CIRCULAR 6 DE 2009

(febrero 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN

Las funciones de conceptualización en el marco de los procesos judiciales, se encuentran incorporadas dentro de la función general de intervención atribuida al Procurador General de la Nación, quien la ejerce directamente o por medio de sus delegados o agentes^[1].

La función misional de INTERVENCION en los procesos judiciales, ha sido entendida como "el conjunto de actuaciones que en virtud de la competencia atribuida por la Constitución Política y desarrollada por las leyes, las directrices y regulaciones expedidas por el Procurador General de la Nación según el caso, adelanta o impulsa, por medio de sus agentes, el Ministerio Público en su calidad de órgano constitucional autónomo de control-como expresión de la colaboración armónica que debe darse entre las ramas y los órganos del poder público-, en condición de sujeto procesal, de manera imparcial, independiente, eficaz y razonablemente selectiva, con sujeción a las exigencias, oportunidades y disposiciones procesales, cuando ello es necesario según los criterios establecidos por la Ley o por las regulaciones correspondientes, con el fin último y primordial de defender el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y las garantías fundamentales.,.^[2]

Dentro de las características de dicha intervención -y, desde luego de la función de conceptualización-, se destacan la de i) imparcialidad, ii) oportunidad y iii) eficacia.

i) La imparcialidad, derivada de lo dispuesto en los artículos 209 y 230 de la Constitución Política, se concreta, entre otros, en el mandato contenido en el artículo 161 del C.C.A., norma que regula los impedimentos y recusaciones de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El Consejo de Estado ha destacado que la imparcialidad no implica que el Agente del Ministerio Público, al rendir su concepto, evite indicar con claridad el sentido del mismo, a favor o en contra de alguna de las posiciones jurídicas de las partes en conflicto. En efecto, el Alto Tribunal ha sostenido que “[e]l Ministerio Público como parte imparcial en los procesos en que según la ley ha de intervenir, velará por el estricto cumplimiento de las normas legales y constitucionales, fuere quien fuere la parte interesada que resulte favorecida con su intervención. Dicho de otra manera, en cada caso, tal funcionario optará por abogar en favor de la parte demandante o de la parte demandada, pero en todo caso conforme a la legalidad. "^[3]

ii) El Agente del Ministerio Público, al rendir su concepto, ha de respetar íntegramente la normatividad aplicable, especialmente, en cuanto hace referencia a esta característica, las normas adjetivas que establecen los términos para cada una de las etapas del proceso, de manera que su intervención no solo sea imparcial, sino también oportuna.

iii) La eficacia de la intervención no puede medirse en términos de su aceptación o no por parte de la autoridad judicial destinataria del concepto^[4], sin embargo, puede evaluarse en términos de su calidad. Al respecto se ha sostenido:

"Siguiendo las orientaciones de la denominada teoría de la argumentación jurídicas, bien puede concluirse que así como se ha indicado que la medida adecuada para calificar de bueno o de malo un determinado fallo, radica en la argumentación que finalmente le sirve de fundamento, en la consistencia de las razones que se invoquen como su sustento y en la coherencia de las mismas, también hay lugar a precisar que la eficacia, la utilidad e incluso la bondad de la correspondiente intervención del Ministerio Público dependerán de los análisis que se incluyan en sus respectivas actuaciones, de los razonamientos que se invoquen como soporte, de la lógica que oriente sus planteamientos y de la justificación externa suficiente que le sirva de motivación; en una palabra: la eficacia, la utilidad y las bondades de la intervención del Ministerio Público dependerán básicamente de la calidad de su contenido, independientemente de que el juez o funcionario competente las acoja, o no, de manera total o parcial.

De hecho puede considerarse que una intervención que finalmente no sea acogida por el juez o funcionario competente podría resultar en extremo útil y eficaz, en cuanto hubiere llevado a esa autoridad a reflexionar sobre los planteamientos del Ministerio Público para efectos de apartarse de los mismos.^[6]

Teniendo en consideración el anterior marco de referencia, se acoge para efectos de los conceptos que, en cumplimiento de sus funciones, emitan los Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado y los Procuradores Judiciales Administrativos I y II para asuntos administrativos, la siguiente estructura metodológica:

i) Antecedentes.

ii) Consideraciones del Ministerio Público.

a. Problema Jurídico.

b. Análisis Fáctico -Probatorio.

c. Análisis Jurídico.

iii) Concepto -en estricto sentido- del Ministerio Público.

1. Antecedentes.

El contenido del concepto jurídico de fondo que emite el Ministerio Público en su función de intervención judicial, debe estar precedido de un capítulo que permita al lector del documento, comprender, aún sin tener el expediente a la mano, cuales son los antecedentes del litigio respecto del cual se ejerce la función de conceptualización en cada caso en particular. Es de anotar que la función de conceptualización, no solo está dirigida al juez que conoce del litigio, sino que igualmente el concepto del Ministerio Publico, resulta de interés para las partes del proceso y la comunidad en general, a quienes les interesa conocer cuál es la posición que tiene la entidad respecto de un determinado asunto.

Se sugiere que este acá pite del concepto sea elaborado en forma muy condensada, en lenguaje natural, neutro, sin calificativos ni adjetivos, permitiendo al lector ubicarse  fácilmente  en  el  objeto de  la controversia.  No puede perderse de vista la importancia de precisar el objeto del litigio, de forma que permita justificar fácilmente, luego del análisis de rigor, el porqué de las conclusiones que adopte el Ministerio Publico frente a cada caso en particular.

Sin perjuicio de determinar y delimitar todos los problemas jurídicos a resolver, la extensión del acápite de antecedentes dentro de la estructura del concepto, no puede ser superior al veinte por ciento (20%), de manera tal que las consideraciones, que resultan ser el trabajo más importante del Agente del Ministerio Público, ocupen la mayor parte del respectivo texto.

Los antecedentes ubican al lector en el objeto de la controversia y en esta parte del documento deberá precisarse i) cuáles son los hechos que dan origen a la controversia, en que consisten las pretensiones y cuáles son las normas que respaldan el petitum; ii) también en esta parte del concepto deberá reseñarse en forma breve y sucinta la contestación de la demanda, indicando los medios exceptivos propuestos.

1.1. La demanda.

En la descripción de la demanda es conveniente precisar los siguientes aspectos:

-Los supuestos tácticos: Comprende la descripción de los hechos relevantes que han dado origen a la controversia y que constituyen el respaldo fáctico de las pretensiones. La narrativa de los hechos puede obedecer a una rigurosa cronología, haciendo historia de los más relevantes para la controversia; se recomienda que esta relación se haga en forma muy concisa y ordenada; se aconseja describir los hechos por párrafos utilizando la tercera persona, pues de lo que se trata es de describir planteamientos ajenos. Habrá de entenderse que los hechos que se excluyan no son importantes para el proceso.

-Las pretensiones: Se trata de la descripción sintética de las súplicas contenidas en la demanda. La importancia de este acápite, radica en que el petitum fija el alcance del litigio, define la competencia funcional del juzgador y permite establecer, en virtud del principio de congruencia, los límites restrictivos del juez fijando así mismo el derrotero del concepto que habrá de emitirse.

-El fundamento jurídico de las pretensiones: En este acápite se presentan en forma esquemática los argumentos jurídicos esgrimidos por la parte actora. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de la impugnación de actos administrativos, el actor debe indicar las normas que considera violadas así como el alcance o concepto de la violación^[7].

1.2. La contestación.

Respecto de la contestación de la demanda es aconsejable precisar, inicialmente, cuales son las excepciones propuestas por el demandado, la cuales han de ser objeto de pronunciamiento expreso por parte del Ministerio Publico.

Así mismo, se debe presentar una ordenada síntesis de los argumentos de defensa planteados por la parte demandada sobre el fondo del asunto.

De otro lado, si se trata de emitir concepto en el curso de la segunda instancia, los antecedentes tendrán una estructura diferente que ha de concretarse a los siguientes aspectos:

- Una breve síntesis del objeto del litigio;

- La descripción del fallo de primera instancia, que incluya tanto los fundamentos jurídicos como la decisión adoptada;

- Un resumen de los cargos contenidos en el recurso de apelación interpuesto;

- Un resumen de la posición jurídica de la parte contraria, respecto del contenido del recurso.

2. Consideraciones del Ministerio Público.

Las consideraciones del Ministerio Público constituyen la parte central del concepto y en ella se presenta, en primer término, i) el problema jurídico, para, posteriormente, abordar el ii) análisis fáctico -probatorio y, finalmente, iii) el análisis jurídico.

2.1. Problema Jurídico.

La identificación del problema jurídico principal que se deriva de los antecedentes, resulta ser la columna vertebral del concepto, toda vez que la posición que al respecto adopte el Agente del Ministerio Público, definirá los temas y la estructura del análisis jurídico.

Debe definirse, en cada caso, cual es el problema que se abordará, v. gr., si "es de jerarquía normativa, antinomia normativa, vigencia de la normas, de selección normativa, de integración normativa, de laguna normativa, de jerarquía de fuentes, de métodos de interpretación”,^[8], entre otros.

Una opción importante al momento de determinar el problema jurídico es expresarlo en forma de pregunta. Se ha afirmado que "una manera de delimitar el problema jurídico es hacer preguntas cuya respuesta tenga la pretensión de ser la regla jurídica aplicable al caso. (...) La justificación de la respuesta es una regla con pretensiones de universalidad y con la aspiración de que coincida con la regla expedida por el legislador o fundada en un principio”^.[9].

En algunos casos se presenta la situación de que resuelto un primer problema jurídico -por ejemplo de tipo procesal o relacionado con las excepciones propuestas por la parte demandada- se debe entrar a abordar y resolver otro u otros problemas jurídicos.

En otras oportunidades pueden presentarse problemas jurídicos subordinados a un problema jurídico principal, lo que debe tenerse en cuenta, explicarse y abordarse en forma expresa.

Es frecuente que el problema jurídico no tenga una única respuesta plausible, de tal manera que el procurador judicial debe tomar partido por una de las opciones lógica y jurídicamente válidas y, con fundamento en el análisis jurídico, plantea la respuesta que, en su criterio, determina la conclusión a la que se llegue.

2.2. Análisis Fáctico -Probatorio.

Resulta fundamental, en primer término, establecer cuáles son los hechos relevantes, para, posteriormente, determinar si se encuentran debidamente acreditados o no. Tal relevancia se establece en virtud del problema jurídico planteado.

En el concepto del Ministerio Público, para concluir si debe acceder o no a las pretensiones de la demanda, es necesario hacer una labor intelectual de valoración de las pruebas debidamente solicitadas, aportadas, decretadas y practicadas, de tal manera que en ese ejercicio se tendrán en cuenta los principios del derecho probatorio y el fin de la prueba, y, como consecuencia de lo anterior, se pedirá la aplicación de las disposiciones jurídicas correspondientes a los supuestos de hecho acreditados.

La actividad de valoración probatoria se basa en criterios objetivos y racionales, analizando los elementos de juicio suministrados por las partes y verificando si ha sido acreditada la relación de causalidad planteada en el proceso, en aquellos casos en que ello resulte pertinente, pues existen asuntos en los cuales el debate es de simple derecho, como serían las acciones de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad, en los cuales la actividad probatoria o no se presenta o no se aplica la relación de causalidad.

En ese análisis, cada prueba en particular y el conjunto de todas ellas, cobra especial importancia y para su valoración se seguirá el sistema de la sana crítica adoptado por el Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión que hace el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración.

Debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha reiterado su criterio respecto de la carencia de valor probatorio de las copias simples que obran en el expediente. Sobre el particular ha sostenido:

"El artículo 253 del C. de P. C. establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copias, sin presentarse ningún inconveniente frente a los documentos originales (...) pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional para su valoración probatoria. Contraria es la apreciación frente a los documentos allegados a través de copias informales o simples, los cuales por determinación de la ley procesal (artículo 254 del C. de P.

C.) sólo podrán adquirir el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la autenticidad de los mismos, la cual se adquiere ya sea por 'provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial", lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción.

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas, más aún cuando las copias simples de documentos privados son aportadas por un tercero, tal y como ocurrió en el asunto que ahora se estudia. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.”^,[10]

Finalmente, para efectos de utilidad práctica y de verdadera colaboración con el destinatario del concepto, se recomienda que al hacer alusión a una prueba se especifique de manera expresa el folio o folios del expediente donde se encuentra.

2.3. Análisis Jurídico.

En este capítulo se incorpora, bajo los parámetros de la argumentación jurídica y previa presentación del respectivo plan, un estudio o un razonamiento completo - normativo, jurisprudencial y doctrinal- que sirva de sustento para resolver el problema jurídico que se ha planteado, comenzando, desde luego, por el análisis de las excepciones propuestas por la parte demandada, las cuales, se reitera, deben ser objeto de pronunciamiento expreso por parte del Ministerio Público.

Para efectos del desarrollo del presente acápite, es importante, en primer lugar, tener en cuenta el marco constitucional referido al problema jurídico. Así mismo, se deben invocar tanto las normas relevantes de carácter legal o reglamentario que regulen la controversia, como las líneas jurisprudenciales relevantes emanadas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y acudir a la doctrina -nacional y extranjera- que ilustre el asunto que se debate.

Resulta especialmente importante destacar que al utilizar una fuente legal, doctrinaria o jurisprudencial, debe hacerse necesaria y expresa referencia a su origen, generalmente en nota de pie de página. En caso de transcripciones textuales se debe hacer uso de las comillas, letra cursiva, márgenes menores a lado y lado del texto y, desde luego, el correspondiente pie de página en el cual se indique de forma completa y precisa la fuente utilizada, de manera que exista total claridad para el lector que se trata de una cita textual.

Finalmente, para efectos de organización del texto mediante el cual se presente la solución al problema jurídico planteado, se resalta la importancia de incluir títulos y subtítulos destacados, bajo un sistema adecuado de numeración, respecto de cada uno de los temas que se aborden en el análisis jurídico, resaltando que no puede quedar sin resolver ninguno de los problemas jurídicos que, derivados de los antecedentes, se han planteado, siguiendo un orden lógico.

3. Concepto en sentido estricto.

En este acápite, con fundamento en todo lo anterior, se adopta, a manera de conclusión y en forma clara, expresa y precisa, la posición jurídica del Agente del Ministerio Público sobre el proceso, solicitando al juez, por ejemplo, que se acceda o se denieguen las súplicas de la demanda o que se confirme o revoque la decisión de primera instancia.

La debida observancia de los parámetros contenidos en la presente circular redundará en la mayor calidad de la intervención de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Cordial saludo,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. C. P. Art. 277-7.

2. Las funciones de intervención y conciliación del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Banco Interamericano de Desarrollo, Fajardo Abogados -Deloitte, Bogotá, 2007, p.57.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de febrero 27 de 1997. Expediente 12.679.

4. Las funciones de intervención y conciliación del Ministerio Público, op. Cit., p.p. 126-127.

5. Cfr. XXXXX. La interpretación judicial del derecho, entre método y argumentación. Hacia una teoría normativa. Madrid, 2004, Obra inédita.

6. Las funciones de intervención y conciliación del Ministerio Público, op. Cit., p. 127.

7. C.C.A., artículo 137-4.

8. Villamil Portilla Edgardo, Estructura de la Sentencia Judicial. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2004, p. 196.

9. Idem. p.p. 201-202.

10. Sentencia del 11 de mayo de 2006, Expediente 15042, Actor: Nación -Ministerio de Transporte -INVIAS y otros, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.