CONCEPTO 39341 DE 2011

(septiembre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/051827

Bogotá, D.C.

MEMORANDO

De manera atenta, y con el objeto de dar respuesta a la consulta del asunto, nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones:

CONSULTA

El Defensor de Familia doctor XXXXXXXXXXXX, del Centro Zonal Galán ICBF Regional Tolima, solicita que se resuelvan algunos interrogantes relacionados con el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD).

ANÁLISIS JURÍDICO Y CONCLUSIÓN

1. Cuando la declaratoria de adoptabilidad la hace un juez de familia porque se perdió competencia, ¿cuáles son los términos que corren?

El Código de la Infancia y la Adolescencia estableció unos términos perentorios para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos que favorece el interés superior de los niños, niñas o adolescentes y donde se aplican los principios de celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales.

En lo que respecta al proceso judicial, esta norma, en su artículo 119, le asigna al Juez de Familia en única instancia resolver el restablecimiento de derechos cuando el Defensor o Comisario de Familia haya perdido competencia; así mismo, en el parágrafo dispone:

Los asuntos regulados en este código deberían (sic) ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta.

Por consiguiente, se concluye que el Juez de Familia deberá resolver el proceso administrativo de restablecimiento de derechos lo más pronto posible pero teniendo un término máximo de dos meses contados a partir del momento que se aboca conocimiento del asunto.

1. Cuando un niño, niña o adolescente ha sido declarado en adoptabilidad sin haberse interpuesto previamente la acción judicial de impugnación a la paternidad, investigación a la paternidad, o la acción mixta de impugnación e investigación, en aras de salvaguardar el derecho a la identidad del niño, niña y adolescente, cuando sumariamente se establece en el PARD que quien figura como progenitor en el Registro Civil de Nacimiento en realidad no lo es, o la hipótesis bajo beneficio de inventario, que se presente una persona argumentando ser la madre o el padre del niño, niña o adolescente, ¿cuál es la figura jurídica idónea para retrotraer acertadamente la decisión administrativa de declaratoria mientras se surte el proceso judicial?

Compete al Juez de Familia conocer y pronunciarse sobre los asuntos de filiación. La Ley 1060 de 2006_[1] establece quiénes y por qué causas pueden impugnar la paternidad y la maternidad.

Así mismo, la Ley 1098 de 2006 prevé que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen, como el nombre, la nacionalidad y la filiación conformes a la ley. Para estos efectos, deberán ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento en el registro del estado civil._[2]

La misma ley, en su artículo 82, numerales 10 y 12, asigna a los Defensores de Familia la facultad de promover e intervenir en los procesos de investigación de paternidad o filiación.

El Defensor de Familia podrá hacer uso de sus facultades para promover e intervenir en los procesos de filiación en curso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Si el proceso ya culminó y está en firme la declaración de adoptabilidad, deberá estudiarse las circunstancias especiales del caso en particular y, de determinarse la necesidad, el beneficio y la procedencia en atención al interés superior y prevalente de los derechos del menor de edad, modificar o suspender la medida de protección.

Por lo anterior podemos concluir que:

Sólo en los casos que realmente lo ameriten podrá decretarse el cambio de la mecida de protección de un niño, niña o adolescente. Respecto de los procesos de filiación, sólo es competente el Juez de Familia, es decir que, de presentarse una persona argumentando ser la madre o el padre del niño, niña o adolescente, le corresponde a ella promover la respectiva acción legal ante el Juez de Familia.

No es posible modificar o suspender la medida cuando el juez haya homologado la declaración de adoptabilidad o decretado la adopción.

2. ¿Cuál es el cuerpo normativo que se debe aplicar frente a los vacíos del código de infancia y adolescencia?

Las reglas de interpretación y aplicación de la Ley 1098 de 2006 son:

- La Constitución Política

- Los Tratados o Convenciones Internacionales y de Derechos Humanos ratificados por Colombia,

- Principios de favorabilidad e interés superior

- Jurisprudencia

- Lineamientos Técnico- Administrativos expedidos por el ICBF

- Las leyes y decretos reglamentarios que consagren derechos y garantías a favor de los niños, niñas o adolescentes.

3. Cuando un Defensor de Familia declara la vulnerabilidad y confirma la medida de ubicación en Hogar Sustituto o Institución, o se declara en adoptabilidad, procede la Homologación ante el Juez de Familia, pero, cuando el juez declara la adoptabilidad, ¿ante quién procede el estudio de legalidad (homologación), y, si procede ante su superior jerárquico, no se estaría vulnerando el principio de legalidad y el estado de derecho?

La homologación no es una instancia, ni un recurso ordinario o extraordinario, sino una garantía especialmente consagrada en ciertos eventos, especialmente cuando el fallo proviene de autoridades no judiciales como un Tribunal de Arbitramento o un Defensor de Familia. La ley da esta atribución al Juez de Familia, y si éste es quien falla, no podrá hacerse a sí mismo ninguna revisión de constitucionalidad, toda vez que la máxima garantía la brinda la intervención del juez, y ésta ya se ha dado cuando es él quien emite el fallo.

En consecuencia, cuando el Juez de Familia es quien resuelve el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de un niño, niña o adolescente, no procede la homologación.

La Corte Constitucional,_[3] sobre el tema, concluyó:

La homologación de las decisiones de los Defensores de Familia por parte de un Juez especializado en la misma materia constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa.

4. Cuando se decrete la nulidad en el PARD por vicio insaneable violatorio del debido proceso (falta de notificación) la actuación se retrotrae y se pierde competencia, en el evento que hayan transcurrido más de los 4 meses que señala el Código Contencioso Administrativo, Art. 100, para definir el proceso, o se retrotrae la actuación y el término de 4 meses inicia de nuevo porque no se ha definido.

El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece un término perentorio de cuatro meses, prorrogables por otros dos, contado a partir "de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación", para significar simplemente que la actuación se inicia a instancias de cualquier persona que ponga en conocimiento una eventual vulneración de derechos de un niño, o bien porque el propio funcionario sea quien advierta la irregularidad y deba proceder oficiosamente.

La importancia de los términos no radica en el cumplimiento de una formalidad, sino en lograr que dentro de ellos se cumpla un objetivo sustancial, que en este caso es el restablecimiento de derechos de un menor de edad. Por lo tanto, si para el momento de la detección de la falla que origina la nulidad, el término de los cuatro meses, o el de seis (por la prórroga legalmente establecida), se halla próximo a su vencimiento y racionalmente no puede esperarse que el funcionario remitente logre rehacerlo en tan breve tiempo, el procedimiento correcto será el de declarar la nulidad a partir de la omisión encontrada, asumir competencia para corregir si ello fuere posible e indispensable, y fallar de fondo tal como lo indica la ley. En el evento de que ya se encuentre vencido el término, deberá enviarlo al Juez de Familia para lo pertinente.

En, conclusión, el término contemplado por la ley para resolver el proceso administrativo de restablecimiento derechos no es susceptible retrotraerse.

5. Cuando se brinda medida de restablecimiento en medio institucional a un niño, niña o adolescente por parte de una autoridad (Defensor o Comisario) con competencia en un municipio diferente a donde se encuentra la institución, el PARD se remite según lo señala la Resolución No. 1077 de 2009 al Defensor Designado para la institución. ¿A quién se remite el PARD para definirlo?

La Ley 1098 de 2006, en sus artículos 96, 97 y 98, dispone que (...) la autoridad competente para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos será el Defensor de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente.

Por lo tanto, podemos concluir que el traslado de un niño, niña o adolescente de su lugar de residencia, genera automáticamente una variación en el funcionario que conoce, por lo tanto, se deberá remitir el expediente al Defensor o Comisario de Familia del lugar de la nueva residencia del menor de edad, para lo de su competencia.

6. Cuando se celebra una audiencia de conciliación sobre custodia y cuidado personal, visitas y alimentos, y la misma fracasa por ausencia, de ánimo conciliatorio, el Defensor de Familia da aplicación al artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia, toma medida provisionales de protección y en consecuencia se apertura PARD. ¿Qué pasa si una de las partes acude ante la rama jurisdiccional interponiendo demanda de custodia y cuidado personal a favor del niño, niña y adolescente, la demanda es admitida, y se informa por el usuario esta situación a la Defensoría de Familia, quien a su vez oficia al despacho judicial que abocó conocimiento de la demanda informando la existencia del PARD, pero este responde que son procesos diferentes y por ello no se debe suspender el proceso administrativo y se continúa adelante con el judicial con el cual se profiere una decisión jurisdiccional contraria a la medida provisional de custodia fijada por la autoridad administrativa?

Nos permitimos resaltar el carácter transitorio de las medidas de protección adoptadas por autoridad administrativa, las cuales se pueden modificar o suspender cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. Por lo tanto, la de custodia y cuidado personal puede ser modificada en cualquier tiempo, a través de una conciliación o un proceso de custodia (proceso verbal sumario) ante un Juez de Familia. La actuación judicial prevalecerá ante la de otra autoridad que pueda conocer del asunto.

7. Si fracasa una audiencia de conciliación y las partes o una de ellas manifiestan su deseo de acudir a la rama judicial para dirimir sus diferencias ¿qué debe hacer el Defensor de Familia?

La conciliación es un instrumento jurídico por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en su trascurso, se someten a una audiencia especial. La esencia de la conciliación es la solución del conflicto mediante la autonomía de la voluntad de las partes, pues son ellas soberanamente quienes llegan a un acuerdo y precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar del mismo, con la intervención de un tercero imparcial y facilitador llamado conciliador.

La conciliación puede ser judicial o extrajudicial, según si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial, vía judicial u otra decisión de autoridad competente. El Defensor de Familia interviene en la conciliación extrajudicial según lo consagrado en los artículos 31 y 40 de la Ley 640 de 2001_[4] y 8 del Decreto 4840 de 2007._[5]

El inciso segundo del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 establece que, fracasado el intento de conciliación de los asuntos susceptibles de ella, el Defensor de Familia o autoridad competente procederá a establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.

En conclusión, cuando fracase el intento de conciliación, o no se realizare dentro del término previsto para llevarlo a cabo, el Defensor de Familia adoptará medidas provisionales a favor de los menores de edad y atendiendo las circunstancias del caso en concreto deberá:

i) Levantar el acta de la conciliación fracasada

ii) Formular la respectiva demanda o iniciar proceso administrativo de restablecimiento derechos en defensa de menores de edad.

iii) Remitir informe al Juez de Familia para que inicie el proceso de alimentos cuando no se conozca el paradero del obligado o no haya acuerdo y medie solicitud de una de las partes.

iv) Iniciar proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

8. ¿Las multas a que hacen alusión los artículos 28 artículos 104 parágrafo y demás del código de infancia y adolescencia las impone el Defensor de Familia, así en dichas normas no se faculte como lo hace al artículo 55 del mismo código? Y,

9. De imponerse por el Defensor de Familia, ¿cuál es el procedimiento, cómo se hacen exigibles, a cuál cuenta debe consignar el multado?.

La Ley 1098 de 2006, en el capítulo IV del Libro I, consagró el procedimiento administrativo y las reglas especiales para el desarrollo de las funciones a cargo de Defensores y Comisarios de familia. No obstante, no dispuso un procedimiento para el pago de las multas impuestas por las citadas autoridades frente al incumplimiento de las medidas de restablecimiento de los derechos, ni determinó la distribución de dichos recursos.

La misma norma derogó expresamente el Decreto 2737 de 1989 "Código del Menor", dejando a salvo únicamente sus artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos. Los artículos 322 y 323 establecen prohibiciones a los menores de catorce (14) años de edad de ingresar a las salas de juegos electrónicos, comprar bebidas alcohólicas e ingresar a sitios de diversión donde se presenten espectáculos que atenten contra su integridad moral o su salud física o mental.

El artículo 332 del Código del Menor establecía de manera expresa que las multas originadas en la aplicación de medidas de protección a niños, niñas y adolescentes se consignarían a favor del Instituto Colombiano de Bienestar familiar. Con fundamento en este artículo, el ICBF expidió la Resolución 1919 de 1991, por la cual se estableció el procedimiento para el pago de las multas, así como el ingreso de los respectivos recursos al Instituto en los términos dispuestos por la norma; por lo tanto, con la derogación del artículo 332 del Código del Menor los fundamentos de derecho de los artículos de dicha Resolución, especialmente en lo referente al recaudo e ingreso de los dineros, desaparecen.

No obstante, la Ley de Infancia y Adolescencia faculta al Defensor de Familia para imponer entre otras sanciones, la multa a diferentes infractores de sus disposiciones; así mismo, el Decreto 860 de 2010_[6] establece que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación acarreará a los padres o personas responsables del cuidado sanción consistente en multa, y expresamente dispone que será el Defensor de Familia el encargado de imponerla._[7]

Por lo tanto, si tenemos en cuenta la naturaleza sancionatoria, la autoridad que la impone y su carácter ejecutivo, podemos concluir que:

Las multas por incumplimiento de las medidas de protección o por la facultad dada en la Ley 1098 de 2006 al Defensor de Familia se deben imponer mediante resolución motivada y a órdenes del ICBF.

Las multas deberán ser canceladas a la cuenta bancaria asignada para tal fin por las Regionales del ICBF.

Para su cobro deberá seguirse el trámite establecido para cualquier otra obligación a favor del ICBF, y una vez notificada y ejecutoriada la Resolución, el Defensor de Familia que la impuso enviará copia de la misma, del acta de notificación personal y constancia de ejecutoria a la Oficina Jurídica de la respectiva Regional, con el objeto de que dicha área constate el pago dentro del término establecido y en caso contrario inicie el proceso ejecutivo a que haya lugar.

Es importante precisar la naturaleza consultiva de esta Oficina, destinada a absolver dudas eminentemente jurídicas en materia de derecho de familia por medio de conceptos no vinculantes y no a trazar lineamientos de asignación de funciones en el ICBF ni resolver de fondo actuaciones que corresponden a la autoridad competente. La solicitud de concepto debe estar motivada en la dificultad que ofrezca la interpretación o aplicación de una norma o la necesidad de fijar su alcance, pero de ningún modo pueden fundamentarse en la exclusiva necesidad de refrendar decisiones o para sustraerse de cumplir funciones, y menos aún para eximirse de eventuales responsabilidades.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo.

ALEJANDRO AGUDELO PARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad

2. Ley 1098 de 2006 Artículo 25

3. Sentencia T-079 de 1993, Magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

4. Artículo 31. Conciliación extrajudicial en materia de familia. "La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales."

Artículo 40. Requisito de procedibilidad en asuntos de familia. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos: 1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces."

5. Decreto 4840 De 2007, Artículo 8. Conciliación extrajudicial en materia de familia." De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 23 de 1991, 31 de la Ley 640 de 2001 y 30 del Decreto 1818 de 1998, la conciliación extrajudicial en derecho de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del Ministerio Público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios en los siguientes asuntos:

(...) b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes..."

6. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1098 de 2006

7. Artículo 6. Medida de restablecimiento de derechos. El incumplimiento de la obligación por parte de los padres o de las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolecerte menor de 14 años de comparecer a la citación proferida por la autoridad competente, o el incumplimiento de las obligaciones del acta de compromiso, dará lugar a que el Defensor de Familia imponga la medida de amonestación consagrada en el artículo 54 de la ley 1098 de 2006.

PARÁGRAFO. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los padres o personas responsables del cuidado sanción consistente en multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia.