FALTA GRAVÍSIMA-Por utilizar indebidamente su cargo público para influir en proceso electoral

RECURSO DE APELACIÓN-Otorga competencia sólo para revisar los aspectos impugnados y los que resulten inseparables del objeto de impugnación

CAUSALES DE NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Son de carácter taxativo según regulación legal

VALIDEZ DE LAS GRABACIONES-Requisitos que se deben cumplir

«la Sala Disciplinaria estima que las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, sin que exista orden emanada de autoridad judicial competente o autorización de la persona que está siendo grabada o captada, pueden ser admitidas en un proceso disciplinario, considerándose lícitos dichos medios probatorios, siempre y cuando la situación en cada caso se ajuste a los criterios atrás señalados, los cuales tienen sustento en la doctrina y jurisprudencia de los principales organismos judiciales de cierre, los que, a pesar de haber estado relacionados con conductas punibles, pueden y deben igualmente tener aplicación en el campo del derecho disciplinario».

FALLO SANCIONATORIO-No se definió en este en que consistió la utilización del empleo ni la acción de presionar

Atendiendo el postulado jurisprudencial y en referencia a la norma en concreto, la Sala advierte que no se definió en qué consistió “utilizar el cargo”, en qué consistieron las acciones de “participar en las actividades de los partidos políticos”, “participar en las actividades de los movimientos políticos”, y “participar en las controversias políticas”, componentes normativos del numeral 39 del artículo 48, necesarios para la configuración de la falta, por tanto no es posible efectuar la subsunción típica de la conducta del señor…. para demostrar la falta disciplinaria.  

Por el contrario, la decisión de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa fundó el desconocimiento normativo en el abuso del “uso del empleo” como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una “causa” o “campaña política”, elementos normativos ajenos a la descripción del tipo disciplinario y, que en gracia de discusión, tampoco definió en que consistieron esos dos elementos para ilustrar o probar el comportamiento que derivó en sanción.  

Por otra parte, se señaló el desconocimiento del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la presión a los contratistas ya que el no apoyar al candidato de predilección del disciplinado equivaldría a dejarlos sin trabajo, instándolos, además, a realizar sus propias convocatorias con el ánimo de influir en el proceso electoral y sumar votantes que apoyaran la causa política.

En similar sentido, no se definió en el fallo sancionatorio en qué consistió la “utilización del empleo”, en qué consistió la acción de “presionar”, quiénes estaban incluidos dentro de las nociones de “particulares” y de “subalternos”, en qué consistió la acción de “respaldar una causa política”, de “respaldar una campaña política”, y en qué consistió la acción de “influir en procesos electorales de carácter político partidista”, para demostrar los elementos normativos propios del tipo disciplinario y estructurar la responsabilidad subjetiva si a ello hubiere lugar.  

VALORACIÓN PROBATORIA-Juicio de tipicidad en fallo de primera instancia no tiene suficiente grado de certeza

CONDUCTA-No existió una debida subsunción típica de esta

…En breve pronunciamiento el a quo no argumentó el desconocimiento normativo en elementos propios del tipo disciplinario, aludió a presión a los contratistas, dejarlos sin trabajo y sumar votantes a la causa política, que como en el anterior análisis impidió efectuar la subsunción típica de la conducta del señor…. en los términos del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.      

Por lo expuesto, para la Sala resulta evidente que se llevó a efecto una invocación enunciativa de las normas disciplinarias supuestamente aplicadas, sin que el censor de instancia se detuviera a examinar sus elementos constitutivos y sin aplicar tal descomposición analítica de los tipos disciplinarios a la conducta imputada, realizando una interpretación anti técnica, por falta de una lectura con criterio sistemático de interpretación como ordena el sistema jurídico vigente.

Lo anterior implicó una calificación subjetiva de la conducta material atribuida al disciplinado, ya que se concluyó que el acto investigado constituía una violación de los tipos disciplinarios invocados sin que éstos se hubiesen analizado para subsumir en sus diversos componentes la conducta del Subdirector Ambiental de Desarrollo Territorial de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA.

En los términos referidos para la Sala Disciplinaria los argumentos estudiados por el Consejo de Estado en la decisión ut supra aplican para el análisis del caso sub examine en virtud que no existió una debida subsunción típica de la conducta investigada.  

MEDIOS DE PRUEBA-No demuestran que se haya efectuado uso del empleo como medio de presión para favorecer causa o campaña política

El cargo atribuido al investigado consistió en solicitar a los contratistas…. y al funcionario…. que pagaran la suma de 15.000 pesos para asistir a la reunión de campaña política del señor…. candidato a la gobernación del Tolima, y con la actividad probatoria no se logró probar que efectivamente existiera la debida presión para tal fin. Ahora, de otra parte, revisado el registro fílmico sobre la intervención del señor…., Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA y cotejada con la versión de los testigos en el caso que nos convoca, no puede afirmarse que el mismo tuviera origen en una reunión de carácter político. Está demostrado que se trataba de una reunión de carácter laboral lo que permite concluir que no tenía como finalidad una causa partidista con fines electorales. Tampoco está demostrado que con los medios de prueba allegados que se configure comportamiento irregular derivado del uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña que implicara la parcialidad del aparato estatal en el proceso político o en el menoscabo del bien general de la colectividad, privilegiando indebidamente intereses de partidos y grupos políticos. Conforme a las anteriores consideraciones y encontrando razonables los argumentos que la defensa hizo sobre estos precisos aspectos, no existen elementos probatorios suficientes que permitan en grado de certeza deducir que el señor …..haya utilizado su cargo de subdirector para influir en el proceso electoral que tuvo ocurrencia en el mes de octubre de 2015, solicitando a los contratistas…… y al funcionario…… que pagaran la suma de 15.000 pesos para asistir a la reunión de campaña política del señor….. candidato a la Gobernación del Tolima por los partidos liberal, de la U y Cambio Radical.

TESTIMONIOS-Se acoge tesis de indebida apreciación de los mismos/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Fue revocado y en su lugar se absolvió del cargo formulado

La Sala acoge en su integridad las razones de exculpación presentadas por el abogado defensor quien sustentó la tesis de la indebida apreciación de testimonios para concluir sobre la inexistencia respecto de la demostración de los elementos constitutivos del tipo disciplinario ni de la certeza de la responsabilidad disciplinaria.

En este contexto la Sala Disciplinaria no estima necesario analizar los demás argumentos expuestos por el señor abogado defensor, referidos a las categorías dogmáticas de la ilicitud sustancial de la conducta y los criterios de graduación de la sanción, por lo cual, lo procedente será declarar desvirtuado el cargo formulado y, como consecuencia de ello, absolver de responsabilidad disciplinaria al doctor…..en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA.

 SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Aprobada en Acta de Sala n.o 20

Radicación No	161–6483 (IUS 2015 –329365/IUC-2015-787-801283)
Disciplinado	JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ
Cargo y Entidad	Subdirector Desarrollo Ambiental Corporación Autónoma Regional del Tolima
Quejoso	Gustavo Adolfo Osorio Reyes
Fecha queja	15 de octubre de 2015
Fecha hechos	Por determinar
Asunto	Fallo de segunda instancia proceso verbal

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO

En virtud de la función asignada en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, la Sala Disciplinaria revisa la providencia proferida el 10 de mayo de 2016, por medio de la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, imponiéndole sanción disciplinaria consistente en destitución del cargo e inhabilidad general por el término de (11) años.

II. HECHOS

En el fallo de primera instancia del 10 de mayo de 2016, se sancionó disciplinariamente al señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA al tener como probado el reproche imputado en el auto de citación a audiencia, el cual se concretó en la utilización indebida de su cargo público para influir en el proceso electoral que tuvo ocurrencia en el mes de octubre de 2015.

III. RECUENTO PROCESAL

La actuación disciplinaria tuvo origen en la queja presentada el 15 de septiembre de 2015, por el abogado GUSTAVO ADOLFO OSORIO REYES a la Procuraduría General de la Nació por presunta participación en política contra el señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, con presunta violación del artículo 48 numerales 39 y 40 de la Ley 734 de 2002.

El 5 de octubre de 201, se dispuso indagación preliminar contra los señores JORGE ENRIQUE CARDOZO RODRÍGUEZ y JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, Director General y Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, respectivamente, por presunta participación en política, decisión notificada  por Edicto desfijado el 25 de noviembre de 201.

Mediante auto del 7 de octubre de 201, la procuraduría regional del Tolima remitió a la procuraduría primera delegada para la vigilancia administrativa queja radicada con el SIAF 325558-2015 contra el señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ y copia de la actuación adelantada en el radicado No 278/2015 adelantado por la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA por presunta participación en política, para que se acumulen al radicado IUS 2015-329365, por tratarse de los mismos hechos y contra el mismo funcionario y mediante auto del 20 de octubre de 201 se ordena pruebas de oficio.  

Mediante auto del 24 de febrero de 201, el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa dispuso la ruptura de la unidad procesal para que por diferente radicado se continuara con la acción disciplinaria contra del señor JORGE ENRIQUE CARDOZO RODRÍGUEZ, en razón que las posibles irregularidades en que hubiere podido incurrir no se encuentran conexas con los hechos que se investigan contra el Subdirector de Desarrollo Ambiental de la entidad de CORTOLIMA.  

El 8 de abril de 2016 el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa calificó el mérito de la investigación disciplinaria y dispuso que el procedimiento a seguir sería el verbal, de acuerdo al inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, citando a audiencia al señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, en virtud del cual era viable adelantar tal procedimiento cuando al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación disciplinaria estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y se citó para el 27 de abril de 2016 a las 9:00 a.m. en la sala de audiencias No 1 de la Procuraduría General de la Nación ubicada en la calle 16 No 4-7 de Bogotá.

El cargo imputado fue el siguiente:

Usted, JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, se le imputa, presuntamente, la utilización indebida de su cargo público para influir en el proceso electoral que tuvo ocurrencia en el mes de octubre de 2015, toda vez que estando en su oficina y en el desarrollo de una reunión laboral, les solicitó a los contratistas Andrea Rodríguez, José Luis Yara y Rafael Nieto y al funcionario Guillermo Andrés Becerra Encinales que pagaran la suma de 15.000 pesos para asistir a la reunión de campaña política del señor Mauricio Jaramillo Martínez candidato a la Gobernación del Tolima por los partidos liberal, de la U y Cambio Radical e incluso, los alienta para que organicen sus propias convocatorias ciudadanas y así sumar adeptos a la causa política a favor del mencionado aspirante.

El 27 de abril de 201, C, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa se constituye en audiencia pública en la Sala de Audiencias No 1 de la Procuraduría General de la Nación de la ciudad de Bogotá con la asistencia de los sujetos procesales y se procede a leer la decisión de citación a audiencia por parte de la secretaria ad hoc, en el uso de la palabra al investigado para que rinda versión libre, la presenta por escrit, a su vez, el señor defensor solicita se excluyan las pruebas referidas al video y la trascripción hecha por el quejoso, ante ello el Delegado manifestó que al momento de adoptar la decisión pertinente sobre la investigación decidiría sobre la exclusión, decreta un receso de la audiencia hasta el 6 de mayo de 2016 a las 9:00 a.m. en el piso 4 de la entidad de control; la decisión fue notificada en estrados.

En la sesión del 6 de mayo de 2016 con la presencia de los sujetos procesales el señor apoderado rindió alegatos de conclusión aportando, además, documento escrit y decreta receso de la audiencia hasta el 10 de mayo de 2016 a las 10:00 a.m., en el piso 1o del edificio El Agrado de la Procuraduría General de la Nación.

En la sesión del 10 de mayo de 201 se profirió fallo de primera instancia notificado en estrados y se interpuso recurso de apelación concedido y remitido a la Sala Disciplinaria mediante oficio No 1969 del 13 de mayo de 201.

El 16 de junio de 201 la Sala Disciplinaria corrió traslado para alegatos de conclusión en segunda instancia y el señor defensor los presentó el 21 de junio de 2016

IV. FALLO IMPUGNADO

V.

El 10 de mayo de 2016 en audiencia pública el procurador primero delegado para la Vigilancia Administrativa dio lectura al fallo de primera instancia proferido dentro del presente proceso verbal contra el señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, afirmando lo siguiente:

Que las faltas disciplinarias que fueron imputadas al investigado señalan las situaciones fácticas que dan origen a su comisión, donde desagregando los tipos atribuidos, se tiene que el comportamiento deriva en las siguientes conductas: i) participar en las actividades de los partidos políticos y movimientos políticos, ii) presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa política o campaña política e iii) influir en procesos electorales de carácter político partidista, todas las anteriores modalidades, tienen en común, la utilización del cargo o empleo público, con desconocimiento de los deberes de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que implique abuso indebido del cargo o función.

Sobre la petición del señor defensor de excluir la transcripción que trae el escrito de queja y el video que obra en el plenario, se precisó por el a quo que en el expediente obran pruebas autónomas e independientes, diferentes a las atacadas por el abogado, que permitieron formular la imputación en punto de las faltas en que incurrió el disciplinado.

Aclaró la providencia de instancia que la transcripción del auto de citación a audiencia pública no es la referida por el quejoso, sino el producto de escuchar el video que aportó el señor Rafael Nieto en su testimonio quien reconoció ser el autor del mismo. Agregó que si bien en el acápite denominado “Relación de pruebas que fundamentan la decisión” del auto de citación a audiencia se enlistó la transcripción que hizo el señor Gustavo Osorio en la queja, ello obedeció a que la misma formó parte de las actuaciones de la indagación preliminar y además, fue considerada en el cotejo que se hizo con el video que aportó el quejoso en esa etapa, cuyo contenido al ser revisado correspondía de manera idéntica al video aportado por el autor del registro fílmico.

Y, agregó que de omitirse como prueba la copia que se adjuntó al escrito de queja, en nada cambiaría los soportes probatorios de la imputación, pues obran elementos probatorios autónomos e independientes que soportan la acusación, cuatro (4) CD que registran lo sucedido en el mes de agosto de 2015 en CORTOLIMA, el primero corresponde al aportado junto con el escrito de queja por el señor Gustavo Adolfo Osorio; el segundo es el que solicitó la Delegada al canal Caracol por la noticia emitida el día 15 de septiembre de 2015; el tercero es el que allegó nuevamente el quejoso luego de haber sido oficiado en la etapa preliminar para que lo presentara al proceso con audio y el cuarto y más relevante es el que entregó de manera directa el autor del video Rafael Nieto, en su declaración testimonial del día 28 de septiembre de 2015 (folio 53 cuaderno anexo). En este último video se escucha al disciplinado hacer los siguientes pronunciamientos:

“Usted conoce al aquí compañero del equipo político, todo son del mismo equipo…somos del mismo equipo, sino que como me toca todo este proceso con ustedes…también aprovecho ya que están aquí…ayer yo tuve una reunión porque me toca y yo obedezco como usted también y ustedes obedecen al mismo equipo político que tenemos, donde está el doctor Santos, donde está el doctor Gaitán, donde está el doctor Mauricio Jaramillo, donde está Soto, donde está el alcalde de Planadas…hay que ir a la fija….hay que ir a las cuatro de la tarde…por eso Alexander a las cuatro de la tarde ¿sí? Donde esta Oswaldo Rubio, como va a perder Oswaldo Rubio si es cuñado del senador….Ayer yo estuve en una reunión de esas y el senador, y yo habíamos coordinado, hay una reunión que creo que aquí ya se dijo…la otra semana el 27 a las siete de la noche en el pulpo y yo creería que vaya Oswaldo porque ya es senador está es con los que lo están apoyando a él y con los que él ha ayudado a meter aquí….porque la gente que él ha ayudado y les ha colaborado se le han volteado a apoyar a otras campañas, se le han volteado y ya los tenemos detectados con nombre propio, yo no les voy decir nada; que el senador se dé cuenta el viernes, entonces para esta reunión pues que yo que les cuento, vamos a recoger de aquí para poder cumplir, vamos a hacer en el pulpo 15 mil pesitos, para, allá les van a dar un pedazo de carne….no ya el chigüiro no, no se puede….entonces usted, usted está aquí anotado…hay que dar quince mil pesos, eso es para el 27 repito, aquí hay que pelear pero durísimo, el doctor Mauricio Jaramillo, téngalo bien claro en la cabeza, si no sale él, ya aquí no nos volvemos a ver la cara nadie…todos salimos…sí, pero como usted tiene su familia aquí, usted tiene que participar en este evento que está programado el doctor Santos porque usted lo sabe, entonces hay que dar la plática, son quince mil pesitos, aquí yo los anoto y con eso, o si no estoy yo está María Te ahí, se los da a ella, ella igual los va a anotar así sean unos poquitos, pero viene el otro trabajo, ya el doctor Cardozo, el doctor Mauricio y el doctor Santos le dijeron “o nos colabora o nos colabora” porque está en juego todo entonces ¿qué hizo el doctor Cardozo? Pues llamarme a mí, a María Eugenia y a Mora para programar, que ustedes programen reuniones, reuniones sí, entonces yo tengo que hacer un listado “Andreita va a hacer una reunión en su casa, o Andreita con fulano de tal de la corporación va a hacer una reunión el día tal y a tal hora, escúchenme, con ese listado nosotros vamos a estar pendientes, yo ayer estuve en la primera reunión de Arley y ya la hizo con la doctora Martha Judith, su esposa en su casa, donde fueron como ochenta personas, estuvo eso lleno, lleno; entonces yo necesito que ustedes se pongan de acuerdo y si lo van a hacer individual….en donde es para nosotros ir, sacan un listado de asistencia de allá y si pueden una foto con esas que están agendando, pero si debemos estar de afuera poniendo cuidado y si puede, usted no puede, y con ese listado, lo trae y se lo vamos a entregar a Cardozo para que todos sepan la participación de la corporación y la ayuda a sacar al doctor Mauricio Jaramillo, sí, es un trabajo que me toca hacer, ustedes saben, siempre lo he liderado aquí, entonces es recomendarles eso…”

El registro fílmico da cuenta de la reunión que se llevó a cabo en la oficina del Subgerente de Desarrollo Ambiental de CORTOLIMA, con la participación de los servidores y contratistas Andrea Rodríguez, José Luis Yara, Guillermo Andrés Becerra y Rafael Nieto, pues así lo reconocen en sus declaraciones bajo la gravedad del juramento las que no fueron controvertidas en su contenido por el defensor ni por el versionado.

Sobre los reparos del defensor respecto del video, se advierte por el a quo que se tornan en contradictorios y discordantes con lo que pretendió argumentar, al iniciar poniendo en entredicho la autoría del video en la persona de Rafael Nieto, al referirse como “el presunto autor de la grabación”, para luego fundar una ilegalidad o contaminación del registro con base en la denuncia penal que presentó precisamente el señor Nieto ante la Fiscalía, por la sustracción del material de su correo electrónico, con lo cual está admitiendo que fue él quien elaboró el registro fílmico.

En ese orden, encuentra la autoridad disciplinaria que se reúnen los criterios tenidos en cuenta por la Corte Suprema de Justicia para aplicar el principio de prueba lícita a la grabación que realice quien haya participado en la comunicación documentada, es decir, se torna lícita cuando ha sido elaborada por quien es objeto de un delito y cuyo único fin es pre constituir la prueb, entendido desde la competencia disciplinaria como el legítimo receptor de lo que sucede en la filmación.

Se señaló que la Sala Disciplinaria dentro del expediente IUS-2014-155228, afirmó que el principio de licitud de la prueba debe ser entendido en el derecho disciplinario en aquellas situaciones en donde la persona que graba es un legítimo receptor de la información recibida por su interlocutor y en consecuencia, tiene el derecho de grabar y captar imágenes y ponerlas en conocimiento de las autoridades y más cuando lo allí registrado tenga como hipótesis la presunta realización de una falta disciplinaria.

Principio que radica en tres conceptos: “a. La condición de receptor legítimo, que es la persona que graba, capta las imágenes o permite la grabación de lo que se le está informando; b. En ningún caso la persona que graba o que autoriza a que se grabe puede ser un tercero ajeno a la conversación; y c. Que lo grabado o filmado tenga como hipótesis la posible realización de una falta disciplinaria”, condiciones que se reúnen en las diligencias, donde bajo la gravedad del juramento el señor Rafael Nieto aseguró ser el autor del video en el que se escucha al investigado solicitar apoyo al personal vinculado a CORTOLIMA para la candidatura del señor Jaramillo a la Gobernación.

Sobre las declaraciones de los señores Andrea Rodríguez, José Luis Yara y Guillermo Becerra, de manera unívoca y siendo puestos en conocimiento por el interrogador sobre la existencia del video, reconocen haber estado presentes en la reunión, se identificaron en la grabación, no acusaron o reprocharon modificación alguna o edición de la filmación y refirieren como autor del mismo al señor Nieto.

Se aseguró en la providencia que de conformidad con el acervo probatorio pierden fuerza los argumentos del señor defensor en torno a la falta de veracidad de los hechos registrados en el video, y la necesidad de valoración técnica y científica para determinar su autenticidad.

Fue perentorio el pronunciamiento del juez de instancia al señalar que el video no contiene situaciones íntimas referidas a la personalidad, religión, sexualidad o formas de pensar, pues por el contrario, la grabación muestra las circunstancias ya referidas, con lo que queda descartada la tesis del señor defensor sobre su intimidad.

Y sobre la ilicitud de la prueba derivada de la “noticia criminal” ya reseñada presentada por el señor Nieto, se reiteró en el fallo que no solo se contó con los videos referidos entre ellos el que aportó el señor Nieto que es idéntico a los demás allegados al proceso y fue el que sirvió para la transcripción del auto de citación a audiencia pública, por tanto las intenciones “oscuras” que se hubieran podido tener con tal hecho no afectan el registro fílmico que facilitó su autor, quien entregó el original de la grabación sin modificaciones, lo que descarta la ilicitud que alega el señor defensor con base en lo que al parecer sucedió con el video que reposaba en el correo personal del denunciante.

Advirtió el a quo que además del video hacen parte del plenario los testimonios de quienes asistieron a la reunión efectuada en la Subdirección de Desarrollo Ambiental cuya fecha según versión del contratista Rafael Nieto data del 21 de agosto de 2015, y coincidieron en exponer que el tema principal de la reunión laboral se desvió para tratar aspectos relacionados con la política del departamento del Tolima, exposiciones que no aparecen controvertidas por la defensa.

En ese sentido se indicó que los servidores y contratistas Andrea Rodríguez, Guillermo Becerra y José Luis Yara reconocieron que al momento de ingresar el señor Nieto se dieron los pronunciamientos del investigado señor HUEPA BRIÑEZ, y si bien no se sintieron presionados ante los mismos, no desmienten que el Subdirector de Desarrollo Ambiental haya lanzado consignas políticas y el señor Nieto haciendo uso de su dispositivo celular grabó la conversación sostenida por alrededor de cinco (5) minutos, donde el disciplinado invitó a que asistieran y convocaran a reuniones en pro de la causa política del señor Mauricio Jaramillo a la Gobernación del Tolima y, además, a que realizaran un aporte económico de 15.000 pesos para tal fin.

Por lo anterior se consideró demostrado que en el ejercicio del cargo público, el implicado JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ incurrió en las faltas disciplinarias contenidas en los numerales 39 y 40 del artículo 48 y numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

En efecto se afirmó por el a quo que el sentido del numeral 39 es la sanción del abuso del servidor público que usa el empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña partidista y todo acto que signifique la parcialidad del aparato estatal en el proceso político y el menoscabo del bien general de la colectividad, privilegiando indebidamente los intereses particulares de algunos partidos y grupos políticos, comportamiento demostrado al exigir a las personas que se encontraban en su despacho, la suma de 15.000 pesos para asistir a la reunión política en el restaurante El Pulpo.

Y, en referencia al desconocimiento del numeral 40, da alcance a la expresión “si no sale él, ya aquí no nos volvemos a ver la cara nadie…todos salimos”, lo que evidencia presión a los contratistas ya que el no apoyar al candidato por el que clamaba el disciplinado equivaldría a dejarlos sin trabajo, instándolos, además, a realizar sus propias convocatorias con el ánimo de influir en el proceso electoral y sumar votantes que apoyaran la causa política.

Adicionalmente, se afirmó en la providencia que las faltas disciplinarias imputadas no requieren para su configuración que el servidor público ostente calidades que lo ubiquen ante la ciudadanía como un líder o activista político –como equivocadamente lo expuso el disciplinado en su versión libre- además, sus condiciones académicas y técnicas no lo exoneran de la imputación, por el contrario, permiten concluir que sabía de la irregularidad disciplinaria que estaba cometiendo al desviar una reunión de trabajo para solicitar ayuda política a favor de determinado candidato.

VI. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

El abogado defensor notificado en estrados interpuso oportunamente el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio atacando directamente la ilegalidad e ilicitud del video grabado por el señor Rafael Nieto en la Subdirección de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA y, en síntesis expresó:

Que revisados los argumentos de la providencia, si bien el video fue grabado en presencia del investigado JOSÉ HUEPA BRIÑEZ, no se profundizó sobre la credibilidad de su contenido y, además, se grabó a escondidas y que del acervo probatorio se puede extraer que de manera premeditada el posible autor del registro fílmico ingresó a la oficina donde se llevaba a cabo la reunión laboral para causar daño sin que ninguno de los asistentes estuviera enterado que se estaba grabando, y por ello consideró que se violó el derecho a la intimidad del investigado y de los demás asistentes.

Aseguró el señor defensor que el video no constituye prueba de su grabación ya que no fue sometido a cadena de custodia permitiendo la manipulación por el término de un mes, comprendido desde el momento de la grabación hasta cuando se allegó con la queja, y tampoco fue sometido a cotejo técnico por parte de ninguna autoridad competente para establecer su veracidad y tenerlo como prueba válida, por ello la considera nula de pleno derecho como lo señala el artículo 29 de la Constitución Política.

Hizo referencia al auto de citación a audiencia respecto de hechos ocurridos el 31 de agosto de 2014, y aclaró que se quedó constancia en el fallo de instancia que estos ocurrieron el 21 de agosto de 2014.

Argumentó el señor defensor que la transcripción de los hechos realizada por el quejoso presenta inconsistencias, además, que nunca ratificó y no fueron evaluados por el a quo para dar fe que el video constituyera prueba, en virtud de la existencia de cuatro (4) videos allegados al expediente (los presentados por el quejoso con y sin audio, el de la noticia del canal caracol allegado en CD, y el presentado por el señor Rafael Nieto quien grabó el video en celular), y no era suficiente atacar uno de ellos para demostrar la falta sin evidencia que el video hubiere llegado de la fuente natural.

       

También se indicó que no existió pronunciamiento sobre la denuncia presentada ante la Fiscalía por el señor Rafael Nieto en relación con la manipulación del video y no se cotejó con las autoridades competentes para tener certeza respecto de la voz y lo que pudo haber narrado y no se conoció cual fue el CD que no tenía audio para establecer la responsabilidad disciplinaria del señor JOSÉ HUEPA BRIÑEZ.

En ese sentido el señor defensor invocó nulidad por tener un elemento de prueba contaminado grabado sin autorización del investigado lo que genera la ilicitud de la prueba.

Sobre los testimonios obrantes al proceso el señor defensor se dijo que no aseveraron los hechos del video y que por el contrario fueron simples manifestaciones que se hicieron en una reunión laboral sin ninguna intención de carácter político, sin coacción ni presión para apoyar a ningún candidato ni causa política y que el único que hizo alusión a ello fue el señor Rafael Nieto quien ingresó de manera imprevista e indujo a tocar el tema.

Finalmente, reiteró la protección de los derechos fundamentales protegidos al obtener el video sin contar con orden de autoridad competente o autorización, en tal sentido solicita se revise el fallo y se proceda a revocar la sanción impuesta.   

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La defensa presentó alegatos de conclusión indicando que el 10 de mayo de 2016 se profirió fallo de primera instancia ordenando no excluir como elemento de prueba el video obtenido de manera ilícita e ilegal y fundamentando la decisión con transcripciones del mismo sin análisis técnico de la autenticidad y originalidad de la prueba advirtiendo que el procedimiento disciplinario está reglado con principios y garantías procesales y sustanciales como la aplicación del debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas por lo que el investigado debe conocer las actuaciones, aportar y controvertir pruebas con el fin de ejercer el derecho de defensa como lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política. En síntesis plantea las siguientes objeciones:

Violación al derecho de defensa y contradicción

El señor defensor consideró la decisión alejada de la realidad fáctica y jurídica desconociendo el debido proceso constitucional fundamentando la sanción disciplinaria en que «fue producto de escuchar el video que aportó el señor Rafael Nieto en su declaración testimonial, quién valga precisar, en dicha providencia reconoció ser el autor del mismo», argumento calificado de impreciso.

Se indicó que el video aportado por el señor Rafael Nieto no fue relacionado como prueba en el auto del 8 de abril de 2016, por el cual se citó a audiencia pública siendo requisito del artículo 184 numeral 2o de la Ley 734 de 2002, con el fin de garantizar el derecho de defensa al disciplinado.

Expresó que “las pruebas en el proceso obran en el acápite de pruebas” que fundamentan la decisión por lo tanto no se podría solicitar la exclusión de las que no están expresamente incorporadas al proceso y tampoco se podría atender la exclusión de las solicitadas con base en pruebas no incorporadas para introducirlas soterradamente y menos realizar cotejo entre una que no está en el proceso y la que se encuentra en entredicho esperando pronunciamiento de fondo.

Argumentó que en la etapa probatoria dentro del desarrollo de la audiencia pública la defensa aportó pruebas referidas a la denuncia penal presentada ante la Fiscalía Octava de Libertad Individual de Ibagué por el señor RAFAEL NIETO CABEZAS, por presuntas amenazas en su integridad física y hechos ilícitos que rodearon el acceso a su correo electrónico robando el video que sustentó la presente investigación y, en la misma se solicitó la exclusión del video relacionado en el numeral 4.1 y la transcripción presentada por el señor GUSTAVO ADOLFO OSORIO REYES relacionada en el numeral 4.3 del auto del 8 de abril de 2016, al considerar que eran elementos probatorios obtenidos ilícitamente y allegados ilegalmente al proceso, ante lo cual el a quo manifestó que se pronunciaría sobre la exclusión en el fallo de instancia.   

Así mismo, en el fallo se expuso que en nada afectaba excluir el video señalado por la defensa por cuanto en el expediente obraban 4 CD con diferentes fuentes, por lo que el señor defensor consideró que esa argumentación violaba principios e infringía las normas procesales que rigen la producción, aducción y validez de los medios de convicción legalmente admisibles.

A renglón seguido se indicó que la Procuraduría afirmó que el CD más relevante fue el entregado por el autor del video RAFAEL NIETO en su declaración testimonial del 28 de septiembre de 2015 (folio 53 cuaderno anexo) de donde la defensa aseguró que el análisis sobre la exclusión no puede conllevar la incorporación subrepticia de otras pruebas, porque se llegaría al absurdo de negar la exclusión con base en pruebas que no forman parte del acervo del proceso verbal porque no fueron incorporadas debidamente, sea por violación al principio de lealtad procesal o de contradicción o por anfibológicas porque la defensa no puede prever cuáles pruebas se reserva o por no existir consonancia con las pruebas con que se fundamentó del fallo.     

Expresó el señor defensor que no se hizo análisis probatorio y simplemente se transcribió lo que se escucha en el video sin respaldo de carácter técnico y científico que de fe de autenticidad.    

Valoración de pruebas inexistentes

Se indicó que el órgano de control valoró pruebas que no fueron allegadas al proceso, en contravía de lo consagrado en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002; además, se aseguró que la motivación sancionatoria se fundó en un “cotejo” y mediante éste se constató que el video correspondía de manera idéntica al aportado por el autor, afirmación que en criterio del señor defensor carece de soporte legal y mal se podría pretender sustentar la decisión con un elemento probatorio que no existe y que en el proceso no se relacionó ninguna actuación administrativa que determinara el resultado del cotejo y no fue relacionado como prueba.   

Señaló, además, que no se logró establecer la fecha de la grabación y el tiempo real del video, cuando la decisión hace mención que el video tiene una duración aproximada de 5 minutos contrariando lo expresado por el señor RAFAEL NIETO que afirma que el video tiene un tiempo real fílmico aproximadamente entre 5 y 7 minutos, interrogantes relevantes para la investigación que no fueron analizados, no se resolvieron las dudas sobre aspectos de validez de la prueba y se impusieron como fundamento de la decisión con deficiencia en los principios de oralidad y publicidad cuya finalidad es impedir que haya pruebas ocultas y se cumpla con la publicidad y contradicción de la prueba.     

Valoración de pruebas ilícitas

La defensa indicó que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa no efectúo análisis sobre la diferenciación entre la prueba ilícita y la prueba ilegal cuando en el presente caso confluyeron afectando el debido proceso y planteó que al inicio de la actuación disciplinaria se infringió la ley penal por la existencia de maniobras fraudulentas que no fueron examinados por el órgano de control aludiendo al artículo 269 A de la Ley 1273 de 2009 que tipifica el acceso abusivo a un sistema informático.

Afirmó la defensa que la finalidad del procedimiento disciplinario está en la búsqueda de la verdad material y no se puede establecer con fundamento en una prueba QUE fue inducida, premeditada y producto de actos ilícitos, entre otros el acceso abusivo a los sistemas informáticos de propiedad del señor RAFAEL NIETO.

Respecto de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia con radicados 1634, 10656 y 1510 sin fechas, referidas en el fallo y en el que se indicó «que el principio de licitud de la prueba debe ser entendido en el derecho disciplinario en aquellas situaciones en donde la persona que grava es un legítimo receptor de la información por su interlocutor», la defensa consideró que era una errada apreciación de su intérprete.

Acto seguido transcribió apartes de la declaración juramentada rendida por el señor RAFAEL NIETO donde refirió como fue interceptado por personas que le realizaron ofrecimientos para que les entregara el video y sobre tal situación no se hizo análisis de tiempo, modo y lugar, narración que en criterio de la defensa desdibuja las afirmaciones realizadas por el a quo con serias falencias que convergen a un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, apoyado en la sentencia T-902 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy.    

Ilegalidad en la producción de la prueba

Se hizo referencia al artículo 140 de la Ley 734 de 2002, indicando que la Procuraduría Delegada en su incomprensión jurídica esbozó que la defensa técnica solicitó «que se excluyeran de las pruebas la transcripción que hizo el quejoso en la denuncia y el video que adjuntó a la misma», siendo contrario a la verdad por cuanto lo que se solicitó fue la exclusión de la transcripción presentada por el quejoso y el video y/o copia de la nota emitida por el canal de televisión Noticias Caracol tal como reposa en la audiencia del 22 de abril de 2016, y ratificada en la sesión del 27 de abril de 2016.

Reiteró el señor defensor en este punto la exclusión de la prueba que ha sido fundamento de la decisión sancionatoria, por cuanto es ilícita en la forma como fue obtenida e ilegal por allegarse sin las formalidades establecidas para la obtención, calificándola como nula de pleno derecho.   

 Decisión de no exclusión   

El fallo de instancia indicó que contrario a los elementos de prueba obrantes en el expediente se enunció la no exclusión del video con el argumento que la transcripción presentada por el quejoso fue cotejada por el video aportado por el señor RAFAEL NIETO, concluyendo que su contenido correspondía de manera idéntica al aportado por el autor del registro fílmico, cuando la misma Delegada había manifestado que el video presentado por el quejoso carecía de audio (folio 18 cuaderno principal), quedando un interrogante sobre tal afirmación.

La defensa replicó que la tesis del a quo donde se señala que el autor aportó copia de la filmación y que, además, con los testimonios de los señores Andrea Rodríguez, José Luis Yara y Guillermo Becerra evidenciaban la autenticidad del video y no requerían protocolos técnicos y científicos, no tiene sustento jurídico ni soporte legal, ya que éstos no son producto del arbitrio de los funcionarios con facultades disciplinarias, por el contrario responde a una evolución legal y jurisprudencial con el fin de garantizar las etapas procesales y los derechos fundamentales del investigado y, por tanto, con la no exclusión se violaron los derechos fundamentales señalados en los artículos 1, 13, 15, 16, 29 de la Carta Política.    

Cronología de la manipulación del video

Refirió el relato del señor RAFAEL NIETO ante la Oficina de Control Disciplinario Interno de CORTOLIMA y la denuncia penal presentada ante la Fiscalía General de la Nación sobre las circunstancias modales como fue manipulado el video desde la fecha de grabación hasta la fecha de entrega a las autoridades, resaltando que el video original fue borrado de la fuente de grabación –celular- y entregado en una memoria USB.

Aclaró la defensa que los hechos narrados por quien manifiesta ser el autor del video dejan muchos interrogantes, negándose veracidad a la afirmación de la Delegada de que el video original fue allegado al proceso y se afirmó que la autoridad disciplinaria no podía asegurar que este no hubiere sufrido modificación porque fue manipulado por terceros sin presencia del señor RAFAEL NIETO y por ello resulta contrario a la evidencia probatoria afirmar que no fue editado por el hecho que hubiera sido entregado por quien presuntamente lo grabó.

No se estableció la fecha de los hechos

Se indicó por la defensa que la Delegada no logró establecer la fecha exacta de la reunión en que supuestamente fue grabado el video y ante la duda generada que antecede a la presunta infracción del deber funcional, no se puede convalidar la autenticidad del registro fílmico, aclarando que lo anterior se evidencia en el auto del 8 de abril de 2016 donde se relacionó como prueba la declaración testimonial de la señora Andrea Rodríguez Montoya quien se encontraba presente en la reunión llevada a cabo el 31 de agosto de 2015, en la oficina del implicado HUEPA BRIÑEZ y de la cual surgió el video grabado por el señor NIETO.

Manifestó el defensor que no se puede renunciar al procedimiento ordinario so pretexto de que están dados los requisitos sustanciales para adelantar el procedimiento verbal sin que se tenga certeza sobre la fecha de los hechos en que fue grabada la prueba que fundamentó la decisión de instancia, y llama la atención en el sentido que en el fallo se expresó que la grabación data del 21 de agosto de 2015, y el material probatorio que se había solicitado para establecer la presunta falta está referida a la reunión del 31 de agosto de 2015 y fue en esa dirección que se encaminó la investigación  para adelantar el procedimiento verbal.

Se afirmó que las declaraciones obrantes al proceso dan fe de las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar, siendo excluidas de contexto para validar deficiencias probatorias; el señor Guillermo Becerra manifestó que la reunión fue entre el 18 y el 20 de agosto, el señor José Luis Yara declaró que el video correspondía a una reunión de la FAO un viernes de agosto, la señora Andrea Rodríguez Montoya expuso que fue a finales de agosto y el señor Rafael Nieto declaró sobre hechos ocurridos el 31 de agosto en la oficina de la Subdirección.

El defensor, ante la falta de certeza referida, se interrogó sobre cómo se estableció la fecha en que fue grabado el video y argumentó que simplemente se transcribieron apartes de las declaraciones para establecer que estuvieron presentes en una reunión.

Cadena de custodia

Sostuvo la defensa que no fue un requerimiento caprichoso el haber solicitado la práctica de pruebas técnicas para establecer la autenticidad del video, por cuanto está demostrado que tanto el presentado con la queja como los que se desprendieron de éste fueron objeto de maniobras ilegales que tenían como fin vengarse del disciplinado, y reiteró su exclusión del debate probatorio porque no se aseguró la cadena de custodia.

Complementó expresando que a pesar de haber solicitado el apoyo técnico a la Fiscalía General de la Nación, la autoridad disciplinaria omitió incorporar cualquier análisis de esa clase que evitara la contaminación de la prueba y sirviera de fundamento de la decisión, careciendo de soporte legal motivarla sobre un “cotejo”, sin soporte probatorio y conceptual jurídico que hubiere permitido ejercer los derechos de defensa y contradicción.      

Indebida apreciación de testimonios     

Respecto de los testimonios rendidos por los señores Guillermo Becerra Encinales, José Luis Yara, Andrea Rodríguez Montoya y Yaneth Olaya Labrador respecto de la autenticidad del video, el defensor negó la valoración conforme a las reglas de la sana crítica y calificó las declaraciones como contradictorias con lo manifestado en el fallo de instancia.

Violación de derechos fundamentales

La defensa no compartió el pronunciamiento del a quo en el sentido que con el video no se violó la intimidad del disciplinado, en razón que ello es desconocer la jurisprudencia que ha definido el concepto de este derecho fundamental por la honorable Corte Constitucional en sentencia T-233 de 2007, expresando que la recolección de la voz o la imagen de una persona que se genera dentro de un espacio privado vulnera el derecho a la intimidad personal si el registro de las mismas no contó con el consentimiento del gravado u orden de autoridad competente y en ese mismo sentido citó el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia con radicación 9599 del 22 de octubre de 1996.

Derechos fundamentales protegidos en el orden internacional

Afirmó el señor defensor que el derecho a la intimidad adquiere connotación en el orden interno en los artículos 93 y 94 de la Constitución Política y se puede referenciar en la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en el artículo 12 y el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado el 16 de diciembre de 1996.

Comportamiento

Se señaló por el defensor que el fallo de instancia perfiló reproches afirmando que el investigado utilizó el cargo como medio de presión para favorecer campañas políticas y para presionar a los funcionarios de la entidad para acompañarlos en actos en favor de candidatos de la región, haciendo alusión a que la Delegada motivó la decisión en un video ilegal e ilícito y que las declaraciones descritas en el fallo no demuestran la existencia de presión, coacción o amenaza para votar y/o participar en la campaña de un candidato y lo observado tan solo son deducciones a que se llegó por cuanto no existe señalamiento directo de contratistas o funcionarios de CORTOLIMA.     

Violación de las formas propias del juicio.

Se indicó que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 señala las causales para aplicar el procedimiento verbal, norma infringida por el juez disciplinario dado que se desconoció la norma en razón que fueron citadas como infringidas las faltas tipificadas en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y dicho procedimiento no era aplicable para el numeral 40.

Finalmente sobre la gravedad de la falta y la culpabilidad se aseguró por la defensa que no se acopló con el marco legal de los hechos conforme fueron probados en el proceso; sobre la ilicitud sustancial expresó que no basta la realización de una conducta que implique la afectación sustancial de deberes funcionales sino se requiere verificar la inexistencia de situaciones que conforme al ordenamiento jurídico justifiquen la realización de un hecho típico y antijurídico aludiendo a la valoración de pruebas ilegales e ilícitas que no corresponden a la realidad; y se impuso sanción con una prueba nula de pleno derecho quebrantando el artículo 29 de la Constitución Política.

Y, ante la evidente violación del principio de congruencia pues la estipulación probatoria no guardó congruencia fáctica entre el auto que cita a audiencia pública y el fallo disciplinario de primera instancia que condenó por fuera de la realidad fáctico - jurídica, solicitó la revocatoria del fallo proferido el 10 de mayo de 2016, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.   

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1 Competencia

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido el 10 de mayo de 2016, dentro del proceso verbal adelantado por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, con fundamento en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con los artículos 171 y 180 inciso 4 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, que faculta para revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, ya que el recurso de apelación fue presentado en forma oportuna, es decir, en la respectiva audiencia del proceso verbal.

En consecuencia, esta colegiatura tiene la competencia para conocer y fallar en segunda instancia el presente proceso disciplinario adelantado en contra del señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA.

7.2 Análisis sobre la nulidad.

El señor defensor alegó la nulida del video por considerarla como elemento de prueba contaminado, grabado sin autorización del investigado que genera su ilicitud, de donde se infiere una probable existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.

En el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 se señalan de manera taxativa las causales de nulidad y en el parágraf del mismo se indica el rigor de los principios que orientan la declaratoria de nulidad en lo procesal penal para su aplicación en sede disciplinaria. Además de las causales legales existentes existen otras de rango superior o de carácter constitucional que operan en forma directa por la fuerza normativa de la Constitución Política, tales como algunos referentes a la afectación de las pruebas por su obtención ilícita.

Conforme con esa disposición los principios que rigen las nulidades en materia disciplinaria son en su orden legal: instrumentalidad de las formas; principio de trascendencia; principio de protección; principio de convalidación; principio de naturaleza residual; principio de la necesidad y procedencia de la prueba; y, principio de taxatividad.

Para efectos del presente análisis interesa el principio de trascendencia, el que más sirve de fundamento en la declaratoria de nulidad ya que la Ley determina que esta procede siempre que la irregularidad sustancial afecte las garantías de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales de la instrucción o el fundamento.   

Este principio desde su configuración legal impone estas dos situaciones enunciadas y en la segunda, vale decir, la afectación de las bases esenciales del proceso, lo que se protege es la misma validez del proceso, formas, estructura, su legalidad material y si como consecuencia de la afectación de estas se compromete el derecho de un sujeto procesal, más procedente será la nulidad.

Sobre esta segunda alternativa, violación al debido proceso, la Corte Suprema de Justici señaló:

[L]a alegación por la supuesta violación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración fehaciente de irregularidades sustanciales que efectivamente menoscaben la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, lo cual implica para el censor, como de antaño lo tiene establecido la doctrina de la Corte: a) Identificar el acto irregular; b) Concretar de qué manera una tal irregularidad afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; c) Explicar por qué es irreparable el daño; y, d) Señalar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.   

La Corte Suprema de Justicia en relación con el principio en comento en su jurisprudencia es reiterativa para la declaratoria de la nulidad exigir, tanto en relación con la afectación de garantías de los sujetos procesales, como en lo concerniente a la violación al debido proceso la demostración por parte del peticionario de la trascendencia sustancial del vicio y la causación de un perjuicio para un sujeto procesal.  

7.3 La decisión sobre la licitud del video grabado por el señor Rafael Nieto.

La Sala Disciplinaria efectuará el respectivo análisis jurídico para establecer si el video o registro fílmico grabado por el señor Rafael Nieto, donde interviene el señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, prueba fundamental en la presente investigación disciplinaria es ilícito e ilegal declarando la nulidad si a ello hubiere lugar, confrontando las razones planteadas por la defensa en el recurso de apelación y los alegatos de conclusión.

Para tal efecto, se analizarán: (i) la línea doctrinal de la Sala Disciplinaria sobre la licitud de registros fílmicos con connotación disciplinaria y (ii) las circunstancias del caso concreto para determinar su legalidad.

7.3.1 Los registros fílmicos (videos) como prueba en materia disciplinaria.

La Sala Disciplinari definió línea doctrinal amparada con jurisprudencia del Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional sobre comunicaciones o imágenes privadas de otras personas que sin existir orden de autoridad judicial competente o autorización de la persona que está siendo grabada o captada, pueden ser admitidas en un proceso, en razón que bajo ciertas circunstancias no afectan el derecho a la intimidad consagrado como derecho fundamental en el artículo 15 de la Carta Política o, incluso, que afectándolo existen otros derechos o intereses superiores que prevalecen sobre aquel.

En tal virtud esta colegiatura señaló los criterios sobre las excepciones a la regla de ilicitud de las grabaciones efectuadas sin tales requisitos desarrollados por la jurisprudencia pacífica de las Altas Cortes, y que pueden ser igualmente válidas en un proceso disciplinario, resumiéndolos así:

Sobre el principio de licitud de la prueba consistente en que «quien realice la grabación haya participado en la comunicación documentada y sea víctima de la conducta presuntamente punible» debe ser entendido en el derecho disciplinario en aquellas situaciones en donde la persona que graba es un legítimo receptor de la información recibida por su interlocutor.

Que son tres conceptos que acumulados permiten la licitud de estos medios: «a. La condición de receptor legítimo, que es la persona que graba, capta las imágenes o permite la grabación de lo que se le está informando; b. En ningún caso la persona que graba o que autoriza a que se grabe puede ser un tercero ajeno a la conversación; y c. Que lo grabado o filmado tenga como hipótesis la posible realización de una falta disciplinaria».

En referencia al derecho a la intimidad de las personas, igualmente protegidas en el derecho disciplinario, se enfatizó que en ningún momento se podría autorizar la captación o grabación de aquellos aspectos íntimos de la persona, tendientes a su personalidad, religión, sexualidad o formas de pensar, advirtiendo la Sala que un criterio idóneo a tener en cuenta para analizar qué puede ser conocido o no por determinadas personas será la libre voluntad o disposición del emisor para que sus informaciones sean reveladas.

En virtud del criterio de licitud consistente en que «las grabaciones deben ser realizadas por la víctima de una conducta punible o con su aquiescencia y que este tenga por objeto pre constituir la prueba del delito» la Sala consideró que se debe entender que la persona autorizada a grabar tendrá que tener la condición de receptor legítimo de la información, quien también podrá autorizar a un tercero para que lo haga; y de otra parte, una de las finalidades de la persona que graba o la que autoriza a hacerlo es que esa grabación tenga como propósito pre constituir prueba de la posible ocurrencia de una falta disciplinaria.

En punto del juicio de ponderación entre los derechos e intereses en disputa en el campo del derecho disciplinario, la Sala advirtió que siempre que se hagan grabaciones o captaciones de imágenes de los servidores públicos entrarán en conflicto el derecho a la intimidad y otros derechos como el de la información y por ello se estimó acertado analizar en principio si lo registrado en las grabaciones afecta la intimidad del servidor público en términos de su órbita reservada, la cual debe estar a salvo del poder de intervención del Estado, conforme a la jurisprudencia constitucional. De lo contrario si lo registrado no contiene la hipótesis de una presunta falta disciplinaria, al derecho disciplinario le serán totalmente ajenas dichas grabaciones o registros.

Igual, estimó acertado el criterio de la disponibilidad de la información a cargo de su titular, concretamente en si este desea que sea divulgada a cierto número de personas, asumiendo los riesgos que sus afirmaciones impliquen de cara al cumplimiento de los deberes funcionales que el cargo público le impone, y en particular en el caso que se analizó, si un servidor público es sorprendido haciendo actos de proselitismo e indebida participación en política, ello no hará parte de su esfera personal, como para pregonar una eventual intromisión a su intimidad, encontrando una forma correcta de ponderar el derecho a la intimidad frente al interés general que tiene cada persona dentro de una sociedad a que los servidores públicos se comporten conforme a los deberes que el cargo les impone, afirmando que a esto se debe circunscribir el concepto del «desdibujamiento» de la intimidad de las personas con proyección pública expuesto por la jurisprudencia.

Se estimó necesario señalar como válida la consideración de que si el registro fílmico o las grabaciones contienen la hipótesis de la posible realización de una falta disciplinaria y se cumplen los demás requisitos ya referidos, indefectiblemente tendrán que estimarme como lícitos dichos medios de prueba con vocación de poder demostrarse, desde luego, conductas con connotación disciplinaria.

Corolario, «la Sala Disciplinaria estima que las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, sin que exista orden emanada de autoridad judicial competente o autorización de la persona que está siendo grabada o captada, pueden ser admitidas en un proceso disciplinario, considerándose lícitos dichos medios probatorios, siempre y cuando la situación en cada caso se ajuste a los criterios atrás señalados, los cuales tienen sustento en la doctrina y jurisprudencia de los principales organismos judiciales de cierre, los que, a pesar de haber estado relacionados con conductas punibles, pueden y deben igualmente tener aplicación en el campo del derecho disciplinario».

7.3.2 Características del registro fílmico gravado en el presente caso por el señor Rafael Nieto.

El contenido del registro fílmico grabado el 21 de agosto de 2015 por el señor Rafael Niet en la oficina del Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, prueba fundamental en el caso sub examine, acreditó la presencia del funcionario Guillermo Becerra y los contratistas, Andrea Rodríguez y José Luis Yara en una reunión de carácter laboral donde el investigado señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ invitó a que asistieran y convocaran a reuniones en beneficio de la causa política del señor Mauricio Jaramillo a la Gobernación del Tolima y a que realizaran un aporte de 15.000 pesos para una reunión que se efectuaría el 27 (sic).

Para la Sala lo que se grabó conforme a las afirmaciones captadas en el video, sugirieron en principio una presunta indebida participación en política, ello en virtud de las declaraciones de los asistentes Andrea Rodrígue, José Luis Yar y Guillermo Becerr, quienes reconocieron su presencia, identificaron la grabación y no reprocharon modificación o edición de la filmación.

En ese contexto fáctico resulta válido afirmar que el señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ si bien no autorizó la grabación, lo que demuestra el video es que las afirmaciones del investigado subdirector de Desarrollo Ambiental de CORTOLIMA no hacían parte de su esfera privada, no hay evidencia de que con la información suministrada por él haya habido una intromisión indebida en lo que debe y puede ser parte de su derecho a la intimidad; además, que la información quería ser conocida por los asistentes a la reunión efectuada en una dependencia oficial, sin que pudiera concluirse que lo informado tenía como finalidad la reserva de parte de los receptores.

En esa misma línea doctrinal y jurisprudencial de la Sala, se reitera que el contenido del video no afectó el derecho a la intimidad, en primer lugar porque dicho registro se efectuó con ocasión de la reunión laboral del 21 de agosto de 2015, y en segundo lugar porque el contratista Rafael Nieto, quien fue su autor, ingresó sorpresivamente al lugar, grabó en su celular las afirmaciones del investigado, que sin lugar a dudas derivaba en una posible conducta irregular con connotación de carácter disciplinario, con posible infracción del deber funcional, lo que califica de lícito dicho medio probatorio.

Ante la objeción presentada por el abogado defensor respecto de tal pronunciamiento sobre el derecho fundamental a la intimidad, afirmando que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional T-233 de 200, la Sala en su oportunidad aclaró que en dicha sentencia se refirió una cuestión fáctica totalmente diferente a la que aquí se investiga, pues aquel caso consistió en la grabación de una reunión privada entre dos personas, ocurrida en un recinto privado a puerta cerrada (concretamente, en la oficina de una casa de una urbanización de la ciudad de Yopal, Casanare), situación en la que además de no haber víctima se presentó una especie de «celada» o «trampa» que algunos sujetos con vínculos con grupos paramilitares le prepararon a la persona que finalmente fue grabada sin su consentimiento.

Sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con radicación 959 del 22 de octubre de 199, se indicó que entre las pruebas ilícitas reconocidas se encontraban las grabaciones realizadas sobre comunicaciones o imágenes privadas de otras personas sin que exista orden emanada de autoridad competente, que para el caso en estudio era una situación diferente a la que fue analizada en su oportunidad.      

En ese orden insistió la Sala en lo expresado por el a quo en el fallo de primera instancia al señalar al contratista Rafael Nieto como el autor del video y, por ende, tener la condición de receptor legítimo de la información que compartió con los asistentes, no se trataba de un tercero ajeno a la reunión por lo que forzoso es concluir que fue parte de la actividad y, que si bien lo hizo sin que los demás tuvieren conocimiento de ello, vale decir a “escondidas”, dicha prueba no se puede tildar de ilícita pues es apenas lógico que si así no se hiciere las personas que intervienen en ellas se abstendrían de seguir diciendo o haciendo lo que finalmente captan estos registros.

Lo expresado permite afirmar a esta colegiatura que si bien la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho y que ello es una presunción iure et de jure, en la presente actuación dadas las condiciones referidas en el expediente la prueba se reputa lícita.

La Sala Disciplinaria concluye que el video que obra en el presente expediente, donde participaron tres contratistas, un funcionario de la entidad y el Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, es una prueba lícita, por lo que es procedente efectuar su respectiva valoración probatoria, dado que se cumplen con los criterios que esta colegiatur definió como línea doctrinal amparada con jurisprudencia del Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional sobre comunicaciones o imágenes privadas de otras personas que sin existir orden de autoridad judicial competente o autorización de la persona que está siendo grabada o captada, pueden ser admitidas en un proceso, en razón a que bajo ciertas circunstancias no afectan el derecho a la intimidad consagrado como derecho fundamental en el artículo 15 de la Carta Política o, incluso, que afectándolo existen otros derechos o intereses superiores que prevalecen sobre aquel.

La Sala recuerda que el derecho disciplinario se ejerce sobre sus servidores para obtener el adecuado logro de sus fines, el buen funcionamiento de la administración pública y la defensa de su imagen y prestigi; sanciona el incumplimiento de sus decisione; busca la buena marcha de la gestión pública; garantiza sus fines y funcione; tiene una función preventiva y correctiva, pues al incurrir en falta disciplinaria se imponen ciertas sanciones en caso de demostrarse la correspondiente responsabilidad, para lo cual deben aplicarse normas sustanciales y procesales dentro del marco del debido proceso y el derecho de defens. El derecho disciplinario se ubica dentro del derecho público al corresponder a la categoría de la responsabilidad administrativa que se desarrolla dentro del ámbito de las relaciones especiales de sujeción, es decir, entre las personas y el Estado, a diferencia de otros poderes punitivo. La conducta disciplinaria debe ser calificada como típica, sustancialmente ilícita y culpable.

La Sala concluye que no hay lugar a decretar la nulidad de la presente actuación disciplinaria atendiendo lo señalado integralmente en el radicado en el IUS 2014-155228 respecto de la licitud del video.

7.4 De las demás objeciones presentadas por la defensa respecto de los argumentos del fallo sancionatorio

La Sala Disciplinaria efectuará el respectivo análisis fáctico y jurídico respecto de las pruebas allegadas diferentes al video ya analizado para establecer si existe responsabilidad disciplinaria en la presente actuación, confrontando las razones planteadas por la defensa en el recurso de apelación y los alegatos de conclusión a saber:

(i) El cargo formulado y las normas citadas como infringidas;

(ii) Formas propias del juicio;

(iii) Las consideraciones para determinar si el disciplinado es responsable, de conformidad con el análisis de los testimonios obrantes al plenario confrontados con las categorías que conforman la estructura de la responsabilidad disciplinaria.

7.4.1 Del cargo formulado al investigado.

En el auto de citación a audiencia se indicó:

Usted, JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, se le imputa, presuntamente, la utilización indebida de su cargo público para influir en el proceso electoral que tuvo ocurrencia en el mes de octubre de 2015, toda vez que estando en su oficina y en el desarrollo de una reunión laboral, les solicitó a los contratistas Andrea Rodríguez, José Luis Yara y Rafael Nieto y al funcionario Guillermo Andrés Becerra Encinales que pagaran la suma de 15.000 pesos para asistir a la reunión de campaña política del señor Mauricio Jaramillo Martínez candidato a la Gobernación del Tolima por los partidos liberal, de la U y Cambio Radical e incluso, los alienta para que organicen sus propias convocatorias ciudadanas y así sumar adeptos a la causa política a favor del mencionado aspirante.

Como normas presuntamente vulneradas le fueron imputadas las faltas gravísimas de los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y la probable omisión al deber contenido en el numeral 2º del artículo 34 ibídem, además de los artículos 6, 124, 127 y 209 de la Constitución Política de Colombia.

7.4.2 De las formas propias del juicio.

En referencia a la objeción presentada por el abogado defensor en razón que el artículo 175 del Código Disciplinario Único establece la aplicación para el procedimiento verbal para la falta disciplinaria tipificada en el artículo 48 numeral 39 y no era aplicable para la falta tipificada en el numeral 40, esta colegiatura aclara lo siguiente:

Si bien la procedencia del proceso disciplinario verbal regulada por los incisos 1o y 2o el artículo 175 del C.D.U., consagra cuatro supuestos de aplicación de tal procedimiento que no generan controversia para el presente estudio, la Sala abordará el análisis del inciso 3o en los siguientes términos:

La correcta hermeneútica del artículo 175 de la ley disciplinaria lleva a concluir que la aplicación del proceso verbal es procedente, además de los supuestos expuestos de los incisos 1o y 2o, cuando, en tratándose de faltas graves o gravísimas, al momento de valorar la posibilidad de apertura de investigación disciplinaria se encuentren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos: que esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (Ley 734 de 2002 art. 162).    

La correcta interpretación de esta norma consiste entonces que en los demás supuestos no previstos en los dos primeros incisos, es decir, cuando se proceda por una falta grave o por una falta gravísima diferente a las expresadas en el inciso 2o y no medie la situación de flagrancia o la confesión del disciplinado, en caso tal de estar dados los requisitos para proferir pliego de cargos ya en el mismo instante de valorar la viabilidad de apertura de investigación, es procedente adelantar el proceso disciplinario por la vía del procedimiento verbal.  

Esta interpretación es consecuente con la filosofía que inspiró la consagración del procedimiento disciplinario verbal, en la Ley 734 de 2002, ya que la misma apuntó a la idea de establecer un procedimiento más expedito y breve, pero no por ello falto de garantías.

Igualmente, se aclara por esta colegiatura que el inciso 3o del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, es una disposición legal clara que establece: “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable”, si al momento de valorar la decisión de apertura de investigación están dados los requisitos para proferir pliego de cargos, procede la aplicación del procedimiento verbal. La expresión, “en todo caso” no admite interpretación diversa que en todos los procesos disciplinarios, cualquiera sea la naturaleza de la falta, procede la aplicación de dicho procedimiento si están dados los presupuestos para proferir pliego de cargos.     

7.4.3 Sobre la tipicidad de la conducta atribuida al señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ.

Corresponde a la Sala realizar un juicio de adecuación típica de la conducta para lo cual deberá tenerse en cuenta la definición de la falta disciplinaria contenida en el auto de citación a audiencia referida a los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Se procederá a:

(i) Efectuar el análisis del alcance y sentido de esta disposición, con apoyo de la jurisprudencia contenciosa sobre el tema.

(ii) Análisis de la conducta típica atribuida al disciplinado respecto de los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

(iii) Finalmente, se confrontarán las pruebas para verificar si la conducta atribuida al doctor JOSE ARMANDO HUEPA BRIÑEZ se adecua o no al tipo disciplinario contenido en los numerales 39 y 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

7.4.3.1 La jurisprudencia contenciosa-administrativ

 respecto de la subsunción típica de los numerales 39 y 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.  

En la providencia se Indicó que el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 establece que son faltas gravísimas, numeral «39: Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley» y numeral «40: Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista».

En términos del numeral 5 de la sentencia que calificó como «Segundo Vicio: Violación del principio de legalidad por insuficiencia jurídica del proceso de subsunción típica de la conducta del señor Salazar bajo las normas disciplinarias invocadas» y que interesa al caso sub examine, por tratarse de las mismas normas infringidas, la Sala resume los argumentos en los siguientes términos:

Se hizo referencia al proceso mínimo de subsunción típica que exigen las normas disciplinarias invocadas y en sentido estricto respecto del artículo 48 numerales 39 y 40 de Código Disciplinario Único, que por su importancia y trascendencia es necesario transcribirlo para mayor ilustración y comprensión; se resalta:

[C]on miras a efectuar la subsunción típica de la conducta del señor Salazar bajo estas normas, la Procuraduría General de la Nación debió haber seguido, como mínimo, el siguiente proceso de razonamiento técnico-jurídico, en este orden: (1) establecer en detalle y expresamente el alcance de cada uno de los componentes de las normas invocadas, a la luz de los criterios textual, sistemático y teleológico de interpretación y de acuerdo con la jurisprudencia relevante proveniente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y (2) establecer, a la luz de cada uno de los componentes normativos identificados en cada una de dichas normas, por qué la conducta probada de Alonso Salazar constituyó una violación de la ley, esto es, por qué sus actos encajaban bajo las definiciones legales de cada uno de dichos componentes normativos de los tipos disciplinarios invocados.

Para abundar en detalle, la Sala precisa que este proceso se debió haber traducido, cuando menos, en el siguiente desglose de los elementos normativos de cada uno de los tipos disciplinarios invocados, y en el siguiente orden lógico -que es obvio-:

5.2.1. Frente al artículo 48-39 del CDU, se debió definir como primera medida: (i) en qué consiste “utilizar el cargo”, (ii) en qué consisten las acciones de “participar en las actividades de los partidos políticos”, “participar en las actividades de los movimientos políticos”, y “participar en las controversias políticas”, teniendo en cuenta las definiciones legales y las interpretaciones jurisprudenciales de las nociones de “partido político”, “movimiento político” y “controversia política”; (iii) cuáles son los derechos de los servidores públicos previstos en la Constitución y en la ley que no pueden verse menoscabados por esta limitación y cuál es su alcance según la jurisprudencia.

Una vez establecidos tales componentes normativos, la Procuraduría debió haber examinado las pruebas obrantes en el expediente atinentes a la conducta del señor Salazar para determinar punto por punto si ellas indicaban que, efectivamente, (i) el señor Salazar había utilizado su cargo, (ii) para participar en las actividades de partidos o movimientos políticos o en controversias políticas, (iii) por fuera de los ámbitos constitucional y legalmente protegidos de ejercicio de sus derechos fundamentales.

5.2.2. Frente al artículo 48-40 del CDU, la Procuraduría debió haber definido (i) en qué consiste la “utilización del empleo”, (ii) en qué consiste la acción de “presionar”, (iii) quiénes están incluidos dentro de las nociones de “particulares” y de “subalternos”, (iv) en qué consiste la acción de “respaldar una causa política”, (v) en qué consiste la acción de “respaldar una campaña política”, y (vi) en qué consiste la acción de “influir en procesos electorales de carácter político partidista”, teniendo en cuenta las definiciones legales y las interpretaciones jurisprudenciales de los conceptos de “subalterno”, “causa política”, “campaña política” y “proceso electoral”.

Una vez determinado el alcance jurídico de estos conceptos, la Procuraduría debió haber procedido a examinar las pruebas relevantes y pertinentes para establecer, punto por punto, si el señor Salazar (i) había utilizado su empleo (ii) para presionar (iii) a particulares o subalternos (iv) a respaldar una causa política o una campaña política, o (v) para influir en (vi) procesos electorales de carácter político partidista.

5.2.3. Frente al artículo 38 de la Ley 996 de 2005, la Procuraduría debió haber definido en primer término (i) en qué consiste el acto de “difundir”, (ii) qué se entiende por “propaganda electoral”, (iii) qué se entiende por “partido político”, “agrupación política” o “movimiento político”, (iv) qué abarcan las nociones de “publicaciones”, “estaciones oficiales de televisión y de radio” y de “imprenta pública”, y (v) cuáles son las conductas autorizadas por la Ley de Garantías Electorales que constituyen una excepción a las prohibiciones en comento; todo ello teniendo en cuenta las definiciones legales y jurisprudenciales de los conceptos de “propaganda electoral”, “partido político”, “agrupación política”, “movimiento político”, “publicaciones”, “estaciones oficiales de televisión y de radio” e “imprenta pública”.

Establecidas tales definiciones, la Procuraduría debió haber procedido a estudiar las pruebas relevantes que pudieran demostrar, punto por punto, que el señor Salazar (i) difundió (ii) propaganda electoral (iii) a favor de un partido, agrupación o movimiento político (iv) a través de los medios proscritos -publicaciones, estaciones oficiales o la imprenta pública-, (v) sin estar amparado por alguna de las autorizaciones establecidas en la Ley de Garantías.

Además, la Procuraduría debió haber establecido de entrada una cuidadosa distinción entre el alcance de los tres tipos disciplinarios invocados, para evitar incurrir en una doble o triple sanción por la misma conducta, y en un error de subsunción típica.

En suma, atendiendo los postulados ut supra, entre otros aspectos analizados, se consideró que en el caso estudiado se intentó un desglose de los elementos normativos de los dos tipos disciplinarios cuya violación se invocaron contra el disciplinado, a saber, los artículos 48-39 y 48-40 del C.D.U.; pero se hizo en forma parcial y no con el propósito de interpretar estas normas en su integridad con miras a determinar la tipicidad de la conducta, sino para efectos de diferenciarlas mutuamente por algunos de sus elementos, y proceder a atribuirle la comisión de un concurso de faltas disciplinarias compuesto por ambos tipos.

Que en ese sentido, observó el Consejo de Estado, se quedaron por fuera del proceso de desglose normativo de los tipos disciplinarios varios de los componentes cruciales que los configuran; y que de manera infundada se indicó que en la conducta del investigado sí se verificaron precisamente esos elementos, previstos en los componentes normativos aludidos que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría se abstuvo de interpretar, constituyendo con ello falsa motivación jurídica e inconsistencia lógica en el fallo sancionatorio.

Además, adicionó la jurisprudencia que la interpretación que sí se hizo de algunos de los componentes normativos de estos tipos no es sustantiva, y no se sustentó por parte de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría en fuente de Derecho, sino en argumentos especulativos.

También se afirmó en la decisión que desde el punto de vista de su consistencia lógica, este esbozo de subsunción típica de la Sala Disciplinaria también comportó dificultades ya que la argumentación estuvo compuesta principalmente por conclusiones en las que se afirmó que se configuró la conducta prevista en los dos tipos disciplinarios invocados, sin explicar por qué, simplemente dándolo por hecho.

Los razonamientos expuestos bastaron para que el Consejo de Estado concluyera que en la decisión de las dos instancias se incurrió en una violación del principio de legalidad que debe regir el ejercicio de la potestad disciplinaria, ya que en primera instancia se omitió el proceso de subsunción típica de la conducta investigada bajo las normas disciplinarias invocadas para sancionarlo, y en segunda instancia este proceso de subsunción típica se esbozó, pero con problemas jurídicos que le hacen contrario a Derecho.

Además se expresó que ante la inexistencia de relación lógica entre la argumentación y el contenido normativo de los tipos disciplinarios que se le imputaron al disciplinado, alrededor de los cuales debió haber girado el debate en su integridad; los artículos 48-39 y 48-40 del C.D.U. no aludieron al carácter irresistible de las presiones de orden público electoral, ni al carácter de única alternativa de las denuncias públicas de violación de la ley penal, sino a otros elementos diferentes. En ese punto se recordó que, según la jurisprudencia, la congruencia de los actos administrativos que culminan un proceso disciplinario y lo resuelven de fondo es una de las garantías constitutivas del derecho fundamental al debido proces.

Son de vital importancia para el presente análisis los términos en que se configuró la violación del principio de legalidad, por la ausencia de un proceso correcto de subsunción típica en el caso concreto analizado por el Consejo de Estado, en virtud que a continuación se analizara bajo dicha egida la conducta sub examine.

7.4.3.2 La conducta atribuida al señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ respecto de la descripción típica de los numerales 39 y 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Corresponde a la Sala determinar si conforme a las pruebas que obran en el expediente, el juicio de tipicidad efectuado en el fallo de primera instancia por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa tiene el grado de certeza que se requiere para poder analizar las demás categorías que estructuran la responsabilidad disciplinaria.

En ese contexto, en el fallo sancionatorio se expresó que las faltas disciplinarias que fueron imputadas al investigado señalaban las situaciones fácticas que dieron origen a su comisión, y desagregando los tipos atribuidos, el comportamiento derivó en las siguientes conductas: «i) participar en las actividades de los partidos políticos y movimientos políticos, ii) presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa política o campaña política e iii) influir en procesos electorales de carácter político partidista», modalidades, que tuvieron en común la utilización del cargo o empleo público.

Si bien el a quo refirió la desagregación de las normas invocadas como infringidas, se quedó en el enunciado, no estableció expresamente el alcance de cada uno de sus componentes de acuerdo con la jurisprudencia relevante proveniente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que exige establecer tales componentes normativos identificados en cada una de las normas, para pregonar por qué la conducta del investigado JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ constituyó una violación de la ley, esto es, por qué sus actos encajaban bajo las definiciones legales de cada uno de dichos componentes normativos de los tipos disciplinarios invocados como infringidos.      

En efecto, el competente disciplinario se limitó a afirmar que el sentido del numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, fue el abuso del servidor público que «usó el empleo» como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada «causa o campaña partidista», significando la parcialidad del aparato estatal en el proceso político y el menoscabo del bien general, derivado de la exigencia a las personas que se encontraban en el despacho de la suma de $15.000 para asistir a la reunión política en el restaurante El Pulpo.

Atendiendo el postulado jurisprudencial y en referencia a la norma en concreto, la Sala advierte que no se definió en qué consistió “utilizar el cargo”, en qué consistieron las acciones de “participar en las actividades de los partidos políticos”, “participar en las actividades de los movimientos políticos”, y “participar en las controversias políticas”, componentes normativos del numeral 39 del artículo 48, necesarios para la configuración de la falta, por tanto no es posible efectuar la subsunción típica de la conducta del señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ para demostrar la falta disciplinaria.  

Por el contrario, la decisión de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa fundó el desconocimiento normativo en el abuso del “uso del empleo” como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una “causa” o “campaña política”, elementos normativos ajenos a la descripción del tipo disciplinario y, que en gracia de discusión, tampoco definió en que consistieron esos dos elementos para ilustrar o probar el comportamiento que derivó en sanción.  

Por otra parte, se señaló el desconocimiento del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la presión a los contratistas ya que el no apoyar al candidato de predilección del disciplinado equivaldría a dejarlos sin trabajo, instándolos, además, a realizar sus propias convocatorias con el ánimo de influir en el proceso electoral y sumar votantes que apoyaran la causa política.

En similar sentido, no se definió en el fallo sancionatorio en qué consistió la “utilización del empleo”, en qué consistió la acción de “presionar”, quiénes estaban incluidos dentro de las nociones de “particulares” y de “subalternos”, en qué consistió la acción de “respaldar una causa política”, de “respaldar una campaña política”, y en qué consistió la acción de “influir en procesos electorales de carácter político partidista”, para demostrar los elementos normativos propios del tipo disciplinario y estructurar la responsabilidad subjetiva si a ello hubiere lugar.  

En breve pronunciamiento el a quo no argumentó el desconocimiento normativo en elementos propios del tipo disciplinario, aludió a presión a los contratistas, dejarlos sin trabajo y sumar votantes a la causa política, que como en el anterior análisis impidió efectuar la subsunción típica de la conducta del señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, en los términos del numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.      

Por lo expuesto, para la Sala resulta evidente que se llevó a efecto una invocación enunciativa de las normas disciplinarias supuestamente aplicadas, sin que el censor de instancia se detuviera a examinar sus elementos constitutivos y sin aplicar tal descomposición analítica de los tipos disciplinarios a la conducta imputada, realizando una interpretación anti técnica, por falta de una lectura con criterio sistemático de interpretación como ordena el sistema jurídico vigente.

Lo anterior implicó una calificación subjetiva de la conducta material atribuida al disciplinado, ya que se concluyó que el acto investigado constituía una violación de los tipos disciplinarios invocados sin que éstos se hubiesen analizado para subsumir en sus diversos componentes la conducta del Subdirector Ambiental de Desarrollo Territorial de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA.

En los términos referidos para la Sala Disciplinaria los argumentos estudiados por el Consejo de Estado en la decisión ut supra aplican para el análisis del caso sub examine en virtud que no existió una debida subsunción típica de la conducta investigada.  

7.4.3.3 Las consideraciones para determinar si el disciplinado es responsable, de conformidad con el análisis de los testimonios obrantes al plenario confrontados con las categorías que conforman la estructura de la responsabilidad disciplinaria.

Bastaría con los argumentos expuestos para asumir la decisión que corresponde en derecho, pero la Sala considera oportuno realizar de manera suscinta un análisis integral de los testimonios de los contratistas Andrea Rodríguez Montoya, José Luis Yara, Rafael Nieto y del funcionario Guillermo Andrés Becerra Encinales, para tener certeza si efectivamente existió presión por parte del investigado sobre los testigos.   

En ese entorno fáctico-probatorio, respecto de la presunta presión en el sentido que se verían privados de su trabajo si no apoyaban al candidato a la gobernación del Tolima referido en el cargo, constituyendo ese comportamiento en términos del fallo de instancia la vulneración del numeral 40 del artículo 48 del C.D.U., observa la Sala que no existe elemento de juicio probatorio que acredite tal hecho con las declaraciones enunciadas.

En efecto, la señora Andrea Rodríguez Montoya expresó: «“[e]l Dr. José Armando Huepa hizo unos comentarios sin ser a manera de presión ni nada por el estilo acerca de una reunión que él había sostenido en días pasados….no tengo conocimiento cual fue el motivo por el cual el señor Nieto ingresó a la subdirección, yo cuando lo vi fue entrando lógicamente autorizado por la secretaria del doctor Huepa, este interrumpió la reunión de la FAO ya que arrastró una silla se sentó junto a nosotros, quien propuso un nuevo tema relacionado con unas reuniones con fines políticos que él iba a llevar a cabo, habló de una reunión en Fresno y otra en la ciudad de Ibagué incitando deliberadamente a los demás a hablar de política con el interés y fin de interrogar y hacer que los demás entráramos en ese tema, que finalmente quedó plasmado en el video».

José Luis Yara Acosta indicó: «[p]úes eso se dio por parte de esas dos personas tanto del doctor Huepa como Nieto, hablando ellos dos pero nosotros estábamos ahí sin intervenir en lo que estaban hablando ellos. Esa reunión era de trabajo, pero al momento de ingresar Rafael se pasó a una charla que no era el tema de la reunión y nosotros no éramos participes aunque estuviéramos en la subdirección, por eso yo no aparezco hablando en el video»

Rafael Nieto manifestó ser el autor del video y que desconocía que para la fecha en que se grabó existiera una reunión en la oficina de la subdirección de Desarrollo Ambiental, y que su presencia obedeció a informar al doctor HUEPA de sus actividades realizadas como contratista desconociendo que en ese momento se hallaba con las tres personas, y lo que quiso fue efectuarle una broma sobre lo conversado.

Por último, aunque el señor Guillermo Andrés Becerra Encinales no era contratista, sí funcionario de CORTOLIMA, sobre el hecho interrogado respecto de si el ingeniero JOSÉ ARMANDO HUEPA lo presionó para acompañar algún candidato respondió «[N]unca él antes me presionó por ningún candidato».

Sobre este particular, la Sala quiere destacar que la conducta descrita en el numeral 40 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, no consiste exclusivamente en que el servidor público haga esta clase de pedimentos. No obstante, como en el presente evento no existen otras situaciones fácticas que bien podrían configurarse en esta disposición, resulta determinante, para adoptar la decisión pertinente, afirmar que el señor Subdirector de Desarrollo Ambiental de CORTOLIMA no incurrió en la presión referida.

En efecto, el sólo pronunciamiento que realizó en la oficina en la época de marras y que se materializó en el pliego de cargos, pieza fundamental disciplinaria sobre la que se edifica la estructura dogmática de la culpabilidad disciplinaria, no vacía de contenido el elemento probatorio fundamental para acreditar el comportamiento irregular por el que se vinculó al proceso al disciplinado.     

El cargo atribuido al investigado consistió en solicitar a los contratistas Andrea Rodríguez, José Luis Yara y Rafael Nieto y al funcionario Guillermo Andrés Becerra Encinales que pagaran la suma de 15.000 pesos para asistir a la reunión de campaña política del señor Mauricio Jaramillo Martínez candidato a la gobernación del Tolima, y con la actividad probatoria no se logró probar que efectivamente existiera la debida presión para tal fin.    

Ahora, de otra parte, revisado el registro fílmico sobre la intervención del señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA y cotejada con la versión de los testigos en el caso que nos convoca, no puede afirmarse que el mismo tuviera origen en una reunión de carácter político. Está demostrado que se trataba de una reunión de carácter laboral lo que permite concluir que no tenía como finalidad una causa partidista con fines electorales.

Tampoco está demostrado que con los medios de prueba allegados que se configure comportamiento irregular derivado del uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña que implicara la parcialidad del aparato estatal en el proceso político o en el menoscabo del bien general de la colectividad, privilegiando indebidamente intereses de partidos y grupos políticos.

Conforme a las anteriores consideraciones y encontrando razonables los argumentos que la defensa hizo sobre estos precisos aspectos, no existen elementos probatorios suficientes que permitan en grado de certeza deducir que el señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ haya utilizado su cargo de subdirector para influir en el proceso electoral que tuvo ocurrencia en el mes de octubre de 2015, solicitando a los contratistas Andrea Rodríguez, José Luis Yara y Rafael Nieto y al funcionario Guillermo Andrés Becerra Encinales que pagaran la suma de 15.000 pesos para asistir a la reunión de campaña política del señor Mauricio Jaramillo Martínez candidato a la Gobernación del Tolima por los partidos liberal, de la U y Cambio Radical.

La Sala acoge en su integridad las razones de exculpación presentadas por el abogado defensor quien sustentó la tesis de la indebida apreciación de testimonios para concluir sobre la inexistencia respecto de la demostración de los elementos constitutivos del tipo disciplinario ni de la certeza de la responsabilidad disciplinaria.

En este contexto la Sala Disciplinaria no estima necesario analizar los demás argumentos expuestos por el señor abogado defensor, referidos a las categorías dogmáticas de la ilicitud sustancial de la conducta y los criterios de graduación de la sanción, por lo cual, lo procedente será declarar desvirtuado el cargo formulado y, como consecuencia de ello, absolver de responsabilidad disciplinaria al doctor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ, en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

8  RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la nulidad por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo proferido el 10 de mayo de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa contra el señor JOSÉ ARMANDO HUEPA BRIÑEZ identificado con cédula de ciudadanía no 93.355.747 en su condición de Subdirector de Desarrollo Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Tolima CORTOLIMA, por medio del cual lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado, imponiéndole sanción disciplinaria consistente en DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS, y en su lugar ABSOLVERLO de responsabilidad disciplinaria conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR, por intermedio de la secretaría de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el contenido de la decisión de revocar el fallo de primera instancia al investigado, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: INFORMAR, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

QUINTO: DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y anotaciones correspondientes.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Ex. 161–6483 (IUS 2015 –329365/IUC-2015-787-801283)

ACC/Henlop

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] Folios 1 a 11, 12 CD cuaderno principal

[2] Folios 14 y 16 cuaderno principal

[3] Folio 136 cuaderno principal

[4] Folio 73 cuaderno principal

[5] Folio 102 cuaderno principal

[6] Folio 239 cuaderno principal

[7] Folios 296 a 303 cuaderno principal

[8] Folios 319 y 320 cuaderno principal

[9] Folio 348 cuaderno principal

[10] Folios 321 a 328 cuaderno principal

[11] Folios CD 348 y 350 cuaderno principal

[12] Folios 351 a 365 cuaderno principal

[13] Folios 367 a 384 Audiencia DVD folio 386 cuaderno principal

[14] Folio 392 cuaderno principal

[15] Folio 395 cuaderno principal

[16] Folios 400 a 434 cuaderno principal

[17] Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicados números 17714 y 41790

[18] Si bien el abogado defensor en el recurso de apelación presentado contra el fallo sancionatorio de primera instancia no expresó de manera taxativa la causal de nulidad del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, la Sala entiende que es la referida en la causal 3: “la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, ello en virtud que tanto en los argumentos de apelación como a lo extenso de los alegatos de conclusión el tema central de objeción estuvo referido a la presunta ilicitud e ilegalidad del registro fílmico que originó la investigación disciplinaria y que la defensa agrupó en los subtítulos (i) violación del derecho de defensa y contradicción, (ii) valoración de pruebas inexistentes, (iii) valoración de pruebas ilícitas, (iv) ilegalidad en la producción de la prueba, (v) decisión de no exclusión, (vi) cronología de la manipulación del video, (vii) no se estableció fecha de los hechos, (viii) cadena de custodia (ix) violación de derechos fundamentales.

[19] El parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, señala: “Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a éste procedimiento”. La remisión debe efectuarse respecto a los principios que fija la Ley 600 de 2000 en el artículo 310, más compatible con el régimen disciplinario y en atención a la Directiva 006 del 8 de abril de 2005 del señor Procurador General de la Nación.

[20] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal, auto casación 23-03-2006. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez y Alfredo Gómez Quintero.

[21] Confrontar decisión del 2 de febrero de 2015 dentro del IUS 2014-1555228.

[22] Folios 48 a 53 cuaderno anexo

[23] Folios 26 a 28 cuaderno anexo

[24] Folios 37 a 39 cuaderno anexo

[25] Folios 33 a 36 cuaderno anexo

[26] Confrontar fallo de segunda instancia Sala Disciplinaria, 2 de febrero de 2015.

IUS 2014-1555228

[27] La sentencia de única instancia del 22 de octubre de 1996, responde a la Radicación 95 79 M.P. Fernando Arboleda Ripoll. De manera equivocada la defensa la cita como 9599.

[28] Confrontar fallo de segunda instancia Sala Disciplinaria, 2 de febrero de 2015. IUS 2014-1555228

[29] Confrontar decisión del 2 de febrero de 2015 dentro del IUS 2014-1555228.

[30] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-948/02 y C- 1265/05.

[31] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-125 del 18 de febrero de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[32] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-252 del 25 de marzo de 2003: M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-948- del 6 de noviembre de 2002.

[33] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1193 del 3 de diciembre de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería.

[34] GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho disciplinario. Universidad Externado de Colombia 3 ed. Bogotá, 2004. Pág. 194.

[35] Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-242 de 2010

El Procurador General de la Nación, buscando siempre avanzar hacia la aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros anteriores.. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002;  Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-1077 de 2002.

[36] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00117-00(0263-13), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[37] Corte Constitucional, sentencia C-013 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica).