SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en acta de sala ordinaria n.o 20

Radicación:	161-6522 (IUS-2014-256116 - IUC-D-2014-650-706651)
Disciplinado:	Malcom Alí Córdoba Zabala
Cargo y Entidad:	Gobernador encargado del Departamento del Chocó
Quejoso:	Anónimo
Fecha queja:	Julio 28 de 2014
Fecha de los hechos:	Mayo 18 de 2011
Asunto:	Fallo segunda instancia proceso verbal

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

Con fundamento en la competencia otorgada en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000[1, procede la Sala Disciplinaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado, contra el fallo de primera instancia proferido en audiencia pública celebrada el 27 de junio de 2016, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio del cual resolvió declarar disciplinariamente responsable del cargo formulado al señor Malcom Alí Córdoba Zabala, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, imponiéndole en consecuencia como sanción, la suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses, convertida en salarios[2.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

- De la queja que dio origen a la presente actuación disciplinaria. La presente actuación disciplinaria tuvo su génesis con ocasión de la queja anónima presentada mediante correo electrónico el 28 de julio de 2014, mediante la cual solicita investigar al señor Ary Mauricio Piñeres Salazar, en su calidad de gobernador encargado del Departamento del Chocó, por presuntamente modificar en forma irregular mediante la expedición de actos administrativos las condiciones de uso de las dragas entregadas por la Gobernación del Departamento del Chocó a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, por medio de los contratos de comodato números 053 de 2011, 054 de 2011, 055 de 2011, 056 de 2011 y 059 de 2011.[3

- Indagación preliminar. Con fundamento en la queja anónima presentada, mediante auto proferido el 29 de agosto de 2014, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó la apertura de indagación preliminar en contra del señor Ary Mauricio Piñeres Salazar, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó y demás funcionarios que resulten responsables, con el fin de verificar la ocurrencia de las presuntas conductas irregulares relacionadas en la queja interpuesta y, determinar si las presuntas conductas eran o no constitutivas de falta disciplinaria, para lo cual dispuso decretar de oficio la práctica de unas pruebas[4. Este proveído fue notificado al implicado mediante edicto, el 2 de octubre de 2015[5.

- Evaluación de la indagación preliminar. A través de decisión proferida el 18 de marzo de 2016[6, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública adecuó la actuación al procedimiento verbal, en virtud de lo señalado en el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, citó a audiencia al señor Malcom Alí Córdoba Zabala, en su calidad de gobernador encargado del Departamento del Chocó. Así mismo, dispuso el archivo de la indagación iniciada en contra del señor Ary Mauricio Piñeres Salazar.

De igual manera, en dicho proveído se le formuló al investigado, Malcom Alí Córdoba Zabala, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, el siguiente cargo único:

“El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria al expedir y permitir la producción de los efectos jurídicos de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, pese a que tal acto administrativo presentaba las siguientes notorias irregularidades e inconsistencias:

- Modificó las condiciones pactadas en los contratos de comodato números 053, 054, 055, 056 y 059 del 2011, suscritos entre el Departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, al introducir, por vía de acto administrativo y sin consultar con el comodatario, un actor contractual (la Corporación Malcolm X) que no estaba previsto en el acuerdo de voluntades.

- Desconoció que, salvo los casos autorizados expresamente, un contrato no puede ser modificado mediante un acto administrativo, tal como se desprende del contenido normativo del artículo 1602 del Código Civil, en virtud del cual <<todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales>>.

- Impuso a un particular una carga u obligación que no estaba obligada a soportar, por haber dispuesto que la Corporación Afrocolombiana Malcolm X habría de realizar gratuitamente, y sin vínculo contractual alguno, la asistencia e inspección sobre el uso de las dragas entregadas en comodato a los municipios.

- Dado que, finalmente, la Corporación Afrocolombiana Malcolm X terminó por presentar cuentas de cobro a los municipios por concepto de su asistencia e inspección sobre el uso de las dragas, el disciplinado dejó de lado los principios de igualdad y de libre concurrencia contractual, así como el deber de selección objetiva, en la medida que asignó por acto administrativo, roles funcionales que implicaban una contraprestación para el particular y que, en consecuencia, debieron ser fruto de un proceso contractual debidamente estructurado.

- Otorgó, por vía de acto administrativo, derechos, ventajas o privilegios a un particular que, sin mediar contrato alguno, realizó actividades o prestó servicios de asistencia, inspección e interventoría, en el marco de los contratos de comodato celebrados entre la gobernación y los municipios, actividad para la cual no fue contratado, pero por la que cobró a los municipios el correspondiente reconocimiento económico.

- Dio lugar a la configuración de hechos cumplidos por pertermitir los procesos de pública convocatoria de oferentes, de selección objetiva de contratistas y la suscripción misma del correspondiente contrato de consultoría para la interventoría de los contratos de comodato suscritos entre el departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui.”[7

El a quo estimó que la conducta reprochada en el cargo único imputado al investigado Malcom Alí Córdoba Zabala, se cometió presuntamente a título de culpa grave y, en consecuencia, calificó provisionalmente la falta como gravísima, toda vez que inobservó lo dispuesto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo establecido en los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, los cuales prevén:

“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

“(…)”.

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley.”

“(…)”.

Ley 80 de 1993. Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública

“Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad …

Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. Numeral subrogado por el artículo 2o de la Ley 1150 de 2011. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa …

 “(…)”.

8. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

“(…)”.

Artículo 29. Subrogado por el artículo 5o de la Ley 1150 de 2011. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes …

El auto de citación a audiencia pública fue notificado al disciplinado, Malcom Alí Córdoba Zabala, mediante edicto el 30 de marzo de 2016.[8

- Audiencia pública. La audiencia pública se inició el 21 de abril de 2016, la cual fue suspendida en virtud de que el investigado no asistió[9. El trámite del proceso verbal continuó los días 19 de mayo de 2016, 7 de junio, 10 de junio, 16 de junio, 23 de junio y 27 de junio de 2016; en la primera de las sesiones se le reconoció personería jurídica al apoderado del disciplinado, se decretaron unas pruebas y, el investigado rindió versión libre y espontánea[10. En la segunda,[11 tercera[12 y cuarta[13 fecha, se practicaron unas pruebas testimoniales. En la quinta fecha, se le concedió la palabra al abogado defensor del disciplinado, quien expuso sus argumentos de defensa y alegatos de conclusión[14. En la sexta fecha, se profirió fallo de primera instancia[15.

- Fallo de primera instancia. El 27 de junio de 2016 se dio lectura al fallo de primera instancia, en virtud del cual se declaró probado y no desvirtuado el cargo único formulado al disciplinado, Malcom Alí Córdoba Zabala y, se decidió declararlo disciplinariamente responsable, imponiéndole como sanción, la suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses, convertida en salarios[16.

- Recurso de apelación. Notificada la decisión a los sujetos procesales en estrados, el apoderado del investigado interpuso recurso de apelación, el cual fue sustentado verbalmente y, concedido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ante esta Colegiatura[17. El expediente se recibió en la Sala Disciplinaria el 5 de julio de 2016[18.

Mediante auto del 18 de agosto de 2016 la Sala Disciplinaria ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término común de dos (2) días, para que presentaran alegatos de conclusión en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el inciso séptimo del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011[19. Notificada en legal forma la anterior decisión[20, se recibieron los alegatos de conclusión en segunda instancia presentados por el apoderado del investigado[21.

III. DECISIÓN IMPUGNADA

En audiencia pública celebrada el 27 de junio de 2016 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió el fallo de primera instancia, en el cual mantuvo el cargo que se le endilgó al disciplinado, salvo lo relacionado a la expresión “hechos cumplidos”, calificando la falta como gravísima, al considerar que de acuerdo con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se encontraba demostrado que el disciplinado, Malcom Alí Córdoba Zabala en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, expidió la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011 y permitió la producción de sus efectos jurídicos durante el tiempo que ejerció como gobernador encargado del Departamento del Chocó, a través de la cual le asignó a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X, las funciones de interventoría de los contratos de comodato celebrados entre la Gobernación del Departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, pero bajo la expresión de asistencia técnica e inspección ambiental, con lo cual contravino lo establecido en los numerales 1o y 8o del artículo 24 y lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007, toda vez que dicha labor de interventoría se asignó sin mediar vínculo contractual alguno, pues no se agotó el procedimiento contractual que en derecho correspondía.

Adujo el a quo que al observar el contenido de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011[22 “Por medio de la cual se reglamenta y determinan las funciones de los otrosí contratos n.o 0053 del 3 de marzo de 2011, 0054 del 3 de marzo de 2011, 0055 del 3 de marzo de 2011, 0056 del 3 de marzo de 2011 y 0059 del 4 de febrero de 2011 entre la Gobernación del Chocó y los Municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito, y Cértegui, respectivamente y se determinan obligaciones, funciones y deberes de las partes”, se advierte que se asignó a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X el rol funcional propio del interventor, toda vez que señaló:

“ARTÍCULO PRIMERO: Delegar la asistencia técnica e inspección ambiental de los trabajos que con las dragas denominadas …, realizarán los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui como comodatarios a LA CORPORACIÓN AFROCOLOMBIANA MALCOLM X …

PARÁGRAFO 1. Los servicios prestados por LA CORPORACIÓN AFROCOLOMBIANA MALCOLM X serán totalmente gratuitos para tal efecto y no constituirán vínculo laboral y/o contractual con el comodante ni con el comodatario.

ARTÍCULO SEGUNDO: La interventoría deberá:

“(..)”.

ARTÍCULO TERCERO: Los comodatarios deberán:

“(…)”.

§ Facilitar los medios económicos y técnicos, así como suministrar de manera oportuna toda la información necesaria y requerida por la interventoría.

PARÁGRAFO 2. El interventor estará investido de total autonomía …

ARTÍCULO QUINTO: Duración. La presente interventoría será por el mismo término de los comodatos iniciales, tres (3) años y estará sujeto a prórroga automática.”

De igual manera, manifestó que el investigado al expedir la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, impuso a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X una carga u obligación que no estaba obligada a soportar, pues dispuso que tendría que realizar gratuitamente y, sin vínculo contractual alguno, la asistencia técnica e inspección ambiental sobre el uso de las dragas entregadas en comodato a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui.

Afirmó que, el disciplinado al expedir la citada resolución dejó de lado los principios de igualdad y de libre concurrencia contractual, así como el deber de selección objetiva, al otorgar derechos ventajas o privilegios a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X, la cual sin mediar contrato alguno, realizó actividades de asistencia, inspección e interventoría sobre el uso de las dragas entregadas en comodato a los mencionados municipios.

Argumentó que en los contratos de comodato números 0053, 0054, 0055, 0056 y 0059 del año 2011, suscritos entre la Gobernación del Departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, se estableció que el Departamento del Chocó en su calidad de comodante ejercería labores de supervisión a través de la Secretaría de Gestión Administrativa y Recursos Humanos.

Señaló el a quo que la importancia de dicha labor de supervisión, radicaba en el origen del comodato, toda vez que la Gobernación del Departamento del Chocó entró a administrar las dragas fruto del depósito que de ellas le hiciera la Dirección Nacional de Estupefacientes, el cual se produjo porque dichas embarcaciones fueron utilizadas por sus antiguos propietarios particulares para uso de minería ilegal. Por ello, una vez que fueron puestas las dragas a disposición de la Gobernación del Departamento del Chocó por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, el referido ente territorial encontró ajustado al bien común y al interés general, entregar dichas dragas en comodato a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, con el fin de que estos últimos dieran un uso adecuado, no obstante conservó la obligación de supervisión del objeto contractual[23.

Indicó que, la verificación por parte de la Gobernación del Departamento del Chocó de que las dragas fueran usadas para los propósitos que fueron entregadas, era un asunto de interés público, ceñido a los fines de la contratación estatal consagrados en el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no era factible asignar por vía de acto administrativo a un tercero ajeno a la Gobernación del Departamento del Chocó, como era la Corporación Afrocolombiana Malcolm X para que ejerciera las labores de interventoría, pretermitiendo el deber de selección objetiva y la aplicación del principio de transparencia, toda vez que dicha labor debió ser fruto de un proceso contractual debidamente estructurado.

Finalmente, en cuanto a la imputación subjetiva de la conducta, el a quo consideró que el comportamiento desplegado por el disciplinado en el reproche formulado, fue a título de culpa grave, toda vez que en su condición de Gobernador encargado del Departamento del Chocó desplegó una conducta caracterizado por la inobservancia del deber de cuidado que le era exigible, dado que en su calidad de representante legal de la Gobernación del Chocó, debió adelantar un proceso de selección objetiva tendiente a contratar la interventoría para la asistencia técnica e inspección ambiental de las dragas entregadas en comodato a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui.

Sostuvo que, el disciplinado en lugar de adelantar un proceso selectivo para escoger una persona natural o jurídica idónea que pudiera llevar a cabo labores de interventoría, omitió dicho procedimiento y, mediante la expedición de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, asignó tales labores a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X sin ningún vínculo contractual, proceder que evidencia ligereza y negligencia en el comportamiento que le era exigible.

Por tal motivo, teniendo en cuenta que se le imputó al disciplinado una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, la cual de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9o del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, constituye falta grave. Así pues, conforme a lo establecido en el numeral 3o del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, se tiene que las faltas graves culposas se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, razón por la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública le impuso como sanción disciplinaria al investigado, Malcom Alí Córdoba Zabala, la suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de dos (2) meses.

Sin embargo, como quiera que el investigado ha cesado en el ejercicio de sus funciones como gobernador encargado del Departamento del Chocó, el a quo dio aplicación al inciso segundo del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, en razón del cual el término de la suspensión se convertirá en salarios devengados para el momento de comisión de la falta.

IV. RECURSO DE APELACIÓN Y ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

4.1. En audiencia pública celebrada el 27 de junio de 2016, se sustentó el recurso de apelación por parte del apoderado del disciplinado, argumentando los siguientes planteamientos[24:

Manifestó que el investigado en su calidad de gobernador encargado del Departamento del Chocó, en ningún momento modificó de manera unilateral los contratos de comodato suscritos con los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, sino que dicha modificación fue una decisión consensuada entre las partes, tal y como lo manifestaron los diferentes alcaldes en sus declaraciones.

De igual manera, adujo que a pesar de que la Corporación Afrocolombiana Malcolm X radicó cuentas de cobro ante los mencionados municipios, probatoriamente se demostró que no se realizó ningún pago por parte de los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, motivo por el cual no hubo detrimento patrimonial del Estado.

Afirmó que la gratuidad del comodato impide que en un contrato interadministrativo como el celebrado entre la Gobernación del Departamento del Chocó y los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, pudiesen existir erogaciones.

Señaló que en el evento de que el investigado en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó hubiese suscrito un contrato con la Corporación Afrocolombiana Malcolm X, en ese caso sí hubiese violado la Ley, toda vez que un contrato de comodato, el cual es completamente gratuito, se hubiese convertido en oneroso, mediante la firma de un contrato de interventoría que le hubiese implicado gastos económicos a la Gobernación del Departamento del Chocó.

Indicó el recurrente que el investigado en ningún momento suscribió contrato con la Corporación Afrocolombiana Malcolm X, así como tampoco lo suscribieron los alcaldes de los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui, razón por la cual no se le puede atribuir responsabilidad disciplinaria.

Finalmente, manifestó que en un comodato es imposible que haya un concurso de méritos o licitación pública y, menos tratándose de un contrato interadministrativo como el celebrado entre las alcaldías de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui y la Gobernación del Departamento del Chocó, razón por la cual no se puede hablar de selección objetiva cuando el comodante como el comodatario son entidades estatales.

4.2. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

En el trámite de la segunda instancia el abogado defensor del disciplinado, mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2016[25, presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme a lo estipulado en el inciso séptimo del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, a través del cual argumentó que:

En el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que desde la ejecución de la conducta reprochada hasta la notificación del fallo de primera instancia, trascurrieron más de cinco (5) años.

Lo anterior, por cuanto la falta disciplinaria atribuida al investigado se estructuró con la expedición de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011 y, el fallo de primera instancia se profirió y notificó por estrados a los sujetos procesales el día 27 de junio de 2016, es decir, cuando quedó ejecutoriado ya había prescrito la acción disciplinaria, pues se superó el término de cinco (5) años, establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Manifestó que la falta disciplinaria atribuida al disciplinado es de ejecución instantánea, pues se consumó cuando el disciplinado en su condición de Gobernador encargado del Departamento del Chocó exteriorizó su acción u omisión a través de la expedición de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, mediante la cual delegó la asistencia técnica, inspección y vigilancia ambiental de los trabajos de las dragas entregadas en comodato a los municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito y Cértegui.

Finalmente, adujo que la falta disciplinaria atribuida al investigado por el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, es decir, por la infracción de los principios de transparencia y selección objetiva, se ejecutó el día en que se expidió la Resolución n.o 0449, esto es, el 18 de mayo de 2011, fecha en la cual se comienza a contar el término de prescripción de la facultad sancionatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

5.1 Competencia.

En virtud de la facultad consagrada en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede la Sala Disciplinaria a analizar los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado contra el fallo proferido el 27 de junio de 2016, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, confrontándolos con las consideraciones expuestas por el a quo, a fin de adoptar la decisión correspondiente.

5.2. Análisis del caso concreto.

Sea lo primero aclarar que de acuerdo a lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Ahora bien, para el estudio del subjudice es del caso precisar que la Corte Constitucional[26 ha indicado que, constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de estos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública.

De manera que la existencia de un régimen disciplinario de derecho público se fundamenta en la necesidad de exigir a sus destinatarios, el cumplimiento de deberes específicos de diligencia, rectitud y subordinación, con el objeto de lograr mayor eficiencia y eficacia en la consecución de los cometidos del Estado. Así pues, su aplicación se sostiene en la responsabilidad que genera cualquier comportamiento contrario a los postulados básicos de organización y disciplina, siempre que se encuentre definido como falta disciplinaria.

Así las cosas, el derecho disciplinario gira en torno a la conducta del servidor público en orden a lograr que su actuar se adecue al catálogo de funciones, obligaciones y deberes que le demarcan los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que circunscriben el ejercicio del cargo respectivo. Tales regulaciones, obviamente, están referidas a la gestión que dentro del engranaje administrativo corresponde desarrollar a la administración para ejecutar los fines, objetivos y servicios estatales, de tal manera que al establecerse la vinculación con la entidad pública se genera una relación de sujeción que le permite a la administración exigir de sus colaboradores un comportamiento determinado, regido por preceptos específicos.

Por lo tanto, la responsabilidad disciplinaria imputable a los servidores públicos, se encuentra prevista en el artículo 6o de la Constitución Política, precepto que reconoce como principio, la responsabilidad de los agentes del Estado por infracción a la Constitución, a la Ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, el cual se traduce en la práctica, en una condición necesaria para el regular y adecuado funcionamiento de la administración pública, por cuanto, tan pronto el servidor público contravenga las normas a las que debe estar sujeto en el ejercicio de sus atribuciones, debe ser investigado y sancionado disciplinariamente.

Por tal razón, la Constitución Política de 1991, exige que ningún servidor público entre a ejercer su cargo, sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y la Ley y, desempeñar los deberes que le incumben, lo cual presupone un consentimiento ilustrado en torno a las exigencias legales para el ejercicio del cargo y las responsabilidades derivadas de éste.

Así pues, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y la buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

Por consiguiente, el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política, porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional.

De manera que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado, debido a que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, por lo que es necesario garantizar de manera efectiva, la observancia juiciosa de los deberes del servicio, asignados a los servidores públicos del Estado, mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, imprudencia y la falta de cuidado, pueden ser sancionados en este campo, en cuanto implique la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas.

Pues bien, es del caso señalar que el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, establece que el fallo sancionatorio solo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Entendida la certeza, como el valor epistemológico o conocimiento particular que excluye la duda razonable, a lo que se llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica material y las pautas de la experiencia.

Así entonces, teniendo en cuenta las anteriores precisiones, advierte la Sala que dentro de los argumentos de la apelación se encuentra una solicitud de prescripción respecto de los hechos investigados, razón por la cual se considera necesario analizar si se produce dicho fenómeno, antes de entrar en la valoración del cargo atribuido al investigado.

5.3. De la prescripción de la acción disciplinaria.

En el recurso de alzada el apoderado del disciplinado solicitó declarar la prescripción de la presente acción disciplinaria, al considerar que el acto constitutivo de la falta disciplinaria atribuida al disciplinado se consumó en la fecha en que se expidió la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011[27 “Por medio de la cual se reglamenta y determinan las funciones de los otrosí contratos n.o 0053 del 3 de marzo de 2011, 0054 del 3 de marzo de 2011, 0055 del 3 de marzo de 2011, 0056 del 3 de marzo de 2011 y 0059 del 4 de febrero de 2011 entre la Gobernación del Chocó y los Municipios de Riosucio, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Quito, y Cértegui, respectivamente y se determinan obligaciones, funciones y deberes de las partes”, toda vez que fue en ese momento en que se desconocieron los principios que regulan la contratación estatal. Por tal razón, manifestó que el término de la prescripción de la acción, esto es, de cinco (5) años, se debe contar a partir de la fecha en que se consumó la falta disciplinaria endilgada al investigado.

De igual manera, advierte la Sala que dicha solicitud también se realizó en los alegatos de conclusión, la cual fue negada en el fallo de primera instancia, pues adujo el a quo que si bien fue objeto de censura la suscripción por parte del investigado de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, también lo fue el haber permitido que dicha resolución produjera efectos jurídicos, los cuales se extendieron durante todo el periodo en que el disciplinado se desempeñó como gobernador encargado del Departamento del Chocó, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2011[28.

Ahora bien, resulta del caso precisar que la figura de la prescripción de la acción disciplinaria es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, quedando para éste únicamente la posibilidad de declarar tal situación.

Así pues, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece que la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

El Consejo de Estado[29, en sentencia de unificación, proferida el 29 de septiembre de 2009, señaló respecto de la prescripción de la acción disciplinaria que, la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedir y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario y, que los actos que resuelven los recursos interpuestos por vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior, cuyo propósito no es emitir un pronunciamiento, sino permitir que sea revisado a instancia del administrado.

Así mismo, señaló que la administración está en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco (5) años, contados a partir del acto constitutivo de la falta, la actuación administrativa sancionatoria. Pues, expresó que: «En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa».

Igualmente, en la Directiva no 010 del 10 de mayo de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación se consignó que el término de la prescripción de la acción disciplinaria, de cinco (5) años, se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, de acuerdo los lineamientos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Posteriormente, en la Directiva no 016 del 30 de noviembre de 2011, el señor Procurador General de la Nación, señaló que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011, por lo cual, los procesos que se refieran a hechos anteriores deben regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la Ley 734 de 2002.

Así las cosas, con el fin de verificar si la presente acción disciplinaria está prescrita es necesario determinar la fecha de ocurrencia de los hechos, para lo cual, se debe identificar si se trata de una falta instantánea, caso en el cual el término de la prescripción se empieza a contabilizar desde el día de su consumación, o si por el contrario, se trata de una de carácter permanente o continuado, evento en el cual, la prescripción se ocasiona desde la realización del último acto.

Por tanto, para determinar la fecha de ocurrencia de los hechos es necesario tener en cuenta los sucesos que son objeto de reproche y, el momento en que se produjo la acción u omisión arrogada, que se ha concretado a través del auto de citación a audiencia, por lo que dicha imputación será el fundamento que servirá de base para realizar la mencionada valoración.

Así entonces, se advierte que en el auto de citación calendado 18 de marzo de 2016[30

, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública al momento de describir la conducta reprochada al disciplinado, fue puntual en concretar los hechos en la siguiente forma: “… el expedir y permitir la producción de los efectos jurídicos de la Resolución 0449 del 18 de mayo de 2011, pese a que tal acto administrativo presentaba las siguientes notorias irregularidades e inconsistencias …”.

De este modo, se encuentra que además del comportamiento irregular atribuido al investigado relacionado con la expedición de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, se indicó que, éste había permitido la producción de los efectos jurídicos de la mencionada resolución durante el periodo en que se desempeñó como gobernador encargado del Departamento del Chocó, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2011.

En este sentido, se observa que la falta disciplinaria que se imputó al disciplinado fue la tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley»; norma en blanco que se complementa con las disposiciones que consagran de manera concreta los principios de transparencia (numerales 1o, subrogado por el art. 2 de la Ley 1150 de 2007 y 8o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993) y el deber de selección objetiva (art. 29 de la Ley 80 de 1993, subrogado por el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007).

Así pues, de acuerdo con la descripción de los hechos por los cuales se efectuó el cargo, se observa que el a quo trató de extender la conducta reprochada hasta la permisión de la producción de los efectos jurídicos de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, durante el periodo que el disciplinado ejerció como gobernador encargado del Departamento del Chocó.

Sin embargo, al analizar integralmente la imputación jurídica realizada en la providencia de citación a audiencia, se observa sin lugar a dudas que, la imputación se centró en el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, esto es, el de transparencia y el deber de selección objetiva, principios éstos que debieron aplicarse por parte del investigado, en lugar de expedir la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, a través de la cual se asignó la labor de interventoría a la Corporación Afrocolombiana Malcolm X.

A juzgar por las normas que fueron citadas como infringidas tanto en el auto de citación a audiencia como en el fallo impugnado, se advierte que éstas no estuvieron relacionadas con el hecho de haber permitido la producción de los efectos jurídicos de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, pues el a quo siempre aterrizó sus consideraciones en la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, por tanto, el eje no fue otro que el desconocimiento de los principios de transparencia y el deber de selección objetiva[31

.

Ahora, si lo que pretendía el a quo era extender la conducta reprochada al hecho de haber permitido la producción de los efectos jurídicos de la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, ha debido también hacer alusión en la imputación jurídica a las normas presuntamente violadas en relación con dicho hecho, toda vez que la mencionada conducta no está relacionada con el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal.

Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura típica de la falta disciplinaria endilgada al disciplinado y sus verbos rectores, se advierte que la conducta reprochada relacionada con la expedición de la citada resolución, se materializó o agotó en un único momento, es decir, cuando se ejecutó la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, razón por la cual se colige que la realización del comportamiento censurado a través del fallo de primera instancia, se cometió en un solo momento.

Al respecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia T-282A del 12 de abril de 2012[32

, indicó:

“En primer lugar, vale mostrar la diferencia conceptual entre la clasificación de los tipos según su alcance cronológico. En los delitos instantáneos el proceso consumativo del verbo rector se agota en un solo instante, existe una interrupción de su realización y no importa que el resultado material de la acción se produzca luego de su ejecución. En los delitos permanentes la conducta descrita en la ley una vez realizada no se consuma, pues continúa perfeccionándose el verbo rector, evento que perdura mientras se adelanta la materialización de la acción. De esta definición debe resaltarse que lo que mantiene la situación antijurídica es la conducta constante del sujeto activo que la prórroga a cada momento, en otras palabras, los delitos permanentes siguen una continuidad en el tiempo, que abarca la totalidad de la acción por lo que son considerados como de una única conducta.

“(…)”.

La Sala precisa que no se puede clasificar una falta disciplinaria como permanente por la infracción del deber contenido en la ley. En efecto toda falta disciplinaria implica la vulneración de un deber o un principio, como es la lealtad con la administración de justicia. Sin embargo, de la sola ocurrencia de un incumplimiento no puede concluirse nada con relación a la forma en que la conducta se consuma en el tiempo, es decir establecer si es instantánea o permanente. Esto ocurre porque actuar en contra de la obligación que comprende la norma hace parte de la antijuridicidad o ilicitud sustancial. En cambio, clasificar si una conducta es permanente o instantánea es un ejercicio de adecuación típica que describe la manera en que el actor camina por la falta para configurar el hecho punible.

“(…)”.

La Sala recalca que el carácter permanente de la falta se vincula a la tipicidad y no a la ilicitud sustancial, ya que por una parte, se refiere a los delitos que no concluyen con la realización de los verbos rectores del tipo. Por otra, la clasificación de las faltas no hace parte de la infracción de la norma, sino que pertenece a la estructura típica que le concede el legislador al momento de la tipificación de la conducta reprochable en la ley.

Entonces, resulta inadecuado clasificar la falta permanente en la ilicitud sustancial, comoquiera que no se encuentran en esta institución. Es más de aceptarse la postura criticada, todas las conductas sancionables en el derecho disciplinario pertenecerían a la categoría de permanentes, en la medida que implican la infracción de un deber. Lo antepuesto es una interpretación errada de la clasificación de las faltas establecidas en los Códigos de Ética del Abogado o el Disciplinario Único.

“(…)”.

Esta Corporación encuentra un yerro en vincular el carácter de permanente de una falta a los efectos de la conducta o al aprovechamiento del estado creado por el autor con su hecho o a la no reparación del perjuicio generado, por cuanto no hacen parte de los verbos determinadores de las faltas requeridos para poder hablar de la consumación del tipo disciplinario específico.

Así, es equivocado afirmar que los efectos que produce la acción típica son un elemento esencial para la configuración de una falta permanente, porque ésta clasificación responde es a la posibilidad que tiene el sujeto activo de perfeccionar constantemente el hecho sancionable, es decir, realizar el verbo rector del tipo a cada momento, lo cual no se acompasa con los efectos que se presentan con indiferencia de la consumación de la conducta punible. Verbigracia, asesinar a una persona es un delito instantáneo que tiene consecuencias hacia el futuro, pero ello no implica que el autor del crimen ejecute el verbo rector del delito de forma incesable. En realidad, dar muerte a un individuo se consuma en un instante con independencia de sus efectos hacia adelante, tal como lo ha precisado la Procuraduría General de la Nación, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina penal …

Es igualmente inexacto considerar que la falta continua cometiéndose cuando el sujeto activo no repara el daño causado por la conducta sancionada, dado que el autor no está realizando el verbo rector. Es más, la reparación de la lesión es una atenuante de la sanción y no una parte del tipo objetivo de la conducta, como se muestra en numeral 2o del artículo 45 la Ley 1123 de 2007 el actual Código Disciplinario del Abogado. Cabe agregar que el resarcimiento del perjuicio se realiza cuando la conducta ya ha terminado, porque la lesión se configura al consumarse el tipo y puede determinarse la reparación proporcional a la lesión producida.

Para finalizar, el hecho de que el sujeto disciplinable se aproveche de su acción no significa que perfeccione el tipo constantemente, pues está gozando de un estado que su conducta causó sin que adelante movimiento alguno. Por eso, en el artículo objeto de estudio surtida la intervención fraudulenta de un abogado en un proceso que perjudique los intereses de terceros, no supone una nueva intervención de este beneficiarse del detrimento que nació de su conducta inicial, la que sí perfeccionó la falta”.

En tales condiciones, como quiera que la conducta por la que fue sancionado disciplinariamente el investigado, Malcom Alí Córdoba Zabala, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, consistió en haber proferido la Resolución n.o 0449 del 18 de mayo de 2011, la cual se consumó en la fecha de su expedición, pues se trata de una conducta de carácter instantáneo, a partir de la cual se debe contabilizar el término de prescripción y, en esa medida dicho lapso vencía el 18 de mayo de 2016.

Así entonces, como quiera que el fallo sancionatorio de primera instancia se profirió el 27 de junio de 2016 y, la notificación a los sujetos procesales se surtió por estrados, es decir, cuando ya habían transcurrido más de cinco (5) años de la ocurrencia de los hechos aquí sancionados, esto es, desde la fecha de expedición de la resolución cuestionada, razón por la cual se advierte que la presente acción prescribió antes de proferirse la decisión sancionatoria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Así entonces, advierte la Sala que resulta innecesario pronunciarse sobre los demás argumentos alegados por el recurrente.

En ese orden de ideas, esta Colegiatura procederá a revocar el fallo impugnado y, en su lugar, decretará la prescripción de la presente acción disciplinaria, con la advertencia para el a quo que deberá proceder a realizar el análisis de la Directiva n.o 06 del 6 de agosto de 1997, proferida por el Procurador General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado proferido el 27 de junio de 2016, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y, en su lugar, se declara la PRESCRIPCIÓN DE LA PRESENTE ACCIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra del señor Malcom Alí Córdoba Zabala, en su condición de gobernador encargado del Departamento del Chocó, de conformidad con lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR esta decisión al disciplinado y/o a su apoderado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002; quienes pueden ser localizados en las direcciones que aparecen registradas a folios 360 y 361 del expediente; advirtiéndoseles que contra el presente auto no procede recurso alguno. Al momento de surtir la notificación, deberá informársele al señor Malcom Alí Córdoba Zabala, el derecho que tiene a renunciar a la prescripción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para los fines legales a que haya lugar.

CUARTO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes, con la advertencia de que debe procederse al análisis de la aplicación al presente caso de la Directiva n.o 06 de 1997, proferida por Procurador General de la Nación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]  Artículo 22. FUNCIONES. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:

1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los Procuradores Delegados …

[2] Folios 311 al 320 y 336.

[3] Folios 1 al 6.

[4] Folios 9 al 10.

[5] Folios 34 al 35.

[6] Folios 91 al 103.

[7] Folios 91 al 103.

[8] Folios 120 al 122.

[9] Folios 158 y 295.

[10] Folios 187 al 188 y 296.

[11] Folios 232 al 234 y 297.

[12] Folios 238 y 298.

[13] Folios 275 al 276 y 299.

[14] Folios 302 al 304 y 301.

[15] Folios 311 al 336.

[16] Folios 311 al 321 y 336.

[17] Folios 311 al 336.

[18] Folio 347.

[19] Folios 358.

[20] Folios 359 al 361.

[21] Folios 362 al 367.

[22] Folios 149 al 151.

[23] Folios 4, 9, 14, 18, 19 y 24 del cuaderno de anexo n.o 1. Contratos de comodato números 0053, 0054, 0055, 0056 y 0059 del año 2011. “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: SUPERVISIÓN. Para todos los efectos EL COMODANTE designa como supervisor del presente contrato a la Secretaría de Gestión Administrativa y Recursos Humanos del Departamento del Chocó”.

[24] Folios 311 al 320 y 336.

[25] Folios 362 al 366.

[26] Sentencia C-708 de 1999. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

[27] Folios 149 al 151.

[28] Folios 311 al 320.

[29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia.

[30] Folios 91 al 103.

[31] Artículos 24 (numerales 1o y 8o) y 29 de la Ley 80 de 1993 (Subrogado por el art. 5 de la Ley 1150 de 200).

[32] Corte Constitucional. Sentencia del 12 de abril de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicación n.o T-3235282. Accionante: Carlos González Vargas. Accionado: Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria y Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria.