CONCEPTO 134 DE 2012

(agosto 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/SIM 1758546678

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Respuesta Derecho de Petición SIM 1758546678

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 18 y ss. de la ley 1437 del 2011 Nuevo Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el en el artículo 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de Derecho de Petición sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO

Determinar cuál es la normatividad vigente que obliga a los abuelos a otorgar alimentos en favor de los nietos.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: i) Marco Jurídico ii) Procedimiento aplicable al caso.

2.1 MARCO JURIDICO

La Constitución Política de Colombia reconoce a los niños, Las niñas y los adolescentes como sujetos titulares de derechos y consagra en sus artículos 44 y 45 su Protección integral y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. El derecho de alimentos tiene origen en el deber de solidaridad que existe entre las familias, razón por la cual dicha obligación suele derivarse del parentesco.

La sentencia C-994 del 2004 de la Corte Constitucional en sus apartes resalta el fundamento del derecho de alimentos, manifestando: "El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts. 1^o y 95, Num. 2) En el interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la sociedad (Art. 5°) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42), por lo cual, por regla general, una de sus condiciones es el parentesco de consanguinidad o civil entre alimentario y alimentante, en los grados señalados en la ley, o la calidad de cónyuge o divorciado sin su culpa".

Ahora bien, el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. Los términos de la obligación aparecen regulados en la ley, que contiene normas sobre los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales; el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto.

El artículo 24_[1] de la Ley 1098 de 2006 consagra el derecho a los alimentos entendiendo por ellos todo lo necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes, y lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción que garantice su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante.

La Sentencia C-919 de 2001 de la Corte Constitucional define el derecho de alimentos como: "El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de quien, por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos".

En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia ha expresado "la obligación alimentaria es un deber jurídico impuesto a una persona para asegurar la subsistencia de otra, deber que puede provenir de la ley, de una convención o de testamento" (Sentencia del 13 de noviembre de 1994. M.P. Héctor Marín Naranjo.)

El artículo 411 del Código Civil, establece las personas frente a las cuales se tiene obligación alimentaria:

a) Al cónyuge

b) A los descendientes

c) A los ascendientes

d) Modificado. Ley 1/76, art. 23. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa.

e) Modificado. Ley 75/68, art. 31 a los ascendientes naturales

f) A los hijos adoptivos

g) A los padres adoptantes

h) A los hermanos legítimos

i) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

En virtud de la anterior disposición, se materializa la obligación de los abuelos a dar alimentos a los nietos, así mismo el artículo 260 del Código Civil establece respecto a la obligación alimentaria: "La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea conjuntamente. El juez reglará la contribución, tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes, y podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan”.

La Corte Constitucional_[2] al estudiar la exequibilidad del orden de prelación de obligación alimentaria para los menores de edad y el principio de solidaridad, dispuso: "i) que por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco, ii) la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos y ii) dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad."

Para poder reclamar alimentos, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos o condiciones: i) Que una norma jurídica otorgue el derecho a exigir los alimentos, ii) Que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita y iii) Que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para proporcionarlos.

El proceso de alimentos se encuentra consagrado en el Decreto 2737 de 1933 - Código del Menor-, norma que pese a haber sido derogada por la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia-, por expresa disposición del artículo 217 de este estatuto, mantuvo vigentes entre otros los artículos referentes al proceso de alimentos.

2.2 PROCEDIMIENTO APLICABLE AL CASO

En un proceso de fijación de cuota alimentaría, primero hay que demostrar la necesidad del alimentario y capacidad económica del alimentante. Los legitimados para demandar son las personas que la ley menciona a quien se le deben alimentos y la demanda deberá ir dirigida contra los obligados a proporcionar esos alimentos, el juez competente será el juez de familia del lugar en donde se encuentre la menor de edad.

Respecto del procedimiento para el cobro de alimentos en la legislación colombiana, este es el mismo sin importar el parentesco de los obligados, sea respecto de los padres o de los abuelos. No obstante, es claro que mientras en el caso del progenitor demandado basta acreditar el nexo filial con el registro civil de nacimiento, en el caso de los abuelos, se requiere demostrar adicionalmente la "falta o insuficiencia de los padres" obligados legalmente.

El Código Civil en su Art. 118 al respecto dispone: "Se entenderá faltar el padre o la madre y otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar {demente} o fatuo; o por hallarse ausente del territorio nacional, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia."

Por otra parte debemos tener en cuenta que el proceso ejecutivo de alimentos exige esencialmente la presencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible entre acreedor y deudor. En consecuencia, para que exista proceso ejecutivo de alimentos debe mediar fijación voluntaria o judicial de una cuota, es decir que si son los propios abuelos los firmantes de la obligación alimentaria y los que han incumplido, serán directamente responsables. Pero si son sus hijos como progenitores los que la incumplen, para demandar a los abuelos se deberá acreditar, el parentesco, la obligación debida, la insuficiencia o falta de los obligados principales, el requerimiento y la negativa a los obligados subsidiarios y la capacidad económica de estos.

3. CONCLUSIONES

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente:

Primero: Respecto de la existencia de obligaciones alimentarias subsidiarias por parte de los abuelos a los nietos, es claro que estas son una realidad y su origen se encuentra fundamentado en el principio de solidaridad que existe entre familiares. Por lo tanto a falta o insuficiencia de los padres del menor de edad, corresponde en orden de prefación a los abuelos como ascendientes, el brindarle los alimentos que requieran los nietos menores de edad.

Segundo: Los abuelos no podrán ser demandados en forma directa en un proceso ejecutivos <sic> de alimentos: i) si no existe cuota fijada, ii) si existiendo no ha sido fijada por ellos o contra ellos, o iii) si habiéndose fijado contra los padres del niño y acreditada su insuficiencia o falta, aquellos no la han cumplido pese a los requerimientos.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Artículo 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

2. Sentencia C-919 de 2002, Magistrado Ponente, Jaime Araújo Rentería.