CONCEPTO 16 DE 2020

(febrero 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACTA DE LIQUIDACION DE CONTRATO-Suscrito entre el departamento de atlántico y centro de idiomas soy bilingüe naturalmente.

NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se reconozca el cumplimiento total del contrato

DAÑO EMERGENTE-Ocasionado a consecuencia de la decisión de la administración.

INTERESES MORATORIOS-Hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

SUMAS INDEXADAS-Que se reconozca y pague el daño emergente que le ha sido ocasionado

INDEMNIZACION-Por todos los daños antijurídicos causados por el incumplimiento del contrato por el ente territorial

PERJUICIOS CAUSADOS-A su buen nombre comercial

LA LEY GENERAL DE EDUCACION– Ley 115 de 1994, estableció que la enseñanza de una lengua extranjera es de carácter obligatorio en Colombia a partir de la básica primaria.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Con el fin de brindar capacitación a los profesores y estudiantes en el Departamento de Atlántico

LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO-Se suscribió acta de no liquidación bilateral, debido a que las partes contractuales no lograron llegar a un acuerdo.-

LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO-Por parte del Departamento de Atlántico

ACTIO IN REM VERSO- Pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado

En cuanto a la acción denominada actio in rem verso, es necesario establecer sus características y procedencia, resaltando que su autonomía se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique, por ello, se carece de la correspondiente acción que procedería si existiere la justa causa. Así las cosas, la actio in rem verso resulta ser independiente y autónoma ya que su admisibilidad supone que no se cuenta con ninguna otra acción para poder obtener la restitución económica por la prestación de un servicio o suministro de un bien en favor del Estado.

Entonces, la actio in rem verso más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento que genera un daño patrimonial al otro extremo, es decir, un empobrecimiento a la contra parte, siendo procedente invocar la restitución en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental. xamine se adecuan al primero de los eventos excepcionales de la regla general de contratación estatal.

DECLARATORIA DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES-Por medio de la cual se liquidó el contrato y la del mismo año que la confirmó en todas sus partes,

Así las cosas, no puede pretender el Departamento del Atlántico desconocer las actividades que desarrolló el Centro de Idiomas Soy Bilingüe en cumplimento de la orden impartida por la Secretaria de Educación Departamental, desde el mes de febrero a junio de 2011, es decir antes de la suscripción del contrato No. 0107*2011*000041; y de las cuales se le generó un beneficio al departamento en cuanto al cumplimento de las metas establecidas para esa vigencia respecto de la política de educación –programa de bilingüismo” y las cuales fue aceptada por la entidad gubernamental al recibir y aceptar los informes de ejecución del contrato acompañados de los informes suscritos por la interventoría, emitiendo así las respectivas órdenes de pago incluyendo la orden de pago No 31070347 correspondiente al pago final por valor de $233.022.020, soportado en el acta final suscrita por los extremos contractuales.

Bajo el anterior análisis, considera el Ministerio Público que es procedente la declaratoria de nulidad de las resoluciones No 01603 del 12 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquidó el contrato y la No 02094 del mismo año que la confirmó en todas sus partes, debiéndose efectuar la liquidación del contrato con el reconocimiento y orden de pago de la totalidad del valor establecido para el contrato 0107*2011*000041, en consecuencia deberá efectuarse nuevamente la liquidación contractual reconociendo en favor del Centro de Idiomas Soy Bilingüe la suma correspondiente al tercero y último pago por valor de $233.022.020, resaltando que este valor ya se encontraba recocido mediante el acta final del contrato y la orden de pago No 3

Bogotá, D. C.,

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

E.  S.  D.

EXPEDIENTE: 080012333000201600276 01 (65349)

Medio de Control de Controversia Contractual – Ley 1437 de 2011

ACTOR: Centro de Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente.

DEMANDADO: Nación – Departamento de Atlántico.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la providencia recurrida / El caso en concreto corresponde a una situación excepcional que permita desconocer el cumplimiento de una norma imperativa / Nulidad de las resoluciones mediante las cuales se efectuó la liquidación unilateral del contrato.  

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público. Para lo cual, se presente el siguiente concepto:

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda – Hechos.

El Centro de Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contenido en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 en contra de la Nación – Departamento del Atlántico, pretendiendo su declaratoria de responsabilidad patrimonial por los daños causados al actor con ocasión del enriquecimiento sin justa causa del departamento, derivados del contrato No 0107*2011-000041 suscrito entre los extremos procesales el 13 de junio de 2011.

Como fundamento de hechos señaló el actor, que desde el año 2008 al año 2011 la Institución Educativa venía suscribiendo contratos con el Departamento del Atlántico en beneficio de la Secretaria de Educación, que tenía por objeto brindar capacitación a los profesores de las instituciones educativas de los municipios no certificados del Departamento de Atlántico en la metodología “SOY BILINGÜE” para brindar la enseñanza del idioma inglés.

Menciona que en el mes de enero del año 2011, se le informó al instituto educativo por parte de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que ya el ente territorial demandado tenía listo el CDP para suscribir el contrato para el año lectivo 2011, lo que lo llevó “basado en la mutua confianza”, a realizar todas las gestiones pertinentes para dar inicio a la prestación del servicio que venía prestando a cabalidad y sin inconveniente alguno durante los 3 años anteriores.

Para febrero de 2011, se proyectó el libelo del contrato y se fijó como tiempo de ejecución 9 meses, en tanto, se esperaba que la legalización del mismo tomara un (1) mes, contando así los 10 meses del año lectivo. Hasta ese momento todo estaba claro para las partes, por tal razón una vez se cumplió el plazo pactado para dar inicio al año lectivo, por la necesidad misma del servicio, el centro de educación confiado en la administración dio inicio a la prestación del servicio en los colegios beneficiados con sala de bilingüismo, instalando el software "soy bilingüe”, entregando además tanto a los docentes como a los estudiantes los libros de apoyo y material didáctico para el acompañamiento académico y técnico contenido en el objeto contractual.

No obstante, lo anterior, precisó el escrito petitorio que por razones ajenas a la voluntad de la institución educativa e imputable a la administración, transcurrió el primer semestre del año lectivo sin que se efectuara la legalización del contrato No 0107*2011-000041, pese a que siempre existió comunicación entre las partes contratantes, brindando la administración departamental excusas a la demandante, argumentando que todo se debía al trámite interno que debía surtirse, sin embargo siempre la entidad demandada tuvo conocimiento de que la institución educativa se encontraba desarrollando el objeto contractual, siendo inherente dar prisa a la suscripción y legalización del contrato, dada la necesidad del servicio.  

En consecuencia, solicitó como pretensiones (se trascriben de manera literal):

“1. Que se declare la nulidad del Acta de Liquidación Unilateral expedida por la administración en resolución No 01603 de 2014, confirmada en todas sus partes por la Resolución No 02094 de 2014, y a consecuencia de la declaratoria de nulidad de estos actos administrativos se reconozca el cumplimiento total del contrato No 0107*2011-000041 del 13 de junio de 2011 suscrito entre el Departamento de Atlántico –Secretaria (sic) de Educación, y CENTRO DE IDIOMAS SOY BILINGÜE NATURALMENTE.

2. Se reconozca y pague el saldo adeudado por la entidad demandada equivalente a la suma de $233.022.719, para cumplir con el valor acordado por las partes dentro del contrato estatal celebrado por un valor total de $988.668.797.00.

3. Se reconozca y paguen las sumas mencionadas debidamente indexadas, que se reconozca y pague el daño emergente que le ha sido ocasionado a consecuencia de la decisión de la administración. Así como que se reconozca y paguen los respectivos intereses moratorios causados hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

4. Que se le reconozca y pague a mi representada la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como indemnización por todos los daños antijurídicos causados por el incumplimiento del contrato por el ente territorial, así como los perjuicios causados a su buen nombre comercial “Good will”, reconociendo perjuicios morales a su favor.

5. Se condene en costas a la parte demandada, tal como lo establece el artículo 188 del Código de procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y el numeral l del artículo 365 de la ley 1564 de 2012.”

1.2. Contestación de la demanda.

El Departamento del Atlántico, mediante su apoderado judicial presentó contestación de la demanda, manifestando su oposición a las pretensiones, argumentando que el departamento no vulneró ninguna de las normas legales que rigen la contratación estatal, como tampoco las obligaciones contenidas en el clausulado respectivo, y mucho menos causó un daño antijurídico a la demandante, por el contrario, considera que su actuación se ciñó a los principios de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, así como en el estatuto de la contratación pública y sus decretos reglamentarios.

Conforme lo anterior, solicitó la nugatoria de las pretensiones de la demanda.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, mediante sentencia proferida el 22 de marzo de 2019, resolvió de fondo las pretensiones de la demanda impetrada, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, argumentando, en síntesis:

Resaltó la Sala que, pese a la ausencia del contrato escrito, si se prestó el servicio, se entregó el bien o la obra, resulta posible reconocer el pago que corresponda a las actividades desarrolladas, pues de lo contrario devendría de manera injustificada que una parte se enriquezca y la otra se empobrezca, teniendo en cuenta que en esos precisos supuestos se autoriza pagar a quien ha desconocido las exigencias legales.

Conforme lo anteriormente precisado, prosiguió a establecer las hipótesis que deben configurarse para que se ordene el pago a quien desconoció las exigencias legales en cuanto a la solemnidad del contrato estatal; indicando, como primer caso i) el constreñimiento al contratista – por la indefensión e inferioridad en que esté el particular frente al Estado, ii) en casos de afectación a la salud, iii) en casos de urgencia manifiesta.

Al respecto, consideró el Tribunal que al examinar los supuestos fácticos en que se edifican las pretensiones de la demanda, en el presente caso no procede efectuar el estudio de las hipótesis segunda y tercera, dado que no se alegó afectación alguna al derecho a la salud, como tampoco la declaratoria de urgencia manifiesta que hubiera obligado a la ejecución de obras, prestación de servicios y/o suministro de bienes.

En cuanto al primer supuesto, indicó que la desigualdad en la relación que se crea entre una entidad pública y su contratista puede generar el constreñimiento y/o imperium, recalcando para el caso en concreto que, no resulta admisible que la entidad demandada se beneficie de la ejecución del contrato por parte de la institución educativa que demanda, máxime, cuando el departamento impartió la orden mediante autoridad competente, además de las labores de interventoría que por su parte se ejerció, induciendo así al contratista a desplegar actividades propias del contrato.

Adicionalmente, efectuó estudio de las actuaciones desplegadas por parte del centro educativo demandante, indicando que en el presente caso, el particular – contratista, no participó activa y deliberadamente en la elusión normativa de las reglas que disciplinan el contrato estatal, considerando el Tribunal de instancia, que su actuación se efectuó bajo la creencia de que debía continuar la prestación de los servicios educativos, en tanto ninguna objeción le fue planteada sobre el particular, pues por el contrario, la entidad le hizo saber que la legalización del contrato se verificaría a posteriori, razón por la cual cabe afirmar que las primigenias e inequívocas ordenaciones de la entidad territorial frente a los requerimientos de los servicios necesitados, tuvieron la capacidad de comprometer la voluntad de quien aspiraba a continuar como contratista, al punto que se dispuso a cumplir el servicio que le fue solicitado, tal como se lo hizo saber a la Secretaría de Educación.

Manifestó que, mediante las pruebas recabadas en el proceso especialmente los testimonios recaudados bajo gravedad de juramento, se puede establecer que efectivamente la Secretaria de Educación Departamental del Atlántico ordenó el inicio de las capacitaciones, pese a que no se había efectuado el perfeccionamiento del contrato, aduciendo que dicha orden se dio amparada en que para esa fecha ya se contaba con la disponibilidad presupuestal, la cual, garantizaba la existencia de recursos destinados para el pago del contrato, y que provenían en su mayoría del rubro de estampilla departamental que tiene destinación específica al tema de bilingüismo.

Al respecto advirtió el A Quo, que en ningún momento el extremo pasivo desconoció la realización de las capacitaciones; por el contrario, mediante los testimonios practicados a los rectores de instituciones que resultaron beneficiadas con el programa de bilingüismo contratado por el Departamento se demostró la manera en que se desarrollaron las actividades de los textos entregados, situación que se corroboró mediante las actas de entrega de los mismos, así como en los informes rendidos por el interventor del contrato, quien además fue llamado al proceso en calidad de testigo.

Conforme lo anterior, concluyó que la orden impartida por la autoridad competente para el momento de los hechos en el Departamento de Atlántico – Secretaria Departamental de Educación, aunado a las labores de interventoría desplegadas, fueron actuaciones que indujeron al particular a desplegar actividades propias para ejecutar el contrato, considerando que la buena fe objetiva se encuentra debidamente satisfecha en este asunto, pues si la administración ordenó el inicio de las labores, era porque iba a respetar lo pactado y, en consecuencia, se viabilizaría el contrato; en otras palabras, precisó el Tribunal que, se dio la prestación del servicio porque la administración así lo direccionó, sin que esté acreditado que mutuo propio la sociedad demandante lo ejecutó con el fin de eludir los mandatos imperativos de la ley, pues de ser así sería evidente que el enriquecimiento de la entidad pública no resulta injustificado, sino que resulta amparado por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, argumentó que en el presente proceso no se encuentra probado que el particular que dice ser contratista, de manera previa y mancomunadamente con la entidad demandada optara por desatender las reglas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a la contratación estatal, específicamente las de los procesos de selección del contratista y el perfeccionamiento de contrato estatal.

De lo anterior, consideró la Sala que en el sub lite esta debidamente demostrado que la situación del Centro de Educción para el Trabajo y Desarrollo Humano Centro de Idiomas soy Bilingüe Naturalmente, se adecua al primero de los eventos excepcionales de la regla general que exige para el reconocimiento de prestaciones o gastos efectuados en favor de la administración, cuando no estén precedidos de un vínculo contractual, formalizado conforme lo establece la Ley 80 de 1993.

Procedió así a efectuar el reconocimiento compensatorio invocada por la demandante cuantificado en la suma de $233.022.719, la cual ordenó se reconocerá de manera indexada atendiendo la fórmula establecida para ello.

En cuanto a los interese moratorios solicitados por la actora, indicó que estos debían ser reconocidos pero solo en la forma prevista y en cuanto reúnan los requisitos de hecho establecidos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

1.3. Argumentos de la apelación.

Mediante escrito radicado el 24 de mayo de 2019, mediante apoderado judicial el Departamento de Atlántico sustentó apelación en contra de la decisión adoptada en primera instancia del proceso sub examiné, documento visible del folio 664 al 688 del cuaderno del Consejo de Estado, argumentando:

De manera anticipada solicitó al despacho que la sentencia objeto de alzada debe ser revocada en todas sus partes al carecer de respaldo probatorio y de sustento jurídico para acceder a las pretensiones de la demanda.

- Considera el apelante que en el plenario no se encuentra acreditada la existencia de constreñimiento o imposición proveniente del Departamento del Atlántico hacia la demandante para la prestación de los servicios que conforman el objeto contractual en disputa, advirtiendo que el tribunal de instancia confundió la efectiva prestación del servicio con el constreñimiento y la imposición de órdenes perentorias, que en ningún caso existieron por parte de la Gobernación del Atlántico hacia la demandante, dado que ni de las pruebas obrantes en el proceso y mucho menos de la traída a colación por parte del tribunal para respaldar su decisión, se demuestra la condición del departamento como constrictor del demandante para la prestación de servicios sin que previamente hubiese existido el perfeccionamiento del contrato estatal.

Alegó que, no puede sustentarse el éxito de la pretensión compensatoria a favor del particular cuando no ha mediado contrato estatal por el simple hecho que se considere como probado la efectiva prestación de bienes o servicios, pues tal escenario desnaturaliza por completo las excepción jurisprudencial invocada en la sentencia objeto del recurso, la cual cimienta en que sólo ante prueba fehaciente de constreñimiento o imposición por parte de la entidad estatal hacia el contratista, es posible ordenar el resarcimiento del daño mediante el reconocimiento de sumas de dinero de carácter compensatorio.

Indicó, que el Tribunal Administrativo del Atlántico tuvo como base para su decisión el testimonio rendido por la señora XXXXX en calidad de ex funcionaria del departamento, quien manifestó que dio la autorización de continuar con el objeto contratado en años anteriores debido a la aproximación del inicio del calendario escolar, olvidando la Sala que en los contratos estatales no existen prorrogas o renovaciones automáticas, pues contravendrían los principios de planeación e igualdad que rigen las relaciones contractuales del estado, además que las normas que rigen la contratación pública son de carácter imperativo, incluidas las que regulan el perfeccionamiento del contrato estatal por escrito, siendo improcedente que las partes se sustraigan de su cumplimento por el mero apremio de iniciar la ejecución de prestaciones sin el lleno de los requisitos formales del contrato.

Bajo este análisis, resaltó el apelante que ninguno de los fundamentos indicados en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, cumple con la causal excepcional orientada a la acreditación de constreñimiento e imposiciones por parte de la autoridad pública para reconocer compensaciones a favor del particular que ha ejecutado obras o servicios, pues la autorización por parte de la Secretaría de Educación o los testimonios de rectores que no tienen facultades para ordenar la suscripción de contratos, no configuran ni prueban constreñimiento imposición por parte de la autoridad departamental, requisito que tal como lo precisa el Consejo de Estado en sentencia de unificación, resulta indispensable para el éxito de la pretensión compensatoria a favor del particular demandante.

Alegó la inexistencia de buena fe objetiva del demandante, advirtiendo que esta no exime del cumplimento de normas de orden público, argumentando que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece la solemnidad del contrato estatal, siendo una norma imperativa de orden público, cuyo cumplimiento es obligatorio en procesos de contratación con entidad públicas, por lo que no admite modulación en sus efectos, ni mucho menos consagra algún tipo de favorabilidad para el contratista particular por supuestas actuaciones de buena fe, ignorancia de la ley, error en puntos de derecho o inexistencia de velar por el cumplimiento de normas de orden público, tal como lo expresa el Tribunal Administrativo del Atlántico en su providencia, o por cualquier otro motivo que pretenda sustraer el cumplimento de dicha regla.

De suerte que la afirmación tomada por el Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda no tiene el carácter de indefinida, pero además, al margen del aquello, no existe ningún medio de prueba dentro del expediente que acredite de manera fehaciente la existencia de constreñimiento por parte de la administración departamental, ni tampoco actuaciones que puedan encuadrarse dentro de la buena fe objetiva, de alguien diligente en la verificación de los requisitos mínimos de la contratación estatal.

- Asimismo, consideró que en la sentencia objeto del recurso, no se tuvo en cuenta el carácter compensatorio de la actio in rem verso, toda vez que el tribunal condenó al Departamento de Atlántico a pagar la suma de $233.022.719, aduciendo que este valor corresponde a un saldo pendiente por concepto de contrato de Capacitacion y software bilingüe, sin que obre prueba alguna que permita establecer a que hace referencia dicha suma de dinero, ni cuáles son los conceptos desglosados a que hacen referencia.

De esta manera, es evidente que dicha condena no es del orden compensatorio, sino que es evidentemente indemnizatoria habida cuenta que al condenar por el pago contenido en facturas o por saldos correspondientes a la ejecución del contrato, no se está ordenando el pago de aquellos gastos en que hubiera incurrido el contratista y que debían de compensarse, también, se está condenando al pago del margen de utilidad del contratista, que va incluido en el cobro de ejecuciones contractuales o en cualquier factura comercial por venta de bienes o servicios.

En este orden de ideas, si las pretensiones del demandante eran atendidas en su totalidad, la condena no debió comprender el lucro cesante (ganancias dejadas de percibir); solo los gastos en que incurrió para la ejecución de los servicios reconocidos por vía judicial, debidamente soportados, que es el daño susceptible de reparación y que es objeto de ser compensado, en concordancia con la jurisprudencia decantada al respecto.

- Alega que en el expediente no obra prueba que acrediten los gastos en que incurrió la sociedad demandante para la ejecución de las obras o de servicios, de tal suerte que se demostrara el empobrecimiento padecido por el actor y el enriquecimiento que se alega de injusta en cabeza del Departamento de Atlántico.

- Arguye el apelante que, en el presente proceso se encuentra debidamente comprobado las siguientes excepciones de (Transcripción literal del texto):

- “IMPROCEDENCIA MATERIAL Y FORMAL PARA LA LEGALIZACIÓN DENTRO DE UN CONTRATO DEBIDAMENTE CELEBRADO, PRESTACIONES DE SERVICIOS EJECUTADAS ANTES DEL PERFECCIONAMIENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO A FIN DE JUSTIFICAR SU PAGO. LA EXISTENCIA DE CONTRATOS QUE NO ACREDITAN EL CUMPLIMIENTO IRRESTRICTO DE LA LEY.

- IMPROCEDENCIA MATERIAL Y FORMAL PARA DECLARAR UN RECONOCIMIENTO ECONÓMICO AL DEMANDANTE POR CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO SIENDO QUE SU FUNDAMENTO SE SUSTENTA EN PRESTACIONES DE SERVICIO EJECUTADAS AL MARGEN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DEBIDAMENTE CELEBRADO.

- CARENCIA DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIAS DE LOS PERJUICIOS DEMANDADOS.

- FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE LOS PERJUICIOS CUYA INDEMNIZACIÓN SE RECLAMA”.

De conformidad a lo expuesto anteriormente en cuanto a los requisitos de existencia y perfeccionamiento del contrato estatal alegó el apoderado de la entidad que, no resulta aceptable que se afirme por parte del demandante que el objeto del contrato de prestación de servicios No. 0107*2011 -000041, suscrito el 13 de junio de 2011, entre el Departamento del Atlántico y el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, venía ejecutándose desde el mes de enero de esa anualidad por la supuesta confianza que se generó en ellos la expedición de un CDP aunado al hecho de que con anterioridad la Secretaría de Educación Departamental venía contratando con el demandante, pues ninguna de las dos situaciones son creadoras de un vínculo contractual, por el contrario, debió ser sabido por el demandante que los contratos con la administración pública son solemnes y no verbales, por consiguiente, le asiste la culpa al concurrir a prestar servicios a sabiendas de que los contratos se reputan perfectos cuando el acuerdo de voluntades se recoge por escrito, luego tratar de acreditar el cumplimiento de obligaciones contractuales con documentos que datan de calendas anteriores a la suscripción del contrato no son prueba de su cumplimento, estándole vedada la posibilidad de sacar provecho de su propio error.

- Así las cosas, considera el apelante que, resulta sin fundamento el cargo de falsa motivación y desviación de poder que se endilga a los actos administrativos demandados, pues de la realidad del iter contractual como de las situaciones denominadas hechos cumplidos configurados antes de la celebración del contrato No. 0107*2011-000041, suscrito el 13 de junio de 2011 entre el Departamento del Atlántico y el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, se demuestra tal como lo confiesa el demandante en el relato de los hechos y en la fundamentación de los cargos de la demanda como los del recurso de reposición que interpuso contra la resolución 01603 de 2014 (por medio de la cual se liquida unilateralmente un contrato); que lo que pretende es demostrar que ha cumplido con la ejecución del objeto contractual, aún antes del perfeccionamiento del contrato, sin embargo, tales actuaciones se escapan de la esfera contractual constituyendo situaciones de hechos cumplidos que no pueden ser reclamadas bajo el amparo de un contrato que a pesar que previó un valor que guarda coherencia para actividades que debieron desarrollarse en nueve (9) meses, la realidad indica que lo cierto es que el plazo verdadero del contrato fue de casi seis (6) meses (acta de inicio 16 de junio de 2011 -acta de terminación 12 de diciembre de 2011), razón por la cual, fue necesario reajustar el valor del contrato de conformidad a lo ejecutado dentro del plazo real, sin tener en cuenta prestaciones de servicio anteriores a la fecha de celebración del contrato, tal como quedó debidamente motivado en la resolución 01603 del 12 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquidó el contrato mencionado y la 02094 del mismo año, por medio de la cual se confirmó la primera, ambas expedidas por la Secretaría de Educación Departamental.

En virtud de lo esbozado, solicitó apelante respetuosamente al Ad Quem que se revoque en todas sus partes la sentencia fechada el 22 de marzo de 2019, por cuanto las pretensiones de la demanda carecen de sustento jurídico y probatorio y en su lugar se declaren como probadas las excepciones propuestas con la contestación de la demanda o cualquier otra que halle como probada de oficio, en consonancia con el art. 282 del C.G.P.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema jurídico.

Pueden ser expresados en los siguientes términos:

- ¿En el presente caso se cumplen los requisitos establecidos para la procedencia de la actio in rem verso, o por el contrario deberá aplicarse una causal excepcional de las establecidas mediante sentencia de unificación del Consejo de Estado, conforme los hechos y pruebas que sustentan la demanda?

- ¿Dadas las situaciones fácticas y probatorias que se arriman al plenario, es procedente la declaratoria de nulidad de la resolución 01603 del 12 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquidó el contrato No. 0107*2011*000041 y la 02094 del mismo año que la confirmó en todas sus partes?

- ¿Cumplió la parte actora con la carga de la prueba que le asiste, para la prosperidad del presente medio de control y la consecuente liquidación de los perjuicios alegados?

2.2. Análisis probatorio.

Atendiendo el material probatorio obrante, el Ministerio Público se permite resaltar las siguientes piezas, las cuales resultan relevantes para poder resolver los problemas jurídicos planteados en el caso sub examiné.

Obra en el plenario extenso material probatorio aportado por los extremos procesales, sin embargo, junto con la contestación de la demanda se allegó el expediente administrativo correspondiente al contrato No 0107*2011*000041, del que se resaltan los siguientes documentos:

- Copia de los estudios previos relativos a la prestación de servicio para capacitar docentes de inglés en la metodología soy bilingüe, para que estos sirvan de agentes multiplicadores con los estudiantes de 9, 10, 11 grado de 38 instituciones educativas del Departamento del Atlántico en el idioma inglés utilizando la metodología “Soy Bilingüe”

- Propuesta presentada el 7 de febrero de 2011 por el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente a la Secretaria de Educación Departamental, la cual tiene por objeto “Capacitar los profesores y estudiantes de los 28 colegios departamentales que ya realizaron El modulo I, para enseñarles inglés, con la metodología “SOY BILINGÜE” MODULO II”. El anterior documento, se encuentra acompañado de la cotización respectiva por valor de $998.668.800, escritos visibles a folios 97 y 98 del cuaderno No 1.

- En copia autentica se aportó la Resolución 0443 del 01 de octubre de 2008 expedida por la Secretaria de Educación Distrital de Barranquilla, mediante la cual se concedió licencia de funcionamiento de carácter indefinido al Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente (Folios 34 al 37 del cuaderno No 1).

- Obra copia del contrato No 0107*2011*000041 suscrito el 13 de junio de 2011, entre el departamento del Atlántico y el centro de idiomas soy bilingüe naturalmente, minuta que reposa desde la página 98 a la 101 del cuaderno No 2.

- Fue aportada en copia la póliza seguro de cumplimento entidades estatales No 320-47-994000003433, expedida por la Aseguradora Solidaria el 15 de junio de 2011, con vigencia hasta el 31 de agosto de 2012. Igualmente se allegó póliza de responsabilidad civil extracontractual con No 320-74-994000002504 con vigencia desde el 15 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2012, así como la póliza de manejo de anticipo y calidad del servicio con vigencia del 15 de junio de 2011 hasta el 30 de abril de 2013 (Folio 41 al 43 del cuaderno No 1).

- Mediante la Resolución 01855 del 16 de junio de 2011, la entonces secretaria de Educación Departamental del Atlántico procedió a efectuar aprobación de las pólizas que se allegaron con el fin de garantizar contrato No 0107*2011*000041 suscrito entre el centro de idiomas soy bilingüe naturalmente y el departamento (Folio 94 del cuaderno No 2).

- Seguidamente se expidió la correspondiente acta de inicio del contrato No 0107*2011*000041, dejando como fecha de inicio del mismo el 16 de junio del 2011 y ordenado el pago del anticipo pactado en el contrato por valor de $299.600.639 correspondiente al 30% del valor del contrato documento que obra a folio 273 y reverso del cuaderno No 2.

- Obra desde la página 90 a la 93 del cuaderno No 2, la correspondientes facturas presentadas por el centro de idiomas soy bilingüe naturalmente al departamento específicamente a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, respecto de las actividades adelantadas por el centro educativo en cumplimento del objeto contratado.

- Reposa una proyección de balance financiero del 25 de febrero de 2014, elaborado con el fin de establecer la liquidación unilateral del contrato No 0107*2011*000041, suscrito entre el Departamento del Atlántico y el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, el cual se encuentra a folios 62 y 63 del cuaderno No 2.

- Del folio 46 al 48 del cuaderno No 1, reposan los balances financieros del contrato No 0107*2011*000041 efectuados por el interventor del contrato – Dr. XXXXX y el contratista, correspondiente al pago del anticipo, y a los dos siguientes pagos efectuados, indicando que al 12 de diciembre de 2011 ya se había ejecutado la totalidad del contrato y se debía cancelar el valor de $332.889.599 correspondiente al último pago.

- Obra copia del informe de actividades de seguimiento del proceso de bilingüismo adelantado desde el año 2008 al 2011, efectuado por la secretaria de educación Departamental del Atlántico, escrito visible del folio 218 al 224 reverso del cuaderno No 2.

- Asimismo, se evidencia el informe final de actividades correspondiente al contrato 0107*2011*000041, presentado por el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente y dirigido al interventor del contrato.

- Se aportaron en copia y original las actas de entrega de los textos escolares del programa soy bilingüe, efectuado por el centro de idioma soy bilingüe en el desarrollo del contrato No 0107*2011*000041. Igualmente obra documentación legal y soportes de cumplimiento del objeto contractual, los cuales se encuentran del folio 361 al 382 del cuaderno No 2.

- El 21 de abril de 2014, se efectuó reunión entre los extremos contractuales con el fin de acordar la liquidación bilateral del contrato No 0107*2011*000041, en la que no se llegó a acuerdo entre las partes, dado que el apoderado del centro de idiomas reitero el cumpliendo del 100% del contrato, mientras que el departamento manifestó que este solo se había efectuado en un 66,6% (Folio 81 del cuaderno No 2).

- Mediante la Resolución 01603 del 12 de mayo de 2014, el entonces Secretario de Educación Departamental – Dr. XXXXX efectuó la liquidación unilateral del contrato No 0107*2011*000041, argumentando que el contrato solo se había ejecutado en un 66,6% del tiempo estipulado, por lo tanto y atendiendo os pagos parciales efectuados quedaba un saldo a favor del departamento de $100.532.658, requiriendo al representante legal de Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente para que efectuara la devolución de este dinero, escrito que se encuentra del folio 40 al 45 del cuaderno No 2.

- El anterior acto administrativo fue objeto del recurso de reposición presentado por el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, el cual se resolvió mediante la Resolución 02094 del 24 de julio de 2014, que confirmó en todas sus partes la Resolución 01603 de 2014, quedando en firme la decisión contenida en ella, documento visible del folio 46 al 60 del cuaderno No 2.

- Obra copia del Decreto No 0068 de 2012 por medio del cual se constituye las cuentas por pagar correspondiente a la vigencia 2011, en el Departamento del Atlántico en la que se incluyó como beneficiario al Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente dentro de las obligaciones de la Secretaría de Educación Departamental con un valor de $233.022.720

- Se resalta memorial suscrito el 14 de junio de 2012 por el entonces Secretario de Educación Departamental del Atlántico – Carlos Javier Prasca Muñoz, dirigido Jefe de control interno, mediante el cual pone a su consideración “Presunta defraudación al Estado con el pago del contrato No 0107*2011*000041, en donde presuntamente estarían implicados funcionarios del departamento (Folio 182 y 183 del cuaderno No 2).

- La oficina de control interno disciplinario del Departamento de Atlántico emitió informe preliminar respecto del contrato No 0107*2011*000041, del 24 de septiembre de 2012, visible del folio 155 al 173 del cuaderno No 2.

- Asimismo el 19 de septiembre de 2012, el Contralor Departamental de Atlántico Luis Carlos Pertuz Vergara, se dirigió al Secretario de Educación Departamental del Atlántico – XXXXX, atendiendo oficio No 2583 del 13 de septiembre de 2012, en el que se puso de presente ante el ente fiscal, emitió informe preliminar respecto del contrato No 0107*2011*000041, emitido por la oficina de control interno disciplinario de la gobernación del Atlántico del 24 de septiembre de 2012,

- Se acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad mediante la constancia expedido por la Procuraduría 173 judicial I para asuntos administrativos.

2.3. Análisis jurídico – caso en concreto.

Conforme a las pruebas analizadas, y las situaciones fácticas mencionadas en el escrito de la acción, la decisión de primera instancia, como en el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandado, el Ministerio Público procederá a efectuar pronunciamiento al caso en concreto, seguidamente de las siguientes precisiones:

Del informe rendido por la Secretaria de Educación del Departamento de Atlántico, en cuanto a las actividades y seguimiento del proceso de bilingüismo en los años 2008 a 2011^[1], se evidencia que en cuanto a la capacitación de docentes y estudiantes en el idioma inglés, el departamento contrató con el centro de idiomas Soy Bilingüe Naturalmente y Pearson Colombia.

Al respecto, indica el referido informe que, el Centro de Idiomas Soy Bilingüe adecuó los equipos de cómputo de las instituciones beneficiarias, con la instalación de un software interactivo que permitía desarrollar actividades académicas propias del programa de bilingüismo, el cual para cada año escolar se componía de 4 unidades de trabajo, cada una con las siguientes lecciones específicas:

- La unidad 1 con siete lecciones

- La unidad 2 con nueve lecciones

- La unidad 3 con ocho lecciones

- La unidad 4 con ocho lecciones

De lo anterior, encuentra el Ministerio Público que, efectivamente desde el año 2008 al 2011 los extremos procesales suscribieron contrato de prestación de servicios, con el fin de brindar capacitación a los profesores y estudiantes de las instituciones educativas no certificadas en el Departamento de Atlántico, en la metodología soy bilingüe para la enseñanza del idioma de inglés.

La Ley General de Educación – Ley 115 de 1994, estableció que la enseñanza de una lengua extranjera es de carácter obligatorio en Colombia a partir de la básica primaria. De igual manera, en las pruebas ICFES el examen de inglés se ha convertido en un área fundamental y de obligatoria evaluación. A su vez, la Asamblea del Departamento del Atlántico, expidió la Ordenanza 00020 de 2007, mediante la cual creó el programa “COMPROMISO POR UN ATLÁNTICO BILINGÜE”, como una política departamental para la formación, competitividad e inserción de la sociedad atlanticense, con el propósito de que la educación bilingüe se institucionalice en los establecimientos educativos públicos y privados del Departamento, de esta manera, destinó el 50% de su presupuesto al programa de bilingüismo, y el Fondo Atlántico Digital destinaría el 50% de su presupuesto al programa “Compromiso por Atlántico Bilingüe”; además la administración departamental insertó este programa al plan de inversión del 2008 – rubro de recursos del sistema general de participación con destinación específica, para así garantizar su ejecución.  

Así las cosas, la administración departamental en cumplimento de obligaciones adquiridas en cuanto a garantizar el derecho a la educación frente al programa denominado “Compromiso por un Atlántico bilingüe”, realizó un esfuerzo administrativo para la contratación del programa de bilingüismo, por ello, desde el año 2008 dispuso de recursos financieros para beneficiar a 39 instituciones con el fin de capacitar docentes de inglés y a los estudiantes de los grados desde 9° a 11° de los centros educativos beneficiados.  

De manera ininterrumpida el Departamento de Atlántico suscribió contrato con el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, desde el año 2008 al 2011, sin embargo, pese a que para la última vigencia, esto es correspondiente al año 2011, el proceso contractual se inició desde el mes de febrero con los respectivos estudios previos y la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal No 310753, presentando la respectiva propuesta y cotización el entonces oferente el 7 de febrero de 2011, la cual tenía por objeto “Capacitar los profesores y estudiantes de los 28 colegios departamentales que ya realizaron El modulo I, para enseñarles inglés, con la metodología “SOY BILINGÜE” MODULO II”, con un valor de $998.668.800^[2], sin embargo, el contrato no se suscribió sino hasta el 13 de junio de 2011, es decir luego de 4 meses de haberse presentado los documentos precontractuales requeridos.

Se estableció mediante la demanda que para el mes de febrero una vez adelantado el proceso pre contractual, y llegado a un consenso entre las partes, se elaboró una minuta contractual en la que se fijó como tiempo de ejecución 9 meses, contando con que el proceso de legalización del contrato podía tomar 1 mes, esto para un total de 10 meses, pese a lo anterior, como ya se mencionó el contrato no se suscribió entre las partes sino hasta el 13 de junio de 2011.

En el contrato se estableció como valor del mismo la suma de $998.668.797.00, con un plazo de ejecución de 9 meses contados a partir del día siguiente de la ejecutoria del acto administrativo de aprobación de pólizas, sin que superara al 31 de diciembre del 2011, además, como objeto contractual se indicó: “CAPACITACIÓN A LOS PROFESORES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LOS MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO EN LA METODOLOGÍA “SOY BILINGÜE” PARA LA ENSEÑANZA DEL IDIOMA INGLÉS”, de conformidad con la oferta presentada, la cual se dispuso como parte integral del contrato para todos los fines legales.  

En el material probatorio obra copia del acta de inicio suscrita el 16 de junio de 2011, entre los extremos contractuales, ordenándose el pago del anticipo correspondiente al 30% del valor total contratado, esto es por la suma de $299.600.639, sustentado mediante factura del 17 de junio de 2011 suscrita por el señor XXXXXo en calidad de Director y Representante Legal del centro de idiomas soy bilingüe naturalmente; pago que se efectuó mediante orden de pago 31070183.

Posteriormente, el 08 de agosto de 2011, se suscribió una segunda acta denominada “acta parcial de contrato de prestación de servicios No 0107*2011*000041” en la que se ratificó el avance de la ejecución contractual y el cabal cumplimiento de los compromisos contractuales por parte del contratista, así como los informes suscritos por la interventoría y los correspondientes soportes, por lo que procedió el centro de idiomas a expedir la factura de venta No 033 del 8 de agosto de 2011. De esta manera, la Secretaria de Educación Departamental emitió en favor del contratista orden de pago No 31070206 por valor de $233.022.719, correspondiente al primer pago.

Para el mes de septiembre de 2011, exactamente el día 15 junto con el informe de avance de ejecución del contrato, el contratista presentó factura de venta No 034, así el Departamento de Atlántico procedió a emitir orden de pago No 31070237 por valor de $233.022.719, correspondiente a un segundo pago.

Conforme lo anterior, se tiene que para el mes de septiembre del 2011, el Departamento de Atlántico había efectuado el pago de la suma de $765.646.077 en favor del Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, por concepto de ejecución del contrato No 0107*2011*000041.

Luego de culminar la ejecución del contrato suscrito entre los extremos procesales, el 6 de diciembre de 2011, el Centro de Idiomas Soy Bilingüe expidió la factura de venta No 0037 en donde efectuó el cobro de la última cuota, la cual se sustentó además en el respectivo informe de interventoría, procediéndose a emitir a respectiva acta final del contrato y expidiéndose la orden de pago No 31070347 por valor de $233.022.720. Sin embargo, pese a tener orden de pago, esta no fue cancelada en la vigencia fiscal 2011.

Indicó el demandante que, al iniciar una nueva vigencia fiscal y un nuevo período de administración, en el 2012 requirió por escrito el pago del valor adeudado por concepto de ejecución del contrato de prestación de servicios No 0107*2011*000041; deuda que fue reconocida por el Gobernador mediante Decreto 000068 de 2012 como obligación pendiente por pagar de la Secretaria de Educación Departamental. Empero, el secretario de educación del departamento, informó al gobernador de presuntas irregularidades en la ejecución del contrato, remitiendo copia del escrito a la oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación del Atlántico y a la Contraloría Departamental del Atlántico.

En atención a la información suministrada por el Secretario de Educación Departamental, el Gobernador ordenó detener el pago en favor del Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente. A su vez, la Oficina de control interno disciplinario efectuó una auditoria al contrato 0107*2011*000041 entre otros contratos reportados por el funcionario, concluyendo “considerando el valor del contrato y el valor ejecutado, se observa una diferencia en favor del Departamento $160.792.500, situación que no se ve reflejada en las actas de suscritas entre el interventor del contrato y el representante legal del contratista”^[3].

Igualmente, el Contralor Departamental del Atlántico Luis Carlos Pertuz Vergara, emitió memorial No 1740 del 14 de junio de 2012, dirigido al Secretario de Educación del departamento, en el que informó el resultado de la auditoria efectuada al contrato 0107*2011*000041, indicando en la conclusión “Por lo anterior, las observaciones hechas en el informe preliminar a este contrato como al identificado con el No 0107*2011*000041 a cargo del mismo se desvirtúan”^[4].

Se evidenció además que el contratista solicitó de manera reiterada se efectuará la respectiva liquidación bilateral del contrato No 0107*2011*000041, atendiendo que este ya había sido ejecutado a cabalidad y contaba con el acta final y la respectiva orden de pago del saldo en favor del centro de idiomas, por lo que se efectuaron reuniones entre el la secretaria de educación y el centro de idiomas, siendo la última reunión efectuada el 21 de abril de 2014 en la que se suscribió acta de no liquidación bilateral, debido a que las partes contractuales no lograron llegar a un acuerdo.

Por lo anterior, procedió el Departamento de Atlántico a efectuar la liquidación unilateral del contrato mediante la Resolución 01603 del 12 de mayo de 2014^[5], en el que resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO: Liquidar Unilateralmente el contrato No 0107*2011*000041 suscrito entre el Departamento del Atlántico y el CENTRO DE IDIOMAS SOY BILINGÜE, que tiene por objeto: CAPACITACIÓN A LOS PROFESORES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LOS MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO EN LA METODOLOGÍA “SOY BILINGÜE” PARA LA ENSEÑANZA DEL IDIOMA INGLÉS, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, el Balance Financiero del contrato No 0107*2011*000041 suscrito entre el Departamento del Atlántico y el CENTRO DE IDIOMAS SOY BILINGÜE, queda de la siguiente manera:

Valor total del contrato $998.668.793.

Pagos parciales realizados: SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETENTA Y SIETE PESOS M/L ($765.646.077), mediante tres desembolsos así:

Julio 16 de 2011:  $299.600.639.

Agosto 8 de 2011:  $233.022.719.

Septiembre 15 de 2011:  $233.022.719

Teniendo en cuenta que el porcentaje de ejecución del contrato, corresponde al 66.6% del tiempo estipulado en el contrato, el valor correspondiente a pagar por la ejecución contractual es de $665.113.416, teniendo entonces que:

Valor pagado a la fecha:   $765.646.077.

Menos valor ejecutado:   $665.113.416.

Saldo a favor del departamento:  $100.532.658.

ARTÍCULO TERCERO: Requerir al señor XXXXX, en calidad de representante legal de la firma CENTRO DE ISIOMAS SOY BILINGÜE, la devolución de a suma de CIEN MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($100.0532.658).

ARTICÚLO CUARTO: Contra la presente resolución solo procede recurso de reposición de conformidad a lo establecido en el artículo 77 de la ley 80 de 1993”. (Resaltado propio del texto)

El anterior acto administrativo fue objeto de recurso de reposición sustentado por el apoderado del Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, el cual fue resuelto mediante la Resolución 02094 del 24 de julio de 2014^[6], a través del cual se confirmó la resolución inicial.

2.3.1. En atención a lo anterior, el demandante Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente alega en el escrito que sustenta el presente proceso que, la administración departamental, efectúo entrega del CDP para el año lectivo de 2011, situación que le generó una confianza para dar inicio a la ejecución del objeto contractual antes de que este se suscribiera, máxime cuando venía prestando el servicio de manera ininterrumpida por los 3 años inmediatamente anteriores, lo anterior, aunado a la orden verbal emanada por la entonces secretaria de educación departamental, quien preocupada por que el año escolar ya había iniciado y no se estaban desarrollando las actividades del programa de bilingüismo en los colegios beneficiados, le indicó al entonces particular empezar a desarrollar las actividades de mantenimiento de equipos de cómputo e instalación del software y efectuar la entrega de los textos.

Por lo anterior, considera el actor que debe efectuarse la nulidad de la resolución 02094 del 24 de julio de 2014, que dejó en firme la resolución 01603 expedida el 12 de mayo de 2014, ambas por el Secretario de Educación Departamental Carlos Javier Prasca Muñoz, y en su lugar efectuar judicialmente la liquidación del contrato, teniendo en cuenta las actividades que fueron ejecutadas desde el mes de febrero de 2011, con anterioridad a la suscripción del contrato 0107*2011*000041, y que se encuentran respaldadas en los informes presentados por el contratista y el interventor del contrato, de los que se evidencia la realización de las actividades propias del objeto contractual, por lo que debe reconocerse y ordenarse el pago del valor adeudado de $233.022.720 en favor del centro de idiomas soy bilingüe naturalmente, así como el reconocimiento y pago de los intereses moratorios corrientes; pues de lo contrario considera que se generaría un enriquecimiento sin justa causa del Departamento del Atlántico quien se benefició de las actividades desarrolladas, reiterando que los actos administrativos atacados fueron expedidos con falsa motivación.

2.3.2. Así las cosas, es evidente que existió una relación contractual entre los extremos procesales con ocasión al contrato de prestación de servicios No 0107*2011*000041 del 13 de junio de 2011, el cual tenía por objeto “Capacitar los profesores y estudiantes de los 28 colegios departamentales que ya realizaron El modulo I, para enseñarles inglés, con la metodología “SOY BILINGÜE” MODULO II”, suscrito por valor de $998.668.800, y con un tiempo de ejecución de 9 meses.

Ahora bien, de acuerdo a las situaciones fácticas precisadas conforme a las pruebas obrantes, es necesario efectuar un análisis legal y jurisprudencial de la acción invocada mediante la demanda.

2.3.3. En cuanto a la acción denominada actio in rem verso, es necesario establecer sus características y procedencia, resaltando que su autonomía se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique, por ello, se carece de la correspondiente acción que procedería si existiere la justa causa. Así las cosas, la actio in rem verso resulta ser independiente y autónoma ya que su admisibilidad supone que no se cuenta con ninguna otra acción para poder obtener la restitución económica por la prestación de un servicio o suministro de un bien en favor del Estado.

Entonces, la actio in rem verso más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento que genera un daño patrimonial al otro extremo, es decir, un empobrecimiento a la contra parte, siendo procedente invocar la restitución en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Frente a esto, el artículo 831 del Código de Comercio regula el enriquecimiento sin justa causa, indicado: “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” normatividad que se encuentra sustentada en lo previsto en el numeral 1, del artículo 95 de la Constitución, razón por la cual esta disposición constituye un principio, más que un precepto normativo que rige las relaciones entre las personas^[7], en el entendido de que su vigencia no está condicionada a una consagración normativa puesto que ello restringiría su aplicación.

En cuanto a la relación y causa del extremo que obtuvo el enriquecimiento y el que brindó una contraprestación que además fue afectado con el empobrecimiento de su patrimonio, se encuentra que, mediante sentencia judicial proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se establecieron los elementos necesarios para aplicar la teoría planteada^[8], los cuales son:

“1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio.

2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento”.

Asimismo, este Alto Tribunal estableció que “la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél”.

2.3.4. Por otro lado, se tiene que mediante la Ley 1437 de 2011 se estableció el medio de control de controversias contractuales, a través del cual el demandante puede atacar cualquier actuación que considere contraria a sus derechos y fuera cometida dentro de cualquier etapa contractual, al respecto el artículo 141 eiusdem, establece:

“Artículo 141: Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

(…)”

Así las cosas, es posible controvertir a través del medio de control de controversias contractuales todas aquellas diferencias que se susciten entre la entidad pública contratante y el particular contratista referidas a: i) La existencia o inexistencia del contrato; ii) La validez del negocio jurídico o de alguna de sus cláusulas cuando quiera que se encuentre viciado de nulidad absoluta o relativa; iii) La revisión económica encaminada a determinar si se presentó desequilibrio en las condiciones que fueron previstas al momento de contratar o de presentar oferta; iv) El incumplimiento en el evento de que las partes de la relación negocial incurran en conductas que configuren el desconocimiento de las prestaciones a su cargo o el cumplimiento tardío de las mismas; v) La condena al pago de perjuicios para la parte responsable del daño y vi) Otras declaraciones y condenas que necesariamente deben estar relacionas con el contrato celebrado, dada la naturaleza de la acción.

2.3.5. En este orden de ideas, y de acuerdo a las precisiones legales y jurisprudenciales efectuadas, el Ministerio Público advierte que en el presente caso existen diferentes situaciones que sustentas las pretensiones de la demanda, en tanto que el petitum se fundamenta en:

1. Solicitud efectuar la nulidad de los actos administrativos expedidos con ocasión a la actividad contractual, contenidos en la Resolución 01603 del 12 de mayo de 2014 mediante la cual se efectúo liquidación unilateral del contrato 0107*2011*000041; y de la Resolución 02094 del 24 de julio de 2014, a través del cual se confirmó la resolución inicial.

2. Con ocasión a la anterior petición, se busca que se efectúe la liquidación del contrato 0107*2011*000041, en sede judicial, atendiendo lo manifestado por los extremos contractuales en el acto final de contrato, así como en los informes emanados por el contratista y el interventor que dan cuenta del cumplimento total del contrato.

3. Se ordene el reconocimiento y pago de la suma de $233.022.720 en favor del contratista Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, suma que fue reconocida por parte del Departamento del Atlántico mediante orden de pago No 31070347, y a través de la Resolución 00068 de 2012 por la cual se constituyeron las cuentas por pagar correspondientes a la vigencia fiscal 2011.

Lo anterior, atendiendo lo establecido mediante sentencia de unificación emanada por el Honorable Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio, dentro del expediente número 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897)^[9], en la que se estableció:

“Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia⁷⁶ a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831⁷⁷ del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios”

De esta manera, mediante precedente jurisprudencial de unificación se efectuó una limitación en cuanto a quienes pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, imponiendo el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia o desconocimiento.

Asimismo, se estableció mediante la mencionada sentencia de unificación en cuanto a la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso, que en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe estar presente en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva, indicando al respecto:

“En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.

(…)

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte78, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,79 cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” (Resaltado por fuera de texto original).

Corolario a lo anterior, es claro que la acción denominada actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o prestación de servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración, sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

En este sentido, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito. En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general establecida, la cual, es de orden público e imperativas, y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

No obstante lo anterior, se establecieron 3 excepciones a la regla general en cuanto a la solemnidad del contrato estatal, en las que se encuentran procedente la actio de in rem verso insistiendo que estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que ya antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio del Consejo de Estado se deberán enmarcar dentro de alguno de los siguientes:

1. Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

2. En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

3. En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

En este sentido, en la precitada sentencia de unificación proferida el 19 de noviembre de 2012, el Alto Órgano de lo Contencioso Administrativo, resaltó “12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.” (Subrayado propio del texto original).

Por lo tanto, es importante establecer que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

Mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo se puede pretender el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, dado que la finalidad propia de esta acción precisamente busca demandar directamente la reparación del daño cuando este provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

Conforme lo anterior, el Ministerio Público resalta que la vía procesal en lo contencioso administrativo diseñada con la finalidad de restablecer un enriquecimiento incausado es propiamente la de reparación directa, debido a que mediante ésta se puede demandar la reparación del daño, el cual en estos casos se configura a través del empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique, reiterando que, lo único que puede perseguir mediante esta acción es el monto del enriquecimiento, puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.

2.3.6. Analizando el caso en concreto, se evidencia que efectivamente como lo concluyó el Tribunal de instancia no fue invocado mediante el escrito de la demanda, ni por parte del Departamento de Atlántico, mucho menos obra prueba alguna que demuestre que el caso objeto de análisis corresponde a aquellos casos excepcionales en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta con las condiciones anteriormente enunciadas.

Ahora bien, en cuanto al primer caso enmarcado como excepción a la regla general de la solemnidad del contrato estatal, esto es, por acto de constreñimiento o imposición al particular para que suministre o un bien o servicio en favor de la administración, encuentra el Ministerio Público de las pruebas analizadas de manera precedente que en el presente caso se configura la primera de las causales que permitirían la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa como fuente autónoma de la obligación de reparar por parte del Estado.

En efecto, se encuentra demostrada la relación asimétrica existente entre el Departamento de Atlántico – Secretaría de Educación Departamental y el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, toda vez que, que la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, en virtud de su supremacía, de su autoridad y de su imperium impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo, cuestión que se evidencia a partir del testimonio rendido por la entonces Secretaria de Educación del Departamento de Atlántico XXXXX, quien efectivamente representaba la autoridad y supremacía frente al entonces particular y posteriormente contratista Centro de idiomas, lo anterior, atendiendo la disposición contenida en la Resolución 00083 de 2004^[10] mediante la cual el Gobernador del Atlántico delegó la competencia en materia de contratos y de órdenes del gasto en alguno servidores públicos entre ellos al secretario de educación y cultura, acto administrativo que se encontraba vigente para el año 2011.

Al respecto, indicó la ex funcionaria en el testimonio rendido bajo gravedad de juramento:

"Eso hizo que se demorara el contrato, entendiendo que solo se debía dar operatividad aI proceso a la firma del contrato y en razón de que para mí siempre primo (sic) la atención y la educación de los niños, conocedora del sector educativo como he sido, porque he sido educadora por más de treinta años de mi vida yo no podía esperar para que el contrato bajara en el mes de septiembre, teniendo la reserva presupuestal y teniendo el dinero disponible, por tanto yo autoricé que dieran inicio al contrato, que empezara la ejecución del contrato en el mes que iniciaba el calendario escolar, para que pudiera tener los diez meses, Se y soy consciente que administrativamente debía esperar, pero soy muy honesta y así lo he hecho en otros procesos en los cuales he tenido estas misma situaciones en las cuales para mi, primaba lo real sobre lo formal y para mi, lo real es la educación de los niños del departamento (…)”

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el Centro de Idiomas Soy Bilingüe efectivamente prestó los servicios de capacitación en favor del departamento del Atlántico, en cumplimento de la orden impartida por la Secretaria de Educación Departamental quien reconoció que ordenó al particular dar inicio de las capacitaciones pese a no encontrase perfeccionado el correspondiente contrato.

Igualmente, conforma el plenario las correspondientes actas de entrega de los textos del programa de bilingüismo que venía desarrollando el departamento en atención a la política de educación establecida mediante ordenanza 0020 de 2007, en las que consta que la entrega de este material se efectúo con anterioridad al mes de junio de 2011, mes en el que se suscribió el contrato. La anterior situación también se encuentra sustentada en los informes presentados por el contratista al departamento con los que soportó el cobro del anticipo y los 2 pagos correspondientes a la ejecución del contrato No 0107*2011*000041, además de la información que contienen los respectivos informes de interventoría, quien siempre tuvo cocimiento y avaló las actividades desarrolladas por el particular sin que se hubiese efectuado el perfeccionamiento del contrato.

Es notorio que no le asiste razón a la parte demandada manifestada mediante el recurso de alzada, en cuanto afirmó que no existe en el expediente disposición alguna de “funcionario que pudiere comprometer la responsabilidad de la entidad”, puesto que como ya se precisó es evidente la orden impartida por la entonces Secretaria de Educación quien posteriormente, esto es para el 13 de junio de 2011 perfeccionó a través de la suscripción del contrato 01072011*000041, y quien como se advirtió era conocedora de las actividades que el centro de idiomas ejecutaba en favor del departamento y nunca ordenó el cese de estas actividades.

2.3.7. De conformidad con el análisis efectuado, esta vista fiscal considera que en el presente proceso concurren los elementos probatorios que demuestran la configuración de la primera causal excepcional establecida mediante la sentencia de unificación pluricitada del 19 de noviembre de 2012, esto es en cuanto al constreñimiento o imposición de ordenes perentorias emitidas por la autoridad en educación en el Departamento del Atlántico al representante legal de la Centro de Idiomas Soy Bilingüe para que desarrollara actividades propias del programa de bilingüismo del departamento, generando a su favor un enriquecimiento sin justa causa y en consecuencia una afectación al patrimonio del particular.

En este sentido, concuerda el Ministerio Público con la conclusión a la que arrimó el Tribunal de instancia, en cuanto a que las situaciones fácticas que sustentan el caso sub examine se adecuan al primero de los eventos excepcionales de la regla general de contratación estatal.

2.3.8. Así las cosas, no puede pretender el Departamento del Atlántico desconocer las actividades que desarrolló el Centro de Idiomas Soy Bilingüe en cumplimento de la orden impartida por la Secretaria de Educación Departamental, desde el mes de febrero a junio de 2011, es decir antes de la suscripción del contrato No. 0107*2011*000041; y de las cuales se le generó un beneficio al departamento en cuanto al cumplimento de las metas establecidas para esa vigencia respecto de la política de educación –programa de bilingüismo” y las cuales fue aceptada por la entidad gubernamental al recibir y aceptar los informes de ejecución del contrato acompañados de los informes suscritos por la interventoría, emitiendo así las respectivas órdenes de pago incluyendo la orden de pago No 31070347 correspondiente al pago final por valor de $233.022.020, soportado en el acta final suscrita por los extremos contractuales.

- Bajo el anterior análisis, considera el Ministerio Público que es procedente la declaratoria de nulidad de las resoluciones No 01603 del 12 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquidó el contrato y la No 02094 del mismo año que la confirmó en todas sus partes, debiéndose efectuar la liquidación del contrato con el reconocimiento y orden de pago de la totalidad del valor establecido para el contrato 0107*2011*000041, en consecuencia deberá efectuarse nuevamente la liquidación contractual reconociendo en favor del Centro de Idiomas Soy Bilingüe la suma correspondiente al tercero y último pago por valor de $233.022.020, resaltando que este valor ya se encontraba recocido mediante el acta final del contrato y la orden de pago No 31070347.

Es de advertir que, como ya se estableció el Departamento de Atlántico efectuó el pago del valor del 30% del contrato correspondiente este al anticipo determinado en la minuta contractual, y posteriormente generó 2 pagos parciales por la suma de $233.022.719, para un total de $765.646.077, advirtiendo al respecto que este dinero fue cancelado de acuerdo a los informes suministrados por el contratista y el interventor del contrato mediante los cuales se efectuó el pago y se reconocieron las actividades realizadas desde el mes de febrero a junio de 2011, por lo que encuentra esta Delegada del Ministerio Público que las actividades pendientes por cancelar en el último pago, son las que soportan el último informe del contratista y que fue aceptado por el interventor, el cual contiene las actividades desarrolladas desde el mes de septiembre a diciembre de 2011, tiempo en el que se encontraba vigente la relación contractual entre el Departamento de Atlántico y el Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, quienes componen los extremos del presente proceso.  

Asimismo, de la lectura del contrato suscrito entre las partes procesales, se evidencia que el plazo establecido para su ejecución fue de nueve meses, indicando en la cláusula quinta “PLAZO DE EJECUCIÓN. El plazo de ejecución de las obligaciones de EL CONTRATISTA, es de nueve (09) meses, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del acto aprobatorio de la póliza de garantía y sin que supere el 31 de diciembre de 2011.” De esta manera, se generó una confianza legítima en favor del contratista, pues es obvio que desde la firma y perfeccionamiento del contrato No 0107*2011*000041, esto es el 13 de junio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, no daban 9 meses para su ejecución, reconociendo entonces las actividades que el contratista ya había ejecutado con anterioridad a que se concretara el vínculo contractual. Aunado a lo anterior, es de resaltar que en el mismo contrato el cual resulta ley para las partes, se estableció que el tiempo de ejecución no podía excederse al 31 de diciembre de 2011, por lo que no se puede aducir que el tiempo de ejecución transcurriría hasta el mes de febrero de 2012.  

Atendiendo que la confianza en la administración no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible, cuando con la actuación propia de la administración se crean expectativas favorables para el administrado, en el presente caso para el contratista; por lo que, las actuaciones efectuadas por la administración deben ser coherentes y respetar los compromisos adquiridos en sus acuerdos y convenios, garantizándose la estabilidad y durabilidad de los acuerdos realizados, de tal suerte que la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan.

En cuanto al principio de la confianza legítima, es importante establecer que este encuentra sus cimientos en los postulados constitucionales de seguridad jurídica, respecto al acto propio y la buena fe, y busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la Administración, desconociendo antecedentes en los cuales aquél se fundó para continuar en el ejercicio de una actividad o en el reclamo de ciertas condiciones o reglas aplicables a su relación con las autoridades.

En este contexto, encuentra el Ministerio Público que efectivamente resulta procedente se declare la nulidad de los actos administrativos atacados mediante las pretensiones de la presente demanda, en cuanto a que en ellas se estableció que el contratista solo ejecutó el 66,6% del contrato, desconociendo que la administración ya había aceptado y pagado las actividades desarrolladas por el Centro de Idiomas Soy Bilingüe realizadas para el periodo comprendido entre febrero y junio del 2011, por lo que constituye una falsa motivación el dicho de la administración de que solo se ejecutó el 66,6% del contrato, pues se reconoció y pagó lo ejecutado de febrero a junio de 2011, así este periodo, como ya se dijo, no hubiere tenido contrato por escrito, solemnidad que se exceptúa en este caso por la circunstancia de constreñimiento a la que fue sometido el contratista por parte de la administración, de tal suerte que resulta forzoso concluir que el plazo de ejecución del contrato si cumplió con los nueve meses, pues adicional a los 6 en que existió contrato escrito, es decir del 23 de junio al 31 de diciembre de 2011 ( 6 meses y 7 días) hay que tener en cuenta lo que se ejecutó entre febrero y junio 23 día en que se suscribió el contrato (4 meses), pues aunque este periodo adoleció de la formalidad de contrato escrito, ya hemos dicho que se trató de una circunstancia excepcional de la formalidad, pero que si existió contrato y se reconoció y pago lo ejecutado dentro de este periodo.

Esta Delegada del Ministerio Público resalta que, efectivamente procede el reconocimiento y pago de la suma pendiente por pagar por la administración en favor del contratista Soy Bilingüe Naturalmente, sin embargo este reconocimiento judicial no tiene la finalidad de recompensar a las partes que de manera deliberada o voluntaria han actuado desconociendo la legalidad o con violación de las normas contractuales, puesto que en lo que realmente se busca es garantizar el equilibrio de las relaciones patrimoniales.

2.3.9. En cuanto a la manifestación efectuada por el apelante mediante escrito que sustentó el recurso de marras, alegando la falta de material probatorio que permitiera efectuar la liquidación contractual, y puntualmente indicando que las facturas presentadas por el entonces contratista Centro de Idiomas Soy Bilingüe no eran claras impidiendo el análisis de ítems que conformaban los valores cobrados, este Delegado advierte que el objeto contratado por la entidad gubernamental corresponde a “CAPACITACIÓN A LOS PROFESORES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LOS MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO EN LA METODOLOGÍA “SOY BILINGÜE””, por lo que corresponden a actividades para la ejecución del objeto contractual la entrega de cartillas o texto escolares, la instalación de software interactivo, y las actividades de acompañamiento efectuadas en las instituciones educativas beneficiadas.

De esta manera, no cuenta con fundamento lógico lo alegado en cuanto al no cumplimiento de la carga de la prueba que le asiste al extremo demandante, por el apoderado del extremo pasivo, debiendo ser desestimada en segunda instancia.

3. CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR la providencia proferida en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Atlántico fechada el veintidós (22) de marzo de 2019 y en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento en cuanto al enriquecimiento sin justa causa invocada por el demandante Centro de Idiomas Soy Bilingüe Naturalmente, en contra del Departamento del Atlántico, siendo procedente la declaratoria de nulidad de las resoluciones No 01603 del 12 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquidó el contrato y la No 02094 del mismo año que la confirmó en todas sus partes, debiéndose efectuar la liquidación del contrato con el reconocimiento y orden de pago de la totalidad del valor establecido para el contrato 0107*2011*000041, en consecuencia deberá efectuarse nuevamente la liquidación contractual reconociendo en favor del Centro de Idiomas Soy Bilingüe la suma correspondiente al tercero y último pago por valor de $233.022.020, resaltando que este valor ya se encontraba recocido mediante el acta final del contrato y la orden de pago No 31070347, y corresponde a las actividades desarrolladas en el marco de la ejecución contractual para el periodo comprendido entre septiembre a diciembre de 2011, en el cal mediaba contrato estatal vigente entre los extremos.

Al respecto, se resalta que el sub lite cumple con los requisitos establecidos para declarar que se adecua al primero de los eventos excepcionales de la regla general de contratación estatal, esto es que la entidad haya efectuado constreñimiento imposición de ordenes perentorias, enmarcada en las posición dominante que le asiste a la administración pública en un proceso contractual, el cual en el caso en concreto se desarrolló mediante la autoridad en educación en el Departamento del Atlántico al representante legal de la Centro de Idiomas Soy Bilingüe a quien se le solicitó que desarrollara actividades propias del programa de bilingüismo en el departamento, generando en favor del departamento un enriquecimiento sin justa causa y en consecuencia una afectación al patrimonio del particular.

En consecuencia deberá efectuarse nuevamente la liquidación contractual reconociendo en favor del Centro de Idiomas Soy Bilingüe la suma correspondiente al tercero y último pago por valor de $233.022.020, resaltando que este valor ya se encontraba recocido mediante el acta final del contrato y la orden de pago No 31070347, y fue constituido como cuentas por pagar perteneciente a la vigencia 2011; lo anterior, atendiendo a que las actividades que fueron ejecutadas por el contratista desde el mes de febrero a junio de 2011, esto es con anterioridad a la suscripción y perfeccionamiento del contrato fueron reconocidas y pagadas mediante el primer pago realizado al contratista, toda vez que los informes correspondientes a estas fueron el sustento para que se efectuara dicho pago.

De la Honorable Magistrada.

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Visible a folios 218 al 225 del cuaderno No 2.

2. Folios 97 y 98 del cuaderno No 1

3. Folios del 155 al 173 del cuaderno No 2.

4. Ver página 140 y vuelto del cuaderno No 2.

5. Folio del 40 al 45 del cuaderno No 2.

6. Foliatura de la 46 a la 50 del cuaderno No 2.

7. Al efecto cabe consultar sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de mayo de 1995, expediente 8118.

8. Ver, entre otras, sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

9. Consejo de Estado, Sala Plena -Sentencia de unificación – diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), Radicación No número 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897) Actor: MANUEL RICARDO PEREZ POSADA Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR.

10. Visible del folio 29 al 33 del cuaderno No 1.