Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 10 DE 2020

(febrero 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE REPETICION-Contra Registradores Delegados por condena de la Registraduría Nacional del Estado Civil por la declaratoria de insubsistencia del Registrador Especial del Municipio de Ciénaga

ACCION DE REPETICION-Fundamento Constitucional

ACCION DE REPETICION–Régimen aplicable

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

ACCION DE REPETICION-Elementos necesarios y concurrentes para su procedencia según la jurispudencia del Consejo de Estado

Ahora bien, la Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

ACCION DE REPETICION-Acreditación de la calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

…Ahora bien, adentrándonos en el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición (calidad del agente), este Delegado del Ministerio Público encuentra probado que los señores … contra quienes se acciona en repetición se desempeñaron como Delegados departamentales de la Registraduría Nacional del estado Civil, para la época de los hechos (21 de febrero de 2002). En consecuencia, el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición se encuentra probado.

OBLIGACIONES-Modos de extinción

Ahora bien, se ha puntualizado por parte de la Sección Tercera que de acuerdo con el artículo 1625del Código Civil, se establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto, a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida.. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

Conforme a lo anterior, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, el pago es la ejecución de la prestación debida y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem. En consecuencia, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza en relación con la extinción de la obligación.

ACCION DE REPETICION-Acreditación del pago de condena para su prosperidad según sentencia del consejo de estado

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmentesuele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

…De todo lo anterior, se concluye que la parte demandante dejó completamente huérfana de prueba el tercer requisito para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido. Lo anterior nos lleva a señalar, sin duda alguna, que en el presente caso no se acredita uno de los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición, lo que indefectiblemente conduce a la improsperidad de las pretensiones de la demanda.

ACCION DE REPETICION-La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C,

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente Doctor: Martha Nubia Velásquez Rico (E2)

E.S.D.

EXPEDIENTE:	470012331000200800137-01 (63346)
MEDIO DE CONTROL:	REPETICIÓN – ley 1437
ACTOR:	REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL
DEMANDADO:	XXXXX Y OTRO.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DE DENEGAR LAS PRETENCIONES DE LA DEMANDA / La entidad demandante no acreditó uno de los elementos objetivos del medio de control invocado para probar la responsabilidad de los demandados como lo es la prueba de pago. / La no interposición oportuna de recurso contra el auto que corre traslado de las pruebas o traslado para alegar, habiéndose omitido la práctica de una prueba, es una negligencia de la parte a quién beneficia la prueba omitida, reprochable solamente a ella misma.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, para decidir el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento y protección del orden jurídico, de los derechos y garantías fundamentales y del Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda

La REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, en ejercicio del medio de control de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001 en armonía con los Artículos 86 ^[1], 77^[2] y 78^[3] del Código Contencioso Administrativo en su artículo, así como el artículo 2^o de la Ley 678 de 2001^[4], normas que regulaban la acción de Repetición, instauró demanda en contra los señores XXXXX y XXXXX, y como vinculado, el señor XXXXX, para que declare patrimonialmente responsable a los señores XXXXX Y XXXXX por el detrimento sufrido por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL a cancelar la suma de “($219.035.049,oo) DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS MTE” indicada en la sentencia de fecha 31/01/16, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro de la acción de N. y R. del Derecho, con radicación No. 47001233100320020044000, formulada por el señor XXXXX contra dicha entidad.

De igual manera, pretende la demandante, que se declare la responsabilidad de los demandados con ocasión de su conducta dolosa y/o gravemente culposa que dio lugar al reconocimiento indemnizatorio antes mencionado.

Para respaldar las pretensiones, la entidad demandante se respaldó en los siguientes hechos fácticos:

Se aduce, que el señor XXXXX fue vinculado a la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante Resolución No. 084 del 10 de junio de 1999, en el cargo de Registrador Especial B "20-65-08" del Municipio de Ciénaga-Magdalena, habiéndose posesionado en tal cargo el 11 de junio de 1999.

Que mediante Resolución No. 025 de 2 de enero de 2002 fue incorporado a la planta de personal de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL como Registrador Especial "B", Código 0065, Grado 1 del Municipio de Ciénaga, Magdalena.

Que mediante Resolución No. 128 del 21 de febrero de 2002, los demandados, en su calidad de Delegados Departamentales de Magdalena separaron del cargo al señor XXXXX y, en su lugar, encargaron a la Señora XXXXX, quien se desempeñaba como Profesional Universitario.

Contra la Resolución en cita el señor XXXXX interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron desatados de forma negativa por los entonces delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, alegando que su nombramiento había sido en provisionalidad.

El señor XXXXX procedió a través de apoderado y ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, a formular demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó el reconocimiento de las siguientes pretensiones:

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 31 de enero de 2006, accedió a las pretensiones de la demanda y resolvió:

"1) Declárese la nulidad de la Resolución No. 128 del 21 de febrero de 2002 proferida por los señores Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del abogado XXXXX, como Registrador Especial 0065-01 del Municipio de Ciénaga

2) Ordénese a título de restablecimiento del derecho que la Organización Electoral, específicamente la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil-Delegados Departamentales del Magdalena.

2.1) Reintegre al doctor XXXXX, al cargo de Registrador Especial 0065-01 del Municipio de Ciénaga en las mismas condiciones en que se encontraba, salvo que con posterioridad a su retiro se hubiese dado alguna de las causales previstas por la Ley que impidan tal ordenación, especialmente que en la actualidad esté ocupado por persona que accedió previo agotamiento del proceso de selección. O a otro de igual o superior categoría para los que llene requisitos.

(…)

3) De conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 178 el pago de las sumas adeudadas deberá efectuarse con aplicación de la fórmula y pautas señaladas en el numeral 9o de la parte considerativa de este fallo.

4) Declárese que para todos los efectos legales y fiscales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del abogado XXXXX al ente demandado.

5. La demandada deberá dar cumplimiento a esta sentencia conforme a lo establecido por el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 176, 177 y 178".

Se señala que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena quedó debidamente notificada y ejecutoriada el 7 de marzo de 2006, tal como lo certifica la Secretaría General del Tribunal en constancia secretarial expedida el 23 de mayo de 2008. (f. 3-4)

Se indica que para dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la Directora Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil emitió los siguientes actos administrativos:

Resol. No. 7307 de 14/12/2006. – En cumplimiento de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo del magdalena reconoce y ordena el pago de las siguientes sumas:

Al señor XXXXX la suma de $192.932.168 por concepto de salarios, bonificaciones y prestaciones sociales que dejó de percibir entre el 21/2/2002 y el 11/05/2006.

A XXXXX la suma de $674.300 por concepto de aportes al Fondo de Solidaridad Pensional, y $74.140.

A XXXXX la suma de $9.086.700 por concepto de aporte de salud y $999.402 por concepto de intereses sobre aportes de salud.

Resol. No. 7382 de 21/12/2006

Modifica la Resolución No. 7307 de 14/12/2006, en el sentido de adicionar el monto inicial en la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($2.898.679), como retención en la fuente a título de impuesto de renta respecto a pagos retroactivos ordenados por sentencia judicial, con reintegro del trabajador.

Resol. No. 8656 de 21/12/2007

Dispuso un pago adicional a los ya efectuados al ordenar reconocer y pagar al señor XXXXX la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($2.898.679) por concepto de modificación al valor total ordenado mediante la Resolución No. 7307 de 14 de diciembre de 2006 y de SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS ($674.057) por concepto de intereses moratorios para un total de TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($3.570.736)

Que atendiendo lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se estudió la procedencia de la presente acción y se decidió por unanimidad iniciar la repetición en contra de los señores XXXXX y XXXXX, que para la época de los hechos desempeñaban el cargo de Delegados del Registrador del Estado Civil del Departamento del Magdalena.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. XXXXX (f. 148-166)

Mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que en el presente asunto no se encuentra demostrado que haya actuado con dolo o culpa grave, y realiza una relación detallada de las actuaciones adelantadas por éste para la época que dieron lugar a la repetición, y en especial destaca que como delegado departamental al proceder con la insubsistencia del señor XXXXX procedió a dar cumplimiento a las órdenes impartidas por el Gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que dispuso el retiro del servicio del señor XXXXX por no acreditar los requisitos para el desempeño del cargo, tal como se desprende del oficio de fecha 21/02/2002, suscrito por el señor XXXXX, Gerente del Talento Humano de la entidad.

Igualmente sostiene que el señor XXXXX recurrió en reposición el acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del servicio, siendo resuelto el medio de impugnación mediante el Oficio No. DTCH-24/04/02, suscrito por la doctora XXXXX, Delegada Departamental del Magdalena, rechazando por improcedente el recurso en cita.

Propuso las excepciones que denominó "INEXISTENCIA DE DOLO O CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL DOCTOR XXXXX", sustentada en el hecho de que en el plenario no se acredita que el actor hubiere incurrido en dichas conductas; e "INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL DOCTOR XXXXX", fundada en la circunstancia de que las actuaciones del actor fueron apegadas a la ley y por tanto, no se configuran en este evento ninguno de los tres pilares de responsabilidad para poder ser declarado responsable del daño o detrimento patrimonial que la entidad pública reclama en esta oportunidad; lo que apareja que la responsabilidad endilgada no estará llamada a prosperar.

1.2.2. Rafael Díaz Pérez (f. 174-192)

Se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la conducta desempeñada por éste no fue ni dolosa ni gravemente culposa, pues afirma haber sido víctima de presión indebida por parte del señor Gerente de Talento Humano de la entidad demandada, XXXXX, quien telefónicamente y por escrito en su condición de superior jerárquico le ordenó dar por terminada la vinculación provisional del señor XXXXX; y por el hecho de que en el trámite del proceso la entidad demandada prácticamente no intervino, y cuando lo hizo actuó de manera extemporánea.

Propuso como excepciones las que denominó "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN", sustentada en el hecho de que al estar exenta de dolo o culpa grave la conducta del demandado, la obligación patrimonial deprecada por la entidad demandante no existe: y la de "COBRO DE LO NO DEBIDO", en atención a que la actuación del demandado se generó en cumplimiento de la orden que impartió el señor XXXXX, quien en reiteradas oportunidades ordenó por teléfono y por escrito que se declarar terminado el nombramiento provisional de XXXXX en el cargo de Registrador Especial 0065-01 del Municipio de Ciénaga, por lo que considera que no es patrimonialmente responsable de los montos pagados al señor XXXXX.

1.3. Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento de Magdalena en su fallo del 24 de octubre de 2018 fallo denegando las súplicas de la demanda y concluyó señalando:

“ De acuerdo al extracto jurisprudencial traído a colación, y previa confrontación con el acervo documental allegado al proceso, encuentra la Sala que en el presente caso no se advierte que el beneficiario de la condena cuyo resarcimiento se pretende, esto es, el señor XXXXX haya recibido efectivamente el pago, en atención a que de la documentación allegada con tal objetivo no es suficiente para probar la efectiva satisfacción de la obligación, pues de los actos administrativos que reconocen y ordenan el pago en cita no se advierte ni siquiera la fecha cierta en la cual se realizó el mismo y mucho menos el recibo a satisfacción del acreedor o de su apoderado de suma alguna de dinero por tal concepto.

Ello apareja, sin lugar a hesitación alguna, que en el presente caso no se acredita uno de los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición, lo que indefectiblemente conduce a la improsperidad de las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, al fallar la entidad demandada en cumplir con uno de los presupuestos sine qua non para la procedencia de la repetición; y entendida la inanidad de analizar la naturaleza de la conducta asumida por los demandados con el objeto de establecer si obraron con dolo o culpa grave por obvias razones, no puede ser otra la decisión de la Sala sino la de denegar las pretensiones de la demanda.”

1.4. Recurso de apelación. La parte demandante.

La Registraduría Nacional del estado Civil, apeló la decisión de primera instancia concretamente con los siguientes argumentos:

Plantea que, tal como se desprende de la teoría expuesta por la Sala, se observa que la prosperidad de la acción, devenía de que se diera cabal cumplimiento a la acreditación de los presupuestos inherentes de la acción de repetición, y que dentro del sub examine no se acreditó en debida forma el segundo de ellos, referido a "el pago", pues la Sala aduce que dentro del plenario no se probó sumariamente que el beneficiario de la condena (XXXXX), cuyo resarcimiento se pretende, haya recibido efectivamente la suma dineraria atinente a la satisfacción de la obligación.

Señala que, no obstante lo anterior, al examinarse el expediente se encuentra que, con el libelo demandatorio, a fin de cumplir con los requisitos sine qua non de la acción, se solicitó en el acápite de pruebas, en el literal 2do de OFICIOS, que el Magistrado Ponente procediera a decretar Despacho Comisorio, donde se oficiara al Coordinador Pagador de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que remitiera al Despacho copia formal de los Comprobantes que soportaran los pagos efectuados al señor XXXXX, con ocasión a la condena proferida mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2006, ejecutoriada el 7 de marzo del mismo año; petición que efectivamente fue decretada en el auto de pruebas dentro del proceso, sin embargo expone, que dichos oficios no fueron elaborados por el Despacho, y por ello al momento de correr traslado a las partes del proceso del recaudo de pruebas, mediante auto de fecha 5 de mayo del 2014 (fl 287), la apoderada de la entidad demandante, solicitó mediante oficio radicado en la Secretaria del Tribunal el día 27 de mayo del 2014, se procediera a dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de pruebas y se realizaran los respectivos oficios dirigidos al Coordinador Pagador de la Registraduria Nacional del Estado Civil, quien tenía la potestad de allegar al plenario los documentos pertinentes que acreditarían el pago realizado al señor XXXXX.

Expone que, posteriormente a lo planteado, se observa que efectivamente el Despacho emitió dichos oficios, tal como se observa en el folio 294 del plenario, empero no se observa constancia de envío, ni de recibido del mismo, procediendo después a correr traslado para alegar, mediante auto de fecha 8 de octubre de 2015, obviando la necesidad y la importancia del recaudo de dicha prueba, pues la misma, era la prueba reina, que otorgaría a los Honorables Magistrados la convicción de que si se cumplían los presupuestos establecidos en la norma, para la procedencia de la acción incoada, por la entidad demandante.

Considera entonces la entidad apelante, que el ad quo incurrió en una omisión que a la postre devino en un fallo desfavorable en contra de esta, toda vez que al no practicarse, incorporarse ni valorarse en debida forma la prueba solicitada y decretada en la presente Litis, devino en la negación de las pretensiones incoadas, dado que la primera instancia adujo que no se cumplió con el pago de la obligación impuesta, presupuesto éste de la acción de repetición para que la misma prospera.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos

- El problema jurídico que deberá resolverse se circunscribe a establecer si en el sub examine se encuentran configurados los elementos requeridos para la procedencia de la acción de repetición en contra de los señores XXXXX y XXXXX, en razón a la declaratoria de insubsistencia del señor XXXXX como Registrador Especial 0065-01 del Municipio de Ciénaga, Magdalena, por lo cual la Registraduría Nacional del Estado Civil fue condenada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2006 que la obligó a pagar la suma de ($219.035.049,oo) DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS MTE, en favor del señor XXXXX.

2.3. Pruebas obrantes

La delegada considera tener como pruebas esenciales para el estudio del caso sub examina las siguientes:

- Copia simple de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de fecha 31 de enero de 2006, Acción de Nulidad y Establecimiento del Derecho, (debidamente ejecutoriada el día 7 de marzo de 2006), (f. 18-43),

- Copia de la Resolución No. 7382 de 21 de diciembre de 2006, "por la cual se modifica la Resolución No. 7307 de 14 de diciembre de 2006", (f. 58-59).

- Copia de la Resolución No. 8656 de 21 de diciembre de 2007 "por la cual se da cumplimiento a la Resolución No. 7382 de 21 de diciembre de 2006", (f. 60-62).

- Certificación de fecha 13 de mayo de 2008, expedida por el Coordinador de Pagaduría de la entidad demandante, XXXXX, donde manifiesta (fol 63 c.1):

"EL SUSCRITO COORDINADOR DE PAGADURÍA

CERTIFICA:

Que revisada la información de la base de datos y la documentación física de esta dependencia, se encontró que al señor XXXXX identificado con la C. C. No. XXXXX se le canceló un valor bruto (sin deducciones de ley) de ($219.035.049,oo) DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS MTE, conforme a lo ordenado en las Resoluciones Nos. 7307 y 7382 de 2006 y la Resolución No. 8656 de 2007, por concepto de sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena".

2.4. Caso concreto

En el sub judice se analizará si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de los señores XXXXX y XXXXX, es decir, si se cumple con los requisitos exigidos para la prosperidad del medio de control de repetición, de conformidad con el material probatorio recaudado.

En ese orden, tenemos que de acuerdo a lo expuesto en la demanda, el señor XXXXX fue vinculado a la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante Resolución No. 084 del 10 de junio de 1999, en el cargo de Registrador Especial B "20-65-08" del Municipio de Ciénaga-Magdalena, habiéndose posesionado en tal cargo el 11 de junio de 1999; y fue incorporado a la planta de personal de dicha entidad como Registrador Especial "B", Código 0065, Grado 1 del Municipio de Ciénaga, Magdalena, mediante Res. No. 025 de 2 de enero de 2002.

Precisa esta Procuraduría Delegada que en el sub – lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 31 de enero de 2006 por el Tribunal Administrativo del Magdalena en contra de la entidad aquí demandante, se produjeron el 21 de febrero de 2002, fecha en la cual ocurrió la desvinculación del señor XXXXX, hecho frente al cual el señor XXXXX procedió a instaurar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tendiente a que se declarara la Nulidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y en consecuencia se le restableciera el derecho, esto es, su reintegro y pago de lo dejado de percibir por concepto de salarios, bonificaciones y prestaciones sociales. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984^[5].

Ahora bien, la Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias^[7] los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición^[8].

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación^[9], una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto^[10].

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente^[11]suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

2.4.1. Ahora bien, adentrándonos en el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición (calidad del agente), este Delegado del Ministerio Público encuentra probado que los señores XXXXX y XXXXX contra quienes se acciona en repetición se desempeñaron como Delegados departamentales de la Registraduría Nacional del estado Civil, para la época de los hechos (21 de febrero de 2002). En consecuencia, el primer requisito para la prosperidad de la acción de repetición se encuentra probado.

2.4.2. Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra en el plenario:

Copia simple de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de fecha 31 de enero de 2006, Acción de Nulidad y Establecimiento del Derecho, (debidamente ejecutoriada el día 7 de marzo de 2006), mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 128 del 21 de febrero de 2002 proferida por los señores Delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del abogado XXXXX, como Registrador Especial 0065-01 del Municipio de Ciénaga – Magdalena, se ordenó a título de Restablecimiento del Derecho el reintegro al cargo de Registrador especial 0065-01 del Municipio de Ciénaga y adicionalmente que se le reconociera y pagara los salarios, bonificaciones y prestaciones sociales que hubiera dejado de percibir desde su retiro hasta la fecha en que se reintegrara. (f. 18-43),

2.4.3. En lo referente al acreditación del pago como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, esta Delegada coincide con el análisis realizado por el Tribunal de primera instancia, en el sentido de señalar que dicho requisito no se acreditó, toda vez que la entidad demandante para acreditar dicho requisito derivado de la condena impuesta, aportó los siguientes documentos:

Resolución No. 7307 de 14 de diciembre de 2006, "por la cual se da cumplimiento a un fallo judicial y se ordena un pago", emanada de la Directora Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la cual la entidad reconoce y ordena el pago de las siguientes sumas: 1. Al señor XXXXX la suma de $192.932.168 por concepto de salarios, bonificaciones y prestaciones sociales que dejó de percibir entre el 21/2/2002 y el 11/05/2006; 2. A Horizonte AFP la suma de $674.300 por concepto de aportes al Fondo de Solidaridad Pensional, y $74.140 y 3. A SaludCoop EPS la suma de $9.086.700 por concepto de aporte de salud y $999.402 por concepto de intereses sobre aportes de salud, (f., 44-57)

Resolución No. 7382 de 21 de diciembre de 2006, "por la cual se modifica la Resolución No. 7307 de 14 de diciembre de 2006", emanada de la Directora Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la cual se modifica la Resolución No. 7307 de 14/12/2006, en el sentido de adicionar el monto inicial en la suma de dos millones ochocientos noventa y seis mil seiscientos setenta y nueve pesos ($2.898.679), como retención en la fuente a título de impuesto de renta respecto a pagos retroactivos ordenados por sentencia judicial, con reintegro del trabajador, (f. 58-59).

Resolución No. 8656 de 21 de diciembre de 2007 "por la cual se da cumplimiento a la Resolución No. 7382 de 21 de diciembre de 2006", emanado del Director Administrativo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, ordenando reconocer y pagar al señor XXXXX la suma de dos millones ochocientos noventa y seis mil seiscientos setenta y nueve pesos ($2.898.679) por concepto de modificación al valor total ordenado mediante la Resolución No. 7307 de 14 de diciembre de 2006 y de seiscientos setenta y cuatro mil cincuenta y siete pesos ($674.057) por concepto de intereses moratorios para un total de tres millones quinientos setenta mil setecientos treinta y seis pesos ($3.570.736). (f. 60-62).

Certificación de fecha 13 de mayo de 2008, expedida por el Coordinador de Pagaduría de la entidad demandante, XXXXX, donde manifiesta (fol 63 c.1):

"EL SUSCRITO COORDINADOR DE PAGADURÍA

CERTIFICA:

Ahora bien, se ha puntualizado por parte de la Sección Tercera que de acuerdo con el artículo 1625 ^[12] del Código Civil, se establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto, a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida^[13]. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago^[14], modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación^[15] de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

Conforme a lo anterior, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, el pago es la ejecución de la prestación debida y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ^[16] ibídem. En consecuencia, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza en relación con la extinción de la obligación.

Y tal como lo ha manifestado la Sección Tercera del Consejo de Estado

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago,^[17] y en derecho comercial, el recibo^[18], documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha.^[19] (…)”^[20].

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido.

A este respecto la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado^[21]:

“(…) Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 y 1757, C.C.)^[22], siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito^[23], pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

“En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas (…)”^[24]. (Subrayado por la Sala)

En el mismo sentido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente sentencia del 8 de julio de 2009^[25]:

“…En relación con el caso concreto es necesario resaltar, tal y como se expuso en sentencia proferida por la Sala el 1º de octubre de 2008^[26], que si la responsabilidad cuya declaratoria se pretende se deriva directamente del pago de una condena judicial por parte la entidad pública por razón de la actuación dolosa o gravemente culposa de los demandados, lo mínimo que se debe acreditar es la realización efectiva de dicho pago, para lo cual se requiere una constancia de la cancelación de la indemnización que hubiere emanado de la beneficiaria y/o acreedora que hubiere recibido dicho pago, (…) pues dicha prueba constituye el elemento determinante para la procedencia de esta clase de acciones, dado que el pago concreta el daño que da origen a la acción”.

Empero, la entidad demandante en el sub lite, no puede pretender acreditar el pago con las copias de las Resoluciones 7307 y 7382 del 14 y 21 de diciembre de 2006 y la No. 8656 del 21 de diciembre de 2007, emanadas de la Dirección Administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en las cuales se resuelve dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena del 31 de enero de 2006 y en consecuencia disponer el pago de la suma de ($219.035.049,oo) DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS MTE”.

Adicionalmente, reposa la copia auténtica de la certificación suscrita por el coordinador de pagaduría de a Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante la que se indica que se pagó al señor XXXXX la suma de $219.035.049.oo, documentos que a juicio de este Delegado del Ministerio Público, atendiendo al contenido de la referencia jurisprudenciales antes citadas, no dan cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues tales documentos no acreditan que verdaderamente la obligación hubiese sido extinguida por la entrega real de determinada suma de dinero al acreedor; como tampoco de que este tan siquiera lo haya recibido a través de su apoderado, ni tampoco indica que el pago se haya efectuado mediante transferencia electrónica, consignación o emisión de cheques a nombre del beneficiario de la condena o su apoderado, de tal suerte que la afirmación “se pagó” o “se canceló” que se hace en dicho certificado, carece de respaldo probatorio que dé cuenta de que el pago efectivamente se hizo.

Es decir, la meras resoluciones y certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, en este caso, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor,o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma^[27].

Resulta también relevante lo afirmado por el apelante en el sentido de que se solicitó en el acápite de pruebas de la demanda, en el literal 2do de OFICIOS, que el Magistrado Ponente procediera a decretar Despacho Comisorio, donde se oficiara al Coordinador Pagador de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que remitiera al Despacho copia formal de los Comprobantes que soportaran los pagos efectuados al señor XXXXX, con ocasión de la condena proferida mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2006, lo cual indica simple y llanamente que desde el momento mismo de la interposición de la demanda la misma entidad demandante (Registraduria Nacional del Estado Civil) era consciente de que adolecía de esta prueba fundamental para poder demostrar los elementos necesarios para que prosperara la acción de repetición, y más asombroso aun, es el hecho de que el Tribunal aceptó decretar dicha prueba, la cual no se practicó y no obstante ello, no interpuso recurso alguno la accionante ni contra el auto que corrió traslado de las pruebas ni contra el auto que corrió traslado para alegar, con lo cual se configura una doble omisión inexplicable por parte de la entidad demandante, con lo cual no hizo nada diferente que asegurar el fracaso de sus pretensiones como lo decretó el Tribunal y como sin lugar a dudas también deberá hacerlo el H. Consejo de Estado.

De todo lo anterior, se concluye que la parte demandante dejó completamente huérfana de prueba el tercer requisito para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido. Lo anterior nos lleva a señalar, sin duda alguna, que en el presente caso no se acredita uno de los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición, lo que indefectiblemente conduce a la improsperidad de las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, de lo expuesto se concluye que no está demostrado dentro del proceso, uno de los elementos de carácter objetivo, indispensables para la prosperidad de la acción de repetición, referente al pago efectivo de la condena; situación que impide en el presente caso, seguir con el análisis del elemento o requisito subjetivo, ya que no se puede declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en razón a la relevancia que tienen estos elementos para acreditar el hecho generador de la acción.

III CONCLUSIÓN

De conformidad con los extractos jurisprudenciales citados, y previa confrontación con el acervo documental allegado al proceso, encuentra esta Procuraduría Delegada del M.P. que en el presente caso no se advierte que el beneficiario de la condena cuyo resarcimiento se pretende, esto es, el señor XXXXX haya recibido efectivamente el pago, en atención a que de la documentación allegada con tal objetivo no es suficiente para probar la efectiva satisfacción de la obligación, pues de los actos administrativos que reconocen y ordenan el pago y la certificación expedida por el coordinador de pagaduría de la Registraduría Nacional del Estado Civil, no se advierte ni siquiera la fecha cierta en la cual se realizó el mismo y mucho menos el recibo a satisfacción del acreedor o de su apoderado de suma alguna de dinero por tal concepto.

Así las cosas, al fallar la entidad demandada en cumplir con uno de los presupuestos sine qua non de carácter objetivo para la procedencia de la repetición; y entendida la falta de valor que representa el análisis de la naturaleza de la conducta asumida por los demandados con el objeto de establecer si obraron con dolo o culpa grave, considera este Ministerio Público solicitar al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia y en consecuencia NEGAR las pretensiones de la demanda, al no haberse cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos para la prosperidad del medio de control de repetición, de acuerdo con el material probatorio recaudado.

De la H. Magistrada, respetuosamente,

CARLOS JOSÉ HOLGUIN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Código Contencioso Administrativo, artículo 86.

"La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

La entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en la culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o por la actuación de un particular o de otra entidad pública."

2. Código Contencioso Administrativo, artículo 77.

"Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones."

3. Código Contencioso Administrativo, artículo 78.

4. "Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere." 'Ley 678 de 2001, artículo 2o

"La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.”

5. Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos o que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 2 de mayo de 2007, expediente: 18621; 6 de marzo de 2008, expediente: 26227; 16 de julio de 2008, expediente: 29221.

6. Art. 40 de la ley 153 de 1887.

7. Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

8. Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

9. La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

10. Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

11. El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

12. Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo. 2) Por la novación. 3) Por la transacción. 4) Por la remisión. 5) Por la compensación. 6) Por la confusión. 7) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9) Por el evento de la condición resolutoria. 10) Por la prescripción.

13. Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pago- no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc.

14. Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

15. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

16. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

17. Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

18. Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

19. El Inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.”

20. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil siete (2007 ). Radicación número: 27001-23-31-000-1998-00078-01(18621)

21. Sentencia del 11 de febrero de 2010, expediente: 16458.

22. Art. 1626: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

Art. 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

23. Art. 232: “(…) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”

24. Sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente: 29002.

25. Sentencia del 8 de julio de 2009, expediente: 22120.

26. Sentencia 1º de octubre de 2008, expediente: 22.613.

27. A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total -no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad-, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda”. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente: 16887.

Concepto 10 de 2020 PGN