Guía General de Intervención y Conciliación

DATOS

BUSCAR

ÍNDICE

MEMORIA

DESARROLLOS

MODIFICACIONES

CONCORDANCIAS

NOTIFICACIONES

ACTOS DE TRÁMITE

CONCEPTO 7 DE 2012

(marzo 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

HOMICIDIO AGRAVADO-Omisión de General del Ejército al permitir incursión paramilitar que dio como consecuencia el asesinato de varios habitantes

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Debe ser acatado por la autoridad judicial

De conformidad con lo preceptuado en el preámbulo de la Constitución Política y atendiendo a los fines constitucionales del proceso penal, ninguna duda existe acerca de que corresponde a la autoridad judicial alcanzar el valor de la justicia, finalidad que ha de cumplirse dentro de un marco jurídico y con estricto apego al principio de legalidad, que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano.

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Es un parámetro de control de constitucionalidad de las leyes

Lo anterior en aplicación no sólo del ordenamiento procesal interno, sino también de aquellas normas y principios que acorde con el concepto de “bloque de constitucionalidad”, han de ser utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución.

DEBIDO PROCESO-Derecho que tiene toda persona

Ninguna incertidumbre existe en torno a que la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles, han de ajustarse a las mencionadas orientaciones, especialmente en lo relativo al derecho de toda persona, independiente de sus calidades personales, políticas o sociales, al debido proceso y a las garantías judiciales. El derecho a un juicio imparcial y acorde con los postulados del debido proceso, es garantía de todo ciudadano, independiente de la dignidad del cargo, la posición social que tenga o, de la gravedad de los hechos delictivos que se le imputen.

PROCESO PENAL-Permite la reconstrucción de la verdad/PROCESO PENAL-Objetivo

El proceso penal ha de permitir, de manera particular en casos de relevancia nacional como el que aquí nos ocupa, la reconstrucción de la verdad, en aras de garantizar no solo el derecho de las víctimas directas o indirectas de los hechos, sino para la sociedad la posibilidad de comprender graves episodios de la historia nacional reciente.

El objetivo del proceso penal ha de centrarse, entonces, en el descubrimiento de la verdad histórica de los hechos y la determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar, finalidad en que ha de prevalecer el derecho sustancial sobre el puramente adjetivo o instrumental, para que en últimas se concluya en la sentencia a que hubiere lugar, esto es, condenatoria o absolutoria, todo ello dentro del marco impuesto por la normatividad que integra el bloque de constitucionalidad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe declarar la nulidad parcial en el caso de indebida individualización de las victimas

En aquellos casos en que no se realizó una debida individualización de las víctimas, debe declararse la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia, por indeterminación del objeto material de los hechos delictivos, y resulta necesario compulsar copias de la actuación, para que se realicen las investigaciones correspondientes y se logre la plena identificación de las demás.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Constituye base esencial del debido proceso/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Se funda en una relación de causalidad entre la acusación y la sentencia

Es necesario recordar que el principio o garantía de congruencia entre acusación y sentencia, constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el Pliego de Cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amén de que con base en ésta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa providencia.

La congruencia implica la conformidad entre la acusación y la sentencia, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto personal, como en el fáctico y en el jurídico; la personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, pues el núcleo esencial de la acusación no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia.

CALIFICACIÓN JURIDICA-El juez la puede variar para alcanzar los fines del proceso/CALIFICACIÓN JURIDICA-La fiscalía la puede variar por iniciativa propia o por solicitud del juez

Frente a un sistema que dispensa mayor alcance a la axiología de los principios y los valores constitucionales, entre ellos la verdad histórica real objetiva, desde la cual podía realizarse la idea de justicia material, es claro que el Juez para alcanzar los fines del proceso, podía variar la calificación jurídica de la infracción siempre que se corresponda con el supuesto fáctico o hechos jurídicamente relevantes descritos de manera sucinta en el escrito de acusación.

Con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 vino a establecerse un mecanismo específico para la variación de la calificación jurídica por parte de la Fiscalía, a iniciativa propia o por solicitud del Juez del conocimiento.

CONGRUENCIA-Sistema manejado en el derecho alemán

En Alemania, para hacer referencia al derecho comparado, el sistema de congruencia es naturalístico y de esa manera el Tribunal está sujeto al hecho histórico descrito en el auto de apertura, pero no es absoluto ya que permite que el fiscal pueda extender la acusación mediante la presentación oral o escrita de una querella suplementaria, en cuyo caso si el Tribunal considera que la modificación de la calificación penal afecta la preparación de la defensa o de la acusación, ordena la suspensión de la vista oral de oficio o a petición de alguna de las partes.

FUERZAS MILITARES-Deben preservar el orden constitucional/FUERZAS MILITARES-Tienen posición de garante

Conocido es que conforme lo dispone el artículo 217 de la Carta Política, las Fuerzas Militares, a las que pertenecía el procesado para la época de los hechos, tienen entre otras finalidades esenciales conservar el orden constitucional y que éste a su vez se contrae principalmente a proteger a todas las personas residentes en el país en sus derechos y libertades, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2° del mismo estatuto.

Así mismo, los servidores públicos son responsables por omisión en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 6° de la Norma Fundamental, escenario normativo constitucional que permite afirmar la existencia de unos deberes positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos en materia penal, en tanto se exige a aquellos que tienen la posición de garantes, en el caso particular los miembros de las Fuerzas Militares como representantes del Estado, asegurar su protección.

OMISIÓN-Definición como delito

Cuando se tiene la obligación de evitar el resultado y no se adelantan las labores de salvamento de los bienes jurídicos a pesar de contarse con los medios para ello, es claro se configura la comisión del delito por omisión gracias a no ejecutar los deberes positivos que le imponía la condición de garante dentro de su competencia institucional.

COMISIÓN POR OMISIÓN-Se debe inferir de un tipo penal de resultado/COMISIÓN POR OMISIÓN-Estructura dogmática/COMISIÓN POR OMISIÓN-Se debe hacer un juicio de imputación objetiva

No es extraña a la doctrina la pretensión dogmática de un significado de acción de la comisión por omisión, y en todo caso se caracteriza la omisión impropia como aquella que es necesario inferirla de un tipo penal normalmente de resultado.

En su estructura dogmática, este delito de comisión por omisión se trata de un tipo eminentemente abierto, en el que el deber jurídico y la posición de garante que generan la equiparación de la omisión al hacer activo descrito en un tipo normalmente de resultado, son elementos normativos.

Bogotá DC, 01 de marzo de 2012

Concepto No. 007- 1IJP

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá D. C.

Ref. Casación 35113

La Procuraduría Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, actuando como Agente Especial del Ministerio Público acorde con la designación efectuada por el señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto dentro del asunto de la referencia, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

I. ANTECEDENTES

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante pronunciamiento del 23 de noviembre de 2009, revocó la sentencia absolutoria que dictó el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá en favor de XXXXX respecto de los delitos de Homicidio Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con los punibles de Secuestro Agravado, y en su lugar lo condenó a las penas principales de cuarenta (40) años prisión y multa de diez (10) millones de pesos, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, al tiempo que confirmó el fallo impugnado respecto de las restantes determinaciones adoptadas, entre ellas la condena en contra de XXXXX por el delito de Falsedad Material en Documento Público.

En ejercicio del derecho de impugnación, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, y de la totalidad de cargos que hacen parte de la demanda, la Corte Suprema de Justicia declaró ajustados a los requisitos de forma únicamente el segundo, el quinto y el sexto.

II. HECHOS

En el aeropuerto de San José del Guaviare aterrizaron en la tarde del 12 de julio de 1997 los aviones Douglas DC-3 HK 3993P y Antonov AN-32 HK 4009X con miembros fuertemente armados de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) de Córdoba y Urabá, provenientes de Necoclí y Apartadó (Antioquia).

Luego fueron transportados en dos camiones y se dirigieron a un paraje cercano llamado “Trocha Ganadera” que conduce al llano y selva adentro.

En la carretera se les unieron paramilitares de Casanare y Meta, y desde allí, por vía fluvial, pasando por “El Barrancón”, continuaron su recorrido sin inconvenientes hasta “Charras” en la orilla opuesta al Río Guaviare frente a Mapiripán (Meta).

Al llegar a esta población, tomaron control de las comunicaciones y de las oficinas públicas y procedieron a intimidar a sus habitantes; permanecieron en esa localidad desde el 15 hasta el 20 de julio de 1997, y durante ese período impidieron la libre circulación de la población, torturaron, desmembraron y degollaron aproximadamente a 49 personas, cuyos restos arrojaron al Río Guaviare.

Posteriormente, incursionaron en el corregimiento “La Cooperativa” del mismo municipio, y en ese lugar también dieron muerte, entre otras personas, a XXXXX, XXXXX y XXXXX.

La fuerza pública llegó hasta el lugar después de concluida la masacre, el 22 de julio siguiente, cuando ya lo habían hecho los medios de comunicación.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Mediante resolución del 23 de julio de 1997 emitida por la Fiscalía 12 seccional de Mapiripán se ordenó el inicio de la investigación, posteriormente reasignada a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, donde se conformó una sub-unidad investigativa, en cuyo desarrollo se allegaron diversos elementos de juicio, entre otros, las declaraciones de XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, Inspector de Policía, Juez Promiscuo, Alcalde y Personero Municipal de Mapiripán, respectivamente, así como de XXXXX, quien se despeñaba como Inspector fluvial de San José Guaviare.

De igual manera, se allegaron las versiones rendidas ante la Procuraduría General de la Nación por XXXXX, Inspector de Policía de Charras (Guaviare), por XXXXX, comerciante residente en el Hotel Monserrate de Mapiripán, y por XXXXX, Secretario de Gobierno del Departamento de Guaviare.

También se escuchó en declaración al Mayor XXXXX, Comandante encargado del Batallón Joaquín Paris, a XXXXX Comandante del Batallón Joaquín París, y a XXXXX, patrullero del Comando de Policía del Guaviare.

Se aportó a la investigación copia del Oficio No. 2919 del 15 de Julio de 1997 enviado al Comandante de la VII Brigada por el Comandante del Batallón Joaquín París, el informe del caso Mapiripán suscrito por el XXXXX, dirigido al Mayor General Comandante del Ejército de fecha 19 de noviembre de 1997, así como el informe rendido por el Mayor General XXXXX, Comandante de la IV División del Ejército, sobre los hechos ocurridos en Mapiripán.

Se escuchó en indagatoria a XXXXXX (18 de junio de 1998); a XXXXX (19 de junio de 1998); al Sargento XXXXX (9 y 10 de julio de 1998 y 21 de diciembre de 1998); al Sargento XXXXX (10 de agosto de 1998); al Piloto XXXXX (2 de septiembre de 1998); al Piloto XXXXX (3 de septiembre de 1998); al Piloto XXXXX (18 de septiembre de 1998 y 15 octubre de 1998); al Mayor XXXXX (25 de marzo y 3 de junio de 1999), al Brigadier General XXXXX (19 y 26 de abril 1999, 11 de mayo de 1999); al Mayor XXXXX (3 y 5 de abril de 1999); a XXXXX; a XXXXX; a XXXXX; a XXXXX; a XXXXX; a XXXXX; y a XXXXX (25 de mayo de 1999).

En la oportunidad procesal pertinente se separaron investigaciones contra los posibles autores y partícipes, se resolvió la situación jurídica provisional de los vinculados, se decidió el conflicto de competencias, y luego de practicadas las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos, se ordenó el cierre de investigación.

En cuanto tiene que ver con la actuación objeto del presente debate, el 10 de marzo de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación contra las siguientes personas y por los siguientes delitos:

1. XXXXX (Mayor del Ejército y Comandante encargado del Batallón Joaquín París), como autor material del delito de Falsedad Ideológica en Documento Público. En cuanto tiene que ver con los delitos de Homicidio Agravado, Secuestro Agravado, Terrorismo y Concierto para Delinquir Agravado, ordenó el funcionario instructor la Preclusión de la Investigación.

2. XXXXX (integrante del grupo armado ilegal Autodefensas Unidas de Colombia), como coautor de los delitos de Homicidio Agravado, Secuestro Agravado, Terrorismo y Concierto para Delinquir Agravado.

3. XXXXX (Brigadier General del Ejército, Comandante de la VII Brigada con sede en Villavicencio), como autor, por omisión impropia, de las conductas de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado, al igual que como determinador del punible de Falsedad Ideológica en Documento Público. En la misma determinación se precluyó la investigación a su favor, por los delitos de Concierto para Delinquir Agravado y Terrorismo.

En virtud del recurso de apelación interpuesto, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 30 de julio de 2003, revocó la preclusión de la investigación decretada a favor de XXXXX respecto de los delitos de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado, y en su lugar lo acusó como autor de los mismos en la modalidad de omisión impropia. De otra parte, confirmó la preclusión ordenada en su favor por los delitos de Terrorismo y Concierto para Delinquir, al tiempo que ratificó la Acusación en todos los demás aspectos sometidos a su consideración, entre ellas la proferida en contra del Brigadier General XXXXX.

Rituado el juicio oral público, finalmente el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá le puso fin al proceso en primera instancia mediante pronunciamiento del 28 de noviembre de 2007, en la siguiente forma:

1. Absolvió a XXXXX, de los delitos de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo.

De otra parte, lo condenó a la pena principal de 41 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de Falsedad Material en Documento Público.

2. Impuso a XXXXX la pena principal de cuarenta (40) años de prisión y multa de diez millones de pesos ($10.000.000.oo), como autor por omisión impropia del concurso homogéneo y heterogéneo de los punibles de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado.

3. Condenó a Miguel Enrique Vergara Salgado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión y multa de diez millones de pesos ($10.000.000.oo), como coautor del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de Homicidio Agravado, Secuestro Agravado, Concierto para Delinquir Agravado y Terrorismo.

Los defensores de los sentenciados XXXXX y XXXXX apelaron esta última determinación, al igual que los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, impugnación resuelta por el Tribunal Superior de Bogotá el 23 de noviembre de 2009, en el sentido de revocar la absolución de XXXXX, y en su lugar condenarlo a las penas principales de cuarenta (40) años de prisión y multa de diez millones de pesos ($10.000.000.oo) como coautor de los delitos de Homicidio Agravado en concurso Homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con los de Secuestro Agravado y Falsedad Material en Documento Público. Igualmente, le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

De otra parte, declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir de la vinculación de XXXXX. En todo lo demás, el fallo recurrido fue confirmado.

Los representantes judiciales de XXXXX y de XXXXX, mostraron su inconformidad contra la expresada sentencia de segunda instancia a través del recurso extraordinario de casación.

Mediante pronunciamiento del 1° de noviembre de 2011, la Corte Suprema de Justicia decretó la prescripción de la acción penal respecto del delito de Falsedad Material de Servidor Público en Documento Público a favor de XXXXX y XXXXX.

De otra parte, inadmitió la demanda de casación interpuesta por el defensor de Orozco Castro, mientras que frente a la instaurada por el defensor de XXXXX, aceptó únicamente los cargos identificados en el libelo como 2º, 5º y 6º. Los demás reproches fueron rechazados.

IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Los cargos admitidos, fueron resumidos en su oportunidad por la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“…2.2 “Nulidad por falta de individualización de los delitos por los que se profiere condena – Causal 2ª del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991 o numeral 3º del artículo 220 ley 600 de 2000”

Considera el recurrente que el Tribunal estaba en el deber de establecer cuántos y contra quiénes se cometieron los delitos de homicidio y secuestro, sin embargo a lo largo del fallo se mencionan de forma abstracta y plural estos comportamientos, sobre todo en lo respectivo al punible de secuestro, lo cual conlleva al desconocimiento acerca de por qué delitos se profirió la condena.

Agrega que no se mencionan siquiera los nombres de las víctimas fatales, cuáles lograron ser identificadas, ni tampoco se precisan las condiciones de lugar, tiempo y modo en las que fueron ultimadas o si se incluyeron las tres personas asesinadas que arribaron al pueblo en una avioneta una vez los paramilitares incursionaron en Mapiripán y las víctimas de un corregimiento denominado la Cooperativa, falencia de la que adolece tanto el fallo de primera, como el de segunda instancia e incluso la resolución de acusación.

Resalta cómo existe una total imprecisión en torno al número total de víctimas, pues se sabe que es una cantidad plural, pero se desconoce cuántas y por lo mismo, no se sabe por cuantos secuestros u homicidios debe responder el procesado, lo cual estaba en posibilidad de hacerse a través de medio de prueba testimonial, en virtud del principio de libertad probatoria.

La trascendencia de la irregularidad, se finca en los problemas que pueden generarse en el futuro, relativos a los perjuicios, lo que a su turno podría manifestarse como un menoscabo al principio del non bis in ídem, pues habría lugar a la iniciación de procesos por responsabilidad civil extracontractual ante Tribunales Contencioso Administrativos o Cortes Internacionales.

2.5 “Falta de consonancia entre la acusación y la sentencia por haber sido acusado en calidad de garante (por omisión) y haber sido condenado como coautor (por acción) en relación con los delitos de homicidio y secuestro agravados”

Argumenta que el Tribunal de Bogotá modificó la imputación fáctica sobre la cual se basó la resolución de acusación, dado que a pesar de haber sido XXXXX, acusado como autor a título de omisión impropia, fue condenado como coautor, bajo la premisa de haberse aliado con los miembros de las autodefensas para cometer los punibles de homicidio y secuestro.

A juicio del recurrente, el error del sentenciador de segundo grado, implica una vulneración al derecho de defensa, pues la controversia se dirigió a atacar una acusación por haber actuado en omisión de sus deberes como garante, pero el Tribunal sorprendió con una imputación fáctica y jurídica sustancialmente distinta.

Para desarrollar el cargo, cita una serie de doctrinantes, normas y decisiones de esta Corte, en orden a resaltar la importancia de la regla de congruencia y cómo su desconocimiento transgrede de manera determinante los derechos del acusado, sobre todo cuando la modificación se hace sobre los hechos atribuidos.

Reitera que la sentencia mutó la imputación fáctica, toda vez que en la acusación se dice que el reproche hacia el entonces General, se hace por no haber actuado en defensa de los pobladores de Mapiripán, estando en el deber jurídico de hacerlo, ostentando ese deber legal por tener el mando operacional sobre el Batallón Joaquín París y por contera, la posición de garante sobre esa localidad.

Agrega que no existía ningún elemento de juicio para derivar el acuerdo criminal entre el sindicado y los miembros de las AUC encaminado a irrumpir de forma violenta en ese pueblo, asesinar y secuestrar a sus pobladores, pues desde la instrucción, al precluirse la investigación a favor de XXXXX por el delito de concierto para delinquir, quedó descartada la coautoría; sin embargo el juez de segunda instancia, sin haberse variado la calificación, retomó esa imputación para concluir que el acusado era coautor de las conductas por las que fue llamado a juicio y por tanto, la imputación se trasmutó de un delito de omisión a un delito de acción, cuando en el fallo se afirma, el comportamiento del General en retiro, fue premeditado, consciente y dirigido a lesionar bienes jurídicos.

2.6 “ Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falsos juicios de existencia, lo que condujo a una indebida aplicación de las normas que contienen los supuestos delictivos de homicidio, secuestro, lesiones personales, y falta de aplicación del artículo 2º del Decreto 100 de 1980”

La crítica del demandante se centra en la equivocada conclusión del Tribunal, acerca de que el General XXXXX como jefe de la VII Brigada, tenía el mando operacional sobre la Brigada Móvil II y sobre el Batallón Joaquín París, pues al tomar como soporte probatorio el oficio 4222, a través del cual la VII Brigada requirió al comandante del Batallón Joaquín París, XXXXX, la verificación sobre el “juicio guerrillero” que días antes se había hecho al juez del municipio, no tuvo en cuenta el ad quem que ese documento no estaba suscrito por XXXXX y que se produjo no por orden de éste, sino por disposición del Presidente de la República y como consecuencia de la cadena de mando, llegó a la séptima brigada para que se le diera el trámite necesario.

Considera que la razón del citado oficio no es la dependencia jerárquica del Batallón Joaquín París a la Brigada VII, sino el cumplimiento de una orden presidencial que correspondió ejecutar a ésta última, motivo por el cual, indica que se incurrió en un falso juicio de identidad por tergiversación probatoria, “porque de un documento que no es indicativo del mando operacional, surgido de una dependencia jurisdiccional entre un superior y un inferior, sino del cumplimiento de una orden surgida del Comandante en jefe de las Fuerzas Armadas de Colombia, orden que debía ser cumplida dentro de la cadena de mando militar, por la unidad que quedase territorialmente en el sitio de los hechos que debían ser investigados …. Y lo pone a decir que tal documento es demostrativo del mando operacional que la VII Brigada tenía sobre la Brigada Móvil II”.

Agrega que este falso juicio de identidad fue el resultado de los falsos juicios de existencia de los que también adolece la sentencia, pues si se hubieran valorado otras pruebas el Tribunal jamás hubiera concluido el mando operacional del General XXXXX a partir del tantas veces mencionado oficio 4222.

Motiva su afirmación en testimonios de peritos militares y altos oficiales, quienes refieren que las brigadas militares son independientes entre sí. Para el efecto alude al testimonio del Comandante del Ejército XXXXX y el Coronel XXXXX éste último enseña que el Batallón Joaquín París dependía administrativamente de la Brigada VII, pero operacionalmente de la Brigada Móvil II, circunstancia con la que coincide el Coronel XXXXX.

Menciona un falso juicio de identidad respecto del testimonio del General XXXXX, pues es contrario a la verdad que este testigo haya afirmado que la Brigada Móvil II dependía de la Brigada VII, cuando lo cierto es que la responsabilidad de la masacre de Mapiripán radicó en la Brigada Móvil II y en el Batallón Joaquín París, según lo reconoció la propia Corte Suprema de Justicia al conocer el recurso de casación interpuesto por XXXXX.

Asegura que respetando la imputación contenida en la acusación, la conducta omisiva atribuida al procesado resulta atípica, al no poderse reputar del sindicado su posición de garante frente a los habitantes de Mapiripán, en razón a que él no tenía el mando operacional sobre la Brigada Móvil Número II, ni sobre el Batallón Joaquín París.

Dedica un capítulo de la censura expuesta como falsos juicios de existencia, a individualizar las pruebas desconocidas por el Tribunal, siendo la primera de ellas el testimonio del perito militar XXXXX, transcrito en el libelo en casi su totalidad, quien en su condición de Director de la Escuela Superior de Guerra, aclaró cómo el mando operacional del Batallón Joaquín París estaba a cargo de la Brigada Móvil II, mientras que el manejo administrativo estaba en cabeza de la VII Brigada, testimonio en todo desconocido por el ad quem, pues en la sentencia ni siquiera se expusieron los motivos para no haberlo tenido en cuenta.

Para el libelista, dicha omisión es de trascendental importancia, pues de haber sido considerada por el Tribunal, muy seguramente el fallo habría sido absolutorio si en algo se hubiera tenido en cuenta la doctrina militar que regula la actividad de los miembros de la fuerza pública, de la cual se desprenden sus deberes y responsabilidades, y que por el simple hecho de ser militares, no es deber de cualquiera de ellos salir en todo momento a conjurar situaciones de alteración del orden público, “en tanto que su ámbito comportamental está definido en gran medida por esos institutos”.

Y sostiene el censor: “aún en la lógica de la segunda instancia, si hubiera sido la intención desbordada de XXXXX asistir a la escena de los hechos para influenciar positivamente la acción y evitar la consumación de los cruentos hechos para, ni aún bajo su propia determinación le era posible desarrollar tal salvamento, so pena inclusive de ocasionar una confrontación entre las mismas tropas del ejército, las de XXXXX, que ejercían control operacional en la zona, y las suyas que entrarían como extraños a territorio ajeno”.

Aborda el estudio de la figura de la posición de garante y del delito de omisión, en orden a afirmar que el deber sólo existe para aquél quien tenga a su cargo la protección de un bien jurídico, o siendo garante, se le haya encomendado la vigilancia de una fuente de riesgo. Y para el caso concreto, este deber no se extiende de por sí a todos los comandantes de brigada y batallones cercanos territorialmente a Mapiripán, pues había una competencia territorial y funcional preestablecida, la cual fijaba con claridad la responsabilidad de la Brigada Móvil II, del Batallón Joaquín París y de la Brigada VII, habiendo sido el municipio ya enunciado, excluido del poder territorial de esta última unidad militar desde antes de ocurrir los hechos en julio de 1997 por orden del comandante de la Cuarta División.

También analiza la diferencia entre mando operacional y dependencia administrativa, siendo esta última, y no el primero, la que ejercía el General XXXXX para la época de los sucesos sobre el Batallón Joaquín París, estima importante abarcar este tema, ante la confusión del Tribunal generada en razón del desconocimiento del testimonio del General XXXXX.

Al continuar con la identificación de los medios de prueba desconocidos por la segunda instancia y sobre los cuales se soporta el falso juicio de existencia, enumera la declaración del General en retiro XXXXX, vertida ante la Procuraduría General de la Nación el 5 de octubre de 2000, persona que se desempeñaba como Comandante de la Cuarta División para el año 1997, de la cual dependían el Batallón Joaquín París, la Brigada Móvil II y la Brigada VII, en donde expuso cómo con la llegada a San José del Guaviare de la Brigada Móvil II, el mando operacional del Batallón Joaquín París pasó a aquella, mientras que el manejo administrativo sobre dicho batallón lo tenía la Brigada VII, es decir, se encargaba de asuntos administrativos, disciplinarios y del manejo de personal; además que para julio de 1997 el municipio de Mapiripán pertenecía a la jurisdicción del Batallón Joaquín París y a la Policía Nacional del Guaviare.

Luego se refiere al testimonio del Mayor General XXXXX, rendido igualmente ante la Procuraduría, en el se que reitera lo dicho por el anterior testigo, el cual también fue ignorado por el Tribunal. Y en los mismos términos se refiere a los testimonios del General XXXXX, vertido a través de certificación jurada; Teniente Coronel XXXXX, Comandante de Policía del Guaviare; Mayor XXXXX; Teniente Coronel XXXXX; Teniente Coronel XXXXX; Teniente José XXXXX; Sargento XXXXX; Coronel XXXXX; Coronel XXXXX; Coronel XXXXX, Jefe del Estado Mayor de la Brigada VII; XXXXX, Comandante de la Escuela de Fuerzas Especiales en 1997; XXXXX, Comandante de las Fuerzas Militares para el año 1997, todos los cuales coinciden en señalar que el mando operacional del Batallón Joaquín París para el mes de julio de 1997, lo tenía la Brigada Móvil II, más no la Brigada VII al mando de XXXXX, lo cual es reafirmado con la prueba documental, entre ella, documentos 1552 DIV04G3-375 de abril 23 de 1996, boletines diarios de la Operación Conquista, de agosto 29 y 30 y 23 de octubre de 1996, disposiciones números 001 y 002 del 9 de julio y 5 de octubre de 1996, del Comando de la Brigada VII, órdenes de operación de la Brigada Móvil II del 6 de junio, 21 de julio, 5, 20, 21 y 22 de agosto de 1997, orden semanal del comando de la Cuarta División, radiogramas del 25 de mayo,18, 20, 21, 26 de junio, 4, 20, 21, 27, 28 de agosto de 1997, de la Brigada Móvil II; boletines diarios de la operación conquista; video del 21 de julio de 1997, en donde se documenta lo acabado de suceder en Mapiripán y la presencia de los oficiales que arribaron al lugar en compañía de quince soldados, entre quienes no se encontraba XXXXX, pues no era su jurisdicción territorial.

Arguye el demandante que el desconocimiento de los citados medios de convicción, derivó en la indebida aplicación de las normas que tipifican el delito de homicidio agravado y secuestro agravado, al atribuirse en forma equivocada la ocurrencia de un hecho sobre el cual el acusado no tenía ningún control para haber interrumpido la operación desplegada por paramilitares desde el Urabá antioqueño que se prolongó por varios días al otro extremo del país en la localidad de Mapiripán a 300 km de distancia de donde se encontraba XXXXX. Y explica el libelista, la razón por la que XXXXX, Comandante encargado del Batallón Joaquín París, expidió el oficio 2919, remitiéndolo a su compañero de causa, es porque XXXXX no podía dejar evidencia de que se lo había remitido a su comandante operacional en la Brigada Móvil Dos, porque ello señalaría a este último como responsable, por tal motivo se lo remite a quien sabía no podría actuar y así no sólo se blindaría él, sino que blindaría a sus compañeros de delito”.

De otra parte, aborda el estudio dogmático de los delitos de omisión impropia y de la teoría de la posición de garante, en orden a concluir que como quiera que los hechos datan de 1997, la norma sustancial aplicable era el Código Penal de 1980, en donde no se desarrollaban aún las citadas categorías dogmáticas.

Sin embargo, despliega el estudio de si las exigencias para la aplicación de las citadas figuras, concurren para el caso de XXXXX, concluyendo negativamente, en razón a que él no fue quien incrementó el riesgo permitido, la no acción es atribuible a XXXXX , de quien sí se reputa la posición de garante, el procesado XXXXX no tenía la capacidad de evitar el resultado y tampoco se demostró el dolo, esto es, la voluntad del procesado para causar las muertes y los secuestros contra la población civil de Mapiripán, como elemento subjetivo del tipo…”.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

a) Consideraciones Preliminares

Es claro para esta Agencia del Ministerio Público que la investigación que conlleve a la verdad en el proceso penal, se halla limitada por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho, lo cual implica que la presunción de inocencia sólo puede ser enervada mediante la valoración racional de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, y que la condena por un delito únicamente es posible previo el respeto debido a las garantías del debido proceso y de los derechos constitucionales del implicado.

Implica lo anterior que los operadores jurídicos al ejercer sus funciones constitucionales y legales como integrantes de la Administración de Justicia, se encuentran sometidos a las orientaciones del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, por el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, así como por el contenido y alcance otorgado por las decisiones adoptadas por el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos a dichas normas.

Así las cosas, ninguna incertidumbre existe en torno a que la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles, han de ajustarse a las mencionadas orientaciones, especialmente en lo relativo al derecho de toda persona, independiente de sus calidades personales, políticas o sociales, al debido proceso y a las garantías judiciales. El derecho a un juicio imparcial y acorde con los postulados del debido proceso, es garantía de todo ciudadano, independiente de la dignidad del cargo, la posición social que tenga o, de la gravedad de los hechos delictivos que se le imputen.

Por ello, establecer adecuadamente el papel de cada uno de los protagonistas en los hechos, el justo nivel de su responsabilidad o de su inocencia, sin miramientos o consideraciones sesgadas por los clamores de algunos sectores sociales –unos a favor de la condena y otros de la absolución–, es el ineludible compromiso de la administración de justicia, mediante el instrumento del proceso penal.

Hechas estas acotaciones iniciales, procede esta Procuraduría Delegada a conceptuar sobre los tres cargos admitidos de la demanda de casación presentada por la defensa del procesado General (R) XXXXX.

b) Segundo Cargo. Nulidad por falta de individualización de los delitos por los que se profiere condena.

El cargo planteado por el libelista tiene que ver con la indeterminación del objeto material de los delitos por los cuales se profirió sentencia condenatoria, por tal razón se hace necesario analizar las providencias emitidas en el desarrollo del proceso, con el objeto de establecer si prospera el yerro denunciado.

En primer lugar, se hará referencia a la resolución de acusación proferida en contra del procesado XXXXX, el 10 de marzo del 2003, en ella se hace la siguiente narración de los hechos:

“…El 12 de julio de 1997 un grupo especial de aproximadamente 30 hombres de las denominadas “autodefensas campesinas de Córdoba y Urabá ACCU” lideradas por XXXXX , procedentes de los aeropuertos de Necoclí y los Cedros de Apartadó (Antioquia) arribó al aeropuerto “XXXXX ” de San José de Guaviare (Guaviare), en las aeronaves DC3 3993P y Antonov HK4009X, siendo acogidos por el comandante del “Frente Guaviare” alias René hoy plenamente identificado como XXXXX .

De allí, conducidos en dos camiones hasta el balneario “Agua bonita”, y posteriormente trasladados al sitio conocido como “Trocha ganadera”, se unen a su similar de los Llanos Orientales y Guaviare, e inician el desplazamiento, vía fluvial y terrestre, de aproximadamente 200 hombres, pasando por los puntos geográficos conocidos como el Barrancón y Charras, donde permanecen hasta el 14 de julio de 1997, para luego partir en varias lanchas por el Río Guaviare hacia la Municipalidad de Mapiripán (Meta), a donde arriban en la madrugada del 15 de julio del mismo año.

Se instalan allí y en el corregimiento aledaño a la Cooperativa, a partir de ese instante y por un lapso de seis días, someten con violencia a la población, interrumpen a la vez la actividad normal del municipio, e impiden el ejercicio de los derechos de locomoción, y comunicación de sus habitantes. Cierran oficinas públicas, proceden a retener, torturar y asesinar a los pobladores, en un número indeterminado de víctimas que superan las 30 personas. La mayoría fueron lanzados a las caudalosas aguas del Río Guaviare, luego de haber sido desmembrados sus cuerpos. (Subrayas fuera de texto).

Es así como el perímetro urbano se encuentran los cuerpos degollados de José Roland Valencia despachador del aeropuerto, Sinaí Blanco comerciante, y un hombre de identidad desconocida edad aproximada de 35 años. Así mismo, se tiene conocimiento del cuerpo sin vida de un hombre que alcanzó a ser rescatado, momentáneamente por unos pobladores, de las aguas del mencionado río, pero lanzado nuevamente por el grupo criminal al percatarse de ello.

De igual manera, se estableció que durante la permanencia del grupo criminal en el casco urbano de Mapiripán fueron desaparecidos el comerciante XXXXX conocido en la población como “Catumare”, XXXXX , y los hermanos de 15 y 16 años de edad, XXXXX y XXXXX . Además una persona de raza negra quien era conocido en la población como Nelson, desconociéndose en la actualidad su paradero.

Simultáneamente, durante los mismos 15 al 20 de julio de 1997, e incuestionablemente en desarrollo del mismo plan criminal, mientras un grupo armado se tomaba el perímetro urbano de Mapiripán, otro grupo de hombres igualmente pertenecientes a las “Autodefensas Unidas de Colombia”, ocupaban el caserío de la Cooperativa de la misma Jurisdicción, asesinando a algunos de sus habitantes, entre ellos, al señor XXXXX conocido como el “Tomate”, a la señora XXXXX apodada “la Muerte” a XXXXX, XXXXX y XXXXX. Muertes que se encuentran acreditadas a través de prueba testimonial tomada a los señores XXXXX, XXXXX y XXXXX.

Desde el primer día de la incursión del grupo armado ilegal a la pluricitada Municipalidad, tuvo conocimiento el comandante encargado del BATALLÓN DE INFANTERÍA 19 “JOAQUÍN PARÍS”, mayor hoy TC ® XXXXX , unidad militar con jurisdicción en esta zona, quien informa en detalle sobre el particular a su superior comandante de la SÉPTIMA BRIGADA, BG ® XXXXX . Inicialmente vía telefónica- 15 de julio de 1997- y posteriormente por escrito- 16 de julio de 1997-, sin obtener respuesta, no obstante haber informado de la gravedad de lo que estaba ocurriendo en el Municipio de Mapiripán (…)”.

La providencia, al momento de referirse a la estructura típica de los injustos que le son imputados a los procesados dice:

“…8.1. En cuanto a la estructura típica de los injustos investigados, como varios son los comportamientos que en este asunto integra la situación fáctica planteada, que implican la manifiesta vulneración de bienes jurídicos tutelados, como la vida, la libertad personal, la seguridad y fe pública, procederemos a escindir lo concerniente a su materialidad:

8.1.1. Del atentado a la vida

8.1.1.1. Homicidio agravado

La objetividad del múltiple homicidio se acredita al interior del instructivo a través de diferentes probanzas representadas en la inspección judicial practicada a los únicos cadáveres que fueron dejados dentro del perímetro urbano del Municipio de Mapiripán (Meta) que se salvaron de ser lanzados a las aguas del Río Guaviare.

Cuerpos que a la postre son identificados como el de los ciudadanos Sinaí Blanco Santamaría, XXXXX y un N.N. hombre de aproximadamente 35 a 40 años de edad.

(…)

Las víctimas de ocasión y testigos de excepción, entre ellos, el Juez Promiscuo Municipal de Mapiripán XXXXX , XXXXX , XXXXX , XXXXX , XXXXX y XXXXX por citar algunos de los múltiples testimonios que fueron recogidos, señalan además de la aparición de los tres cadáveres referidos en precedencia, el asesinato de otros pobladores cuyos cuerpos fueron lanzados a las aguas del río Guaviare, luego de ser descuartizados, entre ellos XXXXX conocido al interior de la población como “Catumare”, el de un muchacho de raza negra conocido con el nombre de XXXXX , el de un hombre desconocido cuyo cuerpo apareció flotando en las aguas del río, y cuando era rescatado por el notificador del juzgado, se acercan unos integrantes del grupo criminal y lo lanzan nuevamente al río.

En el mismo sentido relata XXXXX residente en la inspección de La Cooperativa sobre la forma como fueron sometidos y asesinados por el grupo paramilitar “mataron a XXXXX conocido como TOMATE esa noche lo mataron a puñaladas y con un tiro lo dejaron muerto y torturado en el caserío (…) mataron a XXXXX despresándolo vivo y a otro a quienes no sabía el nombre, mataron a una señora que le decían la muerte, a XXXXX, en total en la cooperativa mataron a siete personas”.

(…)

8.1.2. Del atentado a la libertad personal

8.1.2.1. Secuestro agravado

Pruebas testimoniales revelan que varios de los habitantes de Mapiripán fueron secuestrados, desconociéndose hasta el momento su suerte y paradero, el Juez Promiscuo Municipal XXXXX , relata cómo era coartada la libertad personal de los habitantes, sacados de sus casas y conducidos al matadero municipal. Allí torturados y asesinados unos, y desaparecidos otros, de cuya muerte no se tiene evidencia, como es el caso de XXXXX , XXXXX , XXXXX y XXXXX . Comportamiento, que como se observa, es claramente violatoria del derecho fundamental a la libertad y por lo tanto con la norma aplicable para entonces surge para la conducta su calidad típica, catalogada jurídicamente como secuestro.

Recordemos que una vez consumada esta masacre de Mapiripán es el mismo XXXXX quien ante los medios de comunicación y como “parte de victoria” indica que fueron 49 las personas dadas de baja en la incursión paramilitar en Mapiripán, lo que permite establecer en forma tentativa un número estimado de víctimas, afirmación que apoyada en la del doctor XXXXX al destacar éste que fueron aproximadamente 26 las personas asesinadas y desaparecidas, y que sumados a los informes de inteligencia realizados por miembros de la fuerza pública que se encontraban desarrollando labores encubiertas en la zona, señalan que fueron 30 aproximadamente, además de lo sostenido por el mismo confeso paramilitar XXXXX que refiere haber contado 23 personas asesinadas. (Subrayas fuera de texto).

Lo expresado permite así advertir que las víctimas fueron en gran número, que no pudo ser menos de veinte, número inaceptable desde cualquier punto de vista, con cuánta mayor razón cuando en tratándose de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad pública ningún delito, cuya consecuencia así sea una sola víctima, puede ser considerado como menor.”.

En la sentencia de primera instancia, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, plasmó los siguientes hechos:

“Momentos posteriores al medio día del 12 de julio de 1997, en 2 aeronaves particulares procedentes de Necoclí y Apartadó, arribó a San José del Guaviare un grueso número de integrantes de las autodefensas de Córdoba y Urabá. A ese grupo se le unió otro u otros dos, y así sumaron mas de un centenar de sujetos que vistiendo de camuflado y portando armas de fuego largas y cortas y de diferentes calibres, lo mismo que objetos cortopunzantes, arribaron a la población de Charras e hicieron tránsito por localidades cercanas hasta irrumpir al rayar el alba del 15 del mes y año en cuestión en la población de Mapiripán- Meta, donde sometieron a sus habitantes y sobre éstos ejecutaron crímenes de horrenda estirpe, verificados en la conculcación del derecho de locomoción, mismos a los que sometían a tratos crueles y luego los asesinaban y arrojaban sus cadáveres al río, ello para no dejar rastro del copioso número de pobladores que corrieron esa suerte, entre los que se recuerda a XXXXX – “Catumare”-, diferente eso sí fue la de XXXXX Y XXXXX que fueron ultimados, éste además decapitado, pero sus cuerpos abandonados en diversos puntos urbanos de la municipalidad. A la final, se supo que fueron 27 las personas que perdieron la vida de manera violenta y miserable a manos del manido grupo criminal que abandonó MAPIRIPAN la noche del 19 de julio del 97 (…)”. (Subrayas fuera de texto).

Al consignar los fundamentos de la decisión y referirse a la existencia de las conductas punibles expresó la providencia:

“Las muertes violentas de XXXXX , XXXXX y un N.N., que no las únicas, están acreditadas a través de las inspecciones realizadas a los cadáveres, actas de necropsia donde quedaron consignados las huellas de la forma en la que cada una de las víctimas fueron ultimadas, evidenciándose además los procedimientos utilizados, dado que se observó en los cadáveres signos de las torturas a las que fueron sometidos, al punto que los cuerpos estaban desmembrados, degollados y acorde con la descripción aportada por los testigos presenciales de tan cruel acontecer refirieron que a otras víctimas las arrojaron al río Guaviare, se hace alusión que el número de víctimas ascendió a 27 personas.

(…)

La agrupación armada ilegal incursionó en el corregimiento ubicado en el mismo municipio denominado La Cooperativa, ultimando a varias personas entre ellas, XXXXX , XXXXX y XXXXX . (Subrayas fuera de texto).

Estas apreciaciones y relatos de quienes directamente percibieron circunstancias de la forma en que se desarrolló tan brutal acontecer, están reafirmadas por XXXXX , ex paramilitar que adujo que en esa incursión el grupo ilegal ultimó a 23 personas, que fueron decapitadas, desmembrados de piernas, brazos, que otros, fueron lanzados al río Guaviare, otros, enterrados, quemados, pero que la mayoría fueron incineradas y arrojadas al río Guaviare.

Tales manifestaciones no solo señalan los múltiples homicidios de pobladores de Mapiripán como los descritos, sino que también indican el deceso de otras personas cuyos cuerpos no fueron encontrados sino que aquellos sin existencia de evidencia física se conoció fueron ultimados y arrojados al río según las pruebas testimoniales, igualmente se estructuran circunstancias agravantes bajo las que se actuó (…)”. (Subrayas fuera de texto).

En cuanto al delito de secuestro agravado se precisa en la decisión:

“Este comportamiento, en la misma medida que el anterior se encuentra acreditado, pues dentro de la acción desplegada por la agrupación ilegal se produjo el arrebatamiento, sustracción, retención y ocultamiento de varios habitantes del municipio de Mapiripán, al igual que se dio cuenta de los actos que contra la libertad individual de las personas se produjo durante los cinco días siguientes, entre ellas, la retención de XXXXX apodado “Catumare” quien despareció desde el 15 de julio de 1997 apenas arribó el grupo al margen de la ley, además, varios pobladores observaron cuando era conducido por miembros de la agrupación hacia las instalaciones del matadero, desconociéndose en la actualidad su paradero, sustracción o arrebatamiento determinada por haber sido señalado como auxiliador de un grupo ilegal de los que tienen presencia en la región, - FARC- móvil aducido por el grupo delictivo aquella fatídica noche.

(…)

En términos similares, familiares de las víctimas y pobladores de Mapiripán, convergen en describir la manera en que fueron retenidos varios habitantes, además, que a los residentes se les hizo la advertencia de tal actuar aduciendo que las víctimas auxiliaban a la guerrilla, por ello, es palmario que tal comportamiento, se estructuró en la medida que un número indeterminado de personas residentes de dicha población fueron arrebatadas de su entorno familiar contra su voluntad, desconociéndose en la actualidad su paradero.”. (Subrayas fuera de texto).

Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de segunda instancia proferida el 23 de noviembre del 2009, indicó:

“…3°. Consideraciones previas. Ningún reparo se eleva a la objetividad de los delitos imputados a estos dos acusados: los plurales homicidios y secuestros agravados registrados y precisados en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, el examen sobre el tópico de las infracciones se restringirá en su oportunidad al cuestionamiento relativo al delito de falsedad en documento público atribuido a los dos sentenciados.”. (Subrayas fuera de texto).

Se evidencia, entonces, que la providencia del Tribunal no se ocupó de individualizar a las víctimas de los hechos delictivos, sino que se remitió a las consideraciones hechas en la sentencia de primera instancia.

Lo transcrito en precedencia permite establecer sin lugar a dudas, que tal como lo plantea el censor, existe una indeterminación del objeto material en relación con un buen número de víctimas de los hechos delictivos investigados, esto es, del Homicidio y el Secuestro. Sin embargo, tal situación no genera una nulidad absoluta del proceso penal, como lo pretende el casacionista, sino que revela la necesidad de analizar la posibilidad de decretar una nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia, en relación con las víctimas que no han sido debidamente individualizadas, y en consecuencia se compulsen las copias necesarias para que se logre su individualización.

En efecto, si se toma en cuenta la resolución de acusación, que es la pieza procesal en la que se hace un mayor esfuerzo por identificar a los muertos y a los secuestrados de Mapiripán, nos encontramos que se individualizaron las muertes de: “XXXXX , XXXXX , un hombre de aproximadamente 35 años de edad, así mismo, se tiene conocimiento del cuerpo sin vida de un hombre que alcanzó a ser rescatado, momentáneamente por unos pobladores, de las aguas del mencionado río, pero lanzado nuevamente por el grupo criminal al percatarse de ello”.

En la vereda La Cooperativa: “XXXXX conocido como el “Tomate”, a la señora Teresa apodada “la Muerte” a XXXXX , XXXXX y XXXXX ”.

En cuanto al secuestro dice la resolución: “Antonio María Barrera conocido en la población como “Catumare”, XXXXX , y los hermanos de 15 y 16 años de edad, XXXXX y XXXXX . Además una persona de raza negra quien era conocido en la población como XXXXX , desconociéndose en la actualidad su paradero”.

Así las cosas, de acuerdo con el llamamiento a juicio, se logró la plena individualización de nueve (9) personas ultimadas, y cinco (5) personas secuestradas, y debió concretarse en estas cifras, el pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia.

Es de público conocimiento, que las noticias recientes sobre esta investigación dan cuenta que han ido apareciendo algunas de las personas que fueron presentadas como secuestradas en estos hechos o, quizá muertas, por tal razón, se puede afirmar que la falta de concreción de la providencia de segunda instancia en este punto, puede afectar garantías fundamentales del implicado.

Lo mismo sucede con la condena por el delito de secuestro de la población de Mapiripán durante los días de la incursión paramilitar, pues no puede afirmarse, como lo hacen las sentencias de instancia, que todo el censo de población sufrió los rigores del delito, cuando no se estableció si todos los habitantes se encontraban presentes en el municipio, cuántos eran visitantes de paso, o a cuántos se les impidió la libertad de locomoción en forma concreta.

La falta de determinación de los objetos materiales de los ilícitos constituye una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y, que trae como consecuencia la solicitud de declaratoria de nulidad parcial de la providencia del Tribunal Superior de Bogotá, para los fines antes establecidos.

Se sugiere, entonces, a la Corte Suprema de Justicia, que se proceda a concretar en la sentencia de casación las víctimas de los delitos de homicidio y secuestro de acuerdo con lo efectivamente demostrado hasta este momento, sobre los cuales recae la responsabilidad de las personas que en últimas resulten condenadas. No se puede desconocer que las providencias de instancia cumplieron con la obligación de concretar los homicidios en algunos casos y en señalar en forma específica los nombres y apellidos de las víctimas de los ilícitos; pero deberá redosificarse la pena sobre las realmente individualizadas, respecto de las que no existe cuestionamiento y que no desquician la sentencia, pues la punibilidad se impuso por un número de 26 o 27 sobre las que no existía soporte.

Como ya se dijo, en aquellos casos en que no se realizó una debida individualización de las víctimas, debe declararse la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia, por indeterminación del objeto material de los hechos delictivos, y resulta necesario compulsar copias de la actuación, para que se realicen las investigaciones correspondientes y se logre la plena identificación de las demás.

c) Cargo Quinto. Falta de consonancia entre la acusación y la sentencia.

Al amparo de lo establecido en el numeral segundo del artículo 207 de la ley 600 de 2000, arguye el recurrente que la sentencia demandada no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, toda vez que el procesado fue acusado como autor de los delitos de homicidio y secuestro, a título de omisión impropia, por no haber actuado en defensa de los pobladores de Mapiripán, estando en el deber jurídico de hacerlo al tener el mando operacional sobre el Batallón Joaquín París y por contera, posición de garante frente a los pobladores de esa localidad; en tanto que, el Tribunal Superior de Bogotá condenó al General (R) XXXXX como coautor impropio por acción de los mencionados hechos punibles, bajo el entendido que se alió con los miembros de las autodefensas para cometerlos, con lo cual se modificó la imputación fáctica contenida en el pliego de cargos.

El Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 tan sólo se refieren a la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, en el tema de las causales de casación, pero ninguna de tales legislaciones señala en alguno de sus preceptos que esa consonancia debiera ser naturalística o jurídica.

De otra parte, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 vino a establecerse un mecanismo específico para la variación de la calificación jurídica por parte de la Fiscalía, a iniciativa propia o por solicitud del Juez del conocimiento.

Tan sólo, con el desarrollo de la jurisprudencia se aclaró, no sin el reparo de muchos, que la imputación debía ser mixta, y se determinó también la posibilidad de la anulación de la Resolución de Acusación en aquellos eventos de error en la calificación jurídica de la infracción, siguiéndose la previsión expresa de la legislación de 1971.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para determinar si existe armonía entre la acusación y la sentencia, ha declarado que resulta necesario que concurran ciertos elementos, siendo de destacar para el efecto, lo aducido en sentencia del 25 de septiembre de 2001, dentro del radicado 29.789, en los siguientes términos:

“…Al efecto, debe partir por señalar que con relación al principio invocado, cuya supuesta vulneración se denuncia, de manera pacífica y reiterada su jurisprudencia [1] ha sostenido que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia.

La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor. Y además, la congruencia se predica de la sentencia respecto de la resolución de acusación y no frente a algún otro acto procesal.

Por consiguiente, la definición en la resolución de acusación del apartado fáctico, así como la de su denominación jurídica concreta, garantiza la efectiva contradicción y respeta adecuadamente el principio de congruencia. De ahí que la Sala [2] haya “…sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.

Así las cosas, corresponde dentro del presente caso verificar si el Tribunal Superior realizó algún tipo de modificación al núcleo esencial de la imputación fáctica planteada en la resolución de acusación y ello significó la variación en la imputación jurídica, especialmente en términos de la forma de comisión de la conducta punible, que hubiere afectado en forma trascendente el derecho a las garantías fundamentales del procesado.

En consecuencia, para establecer si se presentó la inconsonancia que predica el casacionista, se hace necesario confrontar la resolución de acusación de cara a la sentencia.

En ese sentido, se tiene que en la resolución de acusación proferida el 10 de marzo de 2003 por un Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se adujo lo siguiente:

“…Para efectos de la imputación del juicio de responsabilidad, veamos:

8.2.1. El grupo especial de las “Autodefensas de Córdoba y Urabá”, que llegó al aeropuerto de San José de Guaviare (Guaviare), cuyo control militar estaba a cargo del BATALLÓN DE INFANTERÍA 19 “JOAQUIN PARÍS”), a plena luz del día, sin que sobre cuyos miembros se realizara alguna acción encaminada a su registro o anotación, y quienes abordaron directamente unos camiones que los esperaban dentro de la plataforma, como si se tratase se una actividad militar exenta de control.

8.2.2. El Municipio de Mapiripán (Meta), está bajo el amparo jurisdiccional del BATALLÓN DE INFANTERÍA 19 “JOAQUÍN PARÍS” acantonado en San José de Guaviare y LA SÉPTIMA BRIGADA con sede en Villavicencio (Meta).

(…)

8.2.4. El conocimiento directo que tuvieron los comandantes del BATALLÓN DE INFANTERÍA 19 “JOAQUÍN PARÍS”, TC ® XXXXX, el día 15 y 16 de julio de 1997, de la presencia en el perímetro urbano de Mapiripán de aproximadamente 60 personas vestidas con prendas similares a las que portan las Fuerzas Regulares del estado, armadas e identificadas como “paramilitares” y quienes en forma por demás violenta realizan no sólo actos intimidatorios contra la población sino que, secuestran y asesinan a un número indeterminado de sus pobladores.

Presencia que inicialmente es comunicada telefónicamente por el Juez Promiscuo Municipal de Mapiripán al oficial XXXXX y transmitida por este y por la misma vía a su superior en Villavicencio, comandante de LA SÉPTIMA BRIGADA, BG ® XXXXX y posteriormente por escrito a través del oficio número 2919 del 15 de julio de 1997; sin que se presentara una acción oportuna, operacional o funcional, por parte de los oficiales en cita. Comunicación encaminada a contrarrestar el aleve ataque a la estaba siendo sometida la población por parte del grupo criminal, y a evitar lo que se pronosticaba iba a ocurrir en los días subsiguientes como efectivamente se presenta con los lamentables resultados anotados, quedando de lado los deberes de protección y salvamentos de la población, como deber específico al cual estaban obligados estos superiores del Ejército en su condición de comandantes militares y quienes debían amparar y proteger la zona donde tales hechos se estaban produciendo.

Consideraciones anteriores que hace que la responsabilidad de los servidores públicos referidos sea analizada a la luz del artículo 25 del actual código penal, que trata de la regulación de los delitos de comisión por omisión, cuya consagración legal estaba prevista, si bien, no con todos los elementos estructurales de la presente, en el anterior estatuto punitivo en el inciso segundo artículo 21.”.

A continuación la resolución de acusación se ocupó de explicar los argumentos con fundamento en los cuales consideró que XXXXX, primero, tenía posición de garante frente a los bienes jurídicos de los pobladores de Mapiripán (Meta); y, segundo, tuvo conocimiento concreto de la existencia de una fuente de riesgo sobre el municipio y en virtud de tal conocimiento no realizó acción alguna para evitar que los derechos fundamentales de la población fueran violados.

La Fiscalía, entonces, profirió resolución de acusación en contra del Brigadier General (R) XXXXX, como presunto autor, por omisión impropia, por los delitos de homicidio agravado y secuestro agravado perpetrados durante los hechos conocidos públicamente como "la masacre de Mapiripán (Meta)", por cuanto no realizó ninguna acción positiva para evitar el resultado, contando con los medios y teniendo el deber jurídico de hacerlo, en su calidad de comandante de la VII Brigada del Ejército Nacional, con lo que dejó a los habitantes de Mapiripán a merced de un grupo de las autodefensas ilegales, AUC, que incursionó entre el 15 y el 20 de julio de 1997 en esa localidad. El ente investigador expresamente concretó:

“…Queda así en evidencia que el BG ® XXXXX no actuó, teniendo el deber jurídico de hacerlo, como comandante de LA BRIGADA SÉPTIMA –posición de garante-, contando con los medios materiales para ordenar y coordinar una acción inmediata sobre esta localidad y asegurar la presencia allí de la Fuerza Pública, ante la manifiesta vulneración de bienes jurídicos tutelados como la vida y la libertad personal de indefensos pobladores de Mapiripán, Y es que, en gracia de discusión, ante el evento no probable de carencia de medios, aun quedaba una posibilidad real cual era la de solicitar el apoyo logístico y/o humano ante el comandante de la Cuarta División, oficial de igual rango, quien como es de suponer hubiera estado en condiciones de prestarle el apoyo solicitado, tal como efectivamente le fue proporcionado el 21 de julio de 1997, lamentablemente un día después de los fatídicos hechos y cuando ya se había retirado del grupo delincuencial, fecha en que se entra no por información del BG XXXXX, sino por el titular del batallón “JOAQUÍN PARÍS” Señor TC. XXXXX en su visita a San José del Guaviare.

Lo anterior fundamenta entonces para esta Unidad Fiscal que el señor BG ® XXXXX debe responder por el concurso delictual del múltiple homicidio agravado y secuestro agravado en comisión por omisión reprochable a título de dolo que da cuenta el proceso, por cuanto no hay nada que indique que en el desarrollo de los acontecimiento delictivos se hubiera interpuesto una causa distinta a su querer, es decir, de realizar alguna acción positiva tendiente a impedir la materialización de los riesgos típicamente relevantes que sabía se iban a producir, como efectivamente se materializaron. Desbordando con ello no sólo el ordenamiento jurídico interno, sino el marco del derecho internacional humanitario, en relación con los conflictos armados no internacionales, cuyo objetivo primordial es precisamente la protección de la población civil.”

Así las cosas, no se encuentra en verdad ninguna dificultad en advertir que XXXXX fue acusado como autor por omisión impropia de los delitos de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado.

Como quedó visto, la Resolución de Acusación fijó a las partes el alcance del debate durante la etapa del juzgamiento y al Juzgador el marco fáctico, jurídico y subjetivo –o personal– dentro del cual deberá proferir el fallo, al establecer de conformidad con el material probatorio obrante en las diligencias, que la presunta actuación irregular del acusado lo fue por omisión impropia.

En la sentencia del 23 de noviembre de 2009 emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, al revocar la absolución decretada en primera instancia y proceder a condenar, no se varía la situación fáctica, mientras que respecto de la modalidad de participación, se concluyó en la coautoría impropia por acción. Los argumentos expuestos para realizar esta variación fueron, entre otros, los siguientes:

“…El carácter extraordinario de esa pluralidad de hechos de tiempo, modo y lugar diferentes, y su apreciación racional al amparo de la sana crítica, su epistemología y valoración probatoria, decanta sin hesitación alguna que existió una conspiración entre el grupo de las AUC y miembros del Ejercito regular, lo cual permite colegir, la existencia de órdenes y contraórdenes de autoridad al interior del estamento militar, arraigada desde luego en los peldaños de mayo jerarquía que dispensaron la abierta y osada operación.

En es este espectro que los Comandantes de la IV Brigada y del Batallón BIPAR, ven comprometida en alto grado su responsabilidad, al demostrarse fehacientemente como se ha anticipado que desde el día 15 de julio tuvieron conocimiento de la presencia de los paramilitares en Mapiripán y la ejecución del inicio de los despiadados actos que por demás se advertían venir, dejando en absoluto desamparo a los habitantes de esa población.

Se postuló precisamente y partiendo del principio normativo que los integrantes de la fuerza pública tienen el deber constitucional de protección de personas en sus bienes jurídicos como lo manda la norma superior (posición de garante, artículo 217), y por cuya transgresión los miembros del estamento militar aquí involucrados habrían incurrido cuando menos en una omisión impropia o conducta de comisión por omisión de esos deberes que según voces del artículo 21 del decreto-ley 100 de 1980, “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivales a producirlo”.

Empero, considerando en el sub judice el singular aporte de los militares al injusto, una intervención relevante, de carácter eficaz y positivo sin la cual no hubiese sido posible la realización de la acción criminal, comporta la ejecución de una verdadera acción como se anotó antes y como corolario, son coautores por acción de los punibles cometidos.

Así lo reitera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema en otro aparte de su fallo ya mencionado y respecto de los militares allí procesados:

“En esa lógica, XXXXX , al igual que los otros militares involucrados, coparticipó criminalmente en calidad de coautor por acción, porque al incumplir con sus deberes permitiendo el tránsito de los paramilitares por la vía que les daba acceso a la población perseguida, colaboró materialmente con la ejecución de la acción criminal, en una clara división de un trabajo criminal planificado de antemano o acordado desde su ideación, pues de no ser por esa cooperación, las tropas de los armados ilegales no habrían logrado acceder a la indefensa población de Mapiripán y menos someterla en la forma como lo hicieron.

Reitera la Sala que mediaron en este caso las voluntades concurrentes de todos los miembros de las fuerzas armadas aquí condenados, quienes intervinieron materialmente en la ejecución del plan criminal con aportes concretos y necesarios, y por tanto, son coautores por acción de las conductas ejecutadas y responsables por sus consecuencias.”-Resaltado fuera del texto-“.

Debe dejar claro esta Sala de Decisión, que el hecho de haberse producido el fallo contra los nombrados militares ya condenados, no significa que el importante y necesario rol de la intervención castrense en los funestos hechos se haya agotado con ellos, como tampoco que la responsabilidad de los aquí procesados se vea excluida, atendida la posición de garante que uno de los defensores pretende atribuirle exclusivamente a aquellos, pues cabe recordar que tratándose de empresa criminosa que se concibió y desarrolló en variedad de lugares y durante tiempo considerable, es propia la intervención del iter criminoso de indeterminado número de militares, y muy seguramente otros aún no han sido procesados.

Coherente con este introito y el concepto extensivo de autor para la época de los hechos, en la acepción dogmática que éste no es sólo el que produce un resultado típico sino como enseña el tratadista XXXXX , quien interviene en su proceso causal, cualquiera sea la especie y grado de su aportación objetiva pero con actitud de querer su realización, lo cual trasunta dominio de los acontecimientos resultantes de la división de trabajo de la tarea ejecutiva, y por consecuencia, responde en un mismo plano de compromiso penal, el de la coautoría impropia a que se aludió en precedencia.

Enfoque doctrinario y jurisprudencial que sin hesitación constituye respuesta certera del derecho moderno al crimen organizado y a la manifestación de hechos de lesa humanidad como los que aquí se cometieron.”.

En este sentido, ciertamente no puede desconocer esta representación del Ministerio Público que el Tribunal condenó a XXXXX a título de coautor impropio por acción, denominación jurídica que no concuerda formalmente con la acusación hecha por la Fiscalía como autor de omisión impropia.

Evidentemente, esa variación en la denominación de la forma de participación del procesado en la conducta delictiva que hizo el Tribunal Superior tuvo como fundamento el precedente jurisprudencial dado por la Corte Suprema de Justicia en virtud de la sentencia de casación proferida el 26 de abril de 2007, radicado número 25.889, dentro del proceso adelantado por hechos también ocurridos en el marco de la “masacre de Mapiripán” en contra de XXXXX y otros, decisión en la cual la Sala de Casación Penal precisó que al existir una clara división de trabajo criminal planificado de antemano o acordado desde su ideación, los militares allí involucrados actuaron como coautores por acción.

Advierte esta Procuraduría Delegada que en este caso el Tribunal Superior aplicó las consideraciones jurídicas expuestas por la Corte Suprema de Justicia bajo el entendido que el supuesto fáctico, en uno y otro caso, era idéntico, cuando ello no es así. En efecto, si bien tanto en la casación No 25.889 como en la que nos ocupa ahora, los procesos versan sobre la denominada “masacre de Mapiripán”, lo cierto es que ese trágico episodio de la vida nacional se compone de una pluralidad de hechos en los que los diferentes involucrados, bien se trate de miembros de las AUC o del Ejército, solo pueden ser llamados a responder penalmente por lo que les es directamente imputable.

En concreto, para el caso de los militares, pueden distinguirse por lo menos dos supuestos fácticos objeto de reproche: de un lado, frente a aquellos que permitieron la llegada del grupo paramilitar a Mapiripán, como es el caso de Lino Hernández Sánchez y otros que consintieron el tránsito de los miembros del grupo ilegal con camiones cargados por el lugar donde estaba acantonada la base militar, esto es, en “El Barrancón”, compartiendo conscientemente los fines ilícitos propuestos por aquellas personas al margen de la ley, cual era castigar a la población de Mapiripán, aspecto por el que ya existe una condena en sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada; y, otro hecho diferente, es el atribuible a los militares que después de conocer que el grupo paramilitar estaba en Mapiripán vulnerando los derechos humanos de la población, presuntamente omitieron ejercer los deberes a los que constitucional y legalmente estaban llamados, para cesar esa situación o evitar que se prolongara.

Nótese que la forma de participación en la comisión de los hechos en uno y otro evento es diferenciable, pues, al demostrarse que los militares que permitieron el tránsito de los paramilitares para que llegaran a Mapiripán, compartían conscientemente los fines ilícitos de la organización al margen de la ley y la omisión de sus deberes se constituyó en un efectivo aporte dentro de la división del trabajo en la empresa criminal, se estructuran los elementos de la coautoría impropia, razón por la cual la Corte Suprema de Justicia, en la casación número 25.889, precisó que el señor XXXXX era condenado como coautor impropio por acción y que el Tribunal Superior que profirió la sentencia en segunda instancia se equivocó en su análisis al considerar que era responsable a título de autor de omisión impropia, adicionalmente porque Sánchez fue acusado como coautor impropio por acción.

Ahora bien, en el caso bajo análisis el Tribunal Superior de Bogotá, de manera errada acogió los argumentos expuestos por la Sala de Casación Penal en la mencionada sentencia y con fundamento en los cuales explicó por qué en el caso de Lino Hernando Sánchez los hechos punibles de homicidio y secuestro agravado le eran atribuibles como coautor impropio de una acción, para cimentar que XXXXX debía ser condenado en esos mismos términos de autoría y modalidad de comisión de la conducta punible, pese a haber sido acusado como autor de omisión impropia, sin tener en cuenta que los hechos atribuibles al procesado XXXXX, como se analizó, son sustancialmente diferentes a aquellos por los que XXXXX fue condenado, aunque ambos ocurrieron en el marco de la denominada “masacre de Mapiripán”.

A XXXXX en ningún momento de la actuación se le imputó el haberse aliado con la agrupación ilegal, conocida como “Autodefensas Unidas de Colombia”, que lideraba XXXXX ni haber pactado un trabajo criminal y planificado de antemano con ellos, por tanto, no puede concluirse que la omisión a los deberes comportó la realización de una verdadera acción en tanto fue su colaboración material a la ejecución de la acción criminal. De suerte que al tener este caso un supuesto fáctico distinto, no le es aplicable la misma calificación jurídica del otro evento ya juzgado por la Corte, como erróneamente entendió el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 23 de noviembre de 2009, para concluir que XXXXX debe responder como coautor por acción.

Resalta el Ministerio Público cómo en este caso nuevamente el Tribunal Superior de Bogotá equivocó su análisis sobre la autoría y la modalidad de comisión de la conducta punible, tal y como ocurrió en la sentencia proferida en contra de XXXXX y lo reconoció la Corte Suprema de Justicia en sede de casación. En ese caso, por dejar de lado la consideración de coautoría impropia por división del trabajo criminal, pese a que en esos términos realizó la calificación jurídica provisional la Fiscalía en la acusación y estaban dados los supuestos fácticos que la demostraban; y, en este evento, por razonar que se estaba ante esa misma denominación jurídica, aun cuando la resolución de acusación concretó que se trataba de una autoría por omisión impropia.

En el caso de XXXXX, ciertamente no fueron objeto de prueba aspectos medulares como lo son el acuerdo previo y la consiente colaboración en el plan criminal del grupo de autodefensas.

En este orden de ideas, es evidente el yerro en que incurrió el Tribunal Superior de Bogotá, sin embargo, el análisis estricto de la sentencia demandada permite concluir que la segunda instancia no modificó el núcleo básico de la imputación fáctica, pues mantuvo incólumes aquellos hechos que eventualmente permitirían predicar la omisión y la posición de garante del procesado; su dislate se concretó en considerar que la conducta se ajustaba a las previsiones de la coautoría por acción.

Como el núcleo esencial de la imputación fáctica que permitió acusar al procesado de la omisión impropia no fue variado por el Tribunal Superior de Bogotá, no se rompió el principio de consonancia frente a ese aspecto. Distinto resulta que atendiendo a todo el conjunto de hechos que hacen parte de la realidad fáctica de lo ocurrido en el caso de la “masacre de Mapiripán” hubiera supuesto que el aquí procesado también participó del acuerdo con el grupo ilegal y por esa vía le endilgó una nueva modalidad y autoría en la comisión de la conducta punible que no le era atribuible.

A similar conclusión llegó la Corte Suprema de Justicia al resolver el cargo por incongruencia planteado de manera parecida por el procesado XXXXX , en cuanto afirmó que:

“…Tal conclusión, si bien no puede calificarse como una incongruencia, porque en lo esencial el juzgador respetó la imputación fáctica y jurídica de cada una de las conductas, moviéndose dentro del marco que le permitía realizar los correspondientes ajustes atendiendo a la realidad fáctica, especialmente en aquellos aspectos relacionados con la omisión de los deberes constitucionales y legales que obligaban al procesado en su condición de miembro de la fuerza pública a proteger los bienes afectados, sin que con esa precisión se hiciera más gravosa su situación, es evidente que (…) el fallador equivocó su análisis al dejar de lado la consideración de la coautoría impropia por división del trabajo criminal.

“Esta precisión, advierte la Sala, no significa la prosperidad del cargo con base en la causal segunda de casación –Ley 600 de 2000-, pues se reitera la precisión terminológica que promueve la Sala en torno a la forma de participación de los procesados militares en las conductas delictivas que se juzgan, no genera una violación de la consonancia que debe existir entre la resolución de acusación y el fallo”.

De manera que, al mantenerse intactos por lo menos los hechos medulares y fundamentales de la imputación fáctica, que sustentan la omisión impropia, el principio de consonancia no resultó lesionado.

Si en gracia de discusión se aceptara que el Tribunal Superior para sustentar la nueva calificación jurídica adicionó otros hechos no contenidos en la acusación y con ello se vulneró el principio de congruencia por afectar el núcleo esencial de la imputación fáctica; deber tenerse en cuenta que, en todo caso, esa situación resultaría intrascendente para la definición del proceso y su corrección no amerita acudir al remedio extremo de la nulidad de la sentencia impugnada y menos aún que la Sala de Casación Penal profiera fallo de remplazo para exonerar al procesado como lo pide el casacionista.

Para que el error en la calificación del grado o modalidad de participación en el delito llegue a constituir un motivo de casación, es necesario que sea capaz de influir en la pena, porque de lo contrario la infracción de la ley sustancial no se estructura por carecer de trascendencia.

Escribe XXXXX, “…Desde la perspectiva de la causación intencional, el que omite en ciertas situaciones de deber, mata como el que aprieta el gatillo. Y, de este modo, porque puede resultar causalmente equivalente a cualquier acción positiva la omisión puede adquirir un sentido de acción positivo y vulnerar, con ello, una norma prohibitiv”.

El impugnante en este concreto particular, no indica los beneficios que persigue con su censura porque no se condenó al procesado en la modalidad de “comisión por omisión”, conforme la acusación, sino en calidad de coautor por acción, cuando es sabido que por disposición legal las dos modalidades se encuentran sujetas a la misma pena.

Su propósito simplemente se limita a desvirtuar la imposibilidad jurídica y probatoria de que se considere autor por acción al acusado.

En tales condiciones, en caso de mantenerse en firme la sentencia de condena, la irregularidad detectada se supera simplemente haciendo la necesaria precisión y aclaración sobre la forma de participación y comisión del punible por XXXXX respecto de los delitos de Homicidio y Secuestro Agravados, a saber, como autor de omisión impropia, lo que guarda consonancia con la acusación; que sería en dicho caso la calificación jurídicamente correcta y la que fue objeto de ataque y controversia por parte de la defensa a lo largo del proceso, de suerte que el procesado quedaría condenado exactamente por aquella imputación fáctica y jurídica plasmada en el pliego de cargos, sin sorpresas que afecten su derecho de defensa.

No sobra reiterar que en todo caso la irregularidad denunciada no reporta mayor gravedad a la situación del procesado en términos de pena, pues en uno y otro evento el marco para su tasación es el mismo, de suerte que no habría lugar a su redosificación.

Surge de lo expuesto que si bien la censura contra la sentencia de segunda instancia no tiene vocación de prosperidad en los términos esgrimidos en la demanda, no cabe duda que en rigor jurídico, en caso de mantenerse la sentencia de condena, procede la aclaración relativa a que XXXXX sería responsable penalmente de los delitos de Homicidio y Secuestro Agravados a título de autor por omisión impropia o comisión por omisión.

d) Sexto Cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falsos juicios de existencia.

Cuestiona en esta oportunidad el libelista, en esencia, la posición de garante que fue atribuida a su representado.

Sin duda el precepto normativo a que se acude para fundamentar decisiones de esa índole, por virtud de un juicio de equivalencia puramente hipotético, equipara la acción con la omisión para fundamentar el delito de omisión impropia, también llamado de comisión por omisión.

La llamada posición de garante encuentra su detallada regulación con la expedición del Código Penal vigente, que en su artículo 25, expresamente establece:

“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

“Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo: Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.”

De acuerdo al desarrollo del Organismo jurisdiccional encargado de la unificación de la interpretación de las normas, “el artículo consta de dos partes”:

“La primera –incisos 1° y 2°-, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de una conducta, cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión.

“Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico.

“Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante.

“La segunda –inciso 3° con sus cuatro numerales, y parágrafo- alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la “cercanía o proximidad social, la “relación social especialmente estrecha”, las “relaciones de confianza”, la “tópica-analógica”, las “situaciones de compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de fidelidad”, la “creación previa del riesgo”, la “fusión de bien jurídico y rol social” o “teoría sociológica de los roles”, “el dominio sobre la causa del resultado”, los “deberes de aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en los cuatro numerales del inciso 3° del artículo 25 del Código Penal.

“Y desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales.

“Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo o debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondient”.

El fundamento normativo de la presente actuación lo es sin duda el artículo 21 de la Ley 100 de 1980, que consideró de manera tácita la posición de garantía dentro del marco estructurador de la causalidad.

Algunos de los tratadista que interpretaron el Código derogado llegaron a la conclusión que el inciso segundo del artículo 21 estructuraba la posibilidad de atribuir el delito de comisión por omisión con base en una posición de garante, y concretamente sobre la posición de garante de los miembros de la fuerza pública, sostuvo el Ex –magistrado XXXXX : “…no puede desconocerse que tanto el artículo 2° como los artículos 16, 217 y 218 de la Constitución Nacional imponen tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garante de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y por lo tanto de desplegar una constante actividad en su defensa^[1]”.

No puede perderse de vista, sin embargo, que la probabilidad rayana en la certeza de la evitación de la producción de un resultado típico, que se exige en los delitos de comisión por omisión, es un juicio de pura imputación objetiva que se debe hacer hoy conforme a la doctrina dominante, pero no desconoce la doctrina que “…también tenía que hacerse antes cuando regia el Código Penal de 1980, por virtud del inciso 2° de su artículo 21, de manera tal que el tema de la imputación objetiva no es un tema de ruptura, o de algo que aparezca así por así en el Nuevo Código Penal, sino que ya tenía sus elementos primarios en el Código Penal de 1980^[2]”.

Menos aún se puede soslayar que la Corte Constitucional sobre el tema de la posición de garante de los miembros de la fuerza pública exige que en concreto recaiga dentro de su ámbito de competencia “funcional y más territorial” el deber específico de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos de la República, es decir, que no se es garante en abstracto sino en una situación concreta.

El tipo subjetivo doloso de los delitos de omisión impropia se da por satisfecho con el conocimiento de la situación típica y de la consciencia de la propia capacidad de acción.

En el presente evento, en orden a establecer si le es atribuible o no a XXXXX responsabilidad a título de comisión por omisión dada su eventual posición de garante, es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:

En primer término, se hace necesaria una georreferenciación del lugar de los hechos: el Municipio de Mapiripán es un territorio de 11.400 km², ubicado en el extremo sureste del Departamento del Meta, a 530 km de distancia del Municipio de Villavicencio. Actualmente, para llegar a Mapiripán vía terrestre se requieren aproximadamente nueve horas desde Villavicencio y un día y medio desde San José del Guaviare, capital del Departamento del Guaviare. Por vía aérea, se requiere aproximadamente media hora desde este último lugar.

El departamento del Meta es considerado como un importante productor de coca y amapola, así como un lugar de ganadería y agricultura. Al inicio de la década de los años noventa, grupos paramilitares, varias organizaciones de narcotraficantes y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (en adelante “las FARC”) intentaban controlar la zona donde se encuentra el municipio de Mapiripán. Asimismo, dada la importancia estratégica del área, el grupo paramilitar de las AUC lanzó una campaña armada para aumentar su control sobre el territorio.

En segundo término, debe determinarse qué autoridades tenían jurisdicción en el municipio de Mapiripán, así: en el año 1997 el municipio se encontraba bajo la jurisdicción del Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare, el cual estaba adscrito a la VII Brigada del Ejército Nacional de Colombia, con sede en Villavicencio. Existía una tropa denominada Brigada Móvil II que estaba adscrita al Comando de Operaciones Especiales de Contraguerrilla. En julio de 1997 la VII Brigada del Ejército estaba bajo el mando del General XXXXX, la Brigada Móvil II se encontraba al mando del Teniente Coronel XXXXX y el Batallón Joaquín París de San José del Guaviare estaba al mando del Coronel XXXXX.

En el sitio conocido como “El Barrancón”, cercano a los municipios de Charras y Mapiripán, se encontraba apostada la Infantería de Marina. La presencia de la Fuerza Pública se extendía al aeropuerto de San José del Guaviare, controlada por el Ejército y la Policía Antinarcóticos. El Batallón “Joaquín París” se encontraba a cargo del aeropuerto. Durante julio de 1997 la Brigada Móvil II se dedicó a labores de entrenamiento en “El Barrancón”, sitio cercano a los municipios de Charras y Mapiripán.

Y en tercer lugar, debe recapitularse a quiénes se le vinculó con los hechos conocidos como la “masacre de Mapiripán”. En calidad de determinadores de la masacre, como también de las conductas de Secuestro Agravado, Terrorismo y Concierto para Delinquir, se acusó a XXXXX, Jefe de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia, XXXXX, alías “Rene”, y en condición de autor material a XXXXX, además de otros miembros de la misma organización ilegal.

Por los mismos hechos se llamó a responder en juicio criminal a varios miembros del Ejercito Nacional de Colombia, entre otros los sargentos XXXXX y XXXXX, así como también al Teniente Coronel XXXXX, en su condición de Comandante de la Brigada Móvil II.

La responsabilidad de lo militares, en particular la de XXXXX, se halló comprometida “por acción”, debido a circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores a los sucesos trágicos.

Se probó en el proceso que en desarrollo de ese plan delictivo, los miembros del Ejército Nacional que prestaban sus servicios en el aeropuerto, contra todos los reglamentos no sometieron a requisa a los pasajeros ni tampoco la carga de las aeronaves, y en relación con un extraño paquete que fue enviado desde Necoclí a San José del Guaviare en la avioneta DC-3 HK 3993P para ser entregado al comandante del Batallón Joaquín París, se ofrecieron dádivas por su recuperación, el cual finalmente se encontró y un efectivo de la Policía Antinarcóticos lo remitió con su conductor a su destino.

Es así como se tiene conocimiento que tres de esos pasajeros vestidos de civil fueron hasta la torre de control expresando haber olvidado en una de las aeronaves donde llegaron unos documentos muy importantes, por lo que una vez lograron comunicación con el piloto se les informó haberlos dejado al Teniente Peralta de la Policía Nacional, el que en efecto se los entregó, con lo que se demuestra que los visitantes estuvieron el tiempo suficiente como para que los miembros del Ejército realizaran los controles y por lo tanto con este episodio se fortalece la conclusión del actuar ilícito de algunos integrantes de esta institución.

También se afirma que los comandantes de las guarniciones tuvieron conocimiento de los hechos, nunca ajenos a XXXXX que acudió a la Policía Antinarcóticos para cerciorarse del terreno que pisaba frente a ellos, y no obstante que contaba con toda la infraestructura logística, tales como medios de comunicación, radioteléfonos, helicópteros, recursos humanos y armas, no prestó el apoyo al llamado angustioso de la población civil, estando la guarnición a su cargo en el sitio muy cercano llamado “El Barrancón”.

Se encontró acreditado, entonces, que el grupo de paramilitares se transportó por aire, tierra y agua pasando sin obstáculo alguno por todos los controles del Ejército Nacional y la presencia del comandante XXXXX en la población de Mapiripán sólo se realizó después de seis días de consumada la masacre.

En cuanto al suboficial XXXXX, encargado de la Unidad Militar que tenía la función de registrar las aeronaves y los ocupantes que llegaran al aeropuerto de San José de Guaviare, con absoluta extrañeza no se percató de un hecho tan notorio como el aterrizaje de las dos aeronaves y se concluye que su total negligencia no tenía otra explicación diferente a la de que sabía quienes eran los que se transportaban, la clase de carga y obviamente su destino final.

Se concluye entonces, que XXXXX tenía una especifica función que cumplir, como era la de facilitar la llegada sin contratiempos de los paramilitares, lo cual estaba comprobado porque en ningún momento reclamó a sus dirigidos el incumplimiento del deber de la requisa de las aeronaves y la carga.

En tales condiciones, dada la evidencia del trabajo mancomunado desarrollado por los integrantes del grupo armado ilegal (Autodefensa Unidas de Colombia), y los militares presentes en el lugar de los acontecimientos (miembros de la Brigada Móvil II y del Batallón Joaquín París), resulta indiferentes para los fines de la deducción de responsabilidad en contra de XXXXX la dependencia del Batallón París de la VII Brigada, pues lo cierto es que el deber específico de protección de los derechos constitucionales de los pobladores del municipio de Mapiripán recaía en concreto en el ámbito de competencia funcional y territorial de los integrantes del Batallón Joaquín París y de la Brigada Móvil II.

Así las cosas, ninguna incidencia en cuanto al desarrollo de los acontecimientos podía tener quien se encontraba a 530 Kilómetros de distancia (Comandante de la VII Brigada), si quienes se hallaban en el sitio actuaron, decididamente, para que el plan criminal llegara a feliz término, primero, permitiendo sin restricción alguna el arribó de los delincuentes al aeropuerto de San José del Guaviare en dos aviones, luego facilitando su desplazamiento por tierra y agua pasando sin obstáculo alguno por todos los controles del Ejército Nacional, y por último, llegar a la cabecera del municipio de Mapiripán y el corregimiento La Cooperativa, donde ejercieron el imperio del terror y la zozobra, y durante los cinco días que permanecieron en la zona sin el control de autoridad alguna, retuvieron y asesinaron en forma vil a muchos miembros indefensos de la población.

Si bien es cierto en la reconstrucción fáctica de eventos como el presente, en que necesariamente ha de partirse de inferencias probatorias, siempre hay lugar al planteamiento de distintas hipótesis explicativas, ninguna duda existe acerca de que precisamente la llamada realizada el 15 de julio de 1997 por el comandante del Batallón Joaquín París al Comandante de la VII Brigada, General XXXXX, hacía parte del plan previamente concebido por aquél y por Lino Hernando Sánchez Prado, comandante de la Brigada Móvil II, para camuflar su actuar ilícito, debido a su vínculo finalístico con los objetivos de quienes directamente ejecutaron la masacre.

La anterior conclusión se pone de manifiesto si se tiene en cuenta que se encuentra establecido que la Brigada Móvil número II, cuyo centro de operación eran los predios del Batallón Joaquín Paris en San José del Guaviare, desde dos meses antes de los hechos hacía presencia en los departamentos de Meta y Guaviare, y que su comandante, como también algunos subalternos (el sargento XXXX, entre ellos), mantenían relaciones muy cercanas con la agrupación paramilitar, y de modo particular se afirma que desde tiempo atrás, XXXXX era muy allegado al comandante de esa organización XXXXX, alias “Rene”, al punto que le presentó a XXXXX para que ingresara al grupo y había preparado con anterioridad la llegada del grupo especial de paramilitares para la sangrienta toma acordada por el estado mayor conjunto en cabeza de XXXXX, que había declarado a los habitantes del municipio de Mapiripán objetivo militar con el propósito de erradicar el dominio consolidado de un frente de la subversión.

Dicho de otra manera, la llamada al General XXXXX y la elaboración del Oficio 2919 del 15 de julio de 1997, no son más que eslabones en el criminal designio de los autores de la masacre, comportamiento ejecutado con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido, esto es, endosar o trasladar la responsabilidad de sus acciones al comandante de la VII Brigada del Ejército Nacional.

Si los comandantes de la Brigada Móvil número II y del Batallón Joaquín París hubieran actuado de acuerdo con el rol que les correspondía en razón de su competencia institucional, tanto funcional como territorial, habrían intervenido desde el mismo instante en que se tuvo conocimiento del arribó de hombres armados al aeropuerto de San José del Guaviare, esto es desde el 12 de julio de 1997, sin necesidad de contar con la aquiescencia del Comandante de la VII Brigada, pues ambos militares contaban con la autonomía y capacidad de acción suficientes para sortear el asunto, en lugar de sacar provecho de la comunicación enviada al General XXXXX y pretender mostrarse al margen de cualquier irregularidad, pues la criminal operación fructificó gracias a la imperturbable actitud de los militares tanto en la terminal aérea como luego en la carretera que conducía al municipio asolado.

La competencia institucional en el caso concreto para conjurar el riesgo tras el arribo de los aviones, correspondía en concreto al sargento XXXXX, en tanto comandante en el aeropuerto de San José del Guaviare, pues en él concurría el deber de resguardar los bienes jurídicos inscritos en el artículo 217 de la Constitución Política en concordancia con los previstos en el artículo 2° ibídem.

Como para el 12 de julio de 1997 el mando era ejercido por él y dentro de su deber funcional estaba evitar el paso de los hombres armados que luego hicieran presencia en el municipio de Mapiripán, teniendo los medios para hacerlo, pues había por lo menos una decena de efectivos apostados en el aeropuerto, se le imputó el resultado que a la postre se conoció.

En términos de la teoría de la imputación objetiva y la intervención delictiva, tan determinante fue el aporte del Sargento XXXXX, que sin su concurso se hubiera frustrado el arribo de las autodefensas al municipio de Mapiripán y a su vez evitado el derramamiento de sangre, todo ello sin necesidad de contar con la autorización del General XXXXX.

La contundencia de lo anterior, deja al descubierto la carencia de solidez de la imputación que a título de coautoría impropia por acción edificó el Tribunal Superior en contra del procesado, y sólo evidencia que la condena se fundó en la simple responsabilidad objetiva apoyada en la presunta dependencia a que se encontraba sometido el Batallón Joaquín París respecto de la VII Brigada, pero sin tener en cuenta que precisamente integrantes de ese mismo Batallón y de la Brigada Móvil número II que se encontraban en igual de situación respecto del mando que podían ejercer y con la ventaja de encontrarse muy cerca del lugar de los acontecimientos, en vez de actuar en defensa de los pobladores, se unieron en criminal propósito con los delincuentes para ejecutar la masacre.

La particular situación de los comandantes del Batallón Joaquín París y de la Brigada Móvil número II, en términos de la teoría de la imputación objetiva, les imponía una competencia institucional, o si se quiere, unos deberes especiales en razón de su estatus que iban más allá de los ordinarios y que los compelía a actuar sin necesidad de contar con autorización de la VII Brigada, que como se sabe no tenía jurisdicción sobre la Brigada Móvil número II, y respecto del Batallón Joaquín París, no fue suficientemente dilucidada.

De todo lo anterior se concluye que no es factible en esta oportunidad atribuir responsabilidad a XXXXX por la conducta omisiva deducida en la acusación, pues para ello era necesario acreditar en concreto la posición de garante que le correspondía en el asunto, y no conformarse con la simple capacidad de mando que en términos generales podría ostentar sobre el Batallón Joaquín Paris, motivo por el cual en opinión el Ministerio Público, el cargo planteado por la defensa debe prosperar, pues las pruebas omitidas por el Tribunal, que resaltó el demandante, tenían la virtualidad de desquiciar el fallo de segunda instancia.

VI. PETICIÓN

De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría Delegada respetuosamente se solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptar las siguientes determinaciones:

a) CASAR la sentencia impugnada con fundamento en los argumentos esgrimidos en el Sexto Cargo, y en su lugar, dejar en firme la absolución decretada por el juzgador de primer grado en favor de XXXXX por los delitos de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo.

b) Concretar en la sentencia de casación las víctimas de los delitos de Homicidio y Secuestro de acuerdo con lo efectivamente demostrado hasta este momento, y en lo atinente a la responsabilidad de las personas que resultaron condenadas con ocasión de este proceso, en razón a que no se puede desconocer que las providencias de instancia cumplieron con la obligación de concretar los homicidios mediante el señalamiento de los nombres y apellidos de algunas de las víctimas. Sobre esa base, redosificar la pena que se impuso por un número indeterminado y no individualizado de víctimas, y establecer la que debe ser aplicada por las 9 víctimas del homicidio y las 5 del secuestro que fueron plenamente identificadas.

c) Declarar la nulidad parcial de la sentencia, por indeterminación del objeto material de los hechos delictivos, y compulsar copias para que se adelante la investigación correspondiente en orden a lograr la plena identificación de las víctimas en aquellos casos en que no fue posible alcanzar dicho cometido en el curso de esta actuación.

d) En el evento que se decida mantener en firme la sentencia condenatoria en contra de de XXXXX por los delitos de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado, precisar que lo es a título de autor por omisión impropia.

Con altísima consideración,

Jorge Alberto González Vásquez

Procurador Primero Delegado para la

Investigación y Juzgamiento Penal

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Delitos de Omisión, Revista Universitaria Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, julio de 2001, Pag. 258.

2. Carlos Arturo Gómez Pavajeau “Estudios sobre Omisión”, Colección de Pensamientos Jurídicos No. 2, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Pág. 31.

Concepto 7 de 2012 PGN