inhabilidad de trece años; y a los siguientes funcionarios de la Alcaldía de Manizales que fungieron como miembros de la Junta Directiva de Infimanizales: a Juan Manuel LLano Uribe, con c. c. 10230770, con destitución e inhabilidad de quince años; a María Elena Gómez Ramírez, con c. c. 24865984, con destitución e inhabilidad de diez años; y a Roberto Arias Aristizábal con c. c. 10258684, con destitución e inhabilidad de diez años.⁽¹⁹⁾

Una vez notificado este fallo el 3, 8, 10 y 23 de junio de 2016⁽²⁰⁾, y estando dentro del término legal, se interpusieron los respectivos recursos de apelación los días 9, 21, 22 y 23 de junio de ese año⁽²¹⁾, los cuales fueron concedidos por el a quo el 30 de junio de 2016, para ante la Sala Disciplinaria⁽²²⁾.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:

La providencia se estructuró en nueve capítulos: objeto del pronunciamiento; identidad de los autores; resumen de los hechos; análisis y valoración jurídica de los cargos, descargos y alegaciones (consideraciones frente a cada uno de ellos); pruebas allegadas; de la ilicitud sustancial; culpabilidad; determinación de gravedad de la falta y graduación de la sanción. De ellos, se extrae lo siguiente:

En el análisis y valoración jurídica de los cargos, el a quo precisó las acepciones de «efectuar» e «invertir» inmersas en la falta gravísima elevada a los cuatro disciplinados; respecto de la primera, y con fundamento en el Diccionario de la Lengua Española, dijo que tenía dos acepciones: «[p]oner por obra o ejecutar algo, especialmente una acción. Cumplirse, hacerse efectivo»; en cuanto a la segunda, y con base en el diccionario de términos económicos y financieros La Caixa, señaló que se concebía como «[c]olocación de fondos en una operación financiera o en un proyecto con la intención de obtener una rentabilidaden el futuro».

Con fundamento en esos significados, indicó que, como consta en el Acta 186 de 2011, el 10 de octubre de 2011, los miembros de la Junta Directiva aprobaron la capitalización y autorizaron a Infimanizales para que girara los respectivos recursos; es decir, para que se efectuara la inversión de recursos en la empresa tim.

Frente a los restantes elementos que califican la calidad de la inversión: liquidez, seguridad y rentabilidad, y una vez definidos, manifestó que no fueron valorados, pues de plano se dijo al autorizar el giro de los recursos, que era para cubrir las obligaciones laborales, y no se señaló cómo ello mejoraría la inversión o cómo se iban a recuperar los dineros invertidos o cuál sería la rentabilidad arrojada.

Además, recordó que el artículo tercero del Acuerdo 8 de 2010, emitido por el Consejo Directivo de Infimanizales, prevé, como política de inversión permanente, que las inversiones se realizarán teniendo en cuenta criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social; que se requerirá de una evaluación previa y la correspondiente aprobación del Consejo Directivo.

Acto seguido, pasó a refutar cada uno de los argumentos expuestos por la defensa de Álvaro Vélez Gómez, tanto en los descargos como en los alegatos; de la falta de precisión de la violación del Acuerdo 8 de 2010, aclaró que las normas conculcadas fueron diversas para cada cargo, ya que para el primero se atribuyó la realización de un tipo disciplinario gravísimo (artículo 48-27 del cdu) al invertir recursos en condiciones que no garantizaron su rentabilidad, ya que se destinaron $793.000.000 de las arcas de Infimanizales para financiar una empresa que no prosperó y terminó siendo liquidada menos de un año después del último desembolso.

Igualmente, dijo que fueron desatendidos los acuerdos 292 de 1997 y 8 de 2010, expedidos por el Consejo Directivo de Infimanizales, en particular, la política de inversión, porque el investigado no precisó los criterios fundados para la viabilidad de la inversión, tan solo puso de presente las razones de corresponsabilidad en la moratoria del pago de seguridad social de los empleados del tim.

Para el segundo cargo, el a quo advirtió que se le endilgó el incumplimiento del deber contenido en el artículo 34-1 del cdu al desatender la política de inversión contemplada en los numerales 1 al 3 del Acuerdo 8 de 2010; y explicó que los estudios que se pretendían hacer valer como soporte para la inversión eran del 2008, no se basaban en análisis financieros sino en apreciaciones orientadas a salvar a la empresa tim, y en un informe del gerente de esta empresa donde se reportaban las deudas.

Le citó, además, las funciones del cargo de director financiero y administrativo: investigar, elaborar y presentar los estudios necesarios para que las inversiones se realicen en condiciones que no implicaran riesgos de liquidez e insolvencia y, con base en ello, efectuar las recomendaciones adecuadas (numerales 2 y 4); y después de ello, cuestionó la aprobación de la inversión, pues los estados financieros de la empresa arrojaban pérdidas.

Del concepto de la violación extrajo que se le reprochó el haber instado a la Junta Directiva para que realizara la inversión de recursos, sin basarse en los criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social, sin contar con un estudio financiero y de proyección del negocio (art. 15 Acuerdo 292 de 1997); y que esa desatención a las reglas sobre las inversiones dieron lugar a la entrega de dineros por parte del gerente general en noviembre de 2011.

Así las cosas, consideró que al director financiero y administrativo le competía fundamentar el análisis que debía llevar a cabo la Junta Directiva para establecer la viabilidad de la inversión autorizada el 10 de octubre de 2011; para ello debió aportar, por ejemplo, la evaluación de la gestión de tim y la explicación de las razones para destinar recursos en una empresa que registraba pérdidas, lo cual no hizo, ya que los estudios allegados databan de tres años atrás, cuando era otro el panorama financiero, económico y del negocio.

En cuanto a que en las actas del 7 de octubre de 2011 y la 47 de la Junta directiva de tim obra el análisis de viabilidad de la inversión, aclaró que allí se valoró la medida cautelar dentro de la acción popular adelantada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales; además, dijo desconocer por qué estas actas demostraban la gestión del investigado, toda vez que el juicio de responsabilidad se le adelantó fue como funcionario de Infimanizales.

Sobre la tacha de las pruebas documentales arrimadas al plenario porque no se avienen a la verdad de lo ocurrido, indicó que no se allegó ninguna decisión judicial en este sentido ni tampoco se especificó cuáles documentos eran los que objetaba; además, recordó que este no era un juicio de responsabilidad fiscal.

Acerca de los estudios técnicos, el despacho enfatizó en que no hubo un análisis financiero profundo y actualizado de la situación de tim al tomar la decisión de capitalización, ya que ni el escrito consideraciones previas al incremento de capital en el tim lo contiene ni la presentación hecha por accountants asesores y servicios puede servir para esos efectos, pues a pesar de que allí se menciona que la tasa interna de retorno para Infimanizales sería del 22.3%, esta fue elaborada en febrero de 2008, y no se actualizó con base en las condiciones que regían para el 2011.

Finalmente, resaltó que la decisión del juzgado de conocimiento de la acción popular fue del 3 de marzo de 2010, es decir, varios meses antes de la sesión de la Junta, luego para octubre de 2011, debía tenerse en cuenta el impacto y la trascendencia de la decisión en el ámbito financiero de tim, y, por ende, los estudios debían incluir tal aspecto.

Ahora bien, frente a los descargos de la defensa de Juan Manuel LLano Uribe, señaló que no hubo ausencia de tipicidad porque la falta del artículo 48-27 del cdu es clara; y después de definir cada uno de sus elementos, estableció que con el dinero autorizado para capitalizar la empresa tim se buscaba cubrir sus deudas laborales, y el objeto de Infimanizales no era la entrega del capital por sí mismo, sino la financiación viable, y esta de antemano se sabía que no tenía retorno.

Recalcó que fue activa la participación del investigado en la toma de la decisión de aporte de capital; para demostrarlo, citó varios apartes del Acta 186 del 10 de octubre de 2011. También dijo que resultaba inescindible mencionar que la falta de viabilidad de tim se confirmó cuando pasado menos de un año terminó liquidada por orden del Concejo Municipal, y que si bien no se juzgó por tal circunstancia, sí se convirtió en una consecuencia necesaria de la decisión equivocada de inversión en condiciones que no garantizaron la liquidez, seguridad y rentabilidad.

Por último, aclaró que como una cosa era la calificación de la falta y otra distinta, la modalidad subjetiva de imputación, no existía la culpa leve en materia disciplinaria, y, por ende, no podía tenerse en cuenta para motivar la graduación de la sanción.

De otra parte, de los argumentos de la defensa de María Elena Gómez Ramírez (descargos y alegatos), la delegada afirmó que no hubo confusión respecto a los deberes que la investigada tenía como secretaria de hacienda y como miembro de la Junta Directiva, solo que ella fue miembro de este órgano colegiado precisamente por haber ostentado la condición de secretaria de hacienda; y por eso, pesaba sobre dicha funcionaria la asunción de decisiones de carácter financiero más críticas y fundadas.

Con relación a la incidencia de la medida cautelar en la afectación del proyecto, advirtió que como la decisión fue adoptada más de un año y medio antes de la cuestionada sesión de la Junta Directiva, se corroboraba la falta de planeación, de cuidado en el análisis de la propuesta en los términos de rentabilidad, liquidez y seguridad.

En cuanto a lo determinante que podría ser la posición del presidente de la Junta Directiva y supremo director de la política municipal de desarrollo, indicó que no se evidenció que el alcalde hubiese impartido alguna instrucción en ese sentido, ya que sus intervenciones se dieron en el ámbito de la discusión presentada al interior de la sesión; de manera que la investigada bien pudo sostenerse en su posición inicial, pero libremente se adhirió a la propuesta del burgomaestre.

De los planteamientos esgrimidos en los descargos y en los alegatos por la defensa de Roberto Arias Aristizábal, dijo el a quo, respecto de las funciones del investigado, que su deber surgió de la condición de secretario de planeación, que no se trató del desempeño formal sino coherente de su aporte como miembro de la Junta; y que pese a las dudas manifestadas en la sesión, prefirió apoyar la capitalización, que resultó infructuosa.

Al abordar el tema de la inversión en condiciones que no garantizaban la liquidez, seguridad y rentabilidad, destacó que no podía confundirse la rentabilidad y liquidez de tim con la de Infimanizales porque lo cuestionado fue que los recursos dispuestos por esta última se invirtieron sin atender esos criterios; y aclaró que la finalidad de la capitalización no podía ser el tema laboral invocado, pues si bien Infimanizales era accionista de tim, ello no comportaba la responsabilidad absoluta por los trabajadores.

Frente a la falta de adecuación típica y el error en la calificación de la falta, señaló que aplicaba el mismo análisis efectuado sobre estos aspectos cuando se estudiaron los argumentos de defensa del investigado LLano Uribe; y que no se le reprochó que la inversión conllevara riesgo, sino que la decisión se adoptara sin contar con un análisis detallado de las circunstancias que demandaban el monto de los recursos y de los antecedentes económicos de la empresa receptora.

De la ilicitud sustancial, adujo respecto del primer cargo imputado a Álvaro Vélez Gómez que el incumplimiento de los principios de economía y eficiencia se materializó al realizar la inversión de recursos públicos sin tener en cuenta su optimización, y entregarlos en condiciones de inseguridad, a tal punto que se dispuso la liquidación de tim al año siguiente de haber culminado la inversión por parte de Infimanizales, sin que hubiesen retornado.

En cuanto a la del cargo segundo, dijo que el desconocimiento del principio de economía se tradujo en que la no elaboración de los estudios y análisis que permitieran tomar una decisión relacionada con la gestión financiera de la institución, hizo que la Junta Directiva de Infimanizales adoptara una decisión sin estar debidamente informada; y la falta de eficiencia en el cumplimiento del deber por parte del director financiero fue determinante en la adopción de una medida que no estaba acorde con el retorno y la fiabilidad que debía tener la inversión de los recursos en tim.

Respecto de la ilicitud sustancial del cargo único elevado a Juan Manuel LLano Uribe manifestó que en su calidad de alcalde de Manizales y miembro de la Junta Directiva promovió la inversión de recursos públicos sin tener en cuenta su optimización; llevó a la entidad a entregarlos en condiciones de inseguridad y a que se destinaran para un propósito diferente al dispuesto en los estatutos; la sustancialidad de la infracción se evidenció en la afectación de las arcas de Infimanizales, ya que ese monto no retornó como inversión.

De la ilicitud del cargo único endilgado a María Elena Gómez Ramírez expuso que a pesar de que por ostentar el cargo de secretaria de hacienda no le era ajena la comprensión del aspecto financiero que comportaba la autorización otorgada, cambió el criterio inicialmente presentado en la sesión del 10 de octubre de 2011, en donde había planteado la necesidad de verificar esta operación, y con dicha variación, llevó a la entidad a una entrega de recursos en condiciones de inseguridad y no retorno de la inversión inicial.

Por último, frente a la ilicitud sustancial del cargo único de Roberto Arias Aristizábal, manifestó que tomó la decisión, junto con los otros miembros, de realizar inversión de recursos del Estado sin tener en cuenta su optimización, y llevó a la entidad a entregarlos en condiciones de inseguridad, con un propósito que no se guiaba por los criterios de inversión fijados por Infimanizales.

Ahora, sobre la culpabilidad, estimó que el comportamiento imputado a Álvaro Vélez Gómez en el cargo primero fue desplegado con culpa gravísima por violación manifiesta de las reglas consignadas en los numerales 1 al 3 del artículo 3.o del Acuerdo 8 de 2010, ya que las políticas de inversión trazadas por Infimanizales determinaban cómo debía procederse y sus funciones. En cuanto al cargo segundo, concluyó que el comportamiento fue realizado con culpa gravísima por desatención elemental, pues desatendió su deber de aportarle a la Junta Directiva la información actual, real y cierta desde el punto de vista financiero y económico.

Estimó para Juan Manuel LLano Uribe la misma modalidad, y que como miembro de la Junta Directiva y alcalde le correspondía dirigir la acción del municipio en defensa de los intereses de la entidad territorial. Igual calificación de la culpabilidad hizo para María Elena Gómez Ramírez y Roberto Arias Aristizábal, ya que la conducta fue con culpa gravísima por violación manifiesta de los numerales 1 al 3 del artículo 3.o del Acuerdo 8 ibidem, pues como miembros de la Junta Directiva y secretarios de hacienda y planeación, en su orden, debían aportar a la gestión sus calidades profesionales y técnicas que permitieran un análisis objetivo de la inversión.

Respecto a la determinación de la gravedad de la falta, del cargo primero elevado a Vélez Gómez, dijo que como se trató de una falta gravísima con culpa gravísima, su calificación fue gravísima; del cargo segundo señaló dentro de los criterios para graduarla como grave que fue realizada con culpa gravísima; que hubo una perturbación relevante del servicio, toda vez que el no haber efectuado los estudios y las recomendaciones a la Junta sobre una base objetiva y cierta conllevó la realización de una inversión insegura; que era un cargo directivo con poder decisorio; y que la ausencia de gestión adecuada hizo que se tomaran decisiones que impactaron el servicio de transporte municipal. Para los tres investigados restantes, señaló que como se trató de una falta gravísima con culpa gravísima, su calificación fue gravísima.

En último lugar, al desarrollar el acápite de graduación de la sanción, se les impusieron las siguientes: a Álvaro Vélez Gómez, por el concurso de faltas (una gravísima y una grave), cometidas con culpa gravísima, destitución e inhabilidad general por 13 años, teniendo en cuenta como criterios que 1) su proceder no fue diligente ni eficiente; 2) la afectación social fue trascedente porque involucró recursos públicos; 3) no afectó derechos fundamentales; 4) contaba con experiencia en la institución; 5) su participación fue determinante; 6) no hubo confesión ni reparación; 7) no registró antecedentes disciplinarios ni fiscales; y 8) no le atribuyó su comportamiento a terceros.

A Juan Manuel LLano Uribe, por la falta gravísima con culpa gravísima, destitución e inhabilidad general por 15 años, con fundamento en los criterios 1), 2), 5), 6), 7) y 8) relacionados en el párrafo que antecede. Y, finalmente, a María Elena Gómez Ramírez y Roberto Arias Aristizábal, por la falta gravísima con culpa gravísima, destitución e inhabilidad de 10 años, en consideración a los criterios 1), 2), 6) y 7), tan solo modificándole el 8) pues sí atribuyeron su comportamiento a terceros.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Argumentos del apoderado de Álvaro Vélez Gómez:

Inicia su disenso planteando dos nulidades: por violación al debido proceso, al vencerse el término de la investigación disciplinaria, sin que se calificara oportunamente dicha etapa; y por anfibología en la construcción del cargo.

Respecto de la primera nulidad, señala que según los artículos 156 y 161 de la Ley 734 de 2002, el término de la investigación disciplinaria es de seis meses, y como el auto de apertura de la investigación fue proferido el 16 de septiembre de 2009, la fecha máxima de calificación de esta etapa debió ser 1o de julio de 2010 y no 19 de enero de 2011. Por lo tanto, el funcionario competente tenía que haber archivado definitivamente la actuación.

En cuanto a la segunda nulidad, aduce que para demostrar los cargos debía probarse la ilicitud y el dolo con el que actuaron los funcionarios de la administración municipal, y después probar que su defendido facilitó y aceptó la actuación; además, considera que no existe relación fáctica ni jurídica entre la calificación de la falta y la valoración del sujeto disciplinado, pues no ostentó la condición de miembro del Consejo Directivo de Infimanizales.

Acto seguido, manifiesta que en el fallo se partió de una premisa falsa cuando se ató la demostración de la falta de probidad en el análisis de la capitalización a la autorización de la liquidación de tim; que resulta inapropiado afirmar que dicha liquidación se dio un año después del hecho reprochado, ya que basta con contrastar las fechas de estos actos; que, en cambio, sí se desconoció que en la comunicación del 6 de enero de 2012 consta que se había cumplido el plan de reinicio del sistema y que, por lo tanto, se había alcanzado el objetivo de la capitalización; aclara que otra cosa es que, como política, la nueva administración local hubiese tomado la decisión de liquidar tim.

También critica que el a quo no le haya dado valor probatorio a la medida cautelar que limitaba la acción del Consejo Directivo, en la medida en que obligó a tim y, de manera indirecta a sus socios, a implementar un sistema de pagos mixto por el servicio de transporte público de pasajeros. Por ende, la decisión de capitalizar tim, se sustentó, entre otras, en la necesidad de acatar las órdenes impartidas por el juez, dadas en el marco del proceso constitucional de la acción popular, las cuales son obligatorias.

Respecto al asunto disciplinado, indica que su prohijado sí efectuó un estudio de la capitalización, el cual abarcó el análisis general de las condiciones de tim, de las actas del 7 de octubre de 2011 de asamblea de socios y 47 de la Junta Directiva de tim y del informe sobre situación económica, financiera y jurídica del tim, s. a. y estado de los negocios sociales que establecía las opciones para reanudar el setp.

Afirma que en los folios 89 y siguientes, y 452 y siguientes, del expediente obran los soportes que fueron llevados al Consejo Directivo de Infimanizales: los estudios económicos y técnicos realizados, los análisis de factibilidad y de necesidad de inversión y los planes de reinicio, los cuales se sometían a la realidad jurídica y técnica del sistema y de tim. Estos soportes daban cuenta de que la única salida para proporcionarle liquidez a la empresa era la capitalización.

Expresa que en los referidos soportes se refleja que tim sí contaba con la capacidad técnica y jurídica para poner en funcionamiento el setp: en el plan de reinicio se indicaron las fechas, momentos de reinstalación y de evaluación; el estudio jurídico contempló la situación actual del setp y la forma como se adecuaría el esquema tarifario, de acuerdo con la orden impartida por el juez.

Por lo tanto, considera que carece de razón técnica el haber indicado que la decisión se sustentó en un estudio del 2008; distinto es que se hayan tenido en cuenta las proyecciones financieras de las transacciones, pues el modelo del sistema estaba basado en un número de transacciones de viaje, el cual no varió porque las condiciones de movilidad y el número de habitantes permanecieron constantes. Critica que el a quo no haya puesto de presente los motivos por los cuales el informe rendido por su defendido no fue suficiente.

Arguye que la actuación como director financiero y administrativo estuvo ajustada a los procedimientos definidos por la entidad porque existe en el folio 89 la constancia del análisis económico y financiero de riesgo y la posterior recomendación realizada por él, las cuales le permitieron al Consejo Directivo tomar una decisión, sumado al informe de la situación de tim que allegó a dicha sesión. Y que como se desvirtuó la inexistencia del informe que debía rendirse, entonces se le reprochó la falta de juicio en dicho informe, y con ello se configuró una nueva violación al derecho a la defensa.

Por último, señala que la actuación como gerente general también se llevó a cabo según las normas de Infimanizales, toda vez que presentó el análisis completo de la situación de tim, con fundamento en el cual el Consejo Directivo tomó una decisión razonable. Estas circunstancias denotan una deficiente valoración probatoria de los respectivos documentos del expediente.

4.2. Argumentos del apoderado de Juan Manuel LLano Uribe:

Comienza alegando que hubo atipicidad de la conducta porque como el verbo autorizar (invocado en el cargo) no es sinónimo de efectuar (contenido en la falta), ninguno de los miembros del Consejo Directivo, al autorizar la capitalización la efectuaron. Agrega que el legislador solo incluyó «efectuar» para castigar a quien cumpliera en la práctica dicha inversión, y no al que la autorizara.

Aduce que para enmendar la tipicidad de la conducta en la que cuestionó la aprobación de la capitalización, el a quo sintetizó la ilicitud sustancial en la afectación de las arcas de Infimanizales por el no retorno de los recursos; sin embargo, capitalización e inversión son dos conceptos diferentes, y lo que hubo fue una capitalización porque Infimanizales era dueño del 79% de tim.

Posteriormente, y después de citar los artículos 3 (objeto de Infimanizales) y 15-14 (funciones de la Junta Directiva) del Acuerdo 292 de 1997, y transcribir algunos apartes de un concepto rendido por la Superintendencia Financiera sobre los bancos de segundo piso o de fomento, concluye en que dicha capitalización (que no inversión) cumplió cabalmente el objeto de Infimanizales, pues se trató de una financiación de inversión pública o social (setp) que se adelantó a través de la entidad en la que la participación del infi era del 79%.

Avanza en su argumento, diciendo que en el fallo disciplinario de primera instancia se concluyó la inviabilidad de tim con base en su disolución y liquidación, situación que fue posterior, toda vez que el Concejo de Manizales la autorizó mediante Acuerdo 814 del 24 de mayo de 2013, fue decretada por el alcalde el 25 de octubre siguiente y consumada el 29 de diciembre de 2014 (según acta de liquidación definitiva). Con esta cronología se desvirtúa, además, lo dicho por el a quo: que la empresa fue liquidada menos de un año después del último desembolso.

Enfatiza en que la disolución y liquidación de tim fue una decisión política del alcalde que sucedió a su defendido; que fue adoptada más de un año después de su posesión, a pesar de que la entidad era viable, de conformidad con lo manifestado por la gerente general suplente de tim en la certificación del 6 de enero de 2012; es decir, que menos de tres meses después de autorizada la capitalización, el sistema estaba listo para entrar en funcionamiento, pero ello no se hizo, por decisión política del nuevo alcalde. En consecuencia, resulta injusto atribuirle al investigado el presunto daño a las arcas de Infimanizales.

En el terreno de la culpabilidad, invoca el principio de confianza, pues el gerente de Infimanizales fue quien informó a la Junta Directiva que la capitalización era la única opción viable y que el monto había sido producto de un análisis serio y responsable. Así cosas, la decisión adoptada no fue negligente ni imprudente, ya que obró según la información suministrada por el gerente.

Destaca que como la violación de las reglas de obligatorio cumplimiento ha de ser manifiesta, la conducta del investigado, al votar la autorización del incremento de capital de tim, no supuso violación de reglas de obligatorio cumplimiento, ni podría calificarse de manifiesta.

4.3. Argumentos de Roberto Arias Aristizábal y de su defensora de oficio:

De los dos escritos se extrae que hay ausencia de tipicidad basada en la misma diferencia hecha por el apoderado de Juan Manuel LLano Uribe entre efectuar y autorizar y entre inversión y capitalización; además porque no se cumplió la segunda parte de la falta disciplinaria del artículo 48-27 del cdu, toda vez que a juicio de los miembros de la Junta Directiva, la capitalización de tim no ponía en riesgo los recursos dirigidos a la inversión y sí era una forma de garantizar la liquidez y la rentabilidad.

En el terreno de la ilicitud sustancial, se alega que el a quo no acreditó la violación de los principios de economía y eficiencia; y no lo hizo porque con su actuar, Roberto Arias Aristizábal siguió el procedimiento de estudio, evaluación y aprobación de la inversión, establecido en el Acuerdo 8 de 2010, y con ello buscó optimizar los recursos que se tenían de capital, humanos, financieros para lograr que se implementara el setp.

Se señala que de la lectura del Acta 186 de 2011 saltan a la vista los interrogantes formulados por el investigado al gerente de Infimanizales, que dan muestra de la responsabilidad, buen juicio, sindéresis y cuidado que acompañó la decisión tomada y que comprueban que su actuar estuvo precedido de buena fe y confianza legítima.

Por lo tanto, fundado en estos dos principios, se dice que el investigado creyó que con Ios estudios y las afirmaciones del gerente y del presidente de la Junta de Infimanizales se estaban cumpliendo los acuerdos 292 de 1997 y 8 de 2010, y que sus actuaciones se habían llevado a cabo en provecho de la institución. En particular, cuando ellos informaron en la reunión que la tasa interna de retorno era una razón de peso para adoptar la decisión de capitalizar, que el monto había sido producto de un análisis serio y responsable, que el plan de negocios del sistema había sido proyectado nuevamente, dando como resultado una buena inversión, y que las cifras de la rentabilidad esperada era significativas.

También se pide que en virtud del principio de igualdad se haga extensiva la misma conclusión a la que llegó la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en el auto proferido el 29 de abril de 2013, dentro del proceso ius 2009-276615 / iuc d-2010-787-177927, en donde se aplicó el principio de la buena fe al no estar objetivamente demostrada la comisión de falta disciplinaria que comprometiera la responsabilidad de los implicados.

En cuanto a la inexistencia de dolo o culpa, se indica que no existe una sola prueba en el proceso que demuestre que el inculpado actuó con la intención de causar un perjuicio a la entidad, pues su actuación se basó en la sustentación económica, financiera y de conveniencia hecha por el gerente y el presidente de la Junta Directiva y en el principio de la buena fe y la confianza Iegítima.

Se menciona que hubo una causa externa que colapsó el setp y condujo a la liquidación de tim; especifica que una vez capitalizada la empresa hubo un ascenso económico y financiero; sin embargo, la imposición de la medida cautelar, impactó la expectativa económica y generó una crisis de ingresos, dado que no pudo continuar con su objeto social, pues se había suspendido la implementación del setp. Esta intervención judicial es una causa externa en la que no hay ni asomo de culpa ni responsabilidad del investigado.

Por último, se solicita la aplicación del principio in dubio pro disciplinado porque al no haberse demostrado la negligencia alegada en la conducta del investigado, no hay certeza del hecho imputado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:

5.1. Competencia

Con fundamento en la función otorgada en el numeral 1.º, artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto directamente por Roberto Arias Aristizábal, y a través de su defensora de oficio, y por los apoderados de Álvaro Vélez Gómez y Juan Manuel LLano Uribe, respecto del fallo proferido el 31 de mayo de 2016, por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual se sancionó con destitución e inhabilidad general: a Álvaro Vélez Gómez (13 años), a Juan Manuel LLano Uribe (15 años), a María Elena Gómez Ramírez (10 años) y a Roberto Arias Aristizábal (10 años).

El ámbito funcional de esta colegiatura se encuentra delimitado por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que prevé que «[e]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación».

5.2. De las nulidades invocadas por la defensa de Álvaro Vélez Gómez:

Respecto al tema de la nulidad, se parte por recalcar que no toda irregularidad la origina; por el contrario, para que ella se presente, se requiere que sea sustancial, es decir, que afecte de manera real el debido proceso o que el disciplinado sea procesado arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución y la ley. Así lo dejó plasmado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de abril de 2010, veamos:

[E]s sin lugar a dudas una medida de excepcional carácter, de mayúscula trascendencia en el proceso judicial, teniendo en cuenta que la anulación es el mayor castigo a la actuación, tanto que obliga a rehacerla; luego, una determinación de dicha magnitud solo procede cuando la irregularidad que se detecta afecta realmente garantías de los sujetos procesales, ora porque se desconocen las bases fundamentales del debido proceso (instrucción  juzgamiento), ya porque se desconocen garantías defensivas. Principio de trascendencia⁽²³⁾

Pues bien, de cara a lo anterior, y aun cuando el recurrente no cumplió con los requisitos exigidos para su planteamiento⁽²⁴⁾, revisemos los dos hechos que el apelante considera que vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa de su prohijado: el vencimiento del término de la investigación disciplinaria, sin que se evaluara oportunamente dicha etapa; y la anfibología en la construcción del cargo.

Iniciemos por resaltar respecto del primer hecho generador de nulidad que el artículo 7.o de la Ley 734 de 2002 prevé, sobre el efecto general inmediato de las normas procesales, que «[l]a ley que […] determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine»; entonces, como la Ley 1474 de 2011⁽²⁵⁾ entró a regir el 12 de julio de 2011⁽²⁶⁾, antes de que sucedieran los hechos materia de estudio, le era aplicable a este proceso la ampliación del término de la investigación disciplinaria prevista en el artículo 52 ibidem.

Bajo este contexto, se traen a colación los siguientes acontecimientos, con el fin de establecer si se desconocieron los términos fijados por el legislador para evaluar la investigación disciplinaria:

- 24 de junio de 2014: la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública resuelve abrir investigación disciplinaria⁽²⁷⁾

- 17 de octubre de 2014: la precitada delegada procede a cerrar la investigación disciplinaria al encontrarse recaudas las pruebas que permiten evaluar el mérito de esta etapa⁽²⁸⁾

- 12 de noviembre de 2014: se formulan cargos a los cuatro investigados⁽²⁹⁾

Sobre estas etapas, los artículos 156 (modificado por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011) y 161 de la Ley 734 de 2002 disponen en su orden:

El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura. // En los procesos que se adelanten por faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá exceder de dieciocho meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. // Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento […] declarará cerrada la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2.o del artículo 56.

Al contrastar las fechas de las tres decisiones con los términos consagrados en los artículos transcritos en precedencia, se desprende que la primera instancia no vulneró el debido proceso, como lo alega el apoderado de Álvaro Vélez Gómez, toda vez que los respectivos autos fueron proferidos dentro de los términos legales. Estas precisiones evidencian los errores en los que se incurre en el recurso, pues ni el término de la investigación disciplinaria es de seis meses ni el auto de apertura de la investigación es del 16 de septiembre de 2009.

Resta agregar que la Sala no se explica el motivo por el cual se volvió a elevar la misma solicitud de nulidad con estos errores, a pesar de que en el auto del 29 de febrero de 2016⁽³⁰⁾, la primera instancia al resolverla indicó que no era cierto que se hubiese proferido una apertura de investigación disciplinaria el 16 de septiembre de 2009, pues la fecha que tomó la defensa no correspondía a una pieza de esta actuación, máxime si el informe que le había dado origen era del 30 de octubre de 2012.

Frente al segundo hecho generador de nulidad, denominado anfibología en la construcción del cargo, se anuncia desde ya que como no está llamado a prosperar, se desarrollará en el acápite respectivo, con el fin de seguir el hilo conductor del análisis que demandan los temas que se debatirán a continuación.

5.3. Asuntos objeto de debate:

Antes de entrar a pronunciarse sobre los argumentos invocados en los recursos de alzada y por ser aspectos que resultan transversales a los cargos elevados a los sancionados, se hace pertinente efectuar unas precisiones respecto a la integración y funciones de la Junta Directiva de Infimanizales, el procedimiento interno establecido por la entidad para aprobar las inversiones, los intervinientes en el trámite y la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 27 de la Ley 734 de 2002.

5.3.1. De la integración y funciones de la Junta Directiva de Infimanizales: según los artículos 7.o, 12, 14 y 15 del Acuerdo 292 del 24 de julio de 1997 (Estatutos de Infimanizales)⁽³¹⁾, todos sus miembros deberán obrar consultando la política municipal de desarrollo y el interés de la entidad; dicho órgano estará integrado por el alcalde de Manizales, el secretario de hacienda, el secretario de planeación y dos representantes del sector privado con sus respectivos suplentes. Y tendrán voz pero no voto el gerente general y el secretario general, entre otros.

Dentro de las funciones atribuidas a la Junta Directiva está la de «[a]utorizar la destinación de los recursos y bienes del establecimiento para la promoción de programas, proyectos y explotaciones económicas de interés para la entidad con el fin de generar ingresos que contribuyan a la eficaz prestación de los servicios a su cargo» (numeral 14).

5.3.2 Del procedimiento interno establecido en Infimanizales para aprobar las inversiones y los intervinientes en el trámite: el Consejo Directivo⁽³²⁾ de Infimanizales expidió el Acuerdo 8 del 1o de diciembre de 2010⁽³³⁾, el cual define las políticas de crédito, de inversiones permanentes, de inversiones de tesorería y de captación.

En particular, en los numerales 1 al 3 del artículo tercero, se consagran como políticas de inversiones permanentes que todas las inversiones que Infimanizales realice en empresas existentes, requerirán de una evaluación previa de su parte y de la correspondiente aprobación del Consejo Directivo; estas inversiones se desarrollarán teniendo en cuenta criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social. Puntualmente, dispone que Infimanizales continuará promoviendo y atendiendo, previa evaluación de los estudios correspondientes, los incrementos de capital en las empresas en las cuales tiene participación accionaria.

Como complemento de lo anterior, en el manual de funciones, contenido en el Acuerdo 7 del 30 de septiembre de 2010⁽³⁴⁾, se le atribuye al director financiero y administrativo la función de «[i]nvestigar, elaborar y presentar los estudios y análisis que permitan la toma de decisiones relativas a una adecuada gestión financiera de la Institución con el fin de atender adecuadamente los riesgos de liquidez, solvencia y tasa de interés» y «[m]antenerse informado de las inversiones que va a realizar el Instituto y de los estudios que las soportan y presentar las recomendaciones que considere necesarias a la Gerencia».

Así las cosas, para que Infimanizales proceda a efectuar inversiones permanentes, el director financiero y administrativo debe elaborar los correspondientes estudios; y los miembros de la Junta Directiva impartirán la respectiva aprobación, una vez hayan evaluados dichos estudios y se desprenda que las inversiones consultan los criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social.

También se advierte que dentro de los tipos de inversiones, están las inversiones permanentes, entendiendo por tales aquellas que implican, entre otras, incrementos de capital en las empresas en las cuales Infimanizales tiene participación accionaria.

Sobre el particular, tenemos que tim, para la época de los hechos, era una sociedad anónima, cuyos socios eran Infimanizales, los municipios de Manizales y Villamaría, la Caja de Vivienda Popular e invama⁽³⁵⁾; por lo tanto, la capitalización autorizada en la sesión del 10 de octubre de 2011 (Acta 186-2011) fue una inversión permanente, mediante la cual se efectuó un aporte de capitalización en tim de 793 acciones a un valor nominal de $1.000.000.⁽³⁶⁾

5.3.3. De los estudios elaborados por el director financiero y administrativo sobre la capitalización que iba a efectuar Infimanizales en tim: mediante comunicación del 22 de abril de 2013, la gerente general de Infimanizales remite con destino al expediente «fotocopia del análisis realizado por el representante legal, al igual que los documentos de soporte presentados por el tim para la capitalización por $800.000.000.⁽³⁷⁾

Frente al estudio realizado por el citado director, se adjuntó el documento, sin fecha, titulado consideraciones previas al incremento de capital en el tim⁽³⁸⁾, cuya imagen se reproduce a continuación:

De su contenido se extrae que fue con este escrito que el director financiero y administrativo de Infimanizales pretendió dar cumplimiento a la evaluación previa de la inversión exigida en el artículo tercero del Acuerdo 8 de 2010; que lejos de ser un documento que contenga el análisis respecto de los criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social para Infimanizales, solo narra que tim estaba adeudando gastos de personal y parafiscales, y que de los estudios hechos por tim se evidencia su viabilidad financiera y técnica, y resalta de allí que la tasa de retorno de la inversión es positiva.

Y aun cuando el lacónico documento remite a los soportes presentados por tim, estos tampoco complementan el estudio demandado, toda vez que el primero, denominado breve informe necesidad de reestructurar la deuda⁽³⁹⁾, suscrito por el gerente general de tim el 25 de enero de 2011, relaciona los pagarés que se encuentran amparando los dos contratos celebrados entre Infimanizales y tim, con el propósito de replantear el plan de pagos. El segundo, es la presentación del informe preparado para tim en febrero de 2008 por la firma Accountants Asesores y Servicios, s. a., respecto de la estructuración financiera del sistema tim.⁽⁴⁰⁾

De las fechas de elaboración de estos dos soportes, se desprende que el objeto perseguido con ellos, claramente no era mostrar las bondades de la capitalización de tim por $800.000.000, pues con aquel se buscaba que Infimanizales les modificara las condiciones de la deuda que tim tenía para enero de 2011, es decir, diez meses antes de la decisión de capitalización; mientras que el segundo soporte, constituyó, en su momento (tres años antes de la capitalización), el elemento para abordar el manejo de los modelos financieros del sistema tim.

En suma, no se requiere de profundos análisis para concluir que ninguno de estos documentos podía hacer las veces de la evaluación previa que debía efectuar el director financiero y administrativo de Infimanizales de la inversión permanente que sería aprobada por la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011, pues, insístese, al no ser elaborados con ocasión de la capitalización, ni con corte cercano a la toma de la decisión, mal podían contemplar la realidad jurídica (medida cautelar impuesta al sistema setp), financiera (ingresos provenientes de la operación del sistema después de la adopción de dicha medida), operacional, etc., que permitiera verificar la viabilidad y la rentabilidad de la inversión.

5.3.4. De la configuración de la tipicidad en materia disciplinaria, en especial, de la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 27 de la Ley 734 de 2002: partiendo de la base de que por regla general, en el derecho disciplinario, los tipos no son autónomos, la Corte Constitucional ha señalado en las sentencias T-418/97, C-404/01, C-818/05 y T-561/05, que el tipo disciplinario en blanco se integra por la conjunción de la norma que establece la función, la orden, la obligación, el deber, la prohibición, la incompatibilidad o la inhabilidad (la específica que regula el comportamiento que se le reprocha al investigado) y la que consagra que es falta disciplinaria el incumplimiento de dicha función, orden, obligación, deber, prohibición, incompatibilidad o inhabilidad (la norma propia del cdu).

Por ello, por razones de técnica jurídica, «la norma de remisión resulta de gran utilidad a efectos de comprender las disposiciones de otras leyes o códigos que han de darle precisión y especificidad para cada caso particular. De este modo, la preceptiva normativa de la Ley 734 se completa a la manera de un concierto sistemático de reglas de derecho que al unísono contribuyen al mejor entendimiento y aplicación del Código Disciplinario Único.⁽⁴¹⁾  

Así las cosas, la falta gravísima consistente en «[e]fectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado», será cometida cuando quien ostente el deber funcional de sopesar estos criterios, lo omita, y proceda a darle viabilidad a la inversión. Ello significa que «[s]e realizará esta falta gravísima, por vía de omisión, en el cumplimiento del mandato imperativo que contiene el deber funcional establecido en esta prohibición. También podrá darse la comisión de la falta por una acción inadecuada legalmente.⁽⁴²⁾

En el caso de marras, era la Junta Directiva el órgano colegiado en quien recaía dicha atribución, en la medida en que se le asignó en los numerales 1.o y 2.o, del artículo tercero, del Acuerdo 8 de 2010 tomar la decisión de efectuar las inversiones permanentes teniendo en cuenta dichos criterios. Es decir, el momento determinante para establecer si la inversión se efectuaría en condiciones que garantizaran liquidez, seguridad, rentabilidad y beneficio social era en la sesión de Junta Directiva en la que se deliberaría y aprobaría la correspondiente decisión.

Por ende, esta falta se manifestó cuando en la reunión del 10 de octubre de 2011, el Consejo Directivo dio por aprobada la posibilidad de capitalización de tim, sin contar con los estudios que le permitieran evaluar los criterios de inversión; pues, como ya se vio, lo mandado era que, en cumplimiento de las políticas de inversiones permanentes, se tomara la decisión con fundamento en la evaluación previa que arrojara como resultado su viabilidad.

Fijado lo anterior, esta Sala entrará a analizar los argumentos invocados por los apelantes para apartarse del fallo recurrido y solicitar su revocatoria, los cuales se irán abordando tan pronto como vayan siendo revisados los elementos estructurales de las faltas disciplinarias atribuidas a cada uno de ellos.

5.3.5. Concreción de la tipicidad de las dos faltas endilgadas a Álvaro Vélez Gómez, en su calidad de gerente general y de director financiero y administrativo⁽⁴³⁾, de Infimanizales, para el 10 de octubre de 2011, cuando el Consejo Directivo aprobó la capitalización de tim por $793.000.000: cabe precisar que como todos los argumentos de disenso de la defensa giran alrededor del primer elemento estructural de la falta, solo se analizará la tipicidad. Por ende, se recuerda que en el auto de cargos del 12 de noviembre de 2014, se le llamó a responder por dos conductas; la primera de ellas se transcribe a continuación:

cargo primero: en su calidad de gerente general de infimanizales no veló por el eficiente manejo del portafolio de inversiones de la empresa, al instar a la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011 a autorizar invertir recursos en la Empresa de Transporte Integrado de Manizales s. a. – tim, efectuar dicha inversión en noviembre de 2011 […] indicando […] razones de corresponsabilidad en la moratoria del pago de seguridad social de los empleados del tim, sin precisar criterios fundados para la viabilidad y prosperidad de tal inversión, para llegar al punto de equilibrio del negocio, a tal punto que se ha llegado a la liquidación de la empresa de transportes en cita.

Allí se dijo que pudo haber incurrido en la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 27, de la Ley 734 de 2002, al «[e]fectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado»; y que con dicha conducta, al parecer, se incumplieron los acuerdos 292 de 1997 y 8 de 2010, expedidos por el Consejo Directivo de Infimanizales, que consagran las políticas de inversión.

Acto seguido se precisó en el concepto de la violación que al instar a la Junta Directiva para que realizara la inversión de recursos de Infimanizales en tim, aduciendo solo razones de corresponsabilidad en la moratoria del pago de seguridad social de los empleados de tim, sin atender los criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social no se contó con un estudio financiero y de proyección del negocio, el investigado dio lugar a que se asignaran los recursos a una institución sin ninguna viabilidad financiera ni técnica, que fue liquidada al año siguiente de concluida esta capitalización.

Ya en el fallo, y con base en las mismas disposiciones legales citadas en el auto de cargos, el a quo concluyó que se demostró la existencia de esta conducta, es decir, que el gerente general de Infimanizales no veló por el eficiente manejo del portafolio de inversiones de la empresa, toda vez que en la reunión del 10 de octubre de 2011 instó a la Junta Directiva a autorizar la capitalización de tim, sin tener en cuenta los criterios para garantizar la viabilidad de tal inversión.

Dentro de los argumentos expuestos en el recurso para sustentar la nulidad por anfibología en la construcción del cargo, se encuentra el hecho de que el investigado en ningún momento ostentó la condición de miembro del Consejo Directivo de Infimanizales; pues bien, la Sala considera pertinente partir de esta circunstancia, en la medida en que observa que aquí no se garantizó el principio de tipicidad, porque, como se dejó consignado en los numerales 5.3.1, 5.3.2 y 5.3.4, la falta gravísima del artículo 48-27 del cdu le era atribuible a los miembros de la Junta Directiva, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos y en el acuerdo que definió las políticas de inversión.

Resáltase que aun cuando al gerente general sí le correspondía velar por el eficiente manejo del portafolio de inversiones de Infimanizales⁽⁴⁴⁾ y sí instó a la Junta Directiva para que realizara la inversión de recursos en tim⁽⁴⁵⁾, era dicho órgano colegiado el que ostentaba el específico deber de tomar la decisión de efectuar las inversiones permanentes en condiciones que garantizaran liquidez, seguridad, rentabilidad y beneficio social.

Por ende, como no podía atribuírsele la misma falta disciplinaria imputada a los miembros de la Junta Directiva, máxime si en esas reuniones, el gerente general participa con voz, pero sin voto, esta Sala procederá a absolverlo por el primer cargo elevado.

De otro lado, a Álvaro Vélez Gómez también se le llamó a responder porque «en su condición de director financiero y administrativo, no elaboró ni presentó estudios y análisis que permitieran tomar una decisión de inversión en la Empresa de Transportes de Manizales tim, a octubre de 2011, que permitieran evaluar objetivamente los riesgos de la inversión del capital autorizado por la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011» (cargo segundo).

En el referido auto de cargos, se señaló que con esa conducta pudo haber incumplido el deber contenido en el artículo 34, numeral 1.o de la Ley 734 de 2002 porque desatendió los numerales 1 al 3 del Acuerdo 8 de 2010 y 2 y 4 del manual de funciones, que le imponían el deber de elaborar y presentar los estudios necesarios para que la inversión se efectuara en condiciones que no implicaran riesgos de liquidez, seguridad y rentabilidad, y con base en ellos, realizar las recomendaciones adecuadas.

En el concepto de la violación se indicó que al director financiero y administrativo se le exigía fundamentar el análisis que debía efectuar la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011 (cuando determinó la viabilidad de la inversión y procedió a autorizarla); a él le correspondía aportar la información económica, financiera y la evaluación de la gestión de tim, y explicar los motivos por los cuales debían destinarse recursos en una empresa que registraba pérdidas; esto no lo hizo, pues los documentos aportados para tales efectos datan de tres años atrás, donde era otro el panorama financiero, económico y del negocio.

Sobre el particular, el a quo consideró en el fallo que estaba demostrada la existencia de la falta, porque no elaboró ni presentó los estudios y análisis que le permitieran a la Junta Directiva evaluar objetivamente los riesgos de la inversión del capital autorizada por ella el 10 de octubre de 2011. Frente a esta afirmación, el apoderado del sancionado centra su defensa en señalar que hubo una deficiente valoración probatoria porque los estudios sí se realizaron y se presentaron a consideración del Consejo Directivo de Infimanizales, y que ellos obran en los folios 89 y siguientes, y 452 y siguientes, del expediente.

Pues bien, en el punto 5.3.3. se analizaron los documentos allegados por la gerente general de Infimanizales, tanto el contentivo de las consideraciones previas al incremento de capital en tim (suscrito por el cuestionado director financiero y administrativo) como los soportes presentados por tim para la capitalización, que son el breve informe de necesidad de reestructurar la deuda (suscrito por el gerente general de tim) y el informe de febrero de 2008, elaborado por la firma accountants asesores y servicios, s. a.

En ese momento se concluyó que ninguno de ellos podía hacer las veces de la evaluación previa para Infimanizales de la inversión permanente que sería aprobada por la Junta Directiva el 10 de octubre de 2011, ya que como no fueron elaborados con ocasión de la capitalización, ni con corte cercano a la toma de la decisión, mal podían contemplar la realidad jurídica, financiera y operacional, que permitiera verificar la viabilidad (liquidez, seguridad y rentabilidad) de la inversión que se iba a efectuar.

Es más, la ausencia de estudios previos que analicen la viabilidad de la inversión de cara a los criterios de liquidez, seguridad y rentabilidad se hace evidente con la introducción hecha por el alcalde al abordar el tema de la capitalización de tim en la sesión del 10 de octubre de 2011 y con las inquietudes allí planteadas por los secretarios del municipio, miembros de la Junta Directiva, todo lo cual quedó consignado en el numeral 3.1. del Acta 186-2011⁽⁴⁶⁾. A manera de ejemplo, se extraen los siguientes apartes de dicha acta:

El doctor Juan Manuel Llano Uribe inicia el preámbulo de la discusión acerca de la capitalización del tim con el ánimo de contextualizar a la doctora María Elena Gómez Ramírez y al doctor Roberto Arias Aristizábal, haciendo un recuento histórico del sistema, así como de las implicaciones que ha tenido para su éxito e implementación las decisiones adoptadas en el marco de la acción popular que tramita el Juzgado Primero Administrativo de Manizales. Luego, abordando la cuestión del método de contabilización empleado por el tim, recuerda que mientras para la Contaduría General de la República, acudiendo a circulares internas, los aportes realizados hasta el momento en la empresa son gastos operativos, estos mismo aportes son estimados como parte de los costos preoperativos según el método de análisis empleado por la Revisoría Fiscal del tim. El doctor Juan Manuel Llano Uribe recuerda que esta distinción resulta importante para sustentar la viabilidad de inyección de capital al tim, recursos necesarios para darle el impulso final que requiere el sistema para su correcta operación […] Destaca que para operar el sistema, en armonía con las consecuencias jurídicas de las medidas cautelares que decretó el juez administrativo que admitió la acción popular en contra del sistema integrado de transporte, resultaban necesarios algunos elementos de fondo con los que hoy ya cuenta la administración municipal […] En este punto pregunta la doctora María Elena Gómez Ramírez cuáles podrían ser las implicaciones jurídicas de la decisión de capitalizar el tim […] En este punto, la doctora María Elena Gómez Ramírez y el doctor Roberto Arias Aristizábal, preguntan acerca del Estado de la importación de los equipos a bordo de los vehículos que integran la plataforma del sistema estratégico de transporte […] El doctor Roberto Arias Aristizábal pregunta si ya se exploró de fondo la posibilidad de otorgar un crédito al tim […] El doctor Roberto Arias Aristizábal pregunta […] acerca de cuál es la posición de la Contraloría Municipal […] El doctor Álvaro Vélez Gómez sostiene que en las actuales condiciones del tim solo quedan dos posibilidades jurídicas, capitalizar o liquidar la sociedad, recordando que la tasa interna de retorno del sistema es una razón de peso para adoptar la decisión de capitalizar. El doctor Roberto Arias Aristizábal propone posponer la decision hasta contar en el Consejo Directivo con la presencia de por lo menos uno de los representa[nt]es del sector privado […].

Aunado a ello, también se advierte que una de las principales razones que el gerente general pone de presente durante el desarrollo de la reunión, para instar a los miembros de la Junta Directiva a aprobar la capitalización, es que la tasa interna de retorno es muy buena; traigamos a colación varios apartes que así lo confirman:

Interviene el doctor Álvaro Vélez Gómez […] recuerda que el tim desde la óptica de la evaluación estrictamente financiera resulta un negocio atractivo para la administración, ya que tal y como está concebido el sistema, este posee una tasa interna de retorno bastante atractiva para Infi-Manizales […] no sin antes reiterar, para darle claridad al doctor Roberto Arias Aristizábal, que la tasa de retorno de los recursos invertidos en el tim es segura. […] El doctor Álvaro Vélez Gómez sostiene […] que incluso el plan de negocios del sistema fue proyectado nuevamente, dando como resultado una buena inversión, tanto para la ciudad […] como para Infi-Manizales por su tasa interna de retorno.

No obstante, el único documento en donde se efectúa el cálculo de la tasa interna de retorno de la inversión es el informe de febrero de 2008, elaborado por la firma accountants asesores y servicios, s.a⁽⁴⁷⁾, al cual también se hace la respectiva remisión en el inciso final del escrito de consideraciones previas al incremento de capital en el tim, cuando indica que «de conformidad con los documentos adjuntos, que aun sumando capital adicional, las tasas de retorno de la inversión para Infi-Manizales siguen siendo altamente positivas.⁽⁴⁸⁾

Ello corrobora el hecho de que el director financiero y administrativo no presentó a la Junta Directiva los estudios que permitieran evaluar objetivamente los riesgos de la inversión del capital, toda vez que la alusión de ese dato en la reunión se extrajo de un documento que no resultaba idóneo para tomar esa decisión el 10 de octubre de 2011. Igualmente, se descarta la alegada anfibología por variación del reproche de inexistencia del informe a falta de juicio en él, toda vez que siempre se le cuestionó la ausencia de estudios previos que analizaran la viabilidad de la inversión de cara a los criterios de liquidez, seguridad y rentabilidad.

Hay que agregar que los documentos visibles en los folios 453 y siguientes del cuaderno 3 de la actuación, ni se allegaron al expediente cuando Infimanizales envió los soportes requeridos por el operador disciplinario estos fueron anexados con los descargos por la defensa del implicado ni contenían la información necesaria para que la Junta Directiva tomara la cuestionada decisión de inversión; es más, solo reproducen algunos apartes del contenido del acta 186-2011.

Resta señalar que aun cuando el a quo y la defensa abordaron otros aspectos atinentes a la comunicación de enero de 2012 en la que tim ponía de presente su capacidad de poner a funcionar el setp y a la posterior liquidación de tim, esta Sala no emitirá pronunciamiento alguno al respecto, en la medida en que, además de ser circunstancias posteriores a los hechos censurados, el segundo cargo endilgado solo giró en torno a la no presentación de los estudios que permitieran a la Junta Directiva informarse adecuadamente respecto de los riesgos de la capitalización.

En este orden de ideas, comoquiera que respecto de los dos cargos formulados a Álvaro Vélez Gómez, solo se confirmará el segundo porque los argumentos expuestos por la defensa no lograron persuadir a la Sala para acceder a su pretensión absolutoria, y este factor repercute en la sanción impuesta por el a quo, la modificación se efectuará en el acápite pertinente.

5.3.6. Concreción de los elementos estructurales de la falta disciplinaria endilgada a Juan Manuel LLano Uribe y a Roberto Arias Aristizábal, en su calidad de miembros de la Junta Directiva de Infimanizales, para la época en la que se llevó a cabo la sesión del Consejo Directivo que aprobó la capitalización de tim por $793.000.000 (10 de octubre de 2011):

En punto a la tipicidad, cabe traer a colación que en la decisión de cargos del 12 de noviembre de 2014, se les llamó a responder porque en su calidad de alcalde y secretario de planeación del municipio de Manizales, respectivamente, y en tal virtud, desempeñándose como miembros de la Junta Directiva de infimanizales, autorizaron la inversión de recursos de dicha empresa en tim el 10 de octubre de 2011, desconociendo que la política de inversión exigía que dicha determinación de inversión debía realizarse considerando los criterios de rentabilidad y proyección del negocio, fundada en estudios de viabilidad financiera.

Allí se dijo que pudieron haber incurrido en la falta gravísima contenida en el artículo 48, numeral 27, de la Ley 734 de 2002, al «[e]fectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado»; y que con dicha conducta, al parecer, incumplieron los artículos 15 del Acuerdo 292 de 1997 y 3 (numerales 1 al 3) del Acuerdo 8 de 2010, expedidos por el Consejo Directivo de Infimanizales, que prevén la función de destinación de recursos de dicho órgano con fundamento en las políticas de inversión.

A continuación, se precisó en el concepto de la violación que desconocieron la función que les correspondía como órgano de decisión colegiado, pues sin contar con los respectivos estudios que permitieran determinar la viabilidad financiera de la inversión, procedieron a autorizarla en forma unánime. Puntualmente, a Juan Manuel LLano Uribe se le censuró el haber enfatizado en la importancia de la inversión sin los soportes adecuados; y a Roberto Arias Aristizábal porque no aportó, desde el punto de vista técnico y de análisis económico, su conocimiento y labor para que se pudiera hablar de una inversión segura y estable.

Ya en el fallo, y con fundamento en las disposiciones legales citadas en el auto de cargos, el a quo consideró que se había demostrado la existencia de la conducta endilgada a los dos investigados, es decir, que Juan Manuel LLano Uribe y Roberto Arias Aristizábal, al autorizar la capitalización en tim el 10 de octubre de 2011, sin contar con los estudios que les permitieran garantizar la liquidez, seguridad y rentabilidad, efectuaron la inversión de recursos públicos en contravía de las políticas de inversión.

Concretado lo anterior, entra la Sala a pronunciarse sobre el argumento invocado por los dos apelantes sobre la atipicidad de la conducta porque el verbo «autorizar», invocado en el cargo, no es sinónimo de «efectuar», contenido en la falta. Para sentar su diferencia, transcriben las acepciones que trae el Diccionario de la Real Academia Española de cada uno de estos vocablos, y concluyen diciendo que ninguno de los miembros del Consejo Directivo, al autorizar la capitalización la efectuó. Agregan que el legislador solo empleó «efectuar» para sancionar a quien cumpliera en la práctica dicha inversión.

Pues bien, tal y como se desarrolló en el numeral 5.3.4., al ser la falta gravísima que nos concierne un tipo disciplinario en blanco, su integración se realiza por la conjunción de la norma que establece la función, la orden, la obligación, el deber (artículos quince del Acuerdo 292 de 1997 y tercero, numerales 1.o y 2.o del Acuerdo 8 de 2010) y la que consagra que es falta disciplinaria el incumplimiento de dicha función, orden, obligación, deber (artículo 48, numeral 27 de la Ley 734 de 2002).

En consecuencia, los miembros de la Junta Directiva sí incurrieron en la precitada falta gravísima cuando en la sesión del 10 de octubre de 2011, dieron por aprobada la posibilidad de capitalización de tim, sin contar con los estudios que les permitieran evaluar los criterios de inversión y que arrojaran como resultado su viabilidad, pues era en este órgano colegiado en quien recaía la atribución de tomar la decisión de efectuar las inversiones permanentes teniendo en cuenta estos criterios. Es decir, el momento determinante para establecer si la inversión se realizaría en condiciones que garantizaran liquidez, seguridad, rentabilidad y beneficio social era en la sesión en la que la Junta Directiva deliberaría y aprobaría la correspondiente decisión.

Otro argumento con el que también se pretende atacar la tipicidad, es el dirigido a afirmar que capitalización e inversión son dos conceptos diferentes, y que como Infimanizales era dueño del 79% de tim, lo que hubo fue una capitalización y no una inversión. Para disipar esa supuesta diferencia es suficiente con remitirnos al final del numeral 5.3.2 de esta providencia, en donde se precisó que fue el mismo Consejo Directivo el que clasificó las inversiones en el Acuerdo 8 de 2010, y puntualizó frente a las inversiones permanentes, que implicaban, entre otras, incrementos de capital en las empresas en las cuales Infimanizales tiene participación accionaria; y que como Infimanizales era accionista de tim, la capitalización autorizada en la sesión del 10 de octubre de 2011 fue una inversión permanente.

También basta ver, por ejemplo, el encabezado del escrito con el que el director financiero y administrativo de Infimanizales pretendió dar cumplimiento al numeral 1.o del artículo tercero del citado Acuerdo 8⁽⁴⁹⁾; en el Acta 189-2011, en donde al hablar del portafolio de inversiones, la gerencia manifiesta en el numeral 3.1.5. que procede a presentar la inversión de Infimanizales en tiM⁽⁵⁰⁾; y en la certificación expedida por el líder de contabilidad y presupuesto de Infimanizales en la que indica que los dineros entregados al tim representaban el 0,26% de las inversiones del Instituto a noviembre de 2011⁽⁵¹⁾. En consecuencia, le eran aplicables las políticas de inversiones permanentes del mencionado acuerdo.

Y aun cuando la defensa resalta que la capitalización se ajustó al objeto de Infimanizales, pues fue una financiación de inversión pública o social (setp), que no ponía en riesgo los recursos dirigidos a la inversión y que sí era una forma de garantizar la liquidez y la rentabilidad, se recuerda que este objeto así como la función de la Junta Directiva de destinación de los recursos van engranados con las políticas de inversión permanente, que como ya se vio, fueron desconocidas por los miembros de dicho órgano colegiado.

Entonces, una vez demostrada la existencia de la falta y, por lo tanto, el comportamiento asumido por los enjuiciados, el despacho desemboca en el campo de la ilicitud sustancial⁽⁵²⁾. Sobre este concepto, debe señalarse que el derecho disciplinario pretende encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho.

Precisamente, dentro de los principios que enmarcan la función pública⁽⁵³⁾ y, de manera particular la administrativa⁽⁵⁴⁾, están el de eficiencia y el de economía, frente a los cuales los artículos 3o de la Ley 489 de 1998 y de la Ley 1437 de 2011, prevén que en virtud de estos principios el servidor público deberá buscar la adecuada gestión, teniendo presente la escasez de los recursos financieros y, por ende, proceder con austeridad y eficiencia, optimizando su uso.

En este asunto, contrario a lo que afirma la defensa de Roberto Arias Aristizábal, la desatención de estos dos principios se hizo evidente cuando en la sesión llevada a cabo el 10 de octubre de 2011, el alcalde y el secretario de planeación de Manizales, en su condición de miembros de la Junta Directiva de Infimanizales procedieron a aprobar la posibilidad de capitalización de tim, sin contar con los estudios que le permitieran evaluar los criterios de inversión y que arrojaran como resultado su viabilidad; con dicho comportamiento desconocieron los artículos 15 del Acuerdo 292 de 1997 y 3.o numerales 1 al 3 del Acuerdo 8 de 2010, y, con ello, se apartaron del comportamiento legítimo que se predica del servidor público respetuoso de las formalidades y la finalidad que dichas disposiciones persiguen⁽⁵⁵⁾

Ahora bien, censura el apelante LLano Uribe que para demostrar la sustancialidad de la ilicitud, el a quo le hubiese atribuido al investigado el haber afectado las arcas de Infimanizales, y además que con posterioridad a la toma de esa decisión, tim hubiese sido disuelta y liquidada; en efecto, no era necesario que la primera instancia fuera más allá en este propósito y buscara evidenciarla en esas circunstancias y en el no retorno de los recursos como inversión, ya que, insístese, la sustancialidad que demanda el legislador se concretó cuando los miembros de la Junta Directiva aprobaron la capitalización, sin consultar los criterios de inversión para entonces disponibles, comoquiera que no contaron con los estudios previos exigidos en esos casos por la misma Junta.

En el plano de la culpabilidad, se mantuvo la calificación provisional hecha en el auto de cargos, es decir, concluyó que la falta gravísima endilgada a LLano Uribe y a Arias Aristizábal fue cometida con culpa gravísima por violación manifiesta de las políticas de inversión permanente de Infimanizales, reglas previstas en el artículo 3, numerales 1 al 3 del Acuerdo 8 de 2010. Pero antes de someter a examen la modalidad de culpa gravísima atribuida, se revisará si resulta factible invocar el principio de confianza y la buena fe como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria (artículo 28-6 del cdu), tal y como fue planteado en los respectivos recursos.

Alegan que la decisión adoptada por los miembros de la Junta Directiva se basó en lo que les manifestó el gerente general de Infimanizales: que la capitalización era la única opción viable, que el monto había sido producto de un análisis serio y responsable, que la tasa interna de retorno era buena, que el plan de negocios del sistema había sido proyectado nuevamente, dando como resultado una buena inversión. Además, Roberto Arias Aristizábal considera que creyó que con Ios estudios y las afirmaciones del gerente y del presidente de la Junta se estaban cumpliendo los acuerdos 292 de 1997 y 8 de 2010, y que sus actuaciones habían sido realizadas en provecho de la institución.

En este momento, resulta oportuno transcribir las precisiones efectuadas por esta Sala en un proceso dentro del cual se analizó el principio de confianza⁽⁵⁶⁾, veamos:

La Sala Disciplinaria reconoce la importancia del principio de confianza y su aplicación en materia de la función pública como elemento esencial para hacer posible el reparto de trabajo y la distribución de funciones que faciliten la realización de los cometidos estatales, pues de lo contrario se entrabaría la buena marcha de la administración pública al someter al funcionario a escudriñar cada una de las actuaciones y tareas realizadas por los demás sujetos intervinientes.

Sin embargo, la aplicación de este principio en el campo disciplinario tiene como condición: (i) que en el reparto de tareas, el ejercicio de las propias funciones asignadas al servidor público haya sido desarrollado con estricto apego a los principios de la función administrativa, esto es, con diligencia, eficacia, economía, celeridad, etc., y (ii) que exista fundamento normativo y fáctico que permita confiar válidamente en la tarea desplegada por los demás funcionarios con quienes interviene o comparte la ejecución de una labor o función determinada, pues la confianza debe aplicarse respecto de personas que tienen asignados determinados roles y competencias en el ámbito administrativo.

Entonces, la aplicación del principio de confianza depositada en la actuación de un tercero como fundamento para excluir de responsabilidad al servidor público exige de aquel demostrar un comportamiento diligente y oportuno en su propia conducta, de acuerdo con la finalidad perseguida, estableciendo que la base de su actuar estuvo soportada de manera válida en la confianza legítima de la actividad desplegada por otro funcionario a quien le fue atribuida la tarea ejercida.

Así que no es suficiente afirmar que el agente estatal procedió de buena fe y confiado en el actuar de los demás funcionarios que intervinieron en la sesión de la Junta Directiva de Infimanizales llevada a cabo el 10 de octubre de 2011. Recuérdese que lo propio de los servidores públicos no es confiar ciegamente en los demás, sino asegurarse de que su comportamiento sea efectivamente correcto y para que los liberara de responsabilidad esta confianza tenía que ser legítima.

Esta circunstancia no se presentó respecto de ninguno de los dos funcionarios, teniendo en cuenta que no agotaron, ni siquiera la previsión básica, que cualquier miembro de Junta Directiva adoptaría frente a decisiones que involucran inversión de recursos públicos: exigirle a Álvaro Vélez Gómez, quien fungía como gerente general y director financiero y administrativo⁽⁵⁷⁾, que hiciera entrega de los estudios y demás soportes que arrojaran el análisis efectuado sobre la capitalización que iba a ser tratada en la reunión, y no solamente basar tan compleja decisión en los comentarios someros de los cuales quedó constancia en la respectiva acta.

Este era el comportamiento mínimo esperado de los miembros de la Junta Directiva de Infimanizales, y no tan solo que se escudaran en el hecho de haber creído en los demás, ya que no en vano quiso el legislador que este cuerpo colegiado estuviera integrado por quienes reunieran un perfil acorde con ese poder de decisión atribuido para autorizar la destinación de los recursos públicos, y puntualmente del portafolio de inversión de la entidad.

En consecuencia, tanto Juan Manuel LLano Uribe, en su condición de alcalde de Manizales, como Roberto Arias Aristizábal, en su calidad de secretario de planeación, y por ende, miembros de la Junta Directiva de Infimanizales, tenían el compromiso insoslayable de cumplir con su deber de impartir la respectiva aprobación, una vez hubiesen evaluado dichos estudios y, siempre y cuando esa inversión permanente consultara los criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social. Sin que pueda considerarse que la imposición de la medida cautelar es una causal externa que justifique el haber desconocido esta obligación legal, como lo sugiere Roberto Arias Aristizábal.

Pero antes de pasar al siguiente acápite, resulta oportuno pronunciarse sobre el argumento de Roberto Arias Aristizábal dirigido a obtener la extensión del precedente sobre la aplicación del principio de la buena fe consignado en el auto de terminación del proceso proferido el 29 de abril de 2013, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, radicado ius 2009-276615 / iuc d-2010-787-177927. Al respecto, cabe transcribir algunos apartes de las consideraciones expuestas en dicha decisión:

a. […] funcionaria de Infi-Manizales, con fundamento en el criterio de la Unidad Jurídica de Apoyo de las Empresas Públicas de Medellín, rindió concepto a la Junta Directiva, en el sentido de si al gerente de Infi-Manizales se le aplicaba alguna limitante en cuanto al monto del salario, respecto al del alcalde de Manizales, así: […] b. Con fundamento en ese concepto, por ser de personas con conocimientos jurídicos, los implicados, como miembros de la Junta Directiva de Infi-Manizales, en la reunión del 29 de febrero del 2008, aprobaron el incremento salarial […] En las condiciones expuestas, no está objetivamente demostrada la comisión de falta disciplinaria que comprometa la responsabilidad de los implicados; entonces, se dará aplicación al principio de buena fe […] Argumenta la defensa que los implicados actuaron con fundamento en la ley y en virtud de la confianza legítima que les daba el concepto jurídico previo que emitió la secretaria general de la entidad, lo cual como quedó visto, comparte este despacho al referirse al principio de buena fe […].

Ahora, al comparar la razón por la cual se ordenó la terminación del proceso en esa oportunidad con los motivos que llevaron al a quo en este asunto a proferir fallo sancionatorio, no se advierte que estemos en presencia de un caso análogo porque, precisamente, lo que se está cuestionando aquí es la falta de estudios previos requeridos para que la Junta Directiva tomara la decisión de inversión; aunado al hecho de que aun cuando hubieran contado con estos soportes, dichos miembros sí estaban en capacidad de efectuar los análisis que demandaba la capitalización, en virtud de los especiales conocimientos sobre la materia que se predicaban de sus integrantes.

De manera que una vez desestimada la ocurrencia de la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria y la viabilidad de extender el precedente sobre la aplicación del principio de la buena fe, se resalta que lo que aquí se evidencia, como ya se dejó sentado a lo largo de este proveído, es una desatención elemental de Juan Manuel LLano Uribe y Roberto Arias Aristizábal, al no realizar lo que resultaba obvio, imprescindible de hacer antes de tomar la decisión de aprobar la capitalización de tim, y que se reitera cualquier otro miembro de Junta Directiva en su lugar hubiera hecho: contar con los estudios y demás soportes que arrojaran el análisis efectuado sobre la capitalización que iba a ser tratada en la reunión.

Con este análisis de la culpabilidad que antecede, no solo se descarta la aplicación del principio in dubio pro disciplinado solicitado por la defensa de Roberto Arias Aristizábal, porque sí se demostró la negligencia con la que actuó, sino que además se aclara la confusión en la que incurrió en su recurso de alzada, ya que la modalidad que se le endilgó no fue dolo sino culpa; y por ello, no resultaba adecuado alegar que no actuó con la intención de causarle un perjuicio a la entidad, pues el a quo lo que encontró demostrado, como ya se analizó, fue una violación del deber objetivo de cuidado.

Entonces, como resulta evidente que los argumentos de defensa no tuvieron la virtualidad de persuadir a la Sala para que accediera a su pretensión absolutoria, toda vez que al proceso se arrimaron las pruebas que condujeron a la certeza sobre la existencia de las faltas disciplinarias imputadas a Álvaro Vélez Gómez, Juan Manuel LLano Uribe y Roberto Arias Aristizábal, y la consecuente responsabilidad exigencias del artículo 142 de la Ley 734 de 2002 para proferir fallo sancionatorio, se desemboca en el siguiente aspecto relacionado con la dosimetría punitiva.

5.3.7. Graduación de la sanción impuesta a los tres sancionados que interpusieron recurso: por último, frente a la dosimetría punitiva, en el fallo atacado se manifestó respecto de cada uno de ellos lo siguiente:

Álvaro Vélez Gómez // No registrar antecedentes disciplinarios ni fiscales, no fue su proceder diligente ni eficiente, no atribuye su comportamiento a terceros, no hubo confesión, no hubo reparación, la afectación social es trascedente por tratarse de situación que involucra recursos públicos, no hubo afectación de derechos fundamentales, el conocimiento de la conducta y su alcance de su actuar es evidente por la experiencia en la institución y la participación que se da conforme al contenido del acta 186 de 2011, que ha sido transcrita en precedencia permiten verificar que su participación en ella fue determinante en particular frente a la inquietud del doctor Roberto Arias Aristizábal sobre la posibilidad de otorgar un crédito. // Finalmente se trata de un concurso de una falta gravísima y una grave por lo que se sancionará […] con destitución e inhabilidad de trece años.

Juan Manuel LLano Uribe // No registrar antecedentes disciplinarios ni fiscales, su proceder no se ajustó a la diligencia ni eficiencia, no atribuye su comportamiento a terceros, no hubo confesión, no hubo reparación, la afectación social es trascedente por tratarse de situación que involucra recursos públicos, su papel en la toma de la decisión fue determinante conforme al contenido del acta 186 de 2011, que ha sido transcrita en precedencia. Y el conocimiento del impacto comoquiera que fue quien respondió a las inquietudes de la doctora María Elena Gómez Ramírez por ello se sanciona […] con destitución e inhabilidad de quince años.

Roberto Arias Aristizábal // No registrar antecedentes disciplinarios ni fiscales, su proceder dista de la diligencia y eficiencia que debió comportar su actuar, atribuye su comportamiento a terceros, no hubo confesión, no hubo reparación, la afectación social es trascedente por tratarse de situación que involucra recursos públicos por ello se sanciona […] con destitución e inhabilidad de diez años.

Esta Sala Disciplinaria comparte la sanción impuesta a Juan Manuel LLano Uribe y a Roberto Arias Aristizábal, por ende, la confirmará. No obstante, comoquiera que a Álvaro Vélez Gómez se le absolverá respecto del cargo primero, constitutivo de falta gravísima, por los motivos aducidos en su oportunidad, la sanción impuesta por el a quo de destitución e inhabilidad general se ve afectada; entonces, como solo se mantendrá la falta grave culposa correspondiente al cargo segundo, y este tipo de falta es castigada con suspensión, al tenor del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el inciso 2 del artículo 46 idem, se le impondrá la sanción de suspensión de diez (10) meses en el ejercicio del cargo, en consideración a similares criterios como los transcritos arriba:

Como atenuante, que no hubo afectación de derechos fundamentales y no atribuyó infundadamente su comportamiento a un tercero. Y como agravantes, que su conducta no fue diligente ni eficiente; que la afectación social fue trascedente por tratarse de una situación que involucró recursos públicos; que debido al cargo que ostentaba y a la experiencia con la que contaba en Infimanizales, su participación en la reunión de la Junta Directiva fue determinante frente a la decisión adoptada por sus miembros; y que no confesó la falta ni procuró resarcir el daño o reparar el perjuicio causado.

Resta agregar que como el sancionado ha cesado en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con el artículo 46 ya citado, el término de la suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, cuyo valor asciende a ciento treinta y siete millones quinientos setenta y seis mil doscientos cincuenta pesos ($137.576.250)⁽⁵⁸⁾.

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar la solicitud de nulidad invocada por la defensa de Álvaro Vélez Gómez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Confirmar en forma parcial el fallo proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública el 31 de mayo de 2016, mediante el cual se sancionó con destitución e inhabilidad general a Álvaro Vélez Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía 17169508, en su condición de gerente general y director financiero y administrativo de Infimanizales, con trece (13) años; y a los siguientes miembros de su Junta Directiva: a Juan Manuel LLano Uribe, con c. c. 10230770, con quince (15) años; y a Roberto Arias Aristizábal, con c. c. 10258684, con diez (10) años, empero, bajo el entendido de que la sanción que se impone a Álvaro Vélez Gómez, como director financiero y administrativo de Infimanizales, es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, que convertido a salarios asciende a la suma de ciento treinta y siete millones quinientos setenta y seis mil doscientos cincuenta pesos ($137.576.250), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Mantener incólume el fallo proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública el 31 de mayo de 2016, mediante el cual se sancionó a María Elena Gómez Ramírez, con c. c. 24865984, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de Infimanizales, con destitución e inhabilidad general diez (10) años, por no haber sido apelado.

CUARTO: Notificar personalmente, a través de la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el contenido de la presente decisión a los sujetos procesales, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno por hallarse agotada la vía gubernativa. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se les envíen, se relacionan los folios del expediente en donde obran las direcciones:

- Álvaro Vélez Gómez: folios 283 y 362 c. o. 2, y 732 c. o. 4.

Diego Alonso Ramírez Pineda (defensor): folios 650 y 732 c. o. 4

- Juan Manuel LLano Uribe: folios 311 y 343 c. o. 2, y 675 c. o. 4

José Fernando Calle Trujillo (defensor): folios 537 y 539 c. o. 3

- Roberto Arias Aristizábal: folios 311 y 343 c. o. 2.

María Alejandra Gutiérrez Parra (defensora de oficio): folios 868 y 869 c. o. 4.

- María Elena Gómez Ramírez: folios 311 y 343 c. o. 2, y 440 c. o. 3.

Luis Yesid Hoyos Avilés (defensor): folios 651 y 732 c. o. 4.

QUINTO: Informar, por la oficina de origen, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control y Correspondencia, Grupo siri, de la Procuraduría General de la Nación.

SEXTO: Dar cabal cumplimiento, a través de la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, al artículo 172-3.o de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta. Para tal efecto, remitir copia de los fallos de primera y segunda instancia.

SÉPTIMO: Devolver el proceso a la oficina de origen, una vez cumplidos los trámites de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Confrontar folios 5 al 8 del cuaderno 1 de la actuación.

[2] Confrontar folios 3 y 4 del cuaderno 1 de la actuación.

[3] Confrontar folio 9 del cuaderno 1 de la actuación. Respecto a la calidad que ostentaba dicho funcionario para la época de los hechos, se considera relevante advertir desde ya, que según la certificación 133 del 21 de julio de 2014, Álvaro Vélez Gómez desempeñó el cargo de director administrativo y financiero desde el 14 de enero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2011 y su último encargo como gerente general fue desde el 1.o de octubre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011, sin desvincularse de las funciones de las cuales era titular (confrontar folio 283 del cuaderno 2 de la actuación).

[4] Confrontar folio 152 del cuaderno 1 de la actuación.

[5] Confrontar folio 156 del cuaderno 1 de la actuación.

[6] Confrontar folio 158 del cuaderno 1 de la actuación.

[7] Confrontar folios 161 al 166 del cuaderno 1 de la actuación.

[8] Confrontar folios 344 y 345 del cuaderno 2 de la actuación.

[9] Confrontar folios 355 y 356 del cuaderno 2 de la actuación.

[10] Confrontar folio 364 del cuaderno 2 de la actuación.

[11] Confrontar folios 369 al 385 del cuaderno 2 de la actuación.

[12] Confrontar folios 408 al 416, 438 al 440, 498 y 523 del cuaderno 3 de la actuación.

[13] Confrontar folios 395 al 406, 441 al 452, 504 al 520 y 526 al 536 del cuaderno 3 de la actuación.

[14] Confrontar folios 541 al 545 del cuaderno 3 de la actuación.

[15] Confrontar folios 578 al 581 del cuaderno 3 y 45 al 49 del anexo 2, de la actuación.

[16] Confrontar folio 612 del cuaderno 4 de la actuación.

[17] Confrontar folios 622 al 637, 640 al 646, 647 al 649 y 651 al 661 del cuaderno 4 de la actuación.

[18] Confrontar folios 662 al 664 y 678 al 681 del cuaderno 4 de la actuación.

[19] Confrontar folios 698 al 722 del cuaderno 4 de la actuación.

[20]. Confrontar folios 731, 732, 735 al 738, 811 y 812 del cuaderno 4 de la actuación.

[21] Confrontar folios 741 al 761, 762 al 779, 780 al 788 y 790 al 799 del cuaderno 4 de la actuación. Cabe precisar que María Elena Gómez Ramírez no interpuso recurso.

[22]. Confrontar folios 831 al 833 del cuaderno 4 de la actuación.

[23]. Magistrado ponente: Alfredo Gómez Quintero; proceso 30960.

[24] En el presente asunto, además de especificar cuál de las tres causales consagradas en el artículo 143 del cdu era la que invocaba, debía, según exigencia jurisprudencial, «a) Identificar el acto irregular; b) Concretar de qué manera una tal irregularidad afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; c) Explicar por qué es irreparable el daño; y d) Señalar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación» (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto casación del 23 de marzo de 2006; m. p.: Sigifredo Espinoza Pérez y Alfredo Gómez Quintero).

[25] «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública».

[26] Comoquiera que el artículo 135 de la Ley 1474 de 2011 no previó ninguna excepción a la regla general que rige lo concerniente a la vigencia de las normas referidas a la sustanciación y ritualidad de los procedimientos que modificó, el citado artículo entró a regir a partir del día en que fue promulgada en el Diario Oficial 48.128, es decir, el 12 de julio de 2011 (Ver link http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011).

[27] Confrontar folios 161 al 166 del cuaderno 1 de la actuación.

[28] Confrontar folios 355 y 356 del cuaderno 2 de la actuación.

[29] Confrontar folios 369 al y 385 del cuaderno 2 de la actuación.

[30] Confrontar folios 678 al 681 del cuaderno 4 de la actuación.

[31] Confrontar folios 266 al 277 del cuaderno 2 de la actuación.

[32] Siempre que se haga alusión al Consejo Directivo de Infimanizales debe entenderse que, según sus propios estatutos, se está hablando de su Junta Directiva.

[33] Confrontar folios 21 al 31 del cuaderno 1 de la actuación.

[34] Confrontar folios 282 al 287 y 299 al 309 del cuaderno 2 de la actuación.

[35] Confrontar folios 133 del cuaderno 1 y 206 del cuaderno 2, de la actuación.

[36] Confrontar folios 43 al 85 del cuaderno 1 de la actuación.

[37] Confrontar folio 89 del cuaderno 1 de la actuación.

[38] Confrontar folio 90 del cuaderno 1 de la actuación.

[39] Confrontar folios 91 y 92 del cuaderno 1 de la actuación.

[40] Confrontar folios 93 al 139 del cuaderno 1 de la actuación.

[41] Corte Constitucional, sentencia C-107 del 10 de febrero de 2004.

[42] Esiquio Manuel Sánchez Herrera y otros. derecho disciplinario – Parte Especial- estudio sistemático de las faltas gravísimas. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2009. p. 114.

[43] Para el momento de ocurrencia de los hechos investigados, dicho funcionario se encontraba ostentando los dos cargos; el primero de ellos en encargo y el segundo como titular, según consta en la certificación visible en el folio 283 del cuaderno 2 de la actuación).

[44] Confrontar folios 187 al 194 del cuaderno 1 de la actuación.

[45] Confrontar folios 32 al 42 del cuaderno 1 de la actuación.

[46] Confrontar folios 32 al 42 del cuaderno 1 de la actuación.

[47] Confrontar folios 138 y 139 del cuaderno 1 de la actuación.

[48] Confrontar folio 90 del cuaderno 1 de la actuación.

[49] Confrontar folio 90 del cuaderno 1 de la actuación.

[50] Confrontar folios 205 y 206 del cuaderno 2 de la actuación.

[51] Confrontar folios 567 al 569 del cuaderno 3 de la actuación.

[52] Entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

[53] Ley 734 de 2002, «Artículo 22.- garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, […]».

[54] Constitución Política, «Artículo 209.- La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, […]» (El resaltado es de la Sala). «La función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que esta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política». (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera; c. p. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, 1 de noviembre de 2007, rad. 25000-23-24-000-2000-00772-01).

[55] «Ley 734 de 2002. Art.22.- El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes».

[56] Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, 2 de septiembre de 2010, radicación 161-4266 (014-147753).

[57] Confrontar folio 283 del cuaderno 2 de la actuación.

[58] Según la certificación visible en los folios 198 al 194 del cuaderno 1 de la actuación, expedida el 3 de julio de 2014 por el director financiero y administrativo de Infimanizales, Álvaro Vélez Gómez, para el 2011 tuvo una asignación de $13.757.625.