CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA  DE CONSTITUCIONALIDAD

SENTENCIA C-450/03

(junio 3 de 2003)

Referencia: expedientes D-4234 y D-4238 acumulados.

Demanda de inconstitucionalidad contra el  artículo  157 de la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

Actores: Jairo Enrique Aparicio Castillo, Milton Armando Gómez Cardozo y Juan Manuel Mendoza Barraza, Rocío del Rosario Menco Escorcia y Porfirio Castillo Zamora.

Magistrado ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., tres (03) de junio de dos mil tres (2003).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad los ciudadanos Jairo Enrique Aparicio Castillo y Milton Armando Gómez Cardozo demandaron el artículo 157 de la Ley 734 de 2002. Los ciudadanos Juan Manuel Mendoza Barraza, Rocío del Rosario Menco Escorcia y Porfirio Castillo Zamora, también demandaron la misma norma. La Sala Plena de la Corte, en sesión del día 13 de agosto de 2002, resolvió acumular el expediente D-4238 al D-4234 para que fueran decididos en una sola sentencia.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA

El texto de la disposición demandada es el siguiente:

"LEY 734

Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

(…)

Artículo 157. Suspensión provisional. Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición.

Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado.

Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de las pruebas en que las sustente. Vencido dicho término, se decidirá dentro de los diez días siguientes.

Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.

Parágrafo. Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia."

III. LA DEMANDA

1. Los demandantes del expediente D-4234 solicitan a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artículo 157 de la Ley 134 de 2002  por ser violatorio de los artículos 1, 13, 53, 15 y 29 de la Constitución Política y, por vía del bloque de constitucionalidad, de los artículos 11, 12 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, de los artículos 14, 17 y 26, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del artículo 8 numeral 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos.  

Estiman los demandantes que la norma acusada desconoce el Estado social de derecho (artículo 1 de la C.P.), al violar derechos del investigado e imponerle "cargas como la de retirarse a favor de un mejor trámite de la investigación de los hechos". Consideran, además, que la suspensión provisional es innecesaria ya que las faltas graves y gravísimas que permitirían su adopción, son en su  mayoría de ejecución instantánea y que la norma es peligrosista  por  asumir una eventual componenda, interferencia en la investigación o una reiteración de la conducta. Para los accionantes, el principio de legalidad, implícito en el Estado de derecho significa que sólo se puede sancionar a un ciudadano por hechos previamente considerados como irregulares, lo que no ocurre en este caso.

En cuanto a la dignidad humana (artículo 1 de la C.P.)  manifiestan que ésta implica para el Estado la consagración de un deber ser especifico que regula las relaciones entre el Estado y los particulares. La norma acusada, desconoce este principio y lesiona los derechos del servidor público, pues su severidad   no se justifica ni siquiera para "salvaguardar la permanencia misma del estado, pues el ser humano es su fuente misma. Únicamente se justifica con la privación de algunos derechos una vez el Estado haya comprobado a través del principio de legalidad y el debido proceso que el ciudadano ha faltado con sus obligaciones o deberes para con la comunidad con la cual cohabita."

Sostienen que, en la etapa procesal preliminar se le estaría dando al servidor público un trato impropio e indigno pues con la sola querella se puede  suspender al servidor "asumiendo el Funcionario Investigador de esta forma la responsabilidad del indagado en forma objetiva, lo que contraría la misma ley en su art. 13, así mismo se le suspende el pago de su salario amenazando o lesionando su mínimo vital; es de resaltar que la ley en los artículos que regulan el supuesto legal, ninguno hace referencia, a excepción del reintegro del dinero dejado de percibir, a cuales serán las consecuencias si el investigado suspendido, sale absuelto de los cargos imputados."  

Estiman los accionantes que la norma acusada viola también el artículo 53 de la Carta Política en la medida en que el salario es un elemento de subsistencia para el trabajador y su familia y durante la suspensión provisional pueden dejar de percibir su remuneración hasta por el término de seis (6) meses, con lo cual se lesiona el mínimo vital del servidor público. Insisten en que el servidor público, por estar investigado no debe entenderse como responsable a priori, "que es lo que la norma está indicando al colocar al servidor público en estado de indefensión y hace que la entidad instructora del disciplinario que representa a los intereses del estado, haga mal uso de su posición dominante desconociendo los derechos al investigado lo que es un Abuso de Poder; ya que la misma ley y los principios constitucionales indican que estos derechos son irrenunciables y ahora menos podría el mismo estado limitarlos."

Consideran que el artículo 15 de la Carta Política, también es desconocido por la norma demandada puesto que viola el derecho al buen nombre. Manifiestan que "con la separación del cargo se expone al servidor a que su buena imagen, su representación externa, su individualidad, [pueda] ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros. [Así,] bajo el supuesto de una investigación más eficaz, se vulnera la imagen que, sobre una persona, en este caso, el servidor público, tienen la sociedad, los compañeros de trabajo y la familia. Por tanto, las consecuencias que con el sólo acto se producen en la persona, no se compadecen con los fines de la investigación disciplinaria, cual es la de velar por la eficiencia y eficacia de la función pública.".

Estiman los accionantes que  la norma en cuestión también viola el debido proceso (artículo 29 de la C.P) porque no se entiende cómo pudiendo la decisión ser "1) Destitución general  2) Suspensión 3) Multa 4) Amonestación escrita,(…) se le aplique al indagado o disciplinado la segunda sanción en gravedad tan sólo en la iniciación o transcurso de la investigación." Sanción que resulta aun más lesiva si se tiene en consideración lo prolongado del término de suspensión –éste puede ser de tres (3) hasta seis (6) meses, y en algunos casos,  consagrados en el artículo 156 de la misma ley, inclusive hasta de doce (12) meses- y que -según los accionantes- la etapa probatoria, en realidad, y como lo sabe cualquier profesional que haya sido investigado, dentro de una investigación judicial bien adelantada, no toma más de un (1) mes.

Añaden a su argumentación relativa a la violación del debido proceso, que éste incluye la presunción de inocencia y la norma demandada desconoce que "ninguna persona es culpable hasta no haber sido vencido en juicio [y ésta disposición somete a un inocente a un escarnio público con base en una] posibilidad, ni siquiera la certeza de interferir en el trámite de la investigación, peor aun no permitir su reincidencia o continuación (…)" Así, de acuerdo a los actores, con la norma se están sancionando hechos que ocurren únicamente en la mente del eventual investigador, a quien sólo se le exige visualizar la posibilidad de una eventual acción impropia del servidor.

Finalizan su escrito señalando que la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho a la presunción de inocencia en el artículo 11; la protección a la honra o a la reputación en el artículo 12; y el salario, como derecho que asegura al trabajador y la familia una existencia conforme a la dignidad humana, en el artículo 23, y que, éstos artículos deben respetarse  por estar integrados en el ordenamiento jurídico colombiano en virtud del bloque de constitucionalidad.

2. Los demandantes del expediente  D-4238 estiman que la norma demandada infringe los artículos 1, 4, 13, 15, 25, 29, 93, 125, y 215 de la Carta Política y el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, el cual se encuentra incorporado al ordenamiento colombiano por virtud de la ley.

Señalan que el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 quebranta flagrantemente las anteriores normas porque "en ningún momento cumple la verdadera función social del Estado de dar protección al Trabajo en condiciones dignas y justas, desconociendo disposiciones sustanciales y asistenciales que regulan la función pública, máxime cuando se trata de empleados respaldados por una estabilidad laboral relativa (carrera administrativa, carrera judicial), que requiere observancia cabal y plena del artículo 29 de la Constitución en armonía con el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos"

Consideran que el artículo 29 de la Constitución Política obliga al respeto del debido proceso en toda clase de actuaciones administrativas, lo que implica para todo investigado una garantía al derecho de defensa y contradicción y en especial, al principio constitucional de la presunción de inocencia. Respecto de esta presunción, sostienen que ésta sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades administrativas del Estado. Advierten que este derecho se viola cuando a la persona se le impone una sanción sin otorgársele la oportunidad para ser oída y ejercer plenamente su defensa. Manifiestan así mismo, que "las garantías materiales que protegen las libertades y derechos de la persona priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administración."y que si al procedimiento judicial se le aplican las reglas del debido proceso, a fortiori deben éstas extenderse a la actuación administrativa, en donde se presenta un riesgo de arbitrariedad más alto y por ende es "mayor la posibilidad de "manipular" mediante la instrumentación personificada el ejercicio del poder."

Subrayan los demandantes que "toda persona tiene derecho a que, antes de ser suspendida del cargo, se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. [Estiman que] la sola exigencia de una certificación secretarial o de la declaración de dos o más testigos presenciales para imponer la suspensión provisional del empleado investigado, prescindiendo de que éste pueda contradecir las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contraria al Estado Social y Democrático de Derecho y a la vigencia de un orden justo."  Sostiene que, en virtud de la prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (artículo 5), como el derecho al trabajo, la antigua situación de privilegio de la administración resulta desplazada y queda obligada a perseguir los fines esenciales del Estado, uno de  los cuales es precisamente la garantía de la eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (artículo 2).

Consideran que "el debido proceso impone la culminación de la investigación para tomar una decisión y no debe apresurarse la administración a proferir un acto de suspensión provisional que lleva consigo intrínseca y extrínsecamente el desconocimiento del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso integrado por los principios de presunción de inocencia, derecho a la defensa, etc." Argumentan que el investigado disciplinario tiene derecho a que su investigación se adelante con prontitud y se defina si existe mérito para imponer una sanción o si bien debe ser absuelto, y a que la suspensión o el retiro sean el resultado de la sanción de suspensión y/o destitución. En ese orden de ideas, consideran los accionantes que si al inicio de la investigación se suspende provisionalmente al funcionario, esta medida se convierte en una sanción disciplinaria anticipada impuesta sin la previa observancia del debido proceso constitucional.

Asimismo, señalan que se vulnera también el derecho de defensa material pues se desconoce el derecho de controvertir, solicitar y aportar pruebas, impugnar, tachar testigos y recusar al investigador, lo que atenta contra el principio democrático y el orden social justo que propone el preámbulo de la Constitución.

El artículo 25 de la Constitución que consagra el derecho al trabajo, también resulta vulnerado por la norma dado que desconoce que el trabajo es un derecho-deber, que como la propiedad y la empresa, cumple una función social y que goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Dicen que, inclusive en un estado de excepción, el trabajo goza de especial protección pues de acuerdo al articulo 215 superior, el gobierno en uso de facultades excepcionales no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.

Los actores dicen que al ordenarse una suspensión provisional, que puede prolongarse hasta por seis (6) meses, no sólo se altera la prestación personal del servicio por parte del trabajador, sino el pago del salario al que tiene derecho. La medida demandada resulta entonces en una sanción disciplinaria anticipada que vulnera el patrimonio moral del trabajador y su familia, al someterlo al escarnio público, así como su derecho a satisfacer las necesidades básicas de alimentación, vivienda, educación, salud, vestido y recreación a través de la suspensión de su remuneración. Por lo anterior, el articulo 157 del Código Disciplinario Único vulnera el derecho al trabajo y la dignidad humana del trabajador y su familia.

Los accionantes finalizan su argumentación invocando el bloque de constitucionalidad y el artículo octavo (8) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, en particular su numeral 2º, literal f, el cual establece que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:(…) f) Derecho de la defensa, de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.(…)" Para concluir, destacan que en su segunda opinión consultiva, la Corte Interamericana de Derechos expresó, entre otros puntos, que si se tiene en consideración "que uno de los elementos para interpretar la norma internacional es la consideración del objeto y fin del tratado no puede sino concluirse que la interpretación debe ser siempre a favor del individuo. La interpretación pro homine es una primera característica importante de la interpretación de las normas sobre derechos humanos, que constituye el norte que debe guiar al interprete en todo momento."

IV. INTERVENCIONES

1. Departamento Administrativo de la Función Pública

El apoderado del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó la constitucionalidad de la norma acusada. En su escrito explicó que el artículo 1 de la Constitución no puede considerarse infringido por la suspensión provisional dentro una investigación disciplinaria "por cuanto la administración tiene la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo y para lograrlo es menester que pueda exigir a los funcionarios el cumplimiento estricto de sus deberes y eventualmente sancionar a quienes cometen faltas", y que ello no pugna con un Estado social de derecho que se funda en el respeto a la dignidad humana en todos sus aspectos.  

Respecto del artículo 13 y luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional para ilustrar el punto, señala el interviniente que la igualdad no preceptúa siempre un trato igualitario para todos los sujetos de derecho, y que cuando existe un hecho relevante que amerita una diferenciación, es razonable que se establezca una diferencia entre presuntos iguales. Considera el interviniente que ello ocurre en este caso, puesto que la norma acusada se aplica a aquellos servidores públicos que se diferencian de los demás en que,  respecto de ellos, se evidencian serios elementos de juicio que permiten establecer que la permanencia en su cargo, función o servicio público les posibilita la interferencia en el trámite de la investigación, la continuación de la falta, o bien su reiteración. Con lo que concluye que no es posible considerar que se esté violando el artículo 13 constitucional.

En cuanto al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el interviniente considera que éste no resulta infringido porque la norma misma, además de garantizar la realización de un proceso para la adopción de la suspensión provisional,  ha sido establecida con el fin de que no se entorpezca la investigación para que ésta se desarrolle dentro de la mayor objetividad y sin interferencias, por lo que "el artículo 157 de la ley 734 antes que violar el artículo 29 de la Constitución Política  o el debido proceso, por el contrario lo garantiza."

El escrito de intervención finaliza citando la Sentencia C-108 de 1995, en la que la Corte Constitucional sostiene que la suspensión provisional no implica una vulneración al buen nombre por cuanto no hay imputación definitiva, y porque, por tratarse de una medida provisional, no genera la perdida del empleo, ni constituye aseveración alguna sobre la honra del investigado.

2. Auditoria General de la República

La apoderada especial de la Auditoria General de la República solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada. Inicia su argumentación exponiendo que la suspensión provisional es una medida de carácter provisional y de prudencia disciplinaria que tiende a proteger el interés general y que es deber de la  función pública asegurar el idóneo y recto cumplimiento de sus fines. Para el efecto cita la sentencia C-280 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Dice también que es "apenas obvio" que se adopten medidas preventivas que garanticen la buena marcha de la administración y puntualiza que la suspensión provisional tiene un carácter absolutamente discrecional pues no sólo se adopta respecto de faltas graves o gravísimas, cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público  posibilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite de la investigación o bien permite que continúe cometiéndola o la reitere, sino que el auto que decreta la suspensión debe ser motivado, es de responsabilidad personal del funcionario competente y además, debe ser consultado si se trata de una decisión de primera instancia o puede ser recurrido en reposición si se trata de un proceso de única instancia. Añade la apoderada que no debe pasarse por alto que al momento de la consulta, el disciplinado puede presentar alegaciones y pruebas en su favor. Concluye la apoderada que la norma garantiza los derechos del investigado y simultáneamente evita que el Estado haga mal uso de su posición dominante o que el funcionario investigador abuse del poder que se le ha conferido.

Sostiene la interviniente que dado que la suspensión provisional no es una sanción sino una medida de carácter preventivo, la norma no está en capacidad de vulnerar la presunción de inocencia, el derecho al buen nombre, ni el derecho al trabajo. Subraya que es la propia Ley 734 de 2002, la que establece que al cabo del término máximo de (6) seis meses de suspensión provisional, sí aun no se ha proferido fallo de primera instancia, el funcionario deberá ser reintegrado a su cargo y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir, solución que es idéntica para los casos en que el servidor publico es absuelto o el proceso archivado. Por lo tanto la norma acusada no vulnera el derecho al trabajo, ni el derecho a percibir un salario.

Finaliza su escrito citando las sentencias de la Corte Constitucional C-108 de 1995, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, C-406 de 1995, MP Fabio Morón Díaz y C-280 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero, fallos en los que se analizó el tema de la suspensión provisional cuando se demandaron los artículos 115 y 116 de la Ley 200 de 1995, anterior Código Disciplinario, que consagraba la misma medida en términos muy similares, de acuerdo a la interviniente.  

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

Previa aceptación de los impedimentos del Señor Procurador y Viceprocurador, la Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales,  solicitó a la Corte, en concepto del 13 de enero de 2003, declarar exequible la norma acusada.

Explica en su escrito que los servidores públicos son los instrumentos esenciales para llevar a cabo los cometidos estatales consagrados en la Constitución Política, y que la continuidad de la función administrativa no se refiere solamente a la realización material de la misma, sino que ésta debe corresponder al alcance que le confiere el artículo 209 de la Carta, es decir, debe obrar conforme a los principios de igualdad, eficacia, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Es por ello que, según el Ministerio Público, la ley disciplinaria, frente a una trasgresión, genera una respuesta inmediata que busca "evitar que la conducta del funcionario público interfiera o sea reiterativa en los propósitos fundamentales del aparato estatal. (…) No es razonable entonces, que aquellos servidores que se han apartado del sendero de la responsabilidad que simboliza la actividad estatal, permanezcan en el ejercicio de sus cargos, cuando es evidente que tal permanencia, constituye una reiteración de la conducta que no tiene otro objetivo que desviar el cumplimiento de los fines del Estado o que debido a las funciones desempeñadas, posibilite la interferencia en el trámite de la investigación disciplinaria"

Precisa que la suspensión provisional es una medida de carácter reglado que debe estar debidamente motivada en situaciones claramente determinadas, es decir, que la falta investigada se califique como grave o gravísima y que existan serios elementos de juicio que lleven al investigador a establecer que la conducta del servidor público puede reiterarse u obstaculizar el proceso por la presencia del mismo. De ahí que no se pueda entender que la suspensión provisional se pueda adoptar sin fundamento alguno, arbitrariamente o de plano. Al contrario, ella requiere del análisis del acerbo probatorio recaudado y de un juicio valorativo con elementos contundentes que la justifiquen.  Añade que la fijación de un término máximo de suspensión provisional, significa que la medida no es indefinida, y que el derecho de contradicción,  así como el deber de consulta en única instancia y la posibilidad de interponer reposición en los procesos disciplinarios de doble instancia, son garantías procesales adicionales que ofrece  la medida acusada.

Para el efecto cita las sentencias de la Corte Constitucional C-108 de 1995, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, C-406 de 1995, MP. Fabio Morón Díaz y C-280 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero. Con estos fallos fundamenta su argumento según el cual la suspensión provisional no es una sanción anticipada sino una medida preventiva que puede ser proferida en aras de privilegiar el interés general y que, por tratarse de un decisión transitoria, tal medida no desconoce la presunción de inocencia.

La Vista Fiscal finaliza su concepto diciendo que, en virtud del artículo 158 de la misma ley, el suspendido provisionalmente cuenta con la garantía de que en el evento de no prosperar la imputación disciplinaria, se le reintegre a su cargo o función y se le reconozca y pague la remuneración que dejó de recibir durante el tiempo que duró suspendido.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente demanda.

2. Aclaración Preliminar

Observa la Corte que si bien los accionantes invocan la violación de los artículos 1, 4, 13, 15, 25, 29, 53, 93, 125, y 215 de la Constitución Política, en sus escritos no desarrollan el concepto de la violación respecto de todos ellos, esto es, la exposición de las razones por las cuales los accionantes consideran que los contenidos de dichas normas constitucionales resultan vulnerados por el artículo 157 demandado. En efecto, los accionantes no desarrollaron en sus escritos las razones por las cuales estiman que  la medida de  suspensión provisional desconoce el Estado social de derecho (artículo 1 C.P.), viola la dignidad humana (artículo 1 C.P.), viola el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.), desconoce que los tratados internacionales de derechos humanos prevalecen en el orden interno o son fuente de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta (art. 93 C.P.),  desconoce los empleos de carrera dentro del Estado (artículo 125 C.P.) o bien, desconoce la norma constitucional relativa al Estado de Emergencia (artículo 215 C.P.). En consecuencia, la Corte sólo analizará, con base en el desarrollo argumentativo de los demandantes, una posible violación constitucional de los artículos 15, 29 y 53 de la Constitución Política y entenderá que las demás disposiciones constitucionales fueron invocadas como sustento de los argumentos específicos en la medida en que conforman el contexto de principios interpretativos.

  

En cuanto a la igualdad, cabe precisar que los actores lo invocan como principio orientador del ordenamiento constitucional, y por ello no desarrollan un argumento específico con base en el artículo 13 de la Constitución.

3. Problema jurídico

De los cargos elevados por los accionantes en contra del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, la Corte deduce los siguientes problema jurídicos:

(i) La suspensión de un servidor público, ordenada provisionalmente dentro del desarrollo de un proceso disciplinario y de acuerdo a los parámetros del artículo 157 acusado, viola el derecho al debido proceso (art.29 CP) particularmente la presunción de inocencia del suspendido?

(ii) Ordenar la suspensión provisional de un servidor público dentro de un proceso disciplinario, viola el derecho al buen nombre de éste (art. 15 CP)?

(iii) El efecto consistente en que el suspendido deje de percibir remuneración durante el tiempo que dure la suspensión provisional constituye una violación al principio fundamental de la remuneración mínima vital y móvil (art. 53)?  

Para resolver los anteriores interrogantes, la Corte analizará, primero, el contenido y los alcances de la norma acusada. Segundo, estudiará si la medida de suspensión provisional desconoce per se, el derecho al debido proceso, particularmente la presunción de inocencia, así como el derecho al buen nombre del servidor público suspendido. Luego, la Corte resolverá si es constitucional afectar la remuneración de una servidor disciplinado con ocasión de una medida provisional.  

1. Descripción del contenido de la norma acusada. Requisitos y alcances de la facultad de suspensión provisional

                                                                                                                                                                                                     

La Ley 734 de 2002, por medio de la cual el Congreso expidió el nuevo Código Disciplinario Único(1), constituye el régimen disciplinario común de los servidores públicos; esta Corporación recientemente lo explicó así:

"La Carta Política de 1991 establece que los funcionarios públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El establecimiento de un régimen disciplinario corresponde al desarrollo del principio de legalidad propio de un Estado de derecho en el que las autoridades deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico y responden por las acciones con las que infrinjan las normas o por las omisiones al debido desempeño de sus obligaciones.

El Código Disciplinario Único comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, con las que el legislador pretende asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos. El CDU define las conductas que se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el proceso que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición del CDU se persigue la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado." (2)

Respecto de los fundamentos del régimen disciplinario y su ámbito legítimo en cuanto éste refiera al vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado, la Corte ha explicado que(3):

"Una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado (…) En ese marco, las autoridades de la República, a través de las cuales actúa el Estado como personificación jurídica de la nación, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.  Esta orientación finalística de las autoridades de la República determina el fundamento de su responsabilidad y de allí que, de acuerdo con el artículo 6° Superior, ellas respondan por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.  Esto es entendible:  La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado.

Es por ello que el constituyente advirtió que cada servidor público debía tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el artículo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.  Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el artículo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria:  La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades.  Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben.  Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales.  Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario.  De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas.

  

Dentro del nuevo Código Disciplinario Único, el procedimiento disciplinario ordinario está descrito en el Título I el cual se ocupa, en su primer capítulo, de la indagación preliminar; en el segundo de la investigación disciplinaria; y en los capítulos tercero, cuarto y quinto, de la evaluación del mérito de la investigación disciplinaria; de los descargos, las pruebas y el fallo; y de la segunda instancia, respectivamente. El artículo 157 acusado se encuentra en el capítulo segundo relativo al desarrollo de la investigación disciplinaria.

De acuerdo al procedimiento establecido, una vez se ha identificado al posible autor o autores de la falta, y se ha decidido abrir  investigación disciplinaria, el funcionario que esté adelantando la investigación, o, inclusive, el juzgamiento, podrá -según el artículo 157 acusado- ordenar la suspensión provisional del servidor que esté siendo investigado o juzgado.

La facultad de suspender provisionalmente al servidor investigado o juzgado está supeditada a que se reúnan ciertas condiciones específicas , y a que se respeten las garantías que prevé el artículo. Además, la aplicación de la medida tiene como uno de sus efectos la suspensión de la remuneración del servidor durante un lapso prorrogable.  

1.1 Condiciones de la suspensión provisional

El inciso primero del artículo acusado establece que para que la medida de suspensión provisional pueda ser adoptada, el proceso que se esté adelantando debe haberse iniciado por una supuesta comisión de (i) faltas disciplinarias calificadas como gravísimas o graves, y cuando (ii) se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita  la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

La exigencia de que las faltas por las que se investiga o juzga al servidor,  deban ser graves o gravísimas, busca circunscribir la medida respecto de conductas muy lesivas de los bienes jurídicos tutelados por el derecho disciplinario, las cuales son sancionadas con destitución, suspensión en el ejercicio del cargo, inhabilidad general o inhabilidad especial según lo dispuesto en el artículo 44 del CDU.(4) La Ley 734 de 2002, en su artículo 48, enumera las faltas gravísimas en 63 numerales y cuatro parágrafos, el último de los cuales está destinado a los servidores públicos en el ámbito penitenciario y carcelario.(5)

En el ordenamiento vigente, las faltas que el legislador ha incluido bajo el calificativo de gravísimas son muchas más que las que consagraba el  anterior Código Disciplinario Único en su artículo 25. La enumeración taxativa de tales faltas, no sólo es más extensa(6) sino que incluye conductas contrarias al derecho internacional humanitario, entre otras innovaciones.  

En cambio, el CDU no tiene una enunciación de las faltas graves. El legislador disciplinario acudió a otra técnica, consistente en, primero, indicar la base de la falta en el artículo 50(7), es decir, haber incumplido sus deberes, abusado de sus derechos, extralimitado sus funciones, o violado el régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la leyes y, segundo, señalar los criterios para determinar cuando cierta conducta, por ejemplo incumplir los deberes funcionales, constituye falta grave o leve.(8)

Así, para que un servidor investigado o juzgado, pueda ser eventualmente suspendido en forma provisional, éste debe haber realizado una conducta susceptible de ser investigada como falta gravísima, artículo 48 de la Ley 734 de 2002,  o bien, como una falta grave.  

La norma acusada, además de señalar que la suspensión provisional es una facultad que procede sólo en caso de un proceso adelantado por faltas gravísimas o graves, exige que la medida se adopte cuando"se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere."

De tal manera que existen sólo tres causas que podrían justificar que el funcionario que adelanta la investigación o el juzgamiento, ordene la suspensión provisional  del  servidor:

(a) Que permanecer en el cargo, función o servicio posibilite la interferencia  del servidor en el trámite de la investigación.

(b) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita la continuación de la comisión de la falta por la que se le investiga o juzga.

(c) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita que se reitere la falta por la que se le investiga o juzga.

En cuánto a las tres causales de suspensión provisional de un servidor dentro de un proceso disciplinario, es posible deducir que el fin que persigue el legislador con la causal primera, es asegurarse que el proceso se adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio, entorpeciendo así el proceso disciplinario. Las causales segunda y tercera, por su parte, están referidas, ambas, a la preocupación de que continúe o se repita la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o juzgado.

No basta la sospecha de que estas causales pueden llegar a presentarse. Es necesario que respecto de su ocurrencia "se evidencien serios elementos de juicio".

Es importante, también, subrayar que la medida provisional es justificada por el propio legislador a la luz de unos fines específicos. El fin de evitar que se interfiera la investigación consulta la protección de todos los principios e intereses constitucionales desarrollados por el derecho disciplinario. El fin de evitar que la falta continúe o se reitere también apunta en esta dirección, sin que pueda interpretarse como la introducción de ideas asociadas al peligrosismo. De lo que se trata es de precaver que una conducta objetiva de la cual existen serios y evidentes elementos de juicio, se prolongue en el tiempo una vez realizada. Dicha prolongación puede tener dos modalidades: la simple continuación o la reiteración de la conducta ya realizada. No se está, entonces, ante un juicio anticipado acerca de la personalidad del servidor público investigado o juzgado disciplinariamente sino ante una facultad derivada de la valorización de elementos probatorios relativos al acto que disciplinariamente se le imputa.

1.2 Garantías establecidas en el Artículo 157 acusado

Además de estar condicionada a los requisitos mencionados, la suspensión  provisional del servidor está sujeta a ciertas garantías. Las primeras, buscan garantizar que cuando el funcionario decida ejercer su facultad de suspensión provisional, lo haga por motivos reales que deben subsistir durante el lapso que dure la suspensión, so pena de comprometer su responsabilidad personal, y las segundas, se enderezan a que la suspensión no se ordene sin antes haberse seguido un proceso que le permita al  servidor conocer la motivación de la orden, defenderse y esgrimir sus argumentos en contra de la decisión.    

1.2.1 Garantías respecto de la adopción misma de la medida de suspensión provisional

1.2.1.1 La motivación de la orden de suspensión provisional y su revocabilidad. En el inciso primero del artículo acusado, el legislador exige que el funcionario que decida suspender provisionalmente a un servidor público motive dicha orden.(9) La motivación permite que se ejerza un control judicial sobre la legalidad de la medida.

Los motivos sobre los que el funcionario fundó la orden de suspender provisionalmente al servidor, también constituyen el fundamento único de la medida. En efecto, el legislador establece, en el inciso sexto del artículo acusado(10), que, al desaparecer los motivos que dieron lugar a la medida, y en cualquier momento, ésta deberá ser revocada. Además de quien profirió la medida, la decisión podrá ser revocada por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia.

1.2.1.2 La responsabilidad personal del funcionario que decide la suspensión provisional. Adicionalmente, la norma acusada establece que la decisión de ordenar la suspensión provisional, compromete la responsabilidad personal del funcionario:"El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente …".

Observa la Corte que el legislador disciplinario adoptó en la Ley 734 de 2002, una opción distinta de aquella tomada en la Ley 200 de 1995. En efecto, en el Código Disciplinario Único anterior, no se establecía que la decisión de ordenar la suspensión provisional del servidor público comprometiera la responsabilidad personal del funcionario que decretara la medida.

1.2.2 Garantías procesales

Entre los varios cambios que el legislador disciplinario introdujo a la medida de suspensión provisional en la Ley 734 de 2002, se encuentran algunas garantías de orden procesal. A diferencia de la norma acusada en el Código Disciplinario Único vigente, el segundo inciso del derogado artículo 115 de la Ley 200 de 1995 relativo a la suspensión provisional rezaba: "El auto que ordene o solicite la suspensión provisional será motivado, tendrá vigencia inmediata y contra él no procede recurso alguno."

1.2.2.1 Recurso de reposición y consulta. En cambio, la norma acusada prevé que en procesos disciplinarios de única instancia, el servidor disciplinado tiene la posibilidad de presentar recurso de reposición, con el fin de que el mismo funcionario que ordenó la decisión, reconsidere su decisión.

En los procesos de primera instancia, el artículo acusado establece que una vez el auto haya sido comunicado al afectado, el funcionario deberá remitir inmediatamente el proceso a su superior para efectos de consulta. A diferencia de los procesos de única instancia en los que el servidor disciplinado puede o no hacer uso del  recurso de reposición, el legislador impone al funcionario la obligación de elevar a consulta de su superior la decisión. Recibido el expediente, éste deberá permanecer durante un término de tres (3) días en secretaría, con el fin de que el servidor disciplinado presente alegaciones en su favor y las pruebas que pretenda hacer valer. Vencido este término, el superior del funcionario que adelanta la investigación o juzgamiento deberá resolver dentro de los diez (10) días siguientes.(11)

1.2.2.2 Duración determinada de la medida y sus prórrogas. Otra garantía procesal que prevé la norma consiste en el término de duración definido de la suspensión provisional.(12) De acuerdo a la norma acusada, el servidor podrá estar suspendido hasta por un período de tres meses, prorrogables por otros tres. De ser necesaria la continuación de la medida por más de seis meses, para su prórroga el legislador exige que el proceso disciplinario que se adelanta, sea éste de única o de primera instancia, ya haya sido fallado. En tal caso, la suspensión provisional podrá prorrogarse nuevamente pero sólo hasta por tres meses más.

De otra parte, el legislador ha previsto(13) que en caso de que el proceso disciplinario adelantado finalice con sanción de suspensión o de suspensión e inhabilidad, el lapso durante el cual el servidor estuvo provisionalmente suspendido, será computado como parte del tiempo ordenado en la sanción.   

1.2.3 Los efectos sobre la remuneración del suspendido  

La norma acusada establece que cuando el funcionario que adelanta la investigación o juicio, impone la medida provisional, el servidor suspendido queda "sin derecho a remuneración alguna."(14) Se trata de un efecto económico de la medida establecido por el legislador que es desarrollado en el parágrafo de la norma acusada y también en el artículo 158 de la misma ley.

Dentro del mismo parágrafo de la norma acusada, el legislador ha previsto  que el tiempo de suspensión provisional pueda resultar siendo inferior al tiempo que se ordenó suspender al servidor a título sancionatorio. Para esos casos, dispuso que la diferencia que resulte entre un lapso de suspensión y el otro, se traduzca en el pago de la remuneración que dejó de recibir. Con ello el legislador evita que la afectación de la remuneración por razones de prudencia, resulte superior a la afectación que legítimamente le corresponde soportar en razón de su sanción.    

Adicionalmente, el artículo 158 del CDU, no acusado, señala los casos en que el suspendido tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión provisional, así como las excepciones a ello. Estos casos son: (i) cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o (ii) con decisión de archivo, o (iii) de terminación del proceso, o bien (iv) cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia. No obstante, en este último caso el legislador consagró una excepción, v.gr., cuando dicha expiración "haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado."

1.2.4 Precisión sobre la aplicación de los requisitos anteriores a las prórrogas

Estima la Corte necesario precisar si los requisitos anteriormente analizados se deben aplicar tanto a la decisión de imponer la medida como a las decisiones de prorrogarla.

El inciso tercero del artículo acusado establece que "el auto que decreta la suspensión provisional" tiene unos efectos respecto de la responsabilidad personal del funcionario que la decretó y está sometido a un régimen procedimental específico encaminado a evitar discriminaciones o arbitrariedades en la imposición de la medida. No obstante, la disposición acusada no extiende expresamente los requisitos que ha de reunir el auto que decreta la medida a los autos en los cuales ésta es prorrogada, por primera vez o, inclusive, por segunda vez. Además, en cuanto a la segunda prórroga, la condición que establece la norma acusada en su inciso segundo es sólo una: que se haya proferido el fallo de primera o única instancia.

Sin embargo, el inciso último sugiere que la continuidad de la medida debe reunir requisitos sustanciales puesto que advierte que "cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada".

Posteriormente, la Corte analizará si las diferentes alternativas de interpretación que ofrece la norma tiene relevancia constitucional y si alguna de las interpretaciones plausibles es incompatible con la Carta.

Analizados el contenido y los alcances de la norma acusada, pasa la Corte a recordar la jurisprudencia sobre este tipo de medidas provisionales.

2. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DENTRO DE UN PROCESO DISCIPLINARIO.

Normas disciplinarias previas al Código Disciplinario Único vigente, como el Decreto Ley 407 de 1994, el Decreto Ley 398 de 1994 y  la Ley 200 de 1995 consagraban la medida de suspensión provisional dentro de procesos disciplinarios. Las demandas contra las disposiciones correspondientes dieron origen a jurisprudencia de esta Corporación sobre esta medida que es pertinente recordar. Si bien el texto de tales disposiciones es diferente al texto del artículo 157 acusado, algunas de sus características se han mantenido y, por tanto, en este apartado se hace referencia a la doctrina que ha sentado la Corte al respecto.

En las sentencias C-108 de 1995 y C-406 de 1995, la Corte declaró la constitucionalidad de la medida de suspensión provisional consagrada en el "Régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario" y  en el "Régimen disciplinario para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC", Decretos Leyes 407 y 398 de 1994, respectivamente. Los cargos presentados contra la medida se referían, como en el caso bajo estudio, al buen nombre y a la presunción de inocencia. Además, se argumentó que, al perder el derecho a la remuneración durante la suspensión provisional, se afectaba el sustento del núcleo familiar del servidor investigado.

  

La Corte en sentencia C-108 de 1995 MP. Vladimiro Naranjo Mesa(15), explicó que:

"[La suspensión provisional] no implica que se le estén vulnerando sus derechos al buen nombre -por cuanto no hay imputación definitiva y además es una medida provisional que no genera una pérdida de empleo ni hay aseveración alguna sobre la honra- ni al debido proceso, ya que en el curso de la investigación el empleado cuenta con el derecho de desvirtuar los cargos en su contra.(…) [La suspensión provisional] es una medida de prudencia disciplinaria, que tiende a proteger el interés general que recae sobre la seguridad de los establecimientos penitenciarios, que deben tener certeza sobre la calidad moral y profesional de sus empleados.

Sería altamente inconveniente que existiendo motivos fundados sobre la conducta de un empleado, se le permitiera continuar en el ejercicio de un cargo de tanta responsabilidad y no se tomaran medidas preventivas de elemental razonabilidad como la suspensión provisional. El legislador extraordinario, pues, no hizo cosa distinta de prever una prudencia cautelar del interés general, prevalente e incondicional."

Al respecto, la Sentencia C-406 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz, sostuvo(16) que:

"[La suspensión provisional] es, ante todo, un elemento normativo de carácter preventivo, previsto para garantizar la buena marcha y la continuidad del especial servicio de vigilancia carcelaria que se atiende por aquellos, y para despejar cualquier riesgo en la buena marcha del servicio y de la investigación (…)

Esta etapa del procedimiento disciplinario no está prevista en detrimento de los derechos constitucionales al buen nombre y debido proceso, como lo señala el demandante dentro del concepto de la violación, puesto que desde cualquier punto de vista, la investigación disciplinaria y el correspondiente procedimiento que incluye la suspensión provisional en esta materia, es una carga profesional y administrativa legitima que sólo procede en caso de investigación de la posible responsabilidad del funcionario en situación de flagrancia de falta gravísima, o cuando las pruebas allegadas dentro de la misma actuación, permitan advertir la ocurrencia de falta grave o gravísima que ameriten la sanción de suspensión o de destitución.(…)

De otra parte, esta clase de suspensión, que es apenas provisional y no es una sanción, constituye una etapa necesaria y conveniente en esta clase especial de actuaciones de carácter correccional y disciplinario, que por su carácter reglado bien puede ser decretada como medida preventiva en el desarrollo de las actuaciones que proceden, según las normas bajo examen.

En todo caso, el investigado tiene la posibilidad procesal y administrativa de demostrar su inocencia por los distintos medios probatorios, y obtener que se le reincorpore con la plenitud de sus derechos en relación con el empleo y con los salarios a que tendría derecho."

Sobre el efecto salarial de la suspensión provisional en la sentencia C-108 de 1995 se dijo que "al ser separado del cargo, es lógico que no esté ejerciendo la labor para la cual fue nombrado." Por su parte, la sentencia C-406 de 1995 señaló que "La suspensión provisional, limitada y precisa en el tiempo es, en este régimen de personal, una carga legitima con consecuencias salariales delicadas y rigurosas que concientemente debe soportar el funcionario implicado en el tipo de conductas que se advierten (…) es claro que la suspensión provisional, que no puede prolongarse por más de ciento veinte días, no tendría sentido si el empleado continua devengando su remuneración sin trabajar (…)

Con la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único, la Corte tuvo oportunidad de estudiar la constitucionalidad de la suspensión provisional, ya no circunscrita al personal del INPEC, sino aplicable a todos los servidores destinatarios de dicho código. Al declarar la constitucionalidad de la medida de suspensión provisional prevista en los artículos 115 y 116 del Código(17), la sentencia C-280 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero, reiteró que ésta es "una medida de prudencia disciplinaria que tiende a proteger el interés general" y que respeta el principio de razonabilidad. Dijo al respecto:

"La posibilidad de suspensión provisional.

29- Uno de los actores también cuestiona los artículos 115 y 116 del CDU que consagran la posibilidad de que se suspenda provisionalmente al investigado. Según su criterio, esta facultad está prevista por la Carta únicamente para el Contralor General.

La Corte no comparte el criterio del demandante pues en anteriores decisiones esta Corporación ya había señalado que el mecanismo de la suspensión provisional "es una medida de prudencia disciplinaria que tiende a proteger el interés general"(9), por lo cual es perfectamente razonable que el Legislador la establezca en los procesos disciplinarios.

31- De otro lado, la regulación misma del mecanismo de suspensión establecido por los artículos impugnados se adecua al sentido de la figura, pues no es una medida absolutamente discrecional, como que sólo procede respecto de faltas gravísimas - taxativamente descritas- o graves. Además sólo puede ser tomada por  nominador o el Procurador  General de la Nación o a quien éste delegue, y tiene un límite de tres meses, que sólo pueden prorrogarse por otros tres si se dan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta. Además se prevé la reintegración al cargo y el reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir, durante el período de suspensión en los siguientes casos, si expira el término máximo de suspensión o se absuelve al investigado o la sanción no es la separación del cargo.  

La Corte declarará entonces la exequibilidad de estos artículos pues la regulación prevista garantiza la buena marcha y la continuidad de la función pública, sin que con ello se afecte el empleo ni se atente contra la honra ni el debido proceso del disciplinado, porque en el curso de la investigación el servidor público tiene la oportunidad de desvirtuar la acusación que se le imputa a fin de que sea reintegrado al servicio, con el reconocimiento de lo dejado de percibir."

Con base en la jurisprudencia constitucional sobre la medida de suspensión provisional, pasa la Corte a estudiar la constitucionalidad de la norma acusada.

3.  EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO NO ES DESCONOCIDO POR LA NORMA ACUSADA

3.1 La medida provisional no vulnera la presunción de inocencia.

Como lo ha dicho la Corte, el propio carácter provisional de la suspensión significa que la medida no define la responsabilidad del servidor; es una medida de prudencia disciplinaria. Por ello no es anotada en la hoja de vida - como ocurre por ejemplo con la sanción de amonestación- ni se registra como antecedente disciplinario(19), a lo que sí habría lugar en caso de un fallo con orden de  suspensión.(20)

Por tanto, dado el carácter provisional de la medida de suspensión y que en ella no se hace ninguna valoración sobre la culpabilidad del servidor, no se vulnera la presunción de inocencia.

Si bien en el cargo formulado se argumentaba principalmente el desconocimiento a la presunción de inocencia los actores adicionalmente adujeron el desconocimiento al derecho de defensa y de  contradicción.

3.2 Las garantías a la defensa y a la contradicción tampoco son desconocidas por la norma acusada

Los decretos juzgados en las sentencias C-108 de 1995 y 406 de 1995, se limitaban a señalar el tipo de proceso dentro de los que se podía ordenar la suspensión provisional y tenían por garantías, la duración de la medida limitada a 120 días y la motivación del acto administrativo que ordenara la suspensión. Posteriormente, ya dentro del primer Código Disciplinario Único, en la medida se introdujeron causales que limitaban el fin de la medida y se mantenían las mismas garantías de motivación del auto y duración limitada de la suspensión, pero por un período de hasta tres meses prorrogable por otros tres. El Código, a diferencia del Decreto Ley 407 de 1994 que guardaba silencio sobre recursos, expresamente estableció que, contra la orden de suspensión provisional, no procedía recurso alguno.

El Código Disciplinario Único vigente adopta una posición más garantista respecto del servidor disciplinado. Como ya se anotó, la norma acusada no excluye la interposición de recursos contra la medida. Por el contrario, permite el recurso de reposición y establece el grado de consulta, en los términos descritos en el apartado 1.2.21 de esta sentencia.

En consecuencia, el artículo 157 acusado no viola el debido proceso, en especial en cuanto al desconocimiento de la presunción de inocencia y de los derechos de contradicción y defensa del servidor disciplinado.

4.  LA NORMA ACUSADA NO VIOLA EL DERECHO AL BUEN NOMBRE

Los demandantes consideran, también, que la norma consagrada en  el artículo 157 del Código contraviene el artículo 15 de la Carta Política, porque viola el derecho al buen nombre. Estiman que suspender provisionalmente al servidor público disciplinado de su cargo, función o servicio público, lo expone al deterioro de su imagen y daña su buen nombre ante la sociedad, sus compañeros de trabajo y su familia.

Sobre el derecho fundamental al buen nombre, en un reciente fallo de constitucionalidad, la Corte explicó que:

"El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad.(21) El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo.(22)" (23)

Por tanto, si la suspensión provisional de un servidor público -que con su propia conducta se ha puesto en condición de ser investigado y juzgado disciplinariamente, por faltas graves o gravísimas- lleva a que la opinión que los demás tienen de él se altere, ésto es resultado de la propia conducta del servidor público y no de la actuación de un tercero que busca afectar su buen nombre divulgando información falsa o errónea. La apertura de una investigación disciplinaria y la imposición de una medida provisional no constituyen, en sí mismas, violaciones del derecho al buen nombre del investigado. El efecto de estas actuaciones legítimas del Estado sobre el concepto público que se tiene del individuo no representa una distorsión de la situación del investigado si la información divulgada refleja objetivamente la decisión de la autoridad, que no puede considerarse como un prejuzgamiento o una sanción anticipada sino como el ejercicio de las funciones disciplinarias  del Estado.

La Corte no desconoce que tanto el inicio de una investigación como la  orden de suspensión provisional pueden generar dentro del entorno inmediato del servidor disciplinado opiniones diversas, algunas de ellas negativas. El derecho al buen nombre, no impide su propia evolución, es decir, cambios y alteraciones en la imagen que se desprenden de la conducta de la persona. No obstante, esta Corporación ya ha reiterado que:

""(…) el derecho al buen nombre no es gratuito. Por su misma naturaleza exige como presupuesto indispensable el mérito, esto es, la conducta irreprochable de quien aspira a ser su titular y el reconocimiento social del mismo. En otros términos, el buen nombre se adquiere gracias al adecuado comportamiento del individuo, debidamente apreciado en sus manifestaciones externas por la colectividad". (T- 229 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)

5. LOS EFECTOS SOBRE LA REMUNERACIÓN DEL SERVIDOR QUE SEA SUSPENDIDO NO DESCONOCEN EL DERECHO AL TRABAJO NI EL DERECHO AL MÍNIMO VITAL

Como ya se anotó, la medida acusada tiene como fin evitar que a lo largo de la actuación disciplinaria se concrete la posibilidad de que (i) el servidor disciplinado interfiera en ella, o (ii) que éste siga atentando contra los bienes jurídicamente tutelados que originaron el proceso disciplinario en curso.  

Ahora bien, el inciso primero de la norma acusada, establece  que el servidor provisionalmente suspendido queda "sin derecho a remuneración alguna". En este punto, los demandantes consideran que la medida vulnera el derecho al mínimo vital del suspendido y de su familia y desconoce la especial protección constitucional del trabajo.

Uno de los principios mínimos fundamentales laborales que consagra el artículo 53 de la Carta Política es que la remuneración debe ser  "proporcional a la cantidad y calidad de trabajo". Este principio establece una relación entre remuneración y trabajo. De ahí que prima facie parezca razonable que quien no realiza ningún trabajo no reciba ninguna remuneración. De lo contrario, el legislador estaría permitiendo que un investigado o juzgado por falta grave o gravísima, suspendido provisionalmente de su trabajo, fuera remunerado por el Estado sin estar trabajando. Esto, en la práctica, equivaldría a concederle una licencia remunerada al servidor disciplinado. Por eso, las sentencias de esta Corporación que han abordado el tema han estimado "lógico" y "con sentido" que el suspendido lo sea "sin derecho a remuneración alguna".

Ahora bien, el mismo artículo 53 superior que consagra la relación entre remuneración y trabajo, consagra también, como principio mínimo fundamental laboral, el carácter vital de la remuneración al incluir la "remuneración mínima vital y móvil".

Sin embargo, el supuesto de esta garantía es que la persona esté realizando efectivamente un trabajo, dado que la remuneración se causa por el servicio público prestado. Si un servidor público no está laborando porque ha sido suspendido en aplicación de la ley y después de haberse verificado que se reúnen los requisitos legales para suspenderlo provisionalmente, entonces la Constitución no ordena que sea remunerado por el servicio público que no está prestando. La opción inversa tendría no sólo dificultades prácticas sino jurídicas. En efecto, si durante el tiempo que dure la suspensión el suspendido recibe su remuneración ordinaria y luego llegare a ser sancionado disciplinariamente con destitución, los salarios deberían ser reintegrados para evitar no solo el pago de lo no debido, sino que una persona que violó el régimen disciplinario y dejó de laborar obtenga una remuneración que manifiestamente no es proporcional ni a la cantidad ni a la calidad del trabajo.

Por eso, el legislador optó por prever que el suspendido tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir en cuatro eventos enunciados en el artículo 158 del CDU. Así, quien haya sido suspendido, pero no sea luego sancionado, recibirá su remuneración durante el lapso en que no laboró pero tenía un interés legítimo protegido a continuar trabajando.  

Ahora bien, el legislador dentro de su margen de configuración podría establecer que el servidor suspendido recibirá una suma de dinero con el fin de aliviar la carga que para dicho servidor y su familia podría significar una suspensión provisional.(24) Pero, se repite, el legislador puede tomar esta decisión, pero no está obligado por la Constitución a disponer que quien no está trabajando en todo caso reciba una remuneración equivalente a la que se le pagaría si efectivamente estuviera laborando.

Por lo anterior, no es inconstitucional que la norma establezca que la suspensión se hará sin derecho a remuneración alguna.

6. LOS PROBLEMAS DE PROPORCIONALIDAD Y LA NECESIDAD DE UNA SENTENCIA CON CONDICIONAMIENTOS

El análisis anterior no obsta para que la Corte encuentre  que le asiste la razón al actor cuando manifiesta que la norma acusada plantea un problema de proporcionalidad. Este se deriva de que la suspensión provisional del servidor público sin derecho a remuneración alguna puede prolongarse hasta por nueve meses, en el evento de que sea prorrogada dos veces.

Pasa entonces la Corte a determinar si ello es desproporcionado. Para analizar esta cuestión la Corte se fundará en su jurisprudencia según la cual el principio de proporcionalidad impide que las limitaciones a los derechos constitucionales fundamentales sean desproporcionados en la medida en que dicho principio constituye una prohibición de exceso.(25)

Según la norma acusada, el período de suspensión provisional, que puede ser de hasta tres meses, puede luego prorrogarse dos veces. Si bien es cierto que, para quien es suspendido provisionalmente encontrar una fuente alternativa de ingresos -como solicitar un crédito, acudir a la solidaridad de familiares o amigos o disponer de sus ahorros- es una carga transitoria legítima para quien está siendo investigado por una falta grave o gravísima, esperar que el servidor encuentre una solución que le permita sustituir completamente la suspensión de remuneración a la luz del principio de proporcionalidad por un lapso que puede ser hasta de nueve meses, merece un análisis cuidadoso.

En primer lugar cabe advertir que la suspensión de la remuneración por tres meses no parece desproporcionada. Es un término acorde con la finalidad prudencial de la medida, suficiente para que sus efectos se surtan, compatible con su naturaleza provisional y su vocación de transitoriedad e idóneo para suspender completamente cualquier vínculo del servidor público con el Estado. Además, la determinación previa del lapso le ofrece al suspendido la posibilidad de prever su impacto y de adaptarse a las nuevas circunstancias, a la espera de una decisión definitiva dentro del proceso disciplinario. Por otra parte, el lapso de tres meses estimula al funcionario que adelanta la investigación disciplinaria a ejercer sus atribuciones con la mayor diligencia durante el término de la suspensión, antes de que el suspendido reasuma el cargo.

En segundo lugar, las prórrogas de la suspensión aumentan dicha carga. Por ello, es necesario precisar las condiciones en que éstas pueden ser ordenadas.

La primera prórroga no está sometida a ninguna condición específica explícita. Cabría la interpretación plausible que ésta depende de la apreciación del funcionario que adelanta la investigación disciplinaria. Esto contradice los fines que justifican los primeros tres meses de suspensión de la remuneración. En efecto, admitir la posibilidad de una prórroga librada a la discreción del investigador disciplinario desestimularía que la investigación sea adelantada diligentemente durante los primeros tres meses de suspensión. Además, la finalidad de evitar que continúe o se reitere la falta, se puede cumplir, según las circunstancias de cada caso, con la suspensión por tres meses que interrumpe la relación del servidor con su cargo y le impide ejercer las funciones que, supuestamente, le permitieron realizar la falta por la cual está siendo investigado. En caso de que por la especial complejidad de la investigación, la suspensión deba prorrogarse, la norma acusada no indica los requisitos que deben reunirse. Como ya se anotó en el apartado 1.2.4, caben dos interpretaciones. La primera consiste en admitir que la decisión de prorrogar no está sujeta a los mismos requisitos que la determinación de decretar la medida de suspensión provisional. Según esta interpretación, el inciso tercero de la disposición acusada refiere las garantías previstas en él y en los incisos siguientes conexos con éste, al auto que "decreta" la suspensión. Sin embargo, a esta interpretación literal se opone otra sistemática y teleológica según la cual, dado que la continuidad de la medida está sometida al cumplimiento de las mismas condiciones para decretarla y que el funcionario que la decretó tiene el deber de revocarla en cualquier momento cuando los motivos que la justificaron desaparezcan (inciso cuarto de la disposición acusada), entonces los autos que ordenen la prórroga también deben reunir los mismos requisitos que el auto que decreta la suspensión.

Las interpretaciones anteriores también caben respecto de la segunda prórroga, salvo en un aspecto. Para la segunda prórroga la norma acusada establece una condición procesal, más no una garantía. Esta condición consiste en que dicha prórroga sólo puede ser ordenada "una vez proferido el fallo de primera o única instancia". No distingue la norma entre fallo sancionatorio o fallo absolutorio. Así después del fallo absolutorio, cabría la interpretación de que mientras se deciden los recursos a que hubiere lugar, el servidor podría continuar suspendido. De otro lado, acudiendo a una interpretación sistemática y teleológica, se llegaría legítimamente a la interpretación contraria puesto que una vez proferido fallo absolutorio, no puede sostenerse que subsisten los motivos para suspender al servidor público puesto que un acto de la autoridad disciplinaria competente concluyó que no había falta y, por lo tanto, los supuestos materiales de la suspensión han desaparecido.

Si bien una norma legal puede tener varias interpretaciones todas ellas compatibles con la Constitución, en este caso la Corte encuentra que dos de los sentidos de la norma acusada son contrarios a la Carta.

Primero, la interpretación según la cual el acto que ordena una prórroga es discrecional del funcionario representa un riesgo de arbitrariedad y discriminación constitucionalmente intolerable y comporta para el suspendido el deber de soportar una carga excesiva – la suspensión sin derecho a remuneración hasta por nueve meses a voluntad del funcionario disciplinario competente – de la cual no podría defenderse. Ello representaría una afectación desproporcionada de su derecho de defensa así como del derecho al mínimo vital. El suspendido tiene constitucionalmente el derecho a que cada prórroga de la medida cautelar reúna los requisitos que debe llenar el auto que decreta la suspensión provisional porque, de lo contrario, las cargas que recaen sobre el suspendido deberían ser soportadas irremediablemente por éste a voluntad del funcionario competente, lo cual es contrario al Estado Social de Derecho y al principio de proporcionalidad consustancial a éste.

Segundo, la interpretación según la cual aún después de dictarse fallo absolutorio de primera o única instancia procede una segunda prórroga también resulta contraria la Carta. La Constitución prohíbe que quien no ha incurrido en ninguna falta según la autoridad competente para determinar su responsabilidad disciplinaria, sea tratado como si subsistieran "serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere". En efecto, dictado el fallo absolutorio los fines que justifican la medida provisional han sido desvirtuados por la propia autoridad disciplinaria que ya culminó la investigación, juzgó y falló, y que concluyó que no había falta que pudiera continuar siendo cometida o reiterada. La proporcionalidad de la medida provisional depende de que ésta propenda por los fines que la justifican, lo cual deja de ser posible después de proferido el fallo absolutorio. Además, extender después de seis meses de suspensión la duración de la medida por tres meses más, cuando el fallo ha sido absolutorio, representa una carga desproporcionada para quien el propio Estado ha declarado exento de responsabilidad disciplinaria.

Por las razones anteriores, la Corte condicionará la exequibilidad de la norma para excluir del ordenamiento jurídico las interpretaciones mencionadas contrarias a la Constitución y para asegurar que se respetarán los derechos del suspendido dentro de un Estado Social de Derecho. Así la declarará exequible en el entendido de que el acto que ordene la prórroga debe reunir también los requisitos establecidos en este artículo para la suspensión inicial y la segunda prórroga sólo procede si el fallo de primera o única instancia fue sancionatorio.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que el acto que ordene la prórroga debe reunir también los requisitos establecidos en este artículo para la suspensión inicial y la segunda prórroga sólo procede si el fallo de primera o única instancia fue sancionatorio.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Presidente

      JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por cuanto le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Ley 734 de 2002: "Artículo 224. Vigencia. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública."

2 Sentencia C-712 de 2001 MP. Jaime Córdoba Triviño en la que se estudió el Decreto 1798 DE 2000, "por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional" y se analizó si la Policía Nacional debía tener un régimen disciplinario especial.

3 Sentencia C-252 de 2003, MP. Jaime Cordoba Triviño. En esta sentencia se estudió la constitucionalidad de los artículos 48, numeral 48, y 51, inciso 3°, de la Ley 734 de 2002. Según la actora estas normas desconocían  múltiples disposiciones constitucionales referidas al libre desarrollo de la personalidad, al derecho a la intimidad, al principio de legalidad y a los principios de Estado social de derecho, dignidad humana y non bis in ídem. La Corte declaró exequible el artículo 48, numeral 48, de la Ley 734 de 2002 en el entendido que la expresión "en lugares públicos", contenida en el inciso primero, es exequible en cuanto la conducta descrita afecte el ejercicio de la función pública.  

4 "Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

(i) 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

(ii) 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

(iii) 3.  Suspensión, para las faltas graves culposas.

(iv) 4. Multa, para las faltas leves dolosas.

(v) 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones."

5 El quinto parágrafo del artículo 48 no enumera faltas gravísimas. Dice: "Las obligaciones contenidas en los numerales 23, 26 y 52 sólo originarán falta disciplinaria gravísima un año después de la entrada en vigencia de este Código. El incumplimiento de las disposiciones legales referidas a tales materias serán sancionadas conforme al numeral 1 del artículo 34 de este código."

6 Bajo la vigencia de la Ley 200 de 1993 y al estudiarse el proyecto para un nuevo Código Disciplinario, se dijo: "(…) Una de las actuales falencias de la actual legislación disciplinaria está en la falta de descripción inequívoca de faltas gravísimas que atentan contra la buena administración y en la desproporción que entre falta y sanción se observa en muchos casos.  Por eso resaltamos como mérito del proyecto la construcción de un catalogo de faltas y sanciones muy ajustado al principio de legalidad en cuanto a la descripción de la falta y más proporcionado en cuanto a la dosificación de la consecuencia jurídica." Senado de la República, Ponencia para el segundo debate al proyecto de ley numero 19 de 2000, 27 de noviembre de 2000, Gaceta del congreso N° 474, pág. 1.  

7 "Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código.

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima."

Es pertinente anotar que en la sentencia C-158 de 2003 MP. Alfredo Beltrán Sierra, se estudió la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 50 que señala que "La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código." En esta oportunidad la Corte, al constatar que éstos criterios se encuentran dentro del mismo contenido normativo del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, -antiguo Código Disciplinario- resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-708 de 1999 y  por tanto la expresión contenida en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, se declaró exequible.  En dicha sentencia cuyo Magistrado Ponente fue Álvaro Tafur Galvis, se sostuvo que "cuando el legislador consagró una clasificación de las faltas disciplinarias entre graves y leves en el artículo acusado, y estableció unos criterios con base en los cuales el investigador disciplinario deba definir sobre la responsabilidad final en materia disciplinaria de los servidores públicos, para efectos de aplicar la correspondiente sanción, lo hizo atendiendo a los postulados generales de los regímenes punitivos aceptados por el ordenamiento constitucional, en la forma vista, con claro desarrollo de las facultades legislativas en materia de definición de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos, dentro de lo cual, es evidente que la misma puede ser graduada de conformidad con el nivel de culpabilidad con que se actúa y la intensidad de la lesión que se produzca en los bienes jurídicos protegidos con la ley disciplinaria"

8 El artículo 43 establece: "Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave."

Concretamente, sobre la existencia de criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, la sentencia C-292 de2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra, al estudiar si el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, atentaba contra el principio de legalidad, consideró que el asunto ya había sido objeto de examen y que, en relación con ese tema, había cosa juzgada constitucional y por tanto se estuvo a lo resuelto, en la Sentencia C-708 de 1999 en la que ya se había explicado que "Aun cuando a juicio del actor, el señalamiento de esos criterios para definir sobre el nivel de lesión que puedan llegar a soportar los bienes jurídicos protegidos por la ley disciplinaria, pueda parecer amplio, el mismo no deja de ser expreso, preciso, cierto y previo ante las conductas que por comisión u omisión, constituyen infracciones disciplinarias, pues es de la competencia del legislador configurar el tipo disciplinario en forma genérica, con cierto grado de indeterminación y sin recabar en precisiones exageradas de los elementos que lo estructuran, mediante el uso de parámetros generales de las conductas dignas de desaprobación, para efectos de su encuadramiento típico.

"Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario...(...)"

9 En el inciso primero de la norma acusada se dispone "(…) el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional (…)"

10 El inciso sexto de la norma acusada señala que "Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia."

11 Resalta la Corte que el numeral 54 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consagra, además, como falta gravísima el "No resolver la consulta sobre la suspensión provisional en los términos de ley."

12 El inciso segundo del artículo 157 de la Ley 734 de 2002 establece que: "El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia."

13 El  parágrafo del artículo acusado reza: "Cuando la sanción impuesta fuere de suspensión e inhabilidad o únicamente de suspensión, para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso en que el investigado permaneció suspendido provisionalmente. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia."

14 El primer inciso del artículo acusado establece: "Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna(…)"

15 La norma acusada fue el Decreto 407 de 1994, "Artículo 46. SUSPENSION PROVISIONAL. Es la separación temporal del funcionario en el ejercicio de su cargo, que el superior decreta mediante acto administrativo motivado en razón a encontrarse en curso una investigación disciplinaria cuya sanción sea la destitución. En este evento la suspensión no podrá exceder de los ciento veinte (120) días calendario al cabo de los cuales si no se ha concluido el proceso disciplinario, el suspendido se reintegrará automáticamente al servicio, pero los haberes dejados de percibir sólo le serán reintegrados al producirse fallo absolutorio."

16 El actor demandó la totalidad del Decreto 398 de 1994. El Título V, relativo a la suspensión provisional. En su capítulo único, rezaba:

"ARTICULO 92. SUSPENSION PROVISIONAL. La suspensión provisional se decretará por acto administrativo debidamente motivado por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, el Director Regional o el Director del establecimiento carcelario en los siguientes casos:   

1. En flagrancia de falta gravísima.

2. Cuando de las pruebas allegadas dentro de las investigaciones se colija que los  hechos constituyen falta grave o gravísima que ameritan la sanción de suspensión o destitución del implicado, el funcionario competente podrá decretar la suspensión  provisional oficiosamente o por solicitud del investigador.

ARTICULO 93. EFECTOS SALARIALES DEL FUNCIONARIO SUSPENDIDO. Hay lugar a la devolución de los salarios a pagar:   

1. Cuando la investigación termine mediante fallo absolutorio debidamente ejecutoriado.

2. Cuando la sanción impuesta fuere de amonestación o censura.

3. Cuando la sanción impuesta fuere de multa, en este caso se descontará de la cuantía de la remuneración dejada de pagar y correspondiente al término de la suspensión, el valor de la multa hasta su concurrencia.

4. Cuando el funcionario fuere sancionado por un término inferior al de la suspensión provisional. En este evento sólo tendrá derecho al reconocimiento y  pago de la remuneración correspondiente al período que exceda el tiempo señalado  en la sanción.

ARTICULO 94. COMPUTO DEL PERIODO DE SUSPENSION. Cuando el término de la sanción de suspensión fuere superior al de la suspensión provisional, en el acto administrativo mediante el cual se imponga dicha sanción se ordenará descontar el período en que el empleado haya estado suspendido provisionalmente. Si el término de la sanción fuere igual, en dicho acto administrativo se ordenará imputar éste al término de suspensión provisional.

Lo dispuesto en el inciso anterior no será procedente cuando el funcionario investigado se haya reintegrado con anterioridad a la fecha de imposición de la sanción y se le hayan cancelado los salarios dejados de percibir durante el término de la suspensión provisional.

ARTICULO 95. TERMINO DE LA SUSPENSION PROVISIONAL. El término de la suspensión provisional será hasta de ciento veinte (120) días calendario no prorrogables.

En todo caso la investigación disciplinaria deberá culminarse antes del término máximo de la suspensión provisional.

El acto administrativo que ordena la suspensión provisional será motivado, tendrá aplicación inmediata y contra él no procede recurso alguno.

ARTICULO 96. EFECTIVIDAD DE LA SUSPENSION PROVISIONAL. Para dar cumplimiento a la suspensión provisional, se enviará inmediatamente copia del acto al nominador y al pagador respectivo. Igualmente se remitirá copia de esta decisión a los superiores jerárquicos de quien la profiere.

ARTICULO 97. CUMPLIMIENTO DEL TERMINO DE LA SUSPENSION PROVISIONAL. Si el investigado cumpliere el tiempo de suspensión provisional sin que haya sido resuelta su situación disciplinaria, se reintegrará al servicio inmediatamente, pero  los haberes dejados de percibir sólo podrán pagarse cuando se haya proferido fallo absolutorio a su favor.

17"ARTICULO 115. SUSPENSION PROVlSIONAL. Cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, el nominador, por su iniciativa o a solicitud de quien adelanta la investigación, o el funcionario competente para ejecutar la sanción a solicitud del Procurador General de la Nación, o de quien delegue, podrán ordenar la suspensión provisional del investigado por el término de tres (3) meses, prorrogable hasta por otros tres (3) meses, siempre y cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.

El auto que ordene o solicite la suspensión provisional será motivado, tendrá vigencia inmediata y contra él no procede recurso alguno.

ARTICULO 116. REINTEGRO DEL SUSPENDIDO. El disciplinado suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir, durante el período de suspensión en los siguientes casos:

a) Cuando la investigación termine porque el hecho investigado no existió, la ley no lo considera como falta disciplinaria, o se justifica, o el acusado no lo cometió, o la acción no puede proseguirse o haberse declarado la nulidad de lo actuado incluido el auto que decretó la suspensión provisional;

b) Por la expiración del término de suspensión sin que hubiere terminado la investigación, salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o su apoderado;

c) Cuando la sanción impuesta fuere de amonestación, multa o suspensión.

PARAGRAFO. Cuando la sanción impuesta fuere la multa se ordenará descontar de la cuantía de la remuneración que deba pagarse correspondiente al término de suspensión, el valor de la multa hasta su concurrencia.

Cuando el disciplinado fuere sancionado con suspensión de funciones o del contrato, en el fallo se ordenarán las compensaciones que correspondan, según lo dejado de percibir durante el lapso de la suspensión provisional.

18 Sentencia C-108 de 1995. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la Corte 2.3 En el mismo sentido, ver Sentencia C-406 de 1995 MP Fabio Morón Díaz.

19 Ley 734 de 2002. Artículo 174. Registro de sanciones. Las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

El funcionario competente para adoptar la decisión a que se refiere el inciso anterior o para levantar la inhabilidad de que trata el parágrafo 1° del artículo 38 de este Código, deberá comunicar su contenido al Procurador General de la Nación en el formato diseñado para el efecto, una vez quede en firme la providencia o acto administrativo correspondiente.

La certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.

Cuando se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en el registro.

20 Ley 734 de 2002. "Artículo 46. Límite de las sanciones. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.(…)" Sobre esta norma, la Corte se pronunció en la sentencia C-948 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis en la cual resolvió: Decimoprimero.- Declarar EXEQUIBLE, la expresión "pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado  la inhabilidad será permanente" contenida en el  primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política.

21 Sentencia T-977 de 1999.

22 En la Sentencia SU-082 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía, la Corte hace una relación de la jurisprudencia       en torno al concepto y los alcances de los derechos al buen nombre y a la honra.

23 La sentencia C-489 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil, continua explicando que "Por su parte, el artículo 21 de la Carta contempla el derecho a la honra, concepto este último que aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios perfiles y que la Corte en la sentencia T-411 de 1995 definió como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan. Puso de presente la Corte que, en este contexto, la honra es un derecho "... que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas  dentro de la colectividad".

24 En Francia, por ejemplo, donde la suspensión procede respecto de agentes de autores de faltas graves como una medida conservatoria de urgencia adoptada en interés del servicio, la retención de la remuneración no ha sido siempre total. Entre 1946 y 1959 se podía retener la mitad de la remuneración. Luego se permitió la retención de toda la remuneración para los servidores públicos civiles. Respecto de los militares desde 1972 se permite que en caso de suspensión la retención sea igual o superior a la remuneración, pero se excluyen de ella los suplementos para atender las cargas familiares. René Chapus. Droit Administratif General. Tome 2. Montchrestien, París, 1997, p. 325.

25 Ver recientemente la sentencia C-226 de 2002,  MP Álvaro Tafur Galvis.