CONCEPTO 4 DE 2019

(mayo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

NULIDAD SIMPLE-Por inconstitucionalidad de expresión del artículo 1 del Decreto 2817 de 2006 sobre patrimonio de familia inembargable

PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Requisitos para su constitución

PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-El bien no puede estar gravado con hipoteca y otros gravámenes/PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Finalidad

Para efectos de dar respuesta al problema jurídico que plantea la demanda, es de importancia señalar que la ley exige que para que un bien inmueble pueda constituirse como patrimonio no puede estar gravado con hipoteca y otros gravámenes. En otras palabras, no se permite la constitución del patrimonio de familia inembargable sobre el cual haya un acreedor que tenga a futuro y eventualmente un derecho de crédito sobre el bien inmueble

La razón para este límite es que el bien sobre el cual se constituye el patrimonio de familia, por ese hecho, no puede ser objeto de persecución judicial, en otros términos, su constitución implica que el bien correspondiente se excluye de lo que en el derecho civil se conoce como la prenda general de los acreedores, según el cual el patrimonio del deudor siempre estará en beneficio de sus acreedores

…Por tanto, como la finalidad de este patrimonio es dar al núcleo familiar -cónyuge, compañeros permanentes e hijos una seguridad de vivienda y, por tanto, económica, ese objetivo se logra si el bien no puede ser perseguido por acreedor alguno del titular del dominio de inmueble

Como la finalidad de este patrimonio es proteger a la familia en su más amplio concepto, lo que implica que el bien correspondiente, una vez este se constituya a patrimonio de familia, no podrá ser embargado, es objetivo, razonable y proporcional a los derechos de los acreedores que el legislador de 1999 hubiese señalado expresamente que si sobre un bien pesa una hipoteca u otros gravámenes, el bien correspondiente no puede ser constituido como patrimonio de familia, en tanto ello implicaría un fraude a los acreedores y, en especial, al hipotecario, en tanto titular de una garantía real

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Facultades de reglamentación

FAMILIA-Puede constituir un patrimonio especial no embargable/PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Puede constituirse sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona ni esté gravado con hipoteca

PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Constitución según Corte Suprema de Justicia/PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE-Acto voluntario y autónomo del propietario

FALLO-Debe negar la pretensión de nulidad

Bogotá D.C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E.  S.  D.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001032400020130028700

DEMANDANTE: NELSON ANDRÉS MONTERO RAMIREZ

DEMANDADO: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

ASUNTO: NULIDAD SIMPLE

Respetado señor Magistrado:

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección⁽¹⁾, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

NELSÓN ANDRÉS MONTERO RAMÍREZ, actuando en nombre propio, interpuso demanda de nulidad parcial por inconstitucionalidad en contra de la expresión “libre de embargo” contenida en el literal d) del artículo 1 del Decreto 2817 de 2006, por el cual desarrolla el artículo 37 de la Ley 962 de 2005.

1.2. Cargos de violación y normas en que se fundamenta

En concepto del demandante, el precepto demandado es contrario a los artículos 4, 5, 84 y 189 de la Constitución Política, porque en estos se desarrollan los cometidos estatales que buscan garantizar una vivienda digna para las familias colombianas y establece el amparo de familia como institución básica de la sociedad.

En ese orden, si bien el artículo 189 otorga al Presidente de la República la potestad reglamentaria y a este le correspondía desarrollar el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, este excedió dicha facultad al regular contenidos que no hacían parte de aquel. Exigir que el bien no esté embargado, es desconocer el artículo 84 de la Constitución que prohibe exigir requisitos administrativos adicionales a los de ley, requisito que, por demás, afecta a las familias colombianas a tener una vivienda digna conforme a lo consagrado por el artículo 51 de la Constitución Política, y desconoce el artículo 44 en cuanto a la protección de la niñez quienes podrían en caso de embargo constituir esta figura como integrantes de la familia.

De igual forma, considera vulnerado el artículo 5 de la Constitución Política que reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad, y el artículo 4 superior, que establece la supremacía de la Constitución y la obligación de obedecerla, de tal manera que en caso de incompatibilidad entre esta y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales.

De igual forma se contravienen las disposiciones consagradas en la Ley 70 de 1931, la Ley 495 de 1999 y la Ley 91 de 1936.

1.3. Contestación de la demanda

1.3.1. Superintendencia de Notariado y Registro

La Superintendencia de Notariado y Registro, mediante apoderado, indicó que al reglamentar el artículo 37 de la Ley 962 de 2005 se buscó que los propietarios de bienes embargados no evadan responsabilidades de pago de sus acreedores acogiéndose a la figura de la “del patrimonio de familia inembargable.”

Añade que el reglamento no puede ser tratado igual que un acto administrativo particular que se agota con la ejecución. El sentido del reglamento es asegurar el cumplimiento de las leyes, visto como norma sucedánea y cuya competencia pertenece al poder ejecutivo.

1.3.2. Ministerio de Justicia y del Derecho

El Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante apoderado, señala que el Ejecutivo no excedió sus competencias, al señalar que no se puede constituir como patrimonio de familia inembargable sobre aquellos bienes que están embargados, en tanto con esta disposición se aseguraron los derechos de todos los sujetos, familia, acreedores, deudores, etc.

La expedición de este decreto se realizó en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 189 constitucional, en armonía con los artículos 5 y 218 del Decreto Ley 960 de 1970, atendiendo la propuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro y aclarando que el precepto acusado solo es aplicable a los patrimonios de familia inembargable voluntarios.

Finalmente afirma que la condición demandada hacia parte de la disposición reglamentada y que responde al principio de que los bienes del deudor constituyen la prenda general de los acreedores, en los términos del artículo 2488 del Código Civil, en donde la constitución del patrimonio de familia es una excepción al principio general.

1.4. Fijación del litigio

En audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 2019, se estableció:

“[…] Concretamente la parte actora formuló el cargo de nulidad por violación de las normas en que debía fundarse el acto acusado para lo cual señaló que: i) el decreto acusado exige para la constitución de patrimonio de familia inembargable “que se encuentre libre de embargo” contraviniendo lo dispuesto en normas superiores, ii) la ley en ningún momento disgrega como requisitos de procedibilidad para la inscripción en la matrícula inmobiliaria que el inmueble “se encuentre libre de embargo” y iii) el ejecutivo de manera irregular transcribe normas no expresas en la ley reglamentada transgrediendo los derechos de la familia aun cuando la responsabilidad es garantizar esos derechos.”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico

Corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado determinar si la expresión “libre de embargo” contenida en el literal d) del artículo 1 del Decreto 2817 de 2006, creó un requisito para la constitución del patrimonio de familia inembargable, que afecta la protección a la familia y, en especial, de quienes en ella no han cumplido la mayoría de edad.

Para responder a este problema jurídico, el Ministerio Público considera que se debe analizar brevemente qué es el patrimonio de familia inembargable, los requisitos para su constitución, a efectos de determinar si el que se exija que el bien correspondiente no esté embargado es contrario a esta figura y, si su exigencia excedió las facultades de reglamentación del Presidente de la República.

2.2. El patrimonio de familia inembargable

La Ley 70 de 1931 estableció que toda familia puede constituir un patrimonio especial no embargable bajo el nombre de patrimonio de familia. La Ley 495 de 1999 agrega que este no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes.

La constitución de patrimonio de familia como lo indicó la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil⁽²⁾ es un acto voluntario y autónomo del propietario que se debe diferenciar de otra figura, la afectación a vivienda familiar, regulada por la Ley 258 de 1996 y que opera por ministerio de la ley. La constitución, exige un acto notarial y judicial, mientras que la segunda figura, se repite opera por ministerio de aquella.

La ley exige que el valor de inmueble que se pretende constituir como de patrimonio no exceda el valor de 250 salarios mínimos y, por tanto, se pueden constituir tantos patrimonios sobre bienes, siempre y cuando sumados todos no exceda el monto indicado.

Igualmente y para efectos de dar respuesta al problema jurídico que plantea la demanda, es de importancia señalar que la ley exige que para que un bien inmueble pueda constituirse como patrimonio no puede estar gravado con hipoteca y otros gravámenes. En otras palabras, no se permite la constitución del patrimonio de familia inembargable sobre el cual haya un acreedor que tenga a futuro y eventualmente un derecho de crédito sobre el bien inmueble.

La razón para este límite es que el bien sobre el cual se constituye el patrimonio de familia, por ese hecho, no puede ser objeto de persecución judicial, en otros términos, su constitución implica que el bien correspondiente se excluye de lo que en el derecho civil se conoce como la prenda general de los acreedores, según el cual el patrimonio del deudor siempre estará en beneficio de sus acreedores.

El artículo 2488 del Código Civil, establece que los bienes presentes o futuros, son prenda, o mejor garantía genérica del acreedor. Se exceptúan solamente los no embargables enunciados en el artículo 1677 de la misma codificación.

Por tanto, como la finalidad de este patrimonio es dar al núcleo familiar -cónyuge, compañeros permanentes e hijos⁽³⁾ - una seguridad de vivienda y, por tanto, económica, ese objetivo se logra si el bien no puede ser perseguido por acreedor alguno del titular del dominio de inmueble.

El patrimonio de familia regulado por la Ley 70 de 1931 y reformado por la Ley 495 de 1999, es una modalidad de patrimonio familiar inembargable que se denomina voluntaria o facultativa en contraposición de la modalidad obligatoria consagrada en el artículo 22 de la Ley 546 de 1999, vivienda adquirida mediante el sistema de financiación y ahorro que se consagra en dicha ley.

En consecuencia, como la finalidad de este patrimonio es proteger a la familia en su más amplio concepto, lo que implica que el bien correspondiente, una vez este se constituya a patrimonio de familia, no podrá ser embargado, es objetivo, razonable y proporcional a los derechos de los acreedores que el legislador de 1999 hubiese señalado expresamente que si sobre un bien pesa una hipoteca u otros grávamenes, el bien correspondiente no puede ser constituido como patrimonio de familia, en tanto ello implicaría un fraude a los acreedores y, en especial, al hipotecario, en tanto titular de una garantía real.

2.3. Caso concreto

Se demanda el literal d) del artículo 1 del Decreto 2817 de 2006, que desarrolla el artículo 37 de la Ley 962 de 2005. Esta ley se refiere a la racionalización de los trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado.

El artículo 37 de la mencionada Ley de 2005, señaló que sería de competencia de los notarios, entre otras, la constitución del patrimonio de familia inembargable.

Ahora bien, mediante el Decreto 2817 de 2006 se dijo reglamentar el artículo 37 de la Ley 962 de 2005 y, en el artículo 1, se reguló el trámite a seguir ante los notarios para la constitución del patrimonio familiar inembargable. Dispone la norma:

Artículo 1o. Constitución del patrimonio de familia inembargable. Sin perjuicio de la competencia judicial, el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria ante el Notario del círculo donde se encuentre ubicado el predio objeto de la limitación, por Escritura Pública, patrimonio de familia inembargable, conforme a los siguientes requisitos:

a) Que el inmueble que se afecta sea, al momento de la solicitud, de propiedad del constituyente, y no lo posea con otra persona proindiviso;

b) Que su valor catastral no sea superior a 250 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se haya constituido para la adquisición del inmueble;

c) Que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca;

d) Que se encuentre libre de embargo.

Parágrafo. El patrimonio de familia de que trata este decreto es el de carácter voluntario regulado por la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999. Quedan excluidos de esta reglamentación los patrimonios de familia de carácter obligatorio consagrados en las normas sobre vivienda de interés social, a los que se refieren la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9o de 1989 y 38 de la Ley 3o de 1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003, patrimonios que continuarán constituyéndose ante Notario en los términos previstos en las leyes citadas.

(Subrayado fuera del texto).

Sobre el particular el Ministerio Público considera que el Decreto 2817 de 2006, expedido por el Presidente de la República en virtud las facultades reglamentarias que le otorga la Constitución Política en el artículo 189, no excedió las mismas, en tanto son un desarrollo para la adecuada ejecución de dicha ley.

Si bien es cierto que, ni la Ley 70 de 1931 ni la Ley 495 de 1999 establecieron el requisito que ahora demanda el actor, es decir, que el bien se encuentre libre de embargo, también lo es que este es una consecuencia lógica del hecho que no se puede constituir patrimonio sobre bienes que se encuentren afectos a una hipoteca o cualquier otro gravamen, en tanto el embargo es una medida cautelar que busca proteger la acreencia de un acreedor sea esta personal o real. En ese orden, esta medida garantiza que en caso de no pago, el bien sobre el cual recayó esta medida puede garantizarlo.

En otros términos, el embargo se constituye en una limitación al jus disponendi del propietario y, entre esas limitaciones, esta la constitución de patrimonio del inmueble. En ese orden del ideas, la norma acusada no está estableciendo un requisito adicional a los que la ley determinó para la constitución del dicho patrimonio, lo que hizo fue precisar una condición que se desprende de la naturaleza misma de la figura jurídica, pues así como no se puede constituir aquel sobre bienes que tengan hipoteca y otros gravámenes, en garantía de los acreedores, con mayor razón no se puede constituir aquella sobre un bien sobre que ha quedado fuera de comercio y cuya finalidad, es servir de medida para garantizar que una vez finalizado el proceso respectivo, el acreedor correspondiente podrá ver satisfecha su acreencia.

En ese sentido, se considera que válidamente el decreto reglamentario podía indicar, como lo hizo, que bienes embargados no podían ser inscritos como patrimonio de familia inembargable, pues ello sería un fraude no solo a la resolución judicial que ordenó la medida cautelar sino al acreedor que la solicitó, pues precisamente lo que se busca con la figura es impedir que dichos bienes sean embargados.

Se repite, el que expresamente se señale que el bien no puede estar embargado para efectos de esta figura, se desprende del requisito exigido por ley según el cual el bien no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se haya constituido para la adquisición del inmueble; de lo cual se puede concluir que la disposición acusada no pretende desconocer los derechos de la familia, ni de los niños, niñas y adolescentes ni de los cónyuges o de los compañeros permanentes, en tanto solo esta reafirmando algo que se desprende de la figura que se pretende reglamentar, no se puede constituir patrimonio de familia inembargable sobre bienes ya embargados, en tanto, la razón de la protección perdió su razón de ser, pues debe primar el derecho del acreedor que logró la medida de embargo y no permitir un fraude a este, como al principio general según el cual el patrimonio es garantía o prenda general para los acreedores.

Igualmente, no se observa cómo esta disposición desconoce el artículo 84 constitucional, en cuanto, se insiste, el Presidente de la República no exigió requisitos o condiciones adicionales a los establecidos en las Leyes 70 de 1931 y 495 de 1999.

En este orden de ideas, se considera por esta Procuraduría Delegada que las pretensión de la demanda deben ser negada, por cuanto el Presidente de la República no excedió su facultad reglamentaria al incluir la expresión “libre de embargo” contenida en el literal d) del artículo 1, del Decreto 2817 de 2006, por el cual desarrolla el artículo 37 de la Ley 962 de 2005, al ser esta una condición que se desprende de la naturaleza de la figura jurídica reglamentada y al proteger el principio según el cual el patrimonio es garantía general de los acreedores, artículo 2488 del Código Civil, sin desconocer los derechos de la familia y de los niños, porque estos pueden constituir el patrimonio familiar inembargable en cualquier momento sin afectar a terceros de buena fe.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta delegada del Ministerio Público solicita NEGAR la pretensión de nulidad de la expresión “libre de embargo” contenida en el literal d) del artículo 1, del Decreto 2817 de 2006.

Del honorable Magistrado Ponente, respetuosamente.

SONIA PATRICIA TELLEZ BELTRÁN

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. La Resolución No. 425 de abril 9 de 2019, por medio del artículo 1, modifica el artículo 23 de la Resolución 017 de 2000 y otorga a la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado la función de intervención ante las Secciones Primera y Quinta.

2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil. Sentencia de noviembre 21 de 2018. STC-153192018. Expediente 47001221300020180016301. Magistrado ponente: Ariel Salazar

3. En sentencia C-029 de 2009, la Corte Constitucional señaló que este patrimonio también se podia constituir por parejas del mismo sexo.