Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [T-282A

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Sentencia T-282A/12

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA O EQUIVOCADA INTERPRETACION DE LA LEY-Caracterización/DEFECTO SUSTANTIVO-Definición

DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Relación

PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Diferencias

TIPO ABIERTO EN DERECHO DISCIPLINARIO-Concepto jurídico/TIPICIDAD EN TIPO ABIERTO DISCIPLINARIO-Determinación

La Corte ha aceptado la configuración de tipos abiertos o en blanco dentro de las faltas disciplinarias, siempre que sea razonable y proporcional su remisión o indeterminación normativa. Además, ha admitido la presencia de los conceptos jurídicos indeterminados en la estructura de las faltas sancionatorias que le permiten al intérprete a través de criterios técnicos, lógicos, empíricos, semánticos o de otra índole, concretar de forma razonable y con suficiente precisión el alcance de las conductas reprochables y de sus sanciones, delimitándolas en un caso especifico

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA-Reglas jurisprudenciales

DERECHO DISCIPLINARIO-Autonomía

Se reitera el reconocimiento de la jurisprudencia por la autonomía del derecho disciplinario, que sólo permite aplicar las instituciones del derecho penal cuando exista un vacío normativo y su utilización no sea contraria a la naturaleza de aquel. Bajo esta óptica, es necesario señalar que la dogmática del derecho disciplinario se encuentra en construcción, motivo por el cual justifica el uso de algunas categorías penales

TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Alcance y estructura del artículo 52 numeral 2 del Decreto 196 de 1971

ESTRUCTURA TIPICA ARTICULO 52 NUMERAL 2 DEL DECRETO 196 DE 1971

Conforme a la regla general del derecho disciplinario la falta establecida en el 52-2 del Decreto 196 de 1971, es de mera conducta, y no de resultado, en la medida que no requiere para su perfeccionamiento que los actos fraudulentos causen daños a los intereses de terceros. Por el contrario, lo que sí exige la norma es que los actos busquen causar el detrimento mencionado, esto es que sean idóneos para producir el perjuicio, pero no que generen efectivamente el resultado en el mundo material

SANCION DISCIPLINARIA A ABOGADO-Consejo, patrocinio o intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos

Del texto contenido en el artículo mencionado se desprende que existen tres verbos rectores con los cuales la falta se perfecciona, que consisten en: aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos, este último un adjetivo que califica la acción como un complemento descriptivo del tipo. Estos son verbos determinadores de la conducta que se agotan en un único momento, toda vez que según su estructura no son actos que puedan ejecutarse de forma constante, más cuando son faltas a la lealtad de la administración de justicia que se enmarcan en un proceso, en el que exclusivamente se puede intervenir en específicos momentos procesales. En este sentido, para el perfeccionamiento de la falta no se requiere sostener ninguna creencia en el juez, ya que basta aconsejar, patrocinar o intervenir sin efecto alguno, lo que puede acontecer cuando un abogado simplemente presente una firma en un acto jurídico como una demanda

TIPOS O FALTAS SANCIONATORIAS-Diferenciación doctrinaria y jurisprudencial

FALTA DISCIPLINARIA PERMANENTE-No se configura con la sola infracción del deber contenido en una ley

La Sala precisa que no se puede clasificar una falta disciplinaria como permanente por la infracción del deber contenido en la ley. En efecto toda falta disciplinaria implica la vulneración de un deber o un principio, como es la lealtad con la administración de justicia. Sin embargo, de la sola ocurrencia de un incumplimiento no puede concluirse nada con relación a la forma en que la conducta se consuma en el tiempo, es decir establecer si es instantánea o permanente. Esto ocurre porque actuar en contra de la obligación que comprende la norma hace parte de la antijuridicidad o ilicitud sustancial. En cambio, clasificar si una conducta es permanente o instantánea es un ejercicio de adecuación típica que describe la manera en que el actor camina por la falta para configurar el hecho punible

PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Concepto/PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Término

La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, bajo el cual, por el simple paso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción. La prescripción surge de la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado y el derecho del indiciado a que su situación no permanezca indefinidamente en el tiempo. En suma, el término de la prescripción de la acción disciplinaria se cumplirá en 5 años, interregno que comenzará a contarse para las faltas permanentes desde el último acto de perfeccionamiento de la conducta, mientras que para las instantáneas al momento de la consumación de la falta. Adicionalmente, la figura extintiva de la acción no cuenta con un evento de interrupción, por lo tanto, solo puede evitarse su configuración cuando se notifique de forma personal o por edicto la sentencia de segunda instancia en el proceso disciplinario

ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO SUPERIOR Y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA-Caso de abogado sancionado con la suspensión del ejercicio de la profesión

Referencia: expediente T-3235282

Acción de tutela instaurada por Carlos González Vargas contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria - y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Jurisdiccional Disciplinaria-.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el trámite de la acción de tutela incoada por Carlos González Vargas contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria - y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - Sala Disciplinaria.

I. ANTECEDENTES

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

Hechos

El abogado Carlos González Vargas fungió como apoderado del Banco Davivienda S.A. en un proceso ejecutivo hipotecario adelantado contra Horacio Perdomo y Guerly Losada que se tramitó en el Juzgado 4º Civil de Circuito de Bogota.

Simultáneamente al proceso civil, las partes de éste llegaron a un acuerdo de pago del crédito objeto de litigio. Así, en diciembre de 2002 la normalización de la obligación se produjo como resultado de la aplicación por parte de la entidad bancaria de un bono –pagaré- denominado DaviacuerdoPlus[1] por la suma de $42'066.431.50. Esta cantidad se deduciría del saldo del crédito hipotecario con la condición de que los deudores no incurrieran en mora en el desembolso de las cuotas mensuales futuras del mismo. Por ello, si no se cumplía cabalmente con la obligación, Davivienda S.A. tenía la posibilidad de continuar con la ejecución del crédito hipotecario adelantada en aquel proceso civil, y a su vez llenar el título valor suscrito por los deudores con la carta de instrucciones para hacerlo efectivo. Los sujetos pasivos del crédito hipotecario no cancelaron algunas cuotas posteriores a la celebración del acuerdo de pago mencionado. Por este motivo, el Banco facultó al abogado González Vargas a continuar con el proceso ejecutivo.

El 17 de marzo de 2004 el peticionario presentó un memorial con la liquidación del crédito objeto de litigio, sin incluir los abonos que los deudores realizaron a la institución financiera para normalizar la deuda -por medio del pagaré DaviacuerdoPlus- y las cuotas de la obligación posteriores al acuerdo de pago. Sin embargo, el Juzgado 4º Civil del Circuito de Bogota desechó la liquidación presentada por las partes del proceso y elaboro una propia[2].

Los señores Horacio Perdomo y Guerly Losada impugnaron la sentencia del proceso ejecutivo hipotecario con un recurso de revisión que se surtió ante el Tribunal Superior de Bogotá. El 17 de enero de 2005 el abogado reconoció en la contestación de la demanda de este trámite extraordinario la totalidad de las cuotas canceladas por los deudores. Igualmente, solicitó como prueba el histórico de pagos de la obligación que acredita la realización de éstos, la copia del pagaré señalado y la carta de instrucciones que permitía darle contenido[3]. Medios de convicción que fueron allegados al proceso por el Banco el 20 de octubre de 2005[4].

Como resultado de lo anterior, el 31 de agosto de 2006 el magistrado Rafael Vélez Fernández de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dispuso la apertura de investigación disciplinaria[5] contra el tutelante, por falta a la lealtad debida a la administración de justicia, numeral 2 del artículo 52 del Decreto 196 de 1971[6] consistente en no incluir en el memorial de la liquidación los abonos pagados por los deudores. No obstante, señaló el abogado inculpado que conoció del trámite disciplinario cuando fue notificado del auto de cargos el 6 de febrero de 2007.

El 22 de junio de 2009 la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, profirió sentencia sancionatoria de primera instancia contra el abogado Carlos González Vargas, imponiéndole la sanción de 2 meses de suspensión del ejercicio de la profesión. Providencia que modificó el carácter instantánea de la falta inicialmente formulada, atribuyéndole una nueva modalidad del cargo llamada "prolongación de conducta"[7]. Ésta radicó en que la falta de no incluir los abonos pagados por los deudores en la liquidación del crédito siguió realizándose hasta que se registraran las cuotas en el proceso.

Apelada la decisión, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 2 de junio de 2010 confirmó el fallo emitido por el a-quo[8] avalando todos sus argumentos. La sentencia fue notificada el día 20 de octubre del mismo año a través de edicto desfijado en la fecha señalada[9].

El 12 de octubre de 2010 el accionante interpuso una solicitud de prescripción de la acción disciplinaria[10] antes de que le fuera notificada la providencia de fondo de segunda instancia. Esta petición fue negada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por medio de auto del 4 de noviembre de 2010, decisión que solo fue comunicada el 17 de marzo de 2011[11].

Solicitud de Tutela.

El 28 de Marzo de 2011, el señor Carlos González Vargas instauró acción de tutela contra las sentencias emitidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccional de Cundinamarca y Superior de la Judicatura dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad al incurrir en defecto sustantivo y fáctico, porque:

En primera instancia cometió una serie de defectos que consisten en que: 1) adicionó de forma sorpresiva a la falta disciplinaria imputada en el pliego de cargos, un nuevo elemento de clasificación que la convirtió en una conducta de ejecución permanente y prolongada que se extendió hasta una fecha indeterminada; 2) la modificación del hecho sancionable atribuido al actor en el fallo de fondo respecto del pliego cargos vulneró el principio de congruencia, en razón a que sustentó la declaratoria de responsabilidad del disciplinado en circunstancias distintas a los supuestos fácticos fijados en el proceso a partir de la apertura de la investigación. Por tanto, la sentencia sobrepasó el núcleo central planteado en la acusación; y 3) el hecho de que la prolongación de la conducta apareciera en la providencia de primera instancia no permitió que el abogado acusado se pronunciara sobre la permanencia de la falta o presentara pruebas que demostraran en qué momento allegó la información sobre los abonos faltantes al proceso extraordinario de revisión del trámite ejecutivo hipotecario que cursó en el Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que no parecían conducentes frente a la imputación inicial de cargos, pues no se hablaba de una conducta permanente.

Adicionalmente, el petente consideró que la acción disciplinaria había prescrito para el momento en que el ad-quem dictó la providencia de fondo, comoquiera que la conducta disciplinable se detuvo el 17 de enero de 2005, cuando en la réplica del recurso de revisión aceptó los pagos no registrados y solicitó al Tribunal que oficiará al Banco para que remitiera el historial del crédito, por lo que el término de prescripción deberá comenzar a contarse desde esta fecha. Para el 2 de junio de 2010, día de la expedición de la providencia de segunda instancia habían transcurrido más de 5 años desde el último momento en que fue perfeccionado el hecho sancionable, cumpliéndose el término de prescripción que equivale a un quinquenio. De hecho, previamente a la notificación de la sentencia de segunda instancia el abogado, solicitó la prescripción de la acción disciplinaria, pero tal postulación no fue acogida por el Consejo Superior de la Judicatura. Siendo así, se generó un defecto sustantivo que vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que la prescripción de las acciones hace parte estructural de aquella garantía esencial.

De otra parte, estimó el peticionario que la sentencia de primera instancia configuró un defecto fáctico, por cuanto asumió erróneamente como indicio de culpabilidad, el hecho de que el abogado acusado solo remitió el 20 de octubre de 2005 la liquidación completa del crédito con los abonos dejados de registrar porque había comenzado la actuación disciplinaria. De esta manera, indica el jurista que el a-quo del proceso disciplinario olvidó que el solicitante tuvo conocimiento de la apertura de la investigación en el año 2007, tiempo después de que dio a conocer a las autoridades judiciales competentes el histórico de pagos de la obligación.

Para finalizar, subrayó que él mismo en la contestación de la demanda de revisión reconoció los abonos no registrados y le pidió al Tribunal Superior de Bogotá que oficiara al Banco para que éste entregara un historial del crédito, entidad que remitió los documentos al Tribunal el 16 de agosto de 2005. Estos documentos fueron suministrados al Consejo Superior de la Judicatura, tribunal que no los valoró ni tuvo en cuenta para dictar sentencia, con lo cual se originó un yerro de naturaleza probatoria.

Intervención de las partes demandadas

Rafael Vélez Fernández, Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se opuso a la tutela apoyándose en los siguientes argumentos:

Inicialmente, señaló que solo se pronunció respecto de la conducta del pliego de cargos del proceso disciplinario, toda vez que para la época de expedición de la sentencia de primera instancia no era Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Aún así, precisó que dentro de las pruebas obrantes en el plenario se encontraban los presupuestos que permiten predicar la posible configuración de la conducta anti-ética del actor.

Así mismo, aseveró que la tutela no puede ser la vía para que el abogado sancionado reviva un trámite probatorio ordinario. Por consiguiente, solicitó que se declare improcedente la acción "al no concurrir causal alguna de procedibilidad que justifique la intervención de esta autoridad constitucional".

Henry Villarraga Oliveros, presidente del Consejo Superior de la Judicatura solicitó no proteger los derechos al debido proceso y a la igualdad, presuntamente afectados en el proceso disciplinario adelantado contra Carlos González Vargas, en los siguientes términos:

Advirtió que todos y cada uno de los temas expuestos por el tutelante fueron tratados en el proceso disciplinario, por lo que en sede de amparo no puede revivirse el debate probatorio que llevó a los jueces ordinarios a construir la certeza sobre la responsabilidad disciplinaría.

En las sentencias impugnadas no se configura una vía de hecho, dado que las providencias cuentan con la suficiente consistencia argumentativa que impide que por apreciaciones personales del actor se desvirtúe la valoración probatoria realizada por el juez disciplinario y su interpretación legal de las normas aplicadas al caso concreto.

Por último, manifestó que la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura es el producto del cumplimiento estricto de los deberes legales y contó con una valoración de los hechos así como de las pruebas razonables, como desarrollo del principio de autonomía de la función judicial. Por lo tanto, el presidente de la corporación demandada remitió a los argumentos del fallo impugnado para mostrar que éste es acorde a la Constitución.

Sentencia de tutela de primera instancia.

En sentencia proferida el 11 de abril de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá decidió negar el amparo, por considerar que no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales del requirente en las sentencias emitidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de Cundinamarca y Consejo Superior de la Judicatura. Con esta lógica, manifestó que la decisión adoptada en primera instancia en el proceso disciplinario guarda correspondencia con la imputación que originalmente se le efectuó al solicitante el 31 de agosto de 2006. La adecuación del hecho sancionable en una conducta permanente se calificó en el fallo con el fin de aclarar que la acción disciplinaria no había prescrito, lo cual no puede comprenderse como actuación soterrada que vulneró los derechos del señor González.

Bajo esta óptica, era imprescindible para resolver la petición de prescripción que el juzgador determinara, si la acción del procesado había sido de carácter instantánea o sucesiva. Un examen de esta naturaleza exclusivamente se produjo por solicitud del abogado investigado que no significó variación de la imputación inicial, en tanto sus elementos esenciales se mantuvieron en la sentencia de primera instancia, que "se contraían llanamente [en] verificar un comportamiento fraudulento del abogado encartado que engendraba un lesionamiento a los intereses del ejecutado en aquel proceso hipotecario 2001-, traducido en no haber informado al Juzgado cognoscente los abonos que aquellos habían realizado a la obligación".

Respecto de las acusaciones de que los Tribunales accionados incurrieron en un defecto fáctico, al no haber valorado la petición del Señor González para que el Banco Davivienda remitiera el historial de los pagos que inicialmente no fueron reportados al juzgado, expresó el juez constitucional que ello no modifica la certeza de que el abogado sancionado no reportó los abonos efectuados al crédito hipotecario hasta el 20 de octubre de 2005. De esta manera, tal solicitud no es evidencia de la intención inequívoca del profesional en derecho de informar sobre los abonos cancelados, ya que a pesar de que éste no recibía los dineros imputables a la deuda, no estaba eximido de su obligación de avisar al juzgado en el que se cursaba el proceso ejecutivo hipotecario que se habían producido dichos pagos.

En lo concerniente a la omisión del Consejo Superior de la Judicatura de declarar la prescripción de la acción disciplinaria, advirtió que la decisión del 4 de noviembre de 2010 que negó tal petición se encuentra conforme a derecho, debido a que en el caso concreto no operaba la prescripción. El término de la causal de extinción de la acción disciplinaria comenzó a correr el 20 de octubre de 2005, cuando el abogado informó sobre los pagos dejados de reportar al proceso ejecutivo hipotecario, de modo que el 20 de octubre del 2010 se cumplía el plazo de la prescripción. Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el 2 de junio de 2010 la sentencia de segunda instancia, esto es, en una fecha anterior a la configuración de este fenómeno extintivo. Recalcó que la ejecutoria de las sentencias del Consejo Superior de la Judicatura se produce de forma inmediata a su expedición, con independencia del acto que la notifique, en tanto que adquieren tal calidad con la simple suscripción de los integrantes que componen la sala.

Impugnación.

Carlos González Vargas, a través de apoderado, apeló esa sentencia por las siguientes razones:

No se pronunció de forma pormenorizada sobre los argumentos propuestos en la acción de tutela. Por el contrario, esbozó premisas vagas por medio de meras afirmaciones y teorizaciones de la actuación judicial, así como de la procedencia de tutela contra providencias judiciales. Por ende, solicitó al juez de amparo de segunda instancia que se pronunciara de fondo respecto de cada uno de los cargos formulados en el escrito de la demanda constitucional contra las decisiones disciplinarias.

La providencia pasó por alto los errores señalados en las sentencias impugnadas, como son: i) olvidó que tipificar una conducta sancionable de instantánea o permanente hace parte del elemento estructural del cargo que permite al acusado ejercer adecuadamente su derecho de contradicción y defensa; y ii) desconoció que la solicitud presentada en el recurso extraordinario sobre la remisión del historial del crédito por parte del Banco al Tribunal Superior de Bogotá, constituye prueba de la intención inequívoca de informar al funcionario judicial competente de los abonos cancelados, lo cual es una consideración "irracional" del juez de tutela en razón a que no existe otro medio de convicción que permita concluir esto.

Por lo anterior, solicitó que el fallo emitido por el a-quo sea revocado en su integridad.

Fallo de segunda instancia.

En sentencia proferida el 16 de agosto de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó el fallo emitido en primera instancia, porque la censura propuesta en la demanda carece del sustento constitucional para desvirtuar las providencias disciplinarias, comoquiera que el libelista pretende que el juez tutela efectúe una nueva valoración y análisis dentro de la órbita de las facultades del juez ordinario. El ad-quem destacó que al funcionario jurisdiccional en sede de tutela le está vedado discutir los contenidos de la decisión disciplinaria, "máxime cuando se advierte coherencia y sano juicio en las interpretaciones efectuadas, las que, en conclusión, encuentran sustento en los contenidos fácticos y probatorios que obran en el proceso".

Frente a la presunta incongruencia entre la calificación inicial y la sentencia sancionatoria del 22 de junio de 2009, determinó que no se presentó una variación fáctica ni jurídica, gracias a que solo se hizo énfasis en la temporalidad de la conducta realizada por el sujeto disciplinado, sin extender los elementos esenciales de la acusación.

En lo concerniente a la prescripción de la acción disciplinaria, el juez colegiado advirtió que el inicio del plazo de esta institución se da con el último acto constitutivo de la conducta sancionable, por eso, en el caso concreto el término de prescripción comenzó a contarse a partir del 20 de octubre de 2005 cuando el accionante aportó al Tribunal Superior de Bogotá - Sala Civil- el historial completo del crédito objeto de controversia, "por lo que la acción disciplinaria prescribió el 20 de octubre de 2010, fecha evidentemente posterior a la emisión del fallo de segunda instancia del 2 de junio de 2010, y notificada el 20 de octubre de 2010, evidentemente antes de que operara el fenómeno de la prescripción". Pues bien, esta providencia se comunicó mediante telegrama el 11 de octubre de 2010 y se notificó por edicto el día 20 del mismo mes y año, cuando éste se desfijó. Aunque refirió la Sala que la notificación de la sentencia de segundo grado se produjo el 12 de Octubre de 2010 a través de conducta concluyente, fecha en la que el peticionario interpuso una solicitud de prescripción de la acción disciplinaria.

Insistencia presentada por el Procurador General de la Nación.

En escrito dirigido a la Corte Constitucional el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011), el Procurador General de la Nación, solicitó la revisión del presente caso aduciendo que la modificación de la conducta imputada del auto de cargos a la sentencia de primera instancia vulneró los derechos de defensa del disciplinado y el principio de congruencia de la providencia, dado que era más importante establecer si el acto sancionable era de carácter instantáneo o sucesivo en el auto de cargos que en la sentencia. Así mismo, esta variación sorpresiva impidió que el solicitante ejerciera adecuadamente sus derechos fundamentales.

El cambio en la denominación de la falta, trajo como consecuencia que el tribunal de segunda instancia soslayara que ya había perdido su potestad disciplinaria por prescripción de la acción.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Competencia.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas jurídicos.

En el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional de Cundinamarca y Superior de la Judicatura vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y a la igualdad de Carlos González Vargas e incurrieron en alguna causal especial de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en el proceso disciplinario que culminó con sentencia sancionatoria para el solicitante. Específicamente la Sala determinará si:

¿la falta disciplinaria imputada al tutelante, contra la lealtad debida a la administración de justicia, consistente en dar consejo, patrocinio o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos según el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 es de comisión instantánea o permanente?

¿se incurrió en defecto sustantivo al sancionar al abogado, cuando el juez colegiado había perdido su facultad disciplinaria para imponer la pena, por la prescripción de la acción?

Luego de ello, solo si se concluye que la acción disciplinaria no se extinguió, la Sala deberá analizar si (iii) se conformó un defecto procedimental por violación del principio de congruencia, al modificar la imputación inicialmente formulada al accionante respecto de la adecuación típica producida en la sentencia de primera instancia, que le dio carácter permanente a la falta; y (iv) si se configuró un defecto fáctico o probatorio, porque: a) el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca consideró como indicio de la culpabilidad del abogado sancionado que éste hubiese remitido el historial completo del crédito hipotecario, cuando ya se había iniciado el proceso disciplinario; b) el Consejo Superior de la Judicatura no valoró las pruebas anexadas por el peticionario para demostrar que en la contestación de la demanda del recurso de revisión reconoció los abonos no informados en el proceso ejecutivo hipotecario.

Para abordar los problemas descritos, la Sala comenzará por reiterar la jurisprudencia en materia de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el error sustantivo por indebida o equivocada interpretación de la ley. A continuación, hará referencia a la relación del derecho disciplinario con el penal para evidenciar cuándo es procedente aplicar las instituciones de este a aquel. Más adelante, aclarará la estructura típica del artículo 52 numeral 2 del Decreto 196 de 1971 con la finalidad de demostrar que esta falta disciplinaria es de carácter instantánea, elemento requerido para establecer si se produjo la extinción de la acción disciplinaria. Posteriormente, precisará el cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria del régimen contenido en el Decreto 196 de 1971. Finalmente, llevará a cabo el análisis del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

Esta Corporación ha señalado de forma reiterada[12], que la acción de tutela es una herramienta procesal constitucional que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular. Los jueces y toda corporación de justicia son autoridades públicas de manera que sus decisiones son susceptibles de ser impugnadas por vía de amparo. Lo anterior se explicó en la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, en la cual se manifestó que la procedibilidad de la tutela en estos casos es excepcional.

La tutela contra providencia judicial procede siempre que se constaten la observancia de ciertos requisitos generales de procedencia y se evidencie un defecto específico en los fallos objeto de amparo.

Los requisitos generales de procedibilidad son:

"a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

f. Que no se trate de sentencias de tutela."[13]

Una vez la acción de tutela promovida contra un fallo judicial ha superado este examen de forma completa, el juez constitucional tiene la facultad para analizar si en la decisión judicial se configura uno o varios de los requisitos especiales de procedibilidad, que no son otra cosa que los defectos en que puede incurrir la sentencia que se impugna, y que constituyen el centro de los cargos elevados contra la sentencia. Estos han sido sintetizados así:

"a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución."[14]

Breve caracterización del defecto sustantivo por indebida o equivocada interpretación de la ley.

La Corte en sentencia C- 590 de 2005 definió el defecto sustantivo, como los casos en que las providencias judiciales se toman con base en normas inexistentes o inconstitucionales[15] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión[16]. A partir de esta denotación, la jurisprudencia ha precisado los supuestos en los que una decisión judicial incurre en el yerro señalado, que consisten en:

"(i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente , b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada , c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución , e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes.

(iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución.

(v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza "para un fin no previsto en la disposición".

(vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto.

(vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente de manera que se vulneran derechos fundamentales.

(viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.

(ix) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución"[17].

En este estado de cosas, la Corte Constitucional ha afirmado que no es el juez adecuado para interpretar las normas de rango legal, puesto que para tal labor existen los tribunales ordinarios que se encargan de la hermenéutica del derecho legislado en su diario quehacer[18]. No obstante, el juez constitucional está facultado para controlar esta interpretación cuando es irracional o desproporcionada a los preceptos legales aplicables en los casos concretos o si en su labor hermenéutica vulnera mandatos superiores.

El precedente constitucional ha establecido que: "la construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho"[19]. Vale precisar que, "la autonomía judicial no equivale, entonces, a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho, puesto que de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional"[20].

En tal sentido, no le es dable al juez en virtud de su autonomía judicial otorgarle un sentido a la norma que desborde el campo de razonabilidad de la ley y la Constitución. De hecho, la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa aplicación, tales como la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, de favorabilidad, pro homine, entre otros. (Artículos 6°, 29, 228 y 230 de la Constitución Política)[21].

Al respecto, en la sentencia T-1001 de 2001[22] la Corte explicó: "En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de "una vía de derecho distinta" que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho."

De manera específica, "existe defecto sustantivo en una providencia judicial cuando el fallador interpreta una norma de manera abiertamente contraria a la constitución, a la ley y a los antecedentes jurisprudenciales y, por ende, la interpretación hecha por el juez resulta inaceptable"[23]. Así las cosas, es necesario demostrar que los argumentos del juez "carece(n) de fundamento objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable"[24]. Dicho de otra forma, para que en estos casos sea procedente el defecto sustantivo es necesario demostrar que la interpretación del juez es irrazonable y contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, "el juez constitucional debe limitarse exclusivamente a verificar que la interpretación y aplicación del derecho por parte del funcionario judicial no obedezca a su simple voluntad o capricho o que no viole los derechos fundamentales"[25].

De la anterior disposición, el precedente constitucional ha precisado que el "defecto sustantivo por interpretación puede configurarse por dos motivos: primero, porque el juez le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene y, segundo, porque la autoridad le confiere a la norma una interpretación posible dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero que contraviene postulados de rango constitucional"[26]. Cabe aclarar que "para que se configure el defecto material por interpretación no es necesario que concurran las dos razones genéricas esbozadas, pues basta que se presente tan solo una de ellas para su estructuración.[27]

El primero de los eventos, sucede siempre que el juez a partir de una interpretación irracional o arbitraria le concede a la norma un alcance que ésta no tiene. La jurisprudencia de la Corte ha entendido que "la arbitrariedad de una interpretación surge cuando la conclusión que el intérprete obtiene de la norma aplicada no puede derivarse del contenido de esta al amparo de ningún método razonable de interpretación jurídica. Se trata, como ya se ha mencionado, de una interpretación que tiene como único fundamento la mera voluntad o capricho del juzgador"[28]. En estos casos, se impone para el juez constitucional la obligación de la corrección del yerro protuberante a fin de restablecer los derechos violados por la aplicación de un sentido carente de plausibilidad[29].

La segunda de las circunstancias se materializa cuando la interpretación otorgada a la disposición legal es posible, pero contraviene algún contenido constitucional aparejando la vulneración o el desconocimiento de los derechos fundamentales o preceptivas superiores. Así, el juez constitucional está en el deber de adecuar el contenido de dicha norma legal y hacerla consonante con los fines y principios constitucionales. Obligación que surge del principio de interpretación conforme de la Constitución, bajo el cual todo análisis de un precepto normativo debe realizarse en armonía con los parámetros superiores de la Carta Política.

El derecho disciplinario y su relación con el derecho penal.

El derecho disciplinario no es equiparable en su totalidad a la regulación que se aplica en el derecho penal; empero algunas instituciones de este no son extrañas al primero, una muestra de ello es el derecho al debido proceso, principio que debe observarse en todas las actuaciones sancionatorias. La sentencia C-1161 de 2000 dijo al respecto: "Esta Corporación tiene bien establecido que si bien el derecho penal no es más que una de las especies del derecho sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatus mutandi, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador. En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Y es que la Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 29). Por consiguiente, el actor tiene razón en que la definición de un infracción debe respetar los principios de legalidad y proporcionalidad que gobiernan la actividad sancionadora del Estado".[30]

En efecto, el principio de legalidad aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, al señalar que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa..."; mandato que no se agota en establecer las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurra quien las desconozca, sino también, comprende que el texto predeterminado tenga fundamento privativamente en la ley[31], es decir, que la definición de la conducta y la sanción lo haga en forma exclusiva y excluyente el legislador, quien en ningún caso puede transferirle o delegarle al Gobierno o a cualquier otra autoridad administrativa una facultad abierta en esa materia[32]. Dentro de este mandato de optimización se encuentra el principio de tipicidad o taxatividad, en virtud del cual, "el legislador no solo esta obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones"[33].

Vale decir que la concepción de la tipicidad del derecho penal no es la misma para el derecho disciplinario, toda vez que las normas de cada rama de la disciplina jurídica protegen bienes jurídicos diferentes y su finalidad normativa es distinta. "La jurisprudencia ha explicado este fenómeno, señalando que la diferencia proviene de la misma naturaleza de las normas penales y disciplinarias; del tipo de conductas materia de represión; de los bienes jurídicos que en uno y otro caso son objeto de la tutela del Estado; de la propia finalidad de las sanciones a imponer; y muy especialmente, del estilo que impera en el campo del derecho disciplinario, de definir la tipicidad de la conducta a través de conceptos indeterminados que suelen ser complementados con otras normas o criterios razonables"[34]. La tipicidad es consustancial al derecho disciplinario, en la medida que es la institución central que permite configurar la falta disciplinaria.

Como resultado de la flexibilización de este principio la Corte ha aceptado la configuración de tipos abiertos o en blanco dentro de las faltas disciplinarias, siempre que sea razonable y proporcional su remisión o indeterminación normativa. Además, ha admitido la presencia de los conceptos jurídicos indeterminados en la estructura de las faltas sancionatorias que le permiten al intérprete a través de criterios técnicos, lógicos, empíricos, semánticos o de otra índole, concretar de forma razonable y con suficiente precisión el alcance de las conductas reprochables y de sus sanciones, delimitándolas en un caso especifico[35]. Lo anterior, solo se consigue complementando los principios de legalidad y tipicidad con el mandato de la proporcionalidad[36], ya que por medio de éste se busca "que la conducta ilícita adoptada por el legislador no solo tenga un claro fundamento jurídico, sino que permita su aplicación sin afectar irrazonablemente los intereses del potencial implicado o que tal hecho solo se presente en grado mínimo, de manera que éste quede protegido 'de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración"[37].

En este sentido, se reitera el reconocimiento de la jurisprudencia por la autonomía del derecho disciplinario, que sólo permite aplicar las instituciones del derecho penal cuando exista un vacío normativo y su utilización no sea contraria a la naturaleza de aquel. Bajo esta óptica, es necesario señalar que la dogmática del derecho disciplinario se encuentra en construcción, motivo por el cual justifica el uso de algunas categorías penales.

La estructura típica del artículo 52 numeral 2 del Decreto 196 de 1971.

El Decreto 196 de 1971 establece como una falta contra la lealtad debida a la administración de justicia "el consejo, el patrocinio o la intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos". Un análisis de la estructura típica de la falta debe comenzar por la clasificación que el legislador le ha otorgado al tipo disciplinario; elemento controversial en el presente caso y objeto del problema jurídico de la actual providencia. Mientras las sentencias impugnadas y los jueces de tutela exponen que esta es una falta permanente, el actor, el Procurador General de la Nación y el salvamento de voto de la sentencia de segunda instancia del proceso disciplinario opinan que ésta es instantánea[38]. Esclarecer tal discusión es importante para determinar en qué momento debe iniciarse el término de la prescripción de la acción disciplinaria, lo que a su vez determina con exactitud cuando se extingue la potestad sancionatoria del Estado.

En este estado de cosas, la Sala considera que el tipo disciplinario mencionado es de carácter instantáneo. Para demostrar lo anterior se estudiará la estructura del artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 de forma tal que: en un primer momento se mostrarán las características del artículo reseñado que no se encuentran en discusión; en segundo lugar se abordará la premisa de que la falta señalada es instantánea a partir de tres argumentos que la sustentan, que consisten en: i) la diferenciación doctrinaría y jurisprudencial de la clasificación de los tipos o faltas sancionatorias, en cuanto su cronología y forma de comisión; ii) la infracción del deber no es un elemento determinante para calificar una falta de instantánea o permanente; y iii) es un error vincular el carácter de permanente a los efectos de la conducta, a que el autor repare el daño generado con su hecho o a que él se aproveche del estado que surge con su acción.

Características pacíficas del artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971.

El artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 "consta de dos presupuestos para su existencia, uno el aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos, y otro, el que con esos actos se busque o cause inequívocamente el detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad"[39].

Ahora bien, el complemento descriptivo del tipo que se refiere a la calificación de los actos como fraudulentos, fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-393 de 2006, que reconoció a este como un concepto indeterminado que debe ser concretado por los jueces disciplinarios. Así, señaló que alcance de la expresión actos fraudulentos "está inscrito en el concepto de fraude, palabra cuya acepción semántica y de uso común y obvio, hace referencia a la conducta engañosa, contraria a la verdad y a la rectitud, o que también busca evitar la observancia de la ley, y que afecta o perjudica los intereses de otro, entendiendo como tal no solo a los particulares sino también a las propias autoridades. [Por tanto], al consagrar como falta contra la lealtad debida a la administración de justicia, el consejo, el patrocinio o la intervención "en actos fraudulentos" en detrimento de intereses ajenos, lo que buscó el legislador fue castigar el engaño en cualquiera de sus modalidades, es decir, reprimir los comportamientos del abogado en ejercicio que resulten contrarios a la verdad, e igualmente, cualquier conducta de aquél tendiente a evadir una disposición legal, y que en todo caso causen perjuicio a un tercero".

En lo concerniente a la culpabilidad debe recalcarse que en esta institución se pretende establecer el aspecto subjetivo al evaluar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de acuerdo a sus deberes[40] y si realizó la conducta con dolo o culpa[41]. Con base en lo anterior, se precisa que la falta contenida en el artículo 52-2 del Código de Ética del Abogado solo puede ser cometida a título doloso, porque al colocar el complemento descriptivo de fraudulentos a los actos, implica que el querer del sujeto activo de aconsejar, patrocinar o intervenir en actos engañosos, contrarios a la verdad debe ser dirigida por el conocimiento. En consecuencia su consumación se realiza intencionalmente para poner en marcha los movimientos fraudulentos que perfeccionen el hecho sancionable.

Por consiguiente, se puede afirmar sin discusión alguna que la conducta prevista en el artículo 52,2 del Estatuto del Abogado es una falta disciplinaria de mera conducta y dolosa. Sin embargo, no existe el mismo consenso al atribuir a la conducta sancionable el carácter instantánea o permanente, de modo que la Corte entrará a esclarecer este punto en el acápite siguiente de la presente providencia.

La naturaleza instantánea del artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971

Incluso, en los casos en que el sujeto disciplinable se aproveche del estado creado con el acto fraudulento, se subraya que este beneficio obtenido por el autor no hace parte de la consumación de la falta puesto que no implica una intervención en actos engañosos, sino el goce resultante de la consumación del hecho reprochable en un instante precedente.

Las precisiones explicadas se sustentan a partir de tres argumentos que la Sala procederá a desarrollar: i) la diferenciación doctrinaria y jurisprudencial de la clasificación de los tipos o faltas sancionatorias, en cuanto su cronología y forma de comisión; ii) la infracción del deber no es un elemento determinante para calificar una falta de instantánea o permanente; y iii) es un error vincular el carácter de permanente a los efectos de la conducta, a que el autor repare el daño generado con su hecho o a que él se aproveche del estado que surge con su acción.

La diferenciación doctrinaria y jurisprudencial de la clasificación de los tipos o faltas sancionatorias, en cuanto su cronología y forma de comisión.

La falta establecida en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 es un tipo de carácter instantáneo y mera actividad. Premisa que se acompasa con los pronunciamientos disciplinarios emitidos por la Procuraduría General de la Nación, al igual que con las definiciones y clasificaciones realizadas por la doctrina y jurisprudencia penal, como se mostrará a continuación.

Previamente, es importante resaltar que el tema la clasificación de las faltas nos remite a la tipicidad del injusto[42], institución que en el derecho disciplinario suele determinarse "por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria"[43]. La tipicidad es de máxima importancia en el ilícito disciplinario, ya que ésta es un indicio de la antijuridicidad en la medida que con el simple recorrido de la conducta sobre la estructura del tipo objetivo, se hace claro y evidente el incumplimiento del deber contenido en la norma. Sin embargo, ello no quiere decir que la tipicidad sea lo mismo que la antijuridicidad, debido a que son dos instituciones jurídicas que evocan elementos diferentes. La primera, aclara en qué circunstancias de tiempo modo y lugar una conducta se adecua en la falta disciplinaria; la segunda, señala que esta acción infringe el deber contenido en la norma. La tipicidad es definida como "la descripción de la infracción sustancial a un deber, [por lo tanto] tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas"[44].

Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme "a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico ; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta"[45].

Igualmente, el ente de control ha manifestado que "la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos. La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación.'"[46](subrayado por fuera del texto original)

De acuerdo con lo anterior, en 2010, el Procurador General de la Nación encontró responsables a altos funcionarios del otrora Departamento Administrativo de Seguridad que ordenaron escuchas ilícitas a personajes de la vida nacional. En este procedimiento se comprendió que la falta perfeccionada por los servidores públicos fue de carácter instantánea, ya que fueron actos que culminaron en una única acción pero que se repitieron en un intervalo de tiempo. Por lo tanto determinó que el fenómeno jurídico que se presenta es el concurso de tipos. Y no una conducta de carácter permanente Así, señalo que: "Ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-125/03 lo siguiente: Obviamente, esta clasificación de los diferentes tipos de concurso puede trasladarse al terreno del derecho disciplinario. Ahora bien, la figura del concurso en sus diferentes modalidades da lugar a formas especiales de gradación de la sanción aplicable, pues en principio se admite que quien comete varias faltas debe ser mayormente sancionado. En consecuencia no le asiste razón a lo expuesto por el recurrente en este punto en concreto, en tanto que confunde el instituto jurídico del concurso homogéneo o material de faltas con el reproche hecho en el auto de cargos y sostenido en el fallo, pues como ya se dijo, una cosa es la manera como se materializa la conducta reprochada, que como en el caso en estudio se efectivizo en distintos afectados y otra distinta es que ese reproche o esa misma conducta transgreda varias normas y constituya varias faltas disciplinarias, que es lo que en ultimas constituye el concurso ideal de faltas"[47].

Frente al estudio de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia debe indicarse que es procedente analizar sus pronunciamientos, porque los temas de la clasificación de las faltas y el inicio del término de prescripción no se encuentra regulado en el Decreto 196 de 1971. Para solventar estos vacíos jurídicos el propio código de ética del abogado dispuso en su artículo 90 que "en lo no previsto en el presente Título se aplicarán las normas pertinentes del Código de Procedimiento Penal" estatuto que tendiendo en cuenta el caso bajo estudio es la Ley 600 de 2000. Así las cosas, el compendio procesal penal establece que una de las causas que extingue la acción penal es la prescripción, empero la Ley 600 no reguló tanto la clasificación de los delitos como el inicio del término de la prescripción. De hecho, tales disposiciones se hallan en la Ley 599 de 2000 en sus artículos 25[48], 26[49] y 84[50], por lo cual son estas normas las aplicables a los procesos disciplinarios adelantados bajo el Decreto 196 de 1971, de modo que resulta adecuado estudiar lo dispuesto por Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto de los puntos referenciados.

Aunado a lo anterior, tal como se indicó en párrafos precedentes (ver Supra 5), ciertos principios e instituciones del derecho penal le son aplicables al disciplinario, por lo que es procedente el estudio de la doctrina autorizada en la teoría del delito. Referencia que se presentará, con el propósito de clarificar los conceptos relevantes sobre la clasificación de los tipos penales y disciplinarios para reiterar que la falta contenida en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 tiene el carácter instantánea y de mera conducta.

Los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia han establecido lo siguiente con relación a la ordenación de los tipos penales:

i) Delitos de resultado, "son aquellos en los que se exige de manera expresa o tácita que la conducta del sujeto agente produzca cierto efecto en el mundo exterior"[51]. Una muestra de ello, es el delito de homicidio, que no sólo se exige un comportamiento riesgoso para la vida, sino que también se haya ocasionado la muerte de determinada persona[52].

ii) Delitos de mera conducta, "serían los que describen como punible la acción realizada, sin importar que ésta produzca o no consecuencias. [Verbigracia], con el solo hecho de que una persona lleve consigo cinco kilos de cocaína, el legislador entiende que se han afectado los bienes jurídicos que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes pretende proteger"[53].

iii) Delitos de ejecución instantánea, son aquellos "en los cuales la realización del comportamiento descrito se comete en un solo momento"[54] un ejemplo de ello es el peculado por apropiación, debido a que, "su consumación se produce cuando el bien público es apropiado, esto es, cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla"[55].

iv) Delitos de ejecución permanente: en estos puntualizó que "a diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000 se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos. Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible"[56].

En sentido similar, la doctrina penal ha precisado frente a la clasificación de los tipos penales que:

Una primera esquematización se produce en razón al alcance naturalístico de la conducta en:

Delitos de resultado, son aquellos tipos "en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial o temporalmente de la acción del autor. Un delito de resultado es por ejemplo el homicidio: entre la acción (v.gr. disparar el revólver) y el resultado (muerte de la victima) hay una distancia temporal y espacial. Pero también son delitos de resultados la estafa (...) en el cual el conocimiento por parte de un tercero es un proceso autónomo frente a la acción del actor, pero necesario para que se cumpla el tipo"[57].

Por delitos de mera actividad, se entiende aquellos "en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella. Así, sucede con el falso testimonio que no requiere un resultado que vaya más allá del juramento en falso"[58].

La utilidad de esta clasificación radica, en que permite determinar cuándo se perfecciona el hecho punible y especifica el lugar en que se realizó el delito, por ello señala la adscripción de la competencia territorial. Igualmente, el significado práctico "de la distinción consiste sobre todo en que la teoría de la relación causal, que en los delitos comisivos tienen gran importancia para la imputación al tipo objetivo, sólo desempeña un papel en los delitos de resultado. Es decir, en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho, sólo es preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor"[59].

De otro lado, la doctrina ha establecido otra clasificación de los tipos penales según el alcance cronológico de la conducta, en:

Los delitos permanentes "son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado el mismo"[60] en su conducta.
Los delitos de estado o instantáneos, "son los hechos que están concluidos con la provocación de un determinado estado (por regla general el resultado en el sentido de los delitos de resultado), por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan (...) Entre los delitos de estado habrá que incluir también tipos como la bigamia o la falsificación del estado civil; aunque en los mismos el autor sigue aprovechándose del estado creado por su hecho, ello no supone contraer con constante reiteración un matrimonio bígamo, y en la mayoría de los casos tampoco una repetición de la falsificación ya consumada del estado civil"[61].

La doctrina ha identificado la utilidad de esta clasificación en la determinación del momento consumativo del hecho punible y para el cómputo del término de prescripción de la acción penal. Al mismo tiempo, "la distinción tiene importancia práctica en primer término para la autoría y participación y para la teoría del concurso de distintas acciones punibles. En los delitos permanentes, incluso tras la consumación siguen siendo posibles la coautoría y la cooperación o complicidad durante toda su duración (...) En cambio, en los delitos de estado tras la consumación por regla general sólo caben el favorecimiento y el encubrimiento como delitos conexos"[62].

Las posturas de la Procuraduría General de la Nación, de la Corte Suprema de Justicia y de la doctrina penal son unívocas en señalar que las categorías típicas de los hechos reprochables, se dividen entre una esquematización temporal y modal. En la primera se hallan las faltas permanentes e instantáneas en razón a que muestran en que momento se consuman. La segunda comprende los tipos de mera actividad o resultado, dado que señalan la forma específica en que estas deben perfeccionarse para que sean consideradas como hechos sancionables. De acuerdo con las clasificaciones planteadas, la Corte concluye que el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 es una falta instantánea y de mera actividad.

En primer lugar, vale mostrar la diferencia conceptual entre la clasificación de los tipos según su alcance cronológico. En los delitos instantáneos el proceso consumativo del verbo rector se agota en un solo instante, existe una interrupción de su realización y no importa que el resultado material de la acción se produzca luego de su ejecución. En los delitos permanentes la conducta descrita en la ley una vez realizada no se consuma, pues continúa perfeccionándose el verbo rector, evento que perdura mientras se adelanta la materialización de la acción. De esta definición debe resaltarse que lo que mantiene la situación antijurídica es la conducta constante del sujeto activo que la prórroga a cada momento, en otras palabras, los delitos permanentes siguen una continuidad en el tiempo, que abarca la totalidad de la acción por lo que son considerados como de una única conducta.

De ahí que, el análisis de la clasificación de la falta consignada en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 remite a los verbos rectores del tipo cuando se revisa la esquematización conforme a su cronología. Entonces, aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos son verbos determinadores que se interrumpen con una acción, no pueden perfeccionarse a cada momento porque un abogado está materialmente imposibilitado para aconsejar, patrocinar o intervenir de forma engañosa de manera constante en el marco de un proceso. Por lo tanto, la falta no es susceptible de su mantenimiento en el tiempo por el autor. En realidad lo que existe es la posibilidad de que un profesional en derecho realice los verbos rectores de la falta en repetidas ocasiones, lo cual sería el caso de un concurso de tipos.

En segundo lugar, la categorización planteada implica que existe una diferencia en cuanto a la cronología en que se comete la falta y la forma en que ésta se consuma. Por ello, se puede concluir que el hecho de que un tipo sancionatorio sea de mera conducta, no implica per se que también sea permanente, puesto que son dos clasificaciones diferentes. La primera evoca que la falta o el delito no requiere una materialización en el mundo real para su consumación, basta la ejecución de una acción; mientras la segunda se refiere a si la acción se agota o no en un solo acto.

De esta manera, es erróneo equiparar las faltas de mera conducta con las permanentes, las de resultado con las instantáneas. Para identificar a que clasificación pertenece el tipo debe analizarse como ya se ha enunciado la descripción típica de la falta.

La Procuraduría ha precisado que las faltas disciplinarias son, por regla general, de mera conducta y excepcionalmente de resultado; situación contraria a la prevista en el derecho penal, comoquiera que en el ámbito disciplinario el fundamento de la sanción es el incumplimiento de los deberes funcionales establecidos para los servidores públicos[63], con independencia de resultado alguno producido en el mundo real. Confundir las categorías señaladas conlleva a vulnerar el principio de seguridad jurídica, debido a que el ciudadano no puede identificar cual será la decisión en su caso concreto.

En este sentido, que el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 sea catalogado como de mera conducta no puede llevar a la conclusión de que sea permanente, en la medida que esta última característica se estudia de forma independiente teniendo en cuenta la estructura típica de la falta y sus verbos rectores, tal como la Sala lo ha presentado.

La infracción del deber no es un elemento determinante para calificar una falta como instantánea o permanente.

Cabe acotar que la antijuridicidad o mejor llamada ilicitud sustancial, no protege bienes jurídicos específicos como en el derecho penal, por el contrario, se agota en la infracción del deber en términos funcionales. De modo que en el derecho disciplinario no se puede hablar de antijuridicidad material[64], porque "en el preciso instante en que se quiebra la obligación de cumplir tareas asignadas y que se concretan con un actuar antijurídico que puede ser activo u omisivo frente a la norma que el servidor público acepta cumplir al momento de posesionarse en el cargo"[65].

Al respecto, la Corte Constitucional precisó sobre la ilicitud sustancial: "la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y, que, dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, es necesario garantizar, de manera efectiva, la observancia juiciosa de los deberes del servicio, asignados a los funcionarios del Estado, mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, imprudencia, la falta de cuidado y la impericia, pueden ser sancionados en este campo, en cuanto implique la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas"[66]

La Sala recalca que el carácter permanente de la falta se vincula a la tipicidad y no a la ilicitud sustancial, ya que por una parte, se refiere a los delitos que no concluyen con la realización de los verbos rectores del tipo. Por otra, la clasificación de las faltas no hace parte de la infracción de la norma, sino que pertenece a la estructura típica que le concede el legislador al momento de la tipificación de la conducta reprochable en la ley.

Entonces, resulta inadecuado clasificar la falta permanente en la ilicitud sustancial, comoquiera que no se encuentran en esta institución. Es más de aceptarse la postura criticada, todas las conductas sancionables en el derecho disciplinario pertenecerían a la categoría de permanentes, en la medida que implican la infracción de un deber. Lo antepuesto es una interpretación errada de la clasificación de las faltas establecidas en los Códigos de Ética del Abogado o el Disciplinario Único.

Es un error vincular el carácter de permanente a los efectos de la conducta, a que el autor repare el daño generado con su hecho, o a que él se aproveche del estado que surge con su acción.

Esta Corporación encuentra un yerro en vincular el carácter de permanente de una falta a los efectos de la conducta o al aprovechamiento del estado creado por el autor con su hecho o a la no reparación del perjuicio generado, por cuanto no hacen parte de los verbos determinadores de las faltas requeridos para poder hablar de la consumación del tipo disciplinario especifico.

Así, es equivocado afirmar que los efectos que produce la acción típica son un elemento esencial para la configuración de una falta permanente, porque ésta clasificación responde es a la posibilidad que tiene el sujeto activo de perfeccionar constantemente el hecho sancionable, es decir, realizar el verbo rector del tipo a cada momento, lo cual no se acompasa con los efectos que se presentan con indiferencia de la consumación de la conducta punible. Verbigracia, asesinar a una persona es un delito instantáneo que tiene consecuencias hacia el futuro, pero ello no implica que el autor del crimen ejecute el verbo rector del delito de forma incesable. En realidad, dar muerte a un individuo se consuma en un instante con independencia de sus efectos hacia adelante, tal como lo ha precisado la Procuraduría General de la Nación, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina penal (ver citas 46, 56 y 62).

Es igualmente inexacto considerar que la falta continua cometiéndose cuando el sujeto activo no repara el daño causado por la conducta sancionada, dado que el autor no está realizando el verbo rector. Es más, la reparación de la lesión es una atenuante de la sanción y no una parte del tipo objetivo de la conducta, como se muestra en numeral 2º del artículo 45 la Ley 1123 de 2007[67] el actual Código Disciplinario del Abogado. Cabe agregar que el resarcimiento del perjuicio se realiza cuando la conducta ya ha terminado, porque la lesión se configura al consumarse el tipo y puede determinarse la reparación proporcional a la lesión producida.

Para finalizar, el hecho de que el sujeto disciplinable se aproveche de su acción no significa que perfeccione el tipo constantemente, pues está gozando de un estado que su conducta causó sin que adelante movimiento alguno. Por eso, en el artículo objeto de estudio surtida la intervención fraudulenta de un abogado en un proceso que perjudique los intereses de terceros, no supone una nueva intervención de este beneficiarse del detrimento que nació de su conducta inicial, la que sí perfeccionó la falta.

Conclusión.

En síntesis para esta Corte, la falta disciplinaria que corresponde a aconsejar, patrocinar e intervenir en actos fraudulentos en detrimento interese ajenos se clasifica como un tipo de mera conducta que únicamente puede ser cometido intencionalmente a título doloso. Lo que es más importante, tiene la naturaleza de instantáneo en la medida que los verbos rectores enunciados se agotan en un solo momento, más cuando estos se producen en el marco de un proceso en que se interviene en ciertas etapas bajo reglas especificas. Esta última característica asignada a la falta remite directamente a la institución de la tipicidad, en especial a los verbos determinadores con los cuales se consuma una conducta. En consecuencia no puede establecerse que un tipo es permanente por la infracción del deber, los efectos de la conducta, el no resarcimiento del daño producto del hecho o con el aprovechamiento del mismo por parte del autor.

Cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria del régimen contenido en el Decreto 196 de 1971.

Esta corporación ha manifestado que la prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, bajo el cual, por el simple paso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción[68]. La prescripción surge de la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado y el derecho del indiciado a que su situación no permanezca indefinidamente en el tiempo.

Descendiendo a la regulación del derecho disciplinario de los abogados, el artículo 88 del Decreto 196 de 1971 inicialmente reglamentó la prescripción de la acción disciplinaria estableciendo que "prescribe en dos años que se contarán desde el día que se perpetró el último acto constitutivo de la falta. La iniciación del proceso disciplinario interrumpe la prescripción. Las sanciones prescriben así: La de suspensión, en un término igual al doble del señalado como pena, pero en ningún caso antes de un año y la de exclusión en diez años. Los términos se contarán a partir de la ejecutoria de la providencia que impone la sanción". Esta norma señalaba un plazo de prescripción de 2 años, término que se interrumpía a la iniciación del proceso disciplinario.

Posteriormente, el artículo 17 de la ley 20 de 1972 derogó el inciso primero del artículo 88 del Código de Ética del Abogado, señalando que "las acciones por faltas disciplinarias y por faltas contra la ética y los deberes profesionales del abogado, prescriben en cinco (5) años". Tal disposición estableció un término de 5 años para la extinción de la acción disciplinaria, sin ningún evento que interrumpiera el plazo iniciado.

Más adelante, esta Corporación en sentencia C-593 de 2003, concluyó en un estudio de constitucionalidad del artículo 88 del Decreto 196 de 1971 que éste fue derogado por el artículo 17 de la Ley de 1972. En consecuencia, se declaró inhibida para fallar por carencia actual de objeto. En efecto, precisó como ratio deccidendi que la vocación a futuro del artículo 17 hace evidente la pérdida de vigencia del inciso primero del artículo 88 del Código de Ética del Abogado, de modo que "para el ejercicio de la acción disciplinaria de dos (2) años se estableció un nuevo plazo de cinco (5) años, que supera el anterior en tres años, pero sin que pueda invocarse interrupción de la prescripción" restricción que ya no se encontraba en la norma.

Pues bien, debe recordarse que conforme al artículo 90 del Decreto 196 de 1971 será aplicable el Código Procesal Penal vigente al momento de los hechos, en lo no dispuesto en el Titulo VI del Régimen Disciplinario del Código de Ética del Abogado. Así por ejemplo, la Sala encuentra que no se encuentra regulado en el decreto mencionado: 1) la clasificación de las faltas disciplinarias; y 2) el momento procesal y jurídico en el que se extingue la acción disciplinaria y empieza a contar la prescripción de la pena.

El primer aspecto fue desarrollado en el acápite anterior. Como se mencionó en su oportunidad, la Ley 600 de 2000 no establece nada relacionado con la clasificación de la faltas, por ende, de la remisión de éste estatuto derivado del mencionado vacío jurídico, se tiene como fuente normativa los artículos 25, 26 y 84 de la Ley 599 de 2000, normas que subsanan las lagunas del Código de Ética del Abogado.

Con relación al segundo tema, el marco jurídico vinculante es el artículo 187 del C.P.P, el cual presupone que para que ciertas providencias tengan efectos jurídicos deben ser notificadas, entre ellas las sentencias de fondo. El "término de prescripción de la acción penal previsto en el inciso 2° del artículo 86 del Código Penal, no se extingue por la imposición de la pena mediante una decisión en firme y ejecutoriada, sino hasta que dicha providencia sea efectivamente notificada. Ahora bien, si de acuerdo con lo expuesto, la notificación de la sanción penal es la que extingue la prescripción de la acción del inciso 2° del artículo 86 del Código Penal y no la decisión en firme y ejecutoriada"[69] . Por ello, esta Corporación fijó como ratio decidendi que "una vez efectuada la notificación personal o realizada la notificación por edicto (en caso de no ser posible la primera), se entiende que los sujetos procesales conocieron la decisión judicial, y a partir de ese momento se extingue el término de prescripción de la acción y empieza a contar la prescripción de la pena".

En suma, el término de la prescripción de la acción disciplinaria se cumplirá en 5 años, interregno que comenzará a contarse para las faltas permanentes desde el último acto de perfeccionamiento de la conducta, mientras que para las instantáneas al momento de la consumación de la falta. Adicionalmente, la figura extintiva de la acción no cuenta con un evento de interrupción, por lo tanto, solo puede evitarse su configuración cuando se notifique de forma personal o por edicto la sentencia de segunda instancia en el proceso disciplinario.

Caso Concreto.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se discute si las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional de Cundinamarca y Superior de la Judicatura vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y a la igualdad de Carlos González Vargas e incurrieron en una causal de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales en el trascurso del proceso disciplinario, que culminó con sentencia sancionatoria para el solicitante.

La demanda del señor González se fundamenta en que las providencias sancionatorias vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto: i) omitieron declarar la prescripción de la acción disciplinaria, pues para el momento en que los demandados dictaron los fallos de fondo de primera y segunda instancia habían perdido la competencia para ejercer la potestad disciplinaria; ii) la sentencia de primera instancia modificó la naturaleza de la falta imputada en el pliego de cargos, al asignarse en aquella el carácter de permanente a la conducta reprochada, variación que fue avalada por la sentencia de segunda instancia; iii) el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca consideró erróneamente como indicio de la culpabilidad del abogado sancionado que éste haya remitido el historial completo del crédito hipotecario cuando ya se había iniciado el proceso disciplinario. De similar forma, el Consejo Superior de la Judicatura no valoró las pruebas anexadas al proceso disciplinario para demostrar que en la contestación de la demanda del recurso extraordinario de revisión el actor reconoció los abonos no informados en el proceso ejecutivo hipotecario.

Como se anunció desde el planteamiento del problema jurídico, la Sala abordará estos puntos de manera sucesiva, empezando por examinar los diferentes requisitos generales y específicos de la tutela contra providencias judiciales expuestas en los numerales precedentes, partiendo del análisis sobre el defecto sustantivo alegado respecto de la calificación de la falta y la prescripción de la acción alegada, comoquiera que éste cuestiona la validez misma de la sentencia. De donde se sigue que, de configurarse éste se haría innecesario examinar los demás cargos.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial impugnada.

En primer lugar, con base en las circunstancias fácticas obrantes en el plenario, la Sala considera que la cuestión que se discute indudablemente es de relevancia constitucional, comoquiera que se encuentran en discusión los derechos fundamentales del señor Calos González Vargas como son el debido proceso y a la defensa, en el marco del proceso disciplinario en el que fue sancionado por una falta a la lealtad de debida a la administración de justicia. Bajo esta óptica, de haberse continuado con la acción disciplinaria cuando la competencia sancionatoria se había extinguido, supondría que los Tribunales demandados actuaron en desconocimiento de la ley, vulnerando el principio de legalidad y con ello el derecho al debido proceso.

En segundo orden, con relación al agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios, para la Sala es evidente que el accionante agotó los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, pues para el momento de la interposición de la acción de tutela el proceso disciplinario había culminado con su fallo de segunda instancia emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, providencia que no puede ser impugnada (Folios 46-63 Cuaderno 4). Incluso, el abogado sancionado interpuso una solicitud de prescripción de la acción disciplinaria antes de que le fuera notificado el fallo proferido por el ad-quem, postulación que fue denegada por el juez de alzada (Folios 68-72 Cuaderno 4). Es de resaltar, que exclusivamente con la intervención del juez de tutela en el presente caso se evitaría la configuración de un perjuicio a los derechos del solicitante, dado que no cuenta con ningún medio judicial para ampararlos.

En el caso sub-examine la tutela se presentó el 28 de marzo de 2011, un término razonable y proporcional a partir del hecho que originó la vulneración a los derechos fundamentales, supuesto fáctico que se identifica con la sentencia de segunda instancia del proceso disciplinario seguido contra el accionante. Así, se tiene como fecha relevante la desafijación del edicto el 20 de octubre de 2010, momento en el que se entiende notificada la mencionada providencia, de manera tal que pasaron únicamente 5 meses entre estos dos eventos (Folio 73 Cuaderno 4). Por ende, se entiende cumplido el requisito de inmediatez en la medida que el petente utilizó la acción de amparo para proteger sus derechos en un término razonable desde la sentencia de segunda instancia.

Frente al cuarto requisito, debe precisarse que en el caso concreto se comprobó la existencia de una irregularidad procesal, que se manifiesta en la modificación de la calificación de la falta como instantánea imputada en el pliego de cargos a permanente en la sentencia sancionatoria de primera instancia. Este cambio que significó un yerro procesal esencial para la solución del caso concreto en la medida que vulneró el principio de congruencia y al debido proceso. De esta manera, los derechos del señor González se vieron afectados en razón a que éste no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa y desvirtuar siquiera jurídica y probatoriamente los argumentos del a-quo del proceso disciplinario. Por eso, el tutelante en esta primera instancia no tuvo la posibilidad de controvertir de forma jurídica y probatoria la premisa de que la falta imputada era de carácter permanente, pues tal naturaleza del tipo lo conoció en la sentencia. Esta actuación fue avalada por el Consejo Superior de la Judicatura en el recurso de alzada.

Así mismo, el peticionario cumple con la quinta causal general de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, ya que identificó claramente la violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en que: i) los tribunales demandados omitieron declarar la prescripción de la acción disciplinaria; ii) la sentencia de primera instancia modificó el cargo inicialmente imputado en el pliego de cargos, posición que fue avalada por el ad-quem del proceso disciplinario; iii) específicamente, el Consejo Seccional de la Judicatura le otorgó una valoración inadecuada a ciertos hechos identificados como indicios de culpabilidad del abogado sancionado, verbigracia la remisión del historial completo del crédito cuando se había iniciado la investigación disciplinaria. Por su parte el Consejo Superior de la Judicatura no valoró las pruebas anexadas al proceso por el disciplinado. Vale indicar que todos los argumentos elevados en sede de tutela fueron alegados por el señor González en las instancias del trámite disciplinario. Para finalizar, la Sala confirma que la presente acción no se eleva para enervar una sentencia de tutela.

Configuración del defecto sustantivo por interpretación de la ley.

Conforme a lo verificado en el expediente, la Sala encuentra que el argumento central para que tanto el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca como el Consejo Superior de la Judicatura no decretaran la prescripción de la acción disciplinaria solicitada por el actor responde a la interpretación que realizan de la falta contenida en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971[70], ya que consideran la presentación de la liquidación del crédito ejecutivo hipotecario como una intervención fraudulenta de carácter permanente. Así las cosas, en el caso concreto aducen que la conducta reprochable se cometió desde el 17 de marzo de 2004 hasta el 20 octubre de 2005, fecha en la que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá recibió del Banco Davivienda la historia completa del crédito mencionado.

Para las autoridades accionadas, otorgarle el carácter permanente a la conducta del peticionario, respondió a que éste no corrigió la liquidación sino hasta el año 2005. Señaló el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca que "lo que se cuestiona es la intervención del Togado Carlos González Vargas en un acto fraudulento en detrimento de los intereses del demandado Horacio Perdomo Arango, al omitir el pago que éste hiciera, lo que sólo vino a informar al juzgado hasta el 20 de octubre de 2005 (3 meses después de la puesta en movimiento esta colegiatura), por lo que la falta disciplinaria se prolongo hasta tal data"[71]. En el mismo sentido, el Consejo Superior de la Judicatura en la sentencia de segunda instancia ratificó que "lo realmente reprochable y que en efecto quedó demostrado con los elementos de convicción arrimados al plenario es la intervención en un acto fraudulento, al presentar la demanda ejecutiva y especial de la liquidación del crédito del hoy quejoso, como si nunca hubiera efectuado un abono, cobrando lo ya cancelando, manteniendo tal situación hasta el 20 de octubre de 2005"[72] . Así mismo, este último Tribunal reiteró su posición en la respuesta suministrada a la petición de prescripción de la acción disciplinaria elevada por el señor González, manifestando que el término de la extinción de la potestad sancionatorio del Estado inició "hasta que se prolongó la conducta el 20 de octubre de 2005"[73]. (Subrayado por fuera del original)

Como concluyó esta Corporación en la parte motiva de esta providencia (Supra 6.6), la falta disciplinaria contenida en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 es un tipo de mera conducta que únicamente puede ser cometido intencionalmente a título doloso. Lo que es más importante, estableció que tiene la naturaleza de instantáneo en la medida que los verbos rectores enunciados se agotan en un único momento, más cuando estos se producen en el marco de un proceso en que se solo interviene en ciertas etapas bajo reglas especificas. Esta última característica asignada a la falta remite directamente a la tipicidad, en especial a los verbos determinadores con los cuales se consuma una conducta. En consecuencia, la Corte determinó que no puede establecerse que un tipo es permanente a partir del análisis de la infracción del deber, los efectos de la conducta, el resarcimiento del daño producto del hecho o con el aprovechamiento del mismo por parte del autor. Lo anterior fue ignorado por las autoridades demandadas, como se mostrará a continuación.

El Consejo Superior de la Judicatura señaló que el señor Carlos González Vargas incurrió en una conducta permanente, "consistente en la omisión de aducir los abonos cancelados"[74]. Para ello se apoyó en su jurisprudencia que dice que la falta contenida en el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 es mera conducta y que la omisión en el caso sub-examine configura un tipo permanente. Para la Sala esta equivalencia es errónea, pues la falta de aconsejar patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos es un tipo sancionatorio de naturaleza instantánea (Supra 6.2, 6.3 y 6.3.4.1). Una muestra de ello es la conducta adelantada por el peticionario, quien intervino en el proceso ejecutivo civil hipotecario presentando un memorial de crédito faltando a la verdad. Este hecho agotó el verbo rector de intervenir en un solo momento, porque el abogado tomó parte del asunto en ese preciso evento sin intervenir constantemente en el trámite. Se recuerda que bastó la interposición del memorial sin los abonos pagados por el señor Perdomo para perfeccionar la conducta, debido a que este acto era idóneo para que los deudores tuvieran que cancelar una cantidad mayor de dinero a la adeudada, lo que se traduce como un detrimento en sus intereses. Ello no supone que el abogado inculpado continuara realizando el verbo rector de intervenir en el proceso, por el contrario no corrigió una conducta ya perfeccionada.

Para la Sala el hecho de que el Consejo Superior de la Judicatura catalogue el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 como de mera conducta no se concluye que sea permanente, en la medida que esta última característica se estudia de forma independiente teniendo en cuenta la estructura típica de la falta y sus verbos rectores.

El Consejo Superior de la Judicatura vinculó la infracción del deber al carácter permanente de la falta del peticionario, en la medida que afirmó que no reportar los abonos implicó "no colaborar lealmente con recta y cumplida administración de justicia, incurriendo así en la falta descrita en el numeral 2 del artículo 52 del Decreto 196 de 1971"[75]. Además, avaló lo establecido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Tribunal que manifestó que con la omisión de reportar los abonos al proceso, se demostró "la incursión en la falta de diligencia a que se refiere el numeral 2º del artículo 52 del estatuto Abogadil"[76].

El artículo 52-2 del Código de Ética del Abogado protege un principio que es la lealtad contra la administración de justicia, que se vulnera cuando una conducta cumple con los verbos rectores y el complemento descriptivo contenido en la falta (Supra 6.4). De ahí que, exclusivamente en el evento que se perfeccionan estos elementos del tipo objetivo se produce la infracción del deber o principio -no a la inversa-, por consiguiente ésta no puede incluirse en la tipicidad para clasificar de permanente a la falta, pues no hace parte de la misma, por lo que para determinar la falta como sucesiva no es necesaria su valoración. Por lo tanto, la infracción del deber de la lealtad a la administración de justicia se causó en este instante y no puede erróneamente considerarse que la falta continúe consumándose al no proporcionar al proceso ejecutivo civil la liquidación completa, ya que la omisión no implica la ejecución de ningún acto tendiente a realizar el tipo intervenir, aconsejar o patrocinar, elementos necesarios para categorizar la conducta como permanente. Es de resaltar que el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 no puede consumarse por omisión sino por acción, en consecuencia no es dable atribuirle tal consumación ni compararla análogamente con la actual regulación reglamentaria de la abogacía, puesto que son tipos independientes.

La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura caracterizó la falta mencionada por los efectos que produjo la conducta, al indicar que el abogado permitió la continuación del proceso civil y el embargo del bien que se consignó en garantía de la deuda. Esta es una aplicación errada de los artículos 25, 26 y 84 de la ley 600 de 2000 y 52-2 del Código de Ética del Abogado, comoquiera que vincularon los efectos de la conducta del profesional del derecho – la presentación de la liquidación del crédito- a la consumación de la falta y al incumplimiento del deber de la lealtad con la justicia, cuando solo puede entenderse permanente un tipo siempre que se perfeccione a cada momento, es decir se realice el verbo rector de la falta, en el caso concreto una intervención fraudulenta en el proceso (Supra 6.5.1). Siendo así, es claro que el abogado intervino en el trámite omitiendo informar acerca de los abonos cancelados por el señor Perdomo Arango al presentar la liquidación del crédito; luego de este suceso no intervino nuevamente en el proceso como lo ponen de presente los fallos disciplinarios, con lo que la conducta sancionable se agotó en el momento en que allegó el estado incompleto de la obligación al proceso ejecutivo civil. Por eso, los Tribunales hoy demandados no respetaron la corrección del sistema jurídico en cuanto a la clasificación de las faltas, debido a que le concedieron el alcance de permanente a una norma que no tenía prevista tal naturaleza.

En este mismo sentido, la Sala no comprende como dos actos fraudulentos que se consumaron en un solo momento – la presentación de la demanda ejecutiva y la liquidación del crédito- pueden cometerse a cada instante y extenderse hasta 2005, sí estos fueron agotados en su presentación. Lo antepuesto, es consecuencia de vincular equívocamente a la ejecución de la falta los efectos de los actos o al estado generado por la interposición de los escritos, lo cual no significa que el abogado González haya perfeccionado la falta imputada interviniendo constantemente de forma fraudulenta en el proceso.

Conjuntamente, las sentencias impugnadas solicitan una reparación del estado engañoso que produjo el actor con su intervención, al reprocharle que omitió hasta el año 2005 remitir la información completa de los pagos realizados por el señor Perdomo Arango, requisito que no es necesario para la consumación de la falta (Supra 6.5.2). Es más, tal exigencia se encuentra regulada en numeral 2º del artículo 45 la Ley 1123 de 2007[77] como un atenuante de la sanción y no como una parte del tipo objetivo de la conducta.

Así mismo, el hecho de que el señor Carlos González Vargas se aprovechará de su acción permitiendo que el proceso ejecutivo civil se adelantará hasta la sentencia y al remate de los bienes de los deudores, no significa que perfeccione el tipo constantemente, pues está gozando de un estado que su conducta causó sin que adelante movimiento alguno, es decir simplemente después de presentar la liquidación se encontró aprovechando el estado que produjo su acción. Por ello, en el asunto objeto de estudio surtida la intervención fraudulenta del abogado –presentar la liquidación del crédito omitiendo abonos cancelados- en un proceso ejecutivo civil que perjudicó los intereses de terceros, no supuso una nueva intervención beneficiarse del detrimento que nació de su inicial conducta, la que sí perfeccionó la falta.

Por consiguiente, las sentencias emitidas por los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura incurren en un defecto sustantivo al interpretar de una manera evidentemente equivocada el artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971 y las normas referentes a la clasificación de las faltas. Lo anterior trajo como resultado que se extendiera la potestad disciplinaria del Estado cuando ésta ya se había extinguido, debido a que la conducta procesada es una falta de carácter instantánea, que se consumó el 17 de marzo de 2004 - fecha en la que el petente presentó la liquidación del crédito-. La Sala advierte que la acción disciplinaria se encontraba prescrita para el 17 de marzo de 2009, momento inclusive anterior a la expedición de la sentencia de primera instancia, fallo que se produjo el 22 de julio de 2009 (Supra 7). Así las cosas, los Tribunales demandados desconocieron el principio de legalidad que establece las normas y condiciones en que debe ejercerse la competencia mencionada. De lo anteriormente dicho, se desprende una vulneración al derecho al debido proceso del señor Carlos González Vargas dado que aquel mandato hace parte integrante de ésta garantía esencial.

Analizado y encontrado un defecto sustantivo por interpretación de la ley en los fallos atacados por vía de tutela, que se muestra en la errónea clasificación de la falta contra la lealtad debida a la administración de Justicia y la prescripción de la acción disciplinaria, la Corte concluye que las Salas de los Consejos Seccionales de Cundinamarca y Superior de la Judicatura vulneraron derechos fundamentales del señor González Vargas. Por esta razón, no entrará la Sala a estudiar los demás cargos formulados por el actor.

Ahora bien, con esta decisión la Corte no auspicia a que los profesionales en derecho omitan dar una información cierta y oportuna sobre los abonos de una deuda en los procesos en los que un juez lo requiera. Tampoco discute la decisión de los jueces disciplinarios en relación con el perfeccionamiento de la conducta adelantada por el hoy petente. La Sala reprocha este tipo de comportamientos. Sin embargo, este fallo llama la atención respecto de la obligación de salvaguardar el debido proceso de los disciplinados, pues el Estado no puede ejercer su facultad sancionatoria, cuando la acción disciplinaria ha prescrito.

Como resultado de las consideraciones precedentes, esta Sala revocará la decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que denegó el amparo constitucional, en su lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales invocados. Para tutelar el derecho al debido proceso y a la defensa del señor Carlos González Vargas, se dejará sin efecto las sentencias proferidas por la Salas Disciplinarias de los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura del 22 de julio de 2009 y 2 de junio de 2010 respectivamente. En consecuencia se ordenará a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca emitir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia relativas la clasificación de la falta imputada y la prescripción de la acción disciplinaria.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de 2011 por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que confirmó el fallo emitido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el once (11) de abril de 2011, y en su lugar conceder la tutela para la protección de los derechos al debido proceso, defensa y la igualdad, del señor Carlos González Vargas.

Segundo.- En consecuencia DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas por la Salas Disciplinarias de los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura del 22 de julio de 2009 y del 2 de junio de 2010 respectivamente. Por lo tanto, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca deberá emitir un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta las consideraciones de esta providencia relativas a la prescripción de la acción disciplinaria y a la clasificación de la falta imputada –artículo 52-2 del Decreto 196 de 1971-.

Tercero.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria

[1] Folios 40-44 Cuaderno 2 del expediente de tutela.

[2] Folio 16 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[3] Folios 31-34 Cuaderno 2 del expediente de tutela.

[4] Folios 36-40 Cuaderno 2 del expediente de tutela

[5] Folios 8-23 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[6] El consejo, el patrocinio o la intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos

[7] Folios 30-45 Cuaderno 4 del expediente de tutela..

[8] Folios 46-66 Cuaderno 4 del expediente de tutela..

[9] Folio 78 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[10] Folios 68-72 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[11] Folios 81-87 del Cuaderno 4 y 21 Cuaderno 2 del expediente de tutela.

[12] Sentencias T-179 del 28 de febrero de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-620 del 8 de agosto de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis; T-999 del 18 de septiembre de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-037 del 30 de enero de 1997, MP: Hernando Herrera; entre otras.

[13] Sentencias T-808 de 2007 MP: Catalina Botero Marino, T-821 de 2010 M.P Nilson Pinilla Pinilla y T-513 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[14] Ibídem.

[15] Sentencia T-522 de 2001, citada en sentencia C-590 de 2005.

[16] Sentencia T-717 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[17] Sentencia SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.

[18] Sentencia T-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[19] Sentencia T-156 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[20] Sentencia T-1031 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

[21] Sentencia T-284 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[22] M.P. Rodrigo Escobar Gil

[23] Sentencia T-1029 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo.

[24] Sentencia SU-962 de 1999 M.P. Fabio Morón Díaz

[25] Sentencia T-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño

[26] T-551 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[27] Sobre la interpretación contraria a los postulados constitucionales como causa del defecto sustantivo pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001 M.P: Rodrigo Escobar Gil, T-164 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-604 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

[28] Sentencia T-1222 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[29] Sentencia T-1045 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[30] Sentencia C-1161 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.

[31] Sentencias C-597 de 1996 M.P Alejandro Martínez Caballero, C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[32] sentencias C-597 de 1996, C-1161 de 2000, C-827 de 2001 M.P. y C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[33] Sentencia C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[34] Sentencia C- 393 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil

[35] Sentencias C-099 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[36] La jurisprudencia ha sostenido que el principio de proporcionalidad debe ser analizado a la luz de: "(i) la adecuación entre la medida escogida y el fin perseguido; (ii) la necesidad de la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin; y (iii) la proporcionalidad stricto sensu entre la medida y el fin, es decir, la ponderación entre el principio que se protege y el que se sacrifica y la debida correspondencia entre la falta y la sanción. Sentencias C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-022 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz

[37] Sentencia T-422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este sentido la Corte ha manifestado que el principio de legalidad de las sanciones de índole disciplinaria exige: "(i) que la sanción sea establecida directamente por el legislador (reserva legal); (ii) que esta determinación sea previa al acto merecedor de la conminación; (iii) que el contenido material de la sanción esté definido en la ley, o que el legislador suministre criterios que permitan razonablemente tanto al disciplinable como a la autoridad competente contar con un marco de referencia cierto para la determinación; (iv) ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición" Sentencia C-290 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño

[38] En otra oportunidad, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-1226 de 2008 estudio dos casos en los que se les imputo a los disciplinados los tipos contenidos en los artículos 54-4 y 53, 4 del Decreto 196 de 1971. Providencia que se planteó el siguiente problema jurídico: ¿vulneraron la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura el derecho del actor al debido proceso, por cuanto se negaron a decretar la prescripción de la acción disciplinaria dentro de los procesos que se adelantaron contra él, que culminaron con la sanción de excluirlo de la profesión? No obstante, la mencionada providencia no se pronunció sobre la interpretación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura frente a la clasificación de las faltas disciplinarias o la prescripción de la acción. Por el contrario, se concentró en establecer si existía modificación del precedente disciplinario en los casos estudiados que vulnerara los derechos fundamentales de los tutelantes. Tal limitación se produjo como resultado del defecto imputado por los demandantes.

[39] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria Bogotá, D. C., 16 de febrero de 2011 M P: Pedro Alonso Sanabria Buitrago Radicado: 11001 11 02 000 2008 06732 01 Aprobado según Acta No. 013 de la misma fecha

[40] Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha. En este mismo sentido Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte general 2. Definió la culpabilidad como "el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento (...) por no haber actuado conforme la norma"

[41] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Radicado: 110011102000200304455 02, Registro: 19-08-2010, M P: Dr. Henry Villarraga Oliveros Bogotá D.C., 11 de agosto de 2010.

[42] La Corte precisó en sentencia T-969 de 2009 que la falta disciplinaria también estudia los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, empero no tienen el mismo contenido del derecho penal. No se puede olvidar que, "quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona (i) es una conducta establecida como disciplinable; (ii) que la ocurrencia de dicha conducta se encuentra efectivamente probada y (iii) que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional". De ahí que se hable de una estructura bipartita de la falta disciplinaria la cual se divide en: i) tipicidad-ilicitud sustancial; y ii) culpabilidad.

[43] Sentencia C-404 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.

[44] Viceprocuraduría General de la Nación, Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Fallo de única Instancia del 31 de Octubre de 2001, Exp. 001-22413-99. En el mismo sentido, Gómez Pavajeau, Dogmática del derecho disciplinario, Universidad Externado de Colombia, Edición tercera Bogotá 2004. pp 222

[45] Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha; Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainia. Quejoso: Informe Servidor Público. Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002)

[46] Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda, Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06.

[47] Dependencia: Despacho Del Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, fallo del 18 de noviembre de 2010, Radicado Ius 2009-57515 Iuc D 2010-4- 105231, Disciplinados: Jorge Aurelio Noguera Cotes, José Miguel Narváez Martínez, Carlos Alberto Arzayúz Guerrero, Andrés Mauricio Peñate Giraldo, María Del Pilar Hurtado Afanador, Mario Alejandro Aranguren Rincón Y Bernardo Moreno Villegas ,Entidad y Cargo: Directores del Departamento Administrativo de Seguridad Das, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de la Unidad De Información y Análisis Financiero (Uiaf).

[48] Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

[49] Artículo 26. Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.

[50] Iniciación del término de prescripción de la acción. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas.

[51] Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del 13) de mayo de 2009, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca, Radicado 31362, aprobado Acta No. 138 Bogotá, D. C.

[52] Ibídem.

[53] Ibídem. En este mismo punto opinó: suele confundirse la división existente entre tipos de resultado y tipos de mera actividad con la dicotomía que hay entre delitos de lesión (en los que el objeto de la acción ha de ser destruido o realmente menoscabado para que se consume el hecho) y delitos de peligro (en los que la conducta sólo supone una amenaza de daño para el bien jurídico), que a su vez han sido divididos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, de suerte que al final terminan asimilándose los tipos de resultado con los de lesión y los de mera actividad con los de peligro, para con ello concluir, de manera equivocada, que toda conducta de peligro no exige efecto verificable alguno en el mundo exterior.

[54] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de junio de 2011, MP: Fernando Alberto Castro Caballero Proceso n.º 36387., Aprobado Acta N°209

[55] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 25 de mayo de 2006, radicación N° 23698. En igual sentido, decisiones del 27 de marzo de 2003, 16 de febrero de 2005, 25 de marzo de 2006, 25 de julio de 2007 y 18 de marzo de 2009, radicaciones números 17899, 15212, 23698, 27913, 31369, respectivamente, entre otras.

[56] Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Penal, Sentencia del 25 de 2010, Proceso n.º 31407, MP: María Del Rosario González De Lemos, Aprobado Acta No. 267.

[57] Roxin Claus, Derecho Penal Parte General, Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito, Traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas S.A. 1997, Madrid pp. 328. En el mismo sentido Zaffaroni Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal, Parte General 5ª Edición Editorial Sociedad Anónima Editora Comercial. Industrial y Financiera, Buenos Aires 1971; Bacigalupo Enrique, Manual de derecho Penal , Parte General; Ed. Temis, 1984 Bogotá; Pabon Parra Pedro Alfonso, Manual de Derecho Penal, Ediciones Doctrina y Ley Bogotá 1994; Velásquez Velásquez Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis, Bogotá 2002

[58] Ibídem

[59] Ibídem.

[60] Ibídem, pp. 329

[61] Ibídem.

[62] Ibídem, pp. 330

[63] Op.cit, Despacho Procurador General De La Nación Radicación 009-68643 y Procuraduría 2ª. Delegada para la Vigilancia Administrativa, Radicación Nº:014-162137-2007

[64] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria Sentencias del 16 de diciembre de 1992, M.P. Edgardo José Maya Villazon, rad. 664-106-01 y del 23 de junio de 2010 Registro de proyecto: Aprobado Según Acta de Sala No. 075 de la fecha MP: María Mercedes López Mora Radicación No. 470011102000200900575 01.

[65] Procuraduría 2ª. Delegada para la Vigilancia Administrativa, Radicación Nº:014-162137-2007 .

[66] Sentencia C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[67] Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

[68] Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Diaz

[69] Sentencia C-641 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[70] Son faltas contra la lealtad debida a la administración de justicia: 2a. El Consejo, el patrocinio o la intervención en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos.

[71] Folio 38 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[72] Folio 61 Cuaderno 4 del expediente de tutela. De acuerdo con esta postura la clasificación del tipo como permanente se deriva de la configuración de los siguientes conceptos: "La Sala debe precisar o determinar qué clase de falta es la que ha realizado el investigado, pudiendo tratarse de un injusto disciplinario de acción o de resultado; o, de mera conducta; clasificándose en esta categoría las conductas en las cuales la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto la producción del resultado no es separable de la conducta; o de ejecución instantánea o de ejecución permanente. Las faltas disciplinarias de resultado son aquellas en que existe diferencia de espacio temporal entre la comisión de la conducta desvalorada y el resultado; es decir, la falta no está concluida con la realización del tipo. A su vez, los injustos de resultado pueden ser: a) De resultado instantáneo por que la situación antijurídica se consuma en el momento mismo en que se produce el resultado; b) De resultado permanente, porque el estado antijurídico permanece una vez consumado por la voluntad del autor; y c) De resultado de estado, porque los hechos constitutivos con la provocación de una determinada situación, permanecen pero no por la voluntad del autor, tal sería el caso "del uso, a sabiendas de pruebas falsas o la desfiguración o amaño de las pruebas", en tanto que el mantenimiento no depende del togado, es decir, no supone usar reiterada y constantemente la prueba falsa". Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria sentencia del 11 de agosto de 2010 Radicado: 110011102000200304455 02, Registro: 19-08-2010, M.P: Henry Villarraga Oliveros Bogotá D.C., Aprobado según Acta N°: 092 de la misma fecha. Debe precisarse que la Sala Disciplinara ya había venido sosteniendo desde la Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2003, Radicado No. 1999003602291; M.P Rubén Darío Henao Orozco

[73] Folio 86 Cuaderno 4 del expediente de tutela. Cabe acotar que el legislador en desarrollo de sus competencias constitucionales en el nuevo Código Disciplinario del Abogado, reprodujo el artículo 52-2 de Decreto 196 de 1971 en el artículo 33 al señalar que son a las faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, en el numeral 9º aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad. Igualmente, consideró relevante tipificar en el artículo 37 de la ley 1123 de 2007 una conducta que no se encontraba expresamente en el anterior estatuto disciplinario como es omitir o retardar el reporte a los Juzgados de los abonos a las obligaciones que se están cobrando judicialmente, conducta que se comprende en la debida diligencia profesional. Estas son faltas autónomas y diferentes en su estructura típica, que además protegen deberes o principios dispares.

[74] Folio 55 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[75] Folio 61 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[76] Folio 40 Cuaderno 4 del expediente de tutela.

[77] Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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