Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 19 DE 2020

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

REPARACION DIRECTA-Perjuicios por presunta omisión en su deber de protección y seguridad en razón del desplazamiento forzado, con ocasión de actos del Frente 21 de las FARC en la vereda el Moral, de Chaparral Tolima

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad

El régimen de responsabilidad del Estado tiene sustento en el artículo 90 de la Constitución Nacional. Esta norma señala que “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

REPARACION DIRECTA-Caducidad

Entrando en materia, en los procesos de reparación directa, tenemos que el literal i), numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, contempla un término de caducidad de 2 años. Sin embargo, existen eventos en los que la regla general resulta insuficiente, como es el caso que en este momento se examina, al tratarse de un desplazamiento forzado de ejecución continuada. En estos eventos, la jurisprudencia ha considerado que no puede aplicarse el conteo de la caducidad a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, sino que deben aplicarse otras reglas similares a la desaparición forzada (inciso segundo del literal i), numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437), debido a que la aplicación de la regla general no resulta satisfactoria jurídicamente.

CADUCIDAD-Computo en eventos de daño continuado según la jurisprudencia del Consejo de Estado

...el Consejo de Estado se ha inclinado por considerar que el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la fecha en que cesan los efectos lesivos. La fecha de cesación de efectos lesivos podría configurarse a partir de la fecha en que se da uno de los siguientes supuestos: i) a partir de la fecha de retorno de los desplazados a su lugar de origen o ii) a partir de la fecha en que se superaron las condiciones objetivas que obligaron al desplazamiento forzado.

Sin embargo, no puede circunscribirse el análisis sólo a estos dos supuestos. Estos lineamientos no impiden que se analice las particularidades del caso concreto, que puede requerir consideraciones adicionales, dependiendo de las complejidades que signifique

CADUCIDAD-Computo en eventos de daño continuado

En particular, el Ministerio Público considera que bajo el entendido que el desplazamiento forzado es un daño continuado, ello no significa que el término de caducidad pueda extenderse en el tiempo de manera indefinida. No puede aceptarse que ante la prolongación indefinida del desplazamiento por diversas causas, entonces siga viva la acción. Ello sería tanto como la aceptación de la no caducidad de las acciones indemnizatorias en los casos de desplazamiento forzado cuando las víctimas no retornan al lugar de origen por causas diversas y ajenas a la acción u omisión de las autoridades públicas.

FALLA DEL SERVICIO-A título de responsabilidad subjetiva

Para los efectos de este caso conviene precisar que el régimen subjetivo de responsabilidad comprende el título de imputación de falla del servicio. Este título se aplica cuando la imputación consiste en señalar que un error, una omisión, o un mal proceder del Estado causó o propició la ocurrencia del daño. Así, bajo este título de imputación es necesario determinar los deberes funcionales del ente estatal, si dicho ente faltó a esos deberes y si esa falla tuvo incidencia en la ocurrencia del daño. Bajo este régimen, el daño es imputable al Estado cuando actuó u omitió actuar infringiendo a sus deberes funcionales, y esto ocasionó un daño antijurídico a otros.

FALLA DEL SERVICIO-Requisitos para su configuración

Pues bien, son requisitos para imputar responsabilidad del Estado bajo el título de falla del servicio la existencia de un daño, una falla del servicio, y un nexo de causalidad entre el daño y la falla probada

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Eventos en que procede por desplazamiento forzado según jurisprudencia del Consejo de Estado

En este punto el Ministerio Público concuerda con la línea que ha establecido el Consejo de Estado. Dicha Corporación precisa que para que pueda predicarse responsabilidad del Estado por actos de grupos subversivos el daño debe ser previsible y evitable. Entiende este órgano que la previsibilidad hace alusión al conocimiento previo del hecho dañino por parte de la Fuerza Pública. En estos términos se ha expresado la Alta Corte: Pues bien, son requisitos para imputar responsabilidad del Estado bajo el título de falla del servicio la existencia de un daño, una falla del servicio, y un nexo de causalidad entre el daño y la falla probada.

El daño ha sido entendido como el detrimento o menoscabo causado en los bienes, derechos o intereses legítimos de una persona, sea natural o jurídica, que sea directo, personal y cierto.

ESTADO-Deber de protección y seguridad

Sin embargo, estas obligaciones de la Fuerza Pública son de medios y no de resultado. Los anteriores deberes de la Fuerza Pública implican que están obligados a poner los recursos que estén a su alcance para proteger el orden constitucional y la convivencia pacífica. Ello significa que en la práctica no pueden evitar todas las manifestaciones de la delincuencia. Tampoco es posible prever en todos los casos la ocurrencia de actividades ilícitas o que atenten contra la paz de los habitantes del territorio nacional. En otras palabras, pretender que la Fuerza Pública tenga que prever y evitar todas las manifestaciones de la delincuencia, sería tanto como pretender que está obligada a lo imposible.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (64872)

73001-23-33-000-2017-00202-01

CONCEPTO No. 019 / 2020

Bogotá D.C., 6 de marzo de 2020

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE:	73001-23-33-000-2017-00202-01 (64872)
MEDIO DE CONTROL:	REPARACIÓN DIRECTA
DEMANDANTES:	XXXXX Y OTROS
DEMANDADOS:	LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS.

Sentido del concepto: Se conceptúa que la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser CONFIRMADA // Los accionantes no demostraron la imputación del daño a las entidades demandadas al no aportar pruebas de que las autoridades tenían conocimiento del hecho dañino de desplazamiento forzado // Caso de reclamación de indemnización de perjuicios por desplazamiento forzado presuntamente atribuible a omisión de las autoridades públicas // Tema: Responsabilidad del Estado por falla en el servicio de seguridad y protección que debe prestar la Fuerza Pública.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio

Los señores XXXXX, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX radicaron acción de reparación directa ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

A través de esta acción buscan la reparación de perjuicios por la presunta omisión de las entidades demandadas en su deber de protección y seguridad a la población que es víctima de desplazamiento forzado. Ello con ocasión de actos del Frente 21 de las FARC cometidos el 16 de febrero de 2005 y el 21 de agosto de 2007 que obligaron a la familia XXXXX a abandonar un predio que tenían en posesión, conocido como finca “XXXXX”, ubicada en la vereda el Moral, corregimiento de San José de las Hermosas, municipio de Chaparral, departamento de Tolima. Estiman que las demandadas deben responder por “... ser un hecho ocurrido dentro de los límites del territorio Nacional, es responsabilidad del Estado garantizar su deber de protección y cumplir su posición de garante frente a todos los ciudadanos que hacen parte del mismo, salvaguardar sus vidas, proteger sus intereses y vigilar sus conductas”.

En la contestación de la demanda, el EJÉRCITO NACIONAL se opuso a las declaraciones y condenas esbozadas en la demanda, interponiendo las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho exclusivo de un tercero. Expone como fundamento que en el caso se configuró el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, teniendo en cuenta que el EJÉRCITO NACIONAL no fue quien propició el presunto desplazamiento de los accionantes. Además, señala que a partir de las pruebas obrantes en el expediente no se puede inferir que haya habido un comportamiento anormal por parte de la institución. Igualmente, señala que no se demostró que el EJÉRCITO tuviera conocimiento o que hubieran serios indicios de las actuaciones realizadas por parte de la insurgencia en contra de los accionantes. Destaca que el deber general de seguridad que debe prestar el EJÉRCITO NACIONAL es de medio y no de resultado, por lo que la entidad no puede estar obligada a evitar en términos absolutos todas las manifestaciones de la delincuencia en la sociedad.

Por su parte, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN respondió la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Interpuso las excepciones de caducidad, inexistencia de los supuestos de responsabilidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho de un tercero. Dentro de los argumentos de la defensa, señala que no está demostrado que la FISCALÍA haya incurrido en una acción u omisión que permita considerar que hay una relación entre el desplazamiento forzado de los demandantes y el actuar de este ente. Así mismo, destaca la austeridad de las pruebas de la demanda señalando que la parte activa desfavorece su propio interés, porque presentó la demanda sin las pruebas necesarias para atribuir responsabilidad estatal.

Por último, la POLICÍA NACIONAL respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones. Dentro de sus excepciones propone la de caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios o cuasinecesarios. Expone múltiples argumentos de defensa dentro de los que se destaca que la POLICÍA señaló que no existe requerimiento previo a la institución por parte de los demandantes donde pongan en conocimiento amenazas por parte de algún grupo armado que haya generado el fenómeno de desplazamiento del grupo familiar.

1.2. Sentencia de primera instancia

A través de Sentencia del 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió el asunto en primera instancia resolviendo negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión, señaló lo siguiente:

“Así las cosas, del acervo probatorio no se desprende, que haya responsabilidad de las demandadas, porque i) El daño fue producto del hecho exclusivo y determinante de un tercero; ii) No existe prueba para determinar que las demandadas tenían conocimiento previo de las amenazas y presión sufridas por los demandantes por parte de grupos al margen de la Ley; iii) Aunque era posible la presencia de grupos armados al margen de la ley en la zona, esto no es suficiente para endilgar responsabilidad al Estado, más aún, cuando de la prueba documental aportada por las entidades demandadas, no se evidencia ninguna observación o alerta de actos o acciones ilícitas y terroristas que exigiera por parte de las autoridades vinculadas a este proceso el despliegue de medidas encaminadas a prevenirlos y, iv) No se probó que para la época del desplazamiento forzado de los demandantes la Vereda El Moral jurisdicción del municipio de Chaparral era objeto de amenazas, hostigamientos y objetivos de actos terroristas, para requerir de protección especial, que permitiera inferir que no era necesario poner en conocimiento de las autoridades las amenazas aquí alegadas”.

Como se advierte del apartado transcrito, el fundamento de la decisión estuvo en que no se probó que las demandadas tuvieran conocimiento de la situación particular de amenaza que vivió la familia XXXXX. Que, así mismo, no se probó que hubieren elementos suficientes para inferir que posiblemente se cernía una amenaza en la vereda El Moral, municipio de Chaparral – Tolima. En sentir del Tribunal, esta falta de conocimiento por parte de las autoridades significa que no se les puede atribuir responsabilidad por el desplazamiento forzado denunciado.

1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte accionante

Inconformes con la decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En el recurso se identifican los siguientes argumentos:

Considera el apelante que sí se constituyó una falla del servicio por parte de la Fuerza Pública. Esta falla consistiría en no atender la situación de los demandantes a pesar del conocimiento que tenía de la situación irregular que vivían los demandantes.

Señala que se acreditó que los demandantes pusieron en conocimiento de las autoridades las amenazas concretas que se cernían sobre ellos. Al respecto señalan que a través de Oficio No 201811219538321 del 19 de noviembre de 2019 se puede comprobar que el señor XXXXX informó a la Fiscalía Seccional de Chaparral que en el año 2005 fue víctima del desplazamiento forzado. Igualmente, que la situación irregular fue puesta en conocimiento del personero de Chaparral, quien certifica que el señor junto con su familia vivía y se fueron de la vereda por amenazas constantes.

Por otra parte, considera que constituyó falla del servicio el no hacer presencia en el municipio de Chaparral a pesar de que era conocida la situación de violencia en esa zona de la siguiente manera:

- Señala que es conocida a nivel nacional e internacional la violencia en la zona de Marquetalia, como lugar de nacimiento de las FARC. Que Marquetalia pertenece a la vereda de Gaitania del municipio de Planadas, siendo Chaparral uno de los municipios donde se asentó el grupo armado.

- Además, que existen múltiples denuncias por delitos ocurridos como consecuencias de delitos del grupo armado y un alto número de víctimas registrado en la Unidad de Atención Integral para las Víctimas.

- Igualmente, argumenta que es reconocida la presencia histórica de grupos al margen de la Ley en el municipio de Chaparral, hecho que, en su sentir, se encuentra probado con declaraciones extrajudiciales y pruebas testimoniales.

- Sobre esta situación de amenaza histórica también se apoya en varios documentos que cita extensamente. Uno de estos documentos es el denominado “Monografía Político Electoral DEPARTAMENTO DE TOLIMA 1997 a 2007, Coordinadora y Editora de la Investigación XXXXX, Directora Observatorio de Democracia de la Misión de Observación Electoral”. Sobre este documento aparentemente parafrasea un apartado señalando que “... las Farc han tenido siempre un amplio dominio en el sur del departamento. De hecho, el sur del Tolima, principalmente Rioblanco, Chaparral, Ataco, Coyaima y Planadas, han sido bastión histórico de las Farc; ahí ha hecho presencia el frente 21”. Luego de citar múltiples documentos, indica que “[l]o anterior son un soporte para evidenciar que el municipio de Chaparral fue históricamente afectado por el conflicto armado interno y además si hubieron constantes enfrentamientos”.

Luego de lo anterior invoca como fundamentos jurídicos: De la Constitución, el preámbulo, y los artículos 1, 2, 11, 22, 24, 216, 217 y 218. La Ley 387 de 1997, artículos 1 y 2. La Ley 1437 de 2011, artículo 247. Sentencia del Consejo del Estado del 31 de agosto de 2017, radicación 2001-01492 (41187), M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Con base en todo lo anterior solicita que se revoque totalmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en la demanda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales, considera como problema jurídico a abordar, el siguiente:

¿Se encuentra acreditado en el presente proceso que a las entidades demandadas les es atribuible responsabilidad a título de falla en el servicio por el desplazamiento forzado de que fueron víctimas los demandantes el 16 de febrero de 2005 y el 21 de agosto de 2007, debido a amenazas del Frente 21 de las FARC, en el entendido que las autoridades del Estado tenían conocimiento de la situación de violencia ocurrida en la zona y no hicieron nada para evitarla?

2.2. Análisis fáctico y probatorio

En el expediente existe múltiple material probatorio que correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez revisado éste material, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo sobre el asunto:

2.2.1. Copia de Certificado del personero municipal de Chaparral – Tolima del 16 de febrero de 2005^[1]. En este documento el personero certifica que el señor XXXXX se presentó ante ese despacho y manifestó bajo la gravedad de juramento que se desplaza con su núcleo familiar del municipio de Chaparral para la ciudad de Bogotá por razones de orden público.

2.2.2. Copia de constancia del 21 de agosto de 2007, expedida por el secretario general y de gobierno del municipio de Chaparral – Tolima^[2]. En este documento se hace constar:

“Que el señor XXXXX, identificado con la C.C. No. XXXXX de Chaparral, con su núcleo familiar se presentó a este Despacho y manifestó que debe desplazarse de Chaparral a otro lugar de la geografía colombiana por motivos de orden público y amenazas de muerte de parte al parecer de grupos subversivos por tener parientes al servicio de la fuerza pública”.

2.2.3. Copia de Oficio No 048 del 20 de febrero de 2018, del Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras – Ibagué – Tolima^[3]. En este documento se indica que una vez revisada la base de datos del Sistema Justicia Siglo XXI, no existe ningún proceso en curso o que se haya fallado a favor o en contra del señor XXXXX con C.C. XXXXX.

2.2.4. Copia de Oficio del 26 de febrero de 2018 del director de derechos humanos y orden público de la gobernación del Tolima^[4]. En este oficio se afirma que una vez revisadas las actas de los consejos de seguridad departamental no se encontró información relacionada con desplazamiento forzado en la vereda el Moral, corregimiento San José de las Hermosas, municipio de Chaparral, entre los años 2005 y 2007. Aclara que no es determinante esa comunicación para aseverar con seguridad la inexistencia de desplazamientos forzados en esas fechas.

2.2.5. Copia de Oficio No 1127 del 19 de febrero de 2018, de la Unidad para la Atención Integral a las Víctimas^[5]. En este documento se puede apreciar el registro de XXXXX, de XXXXX, de XXXXX y de XXXXX dentro del Registro Único de Víctimas.

2.2.6. Copia de Oficio No 1562 del 14 de marzo de 2018 del comandante del Batallón de Infantería No 17 – General XXXXX^[6]. En este documento el batallón señala que una vez revisados sus archivos:

“... se pudo evidenciar que esta Unidad Militar desarrolló operaciones militares en el área general del Municipio de Chaparral Tolima principalmente contra integrantes de las extintas FARC mas no se encontró documentos donde se especifique que se realizaron operaciones directamente en la Vereda El Moral del Municipio en Mención.

En relación con el segundo y tercer punto no se encontraron datos que evidencien denuncias por desplazamiento forzado o solicitud de medidas de protección especial al personal referenciado en el oficio (Se refiere al personal de la finca XXXXX de la vereda El Moral)”.

2.2.7. Copia de certificación del 23 de febrero de 2018, expedida por la Secretaría de Despacho con Funciones de Hacienda de la Tesorería Municipal de Chaparral – Tolima^[7]. En este documento se certifica que una vez revisada la base de datos en la que se liquida el impuesto predial unificado no se encontró ningún registro catastral de bien inmueble a nombre del señor XXXXX.

2.2.8. Copia de Oficio del 2 de marzo de 2018, expedido por el grupo coordinador Sisben^[8]. En este documento se hace constar que revisada la base de datos se encuentra que el señor XXXXX y su grupo familiar se encontraban focalizados en la finca XXXXX, vereda EL MORAL, corregimiento SAN JOSÉ DE LAS HERMOSAS, desde el 8 de agosto de 2009 hasta el 1 de febrero de 2014.

2.3. Análisis jurídico

Establecidos los antecedentes del caso, procede la Delegada a emitir concepto de fondo en el presente asunto. La tesis que sostendrá el Ministerio Público en el concepto que presenta en esta instancia, es que en el caso no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. El fundamento está en que los demandantes no demostraron que el daño resulta imputable a alguna de las demandadas. Ello en atención a que no se demostró que las autoridades demandadas tuvieran conocimiento de las amenazas que provocaron el desplazamiento forzado de la familia XXXXX.

Sin embargo, antes de desarrollar lo anterior, es necesario examinar de oficio la caducidad de la acción.

2.3.1. Caducidad del medio de control de reparación directa

En primer lugar, es necesario precisar que el Ministerio Público considera que para este asunto no debe aplicarse las reglas especiales para la prescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad^[9]–. Ello en atención a que el delito de desplazamiento forzado ocurrido en este caso fue ejecutado por terceros -grupo subversivo de las FARC- y el reproche respecto a las autoridades estatales no está en que haya sido un agente del Estado el ejecutor o determinador del delito de lesa humanidad como tal, sino en el hecho de que una vez ocurrido, no se haya iniciado las acciones tendientes a asegurar la zona de asentamiento de los demandantes. Como puede advertirse, el delito de lesa humanidad podría predicarse respecto de las FARC, más no respecto del Estado. Por lo tanto, en este caso se deben de aplicar los parámetros para el conteo de la caducidad que de manera general ha utilizado el Consejo de Estado para asuntos de desplazamiento forzado.

Ahora bien, en los casos de reclamación de perjuicios al Estado por desplazamiento forzado, el Consejo de Estado ha considerado que no es sencillo establecer unas pautas únicas respecto a la caducidad, ya que el conteo del término de caducidad no podría realizarse a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. Así, el Consejo de Estado se ha inclinado por realizar este conteo bajo los siguientes parámetros^[10]:

“Así las cosas, el desplazamiento forzado también infringe un daño que es continuado y se extiende en el tiempo, como quiera que dicha conducta no se agota en el primer acto de desplazamiento, por el contrario, el estado de desplazado continua hasta que las personas no puedan retornar a su lugar de origen, es decir, que las causas violentas que originaron el éxodo todavía existen, y por tanto, es imposible volver.

5. Respecto de la forma para computar el plazo de caducidad en los eventos de daño continuado, la jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa, en el sentido de que cuando se demanda la reparación de un daño continuado en el tiempo, como sería la hipótesis del desplazamiento forzado, el término para intentar la acción, sólo inicia su conteo a partir del momento en que se verifique la cesación de la conducta o hecho que dio lugar al mismo, el razonamiento discurre así:

"...en un tema tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de justicia y de otra el interés de la seguridad jurídica, no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio. Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria. Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquéllos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción, de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no se niegue la reparación cuando el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen".

La doctrina también ha sido de la misma opinión:

'Por el contrario, en el supuesto de los daños continuados, al producirse éstos día a día en el tiempo, produciéndose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad, como consecuencia de un único hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no cesa el hecho causante de los mismos lo que ha llevado a la jurisprudencia a señalar, con reiteración, que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad no empieza a computarse hasta que cesan los efectos lesivos, por contraposición a los que ocurren en el supuesto de daños permanentes'

Hechas estas consideraciones, la Sala estima necesario aplicar una excepción a la norma de caducidad, en los casos en los que las pretensiones se fundamentan en un daño de carácter continuado, así pues, frente al desplazamiento forzado se impone un tratamiento igual al de la desaparición forzada, pues el criterio conceptual determinante para que ésta no opere en la forma tradicional es equivalente en ambos casos, y por ende, no podría predicarse su existencia en el sub lite, porque la conducta vulnerante no ha cesado, por el contrario, se ha extendido en el tiempo”. (Destacado nuestro)

Como se advierte, el Consejo de Estado se ha inclinado por considerar que el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la fecha en que cesan los efectos lesivos. La fecha de cesación de efectos lesivos podría configurarse a partir de la fecha en que se da uno de los siguientes supuestos: i) a partir de la fecha de retorno de los desplazados a su lugar de origen o ii) a partir de la fecha en que se superaron las condiciones objetivas que obligaron al desplazamiento forzado.

En el presente caso, el último hecho de desplazamiento forzado habría ocurrido el 27 de agosto de 2007. Entretanto, la demanda se radicó en el año 2017. Así, transcurrieron poco menos de 10 años entre la ocurrencia del desplazamiento y la radicación de la demanda. Este término supera de forma importante el plazo de 2 años contemplado en el literal i), numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo, como se dijo líneas anteriores, nos encontramos ante un caso de desplazamiento forzado donde, siguiendo la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, se aplican reglas similares a las establecidas para la desaparición forzada (inciso 2o del literal i), numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011).

Pues bien, de acuerdo con lo anterior, una primera posibilidad es contabilizar la caducidad a partir de la fecha en que los demandantes retornaron a su lugar de origen. Al respecto, encontramos que los demandantes se encuentran a la fecha en el Registro Único de Víctimas^[12] como desplazados por la violencia. Ello es indicativo de que aún no han retornado a su lugar de origen. Por ello, en este caso no se puede contabilizar la caducidad a partir de la fecha de retorno.

Descartado lo anterior, en este caso tenemos que se debe hacer el conteo de la caducidad a partir de la fecha en que se determine la superación de las condiciones objetivas que obligaron al desplazamiento de la familia XXXXX (independientemente de que no hayan retornado al lugar de origen). Pues bien, en este caso es complejo saber quién y cómo se determina la superación de las condiciones objetivas que obligaron al desplazamiento de los demandantes. No hay una prueba directa que nos indique si la familia XXXXX todavía tiene razones fundadas para considerar que no es seguro para ellos retornar a la vereda El Moral – municipio de Chaparral. Podría pensarse que si la causa del desplazamiento residió en amenazas del Frente 21 de las FARC, esas condiciones objetivas desaparecieron si dicho grupo se desmovilizó o fue abatido. Sin embargo, no hay pruebas que nos indique que se haya dado alguna de esas circustancias(sic). En ausencia de lo anterior, podría pensarse que, en general, a partir de la suscripción de los acuerdos de la Habana (26 de septiembre de 2016), hay razones de peso para considerar que amenazas de las FARC, como las que señalan los demandantes, fueron superadas. Bajo esta última lógica, el medio de control no habría caducado, ya que caducaría el 26 de septiembre de 2018 y el medio de control se radicó en el año 2017.

Así, ante estas particularidades, lo más recomendable es tener por no caducado el medio de control y proceder al estudio de fondo del asunto. Lo anterior con fundamento en que los demandantes no han retornado a su lugar de origen, en que no existe una fecha concreta que nos pueda dar un criterio para señalar la superación de las condiciones objetivas que obligaron al desplazamiento y que si contabilizáramos la caducidad a partir de la suscripción de los acuerdos de paz (en virtud de que la causa del desplazamiento ~~amenaza~~ provenía de las FARC), el medio de control no habría caducado.

2.3.2. Régimen de imputación aplicable

Lo primero que debe precisarse es qué se entiende por “imputables” en el texto enunciado. La imputación del daño ha sido entendida como la posibilidad de atribuir responsabilidad al Estado bajo unos títulos conocidos como “títulos de imputación”. Estos títulos parten de dos regímenes de responsabilidad, a saber: el subjetivo y el objetivo (la aplicación de uno u otro régimen depende de las particularidades del caso concreto^[13]).

De acuerdo con lo anterior, en este caso se debe aplicar el régimen de imputación de falla del servicio. En este caso se evalúa un juicio de reproche frente al actuar de la Fuerza Pública o de la FISCALÍA. En efecto, se analiza si estos entes estatales faltaron al deber de protección de la población. Concretamente se analiza si omitieron el deber de protección a la familia XXXXX, que denuncia que fue víctima de desplazamiento forzado a partir del 16 de febrero de 2005 y el 21 de agosto de 2007, por amenazas del Frente 21 de las FARC.

El daño ha sido entendido como el detrimento o menoscabo causado en los bienes, derechos o intereses legítimos de una persona, sea natural o jurídica, que sea directo, personal y cierto^[15].

2.3.3. Daño

En el presente caso se encuentra acreditado este requisito. Ello en atención a que está establecido a través de diversos medios probatorios (registro único de víctimas^[16], certificaciones^[17], testimonios^[18]) el menoscabo de una situación beneficiosa para la familia XXXXX, consistente en tenerse que desplazar en los años 2005 y 2007 de su lugar de asentamiento en la vereda El Moral – municipio de Chaparral – Tolima, por problemas de orden público. Además, este daño reviste el carácter de antijurídico, debido a que el desplazamiento forzado por amenazas atenta contra la libertad, bienes y convivencia pacífica de las personas.

2.3.4. Falla del servicio – análisis de responsabilidad en los casos de desplazamiento forzado por hechos ejecutados por terceros

Diversas razones nos llevan a concluir que no se encuentra acreditada la falla del servicio. Bajo este entendido, el daño no sería imputable a una acción u omisión de las entidades demandadas.

En efecto, de conformidad con el artículo 2 de la Constitución, “[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. En particular, de conformidad con los artículos 217 y 218 de la Constitución, es de la naturaleza de la Fuerza Pública los deberes de defensa de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (fuerzas militares), y “... el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (Policía Nacional).

En particular, no puede predicarse que la Fuerza Pública pueda evitar todas las manifestaciones delincuenciales en Colombia. La actividad delincuencial en el país tiene unas grandes dimensiones que no sólo se han extendido en el tiempo a través de la historia del país, sino también en gran parte del territorio nacional. Así, por más grande que sea la Fuerza Pública en Colombia, la delincuencia y la lamentablemente continua violación de derechos humanos ha resultado proporcionalmente grande, al punto que en muchas ocasiones se ha hecho imposible para el Ejército Nacional y la Policía contener o prever todas las manifestaciones de la subversión, ni cubrir todo el territorio nacional. Así, se puede afirmar que el conflicto ha superado la capacidad de respuesta institucional.

A ello se suma que la forma de proceder de estos grupos subversivos bloquea los canales de comunicación con la ciudadanía. Los grupos armados frecuentemente amedrentan o acallan a los ciudadanos para que no denuncien sus actividades. Este proceder muchas veces impide que el EJÉRCITO o la POLICÍA se enteren de las actividades delictivas, tornando aún más dificultoso que puedan cumplir la labor de poner los medios a su alcance para garantizar los derechos de los pobladores en el territorio nacional.

Por ello, no es razonable pensar así sin más que las autoridades fallan en el servicio simplemente por el hecho que grupos subversivos causaron un daño como el desplazamiento forzado. Para que se configure la falla, debe estar probado que la autoridad tuvo conocimiento de la ocurrencia del daño, o éste le debió resultar previsible en concreto. Este conocimiento de la ocurrencia del hecho puede provenir de una denuncia hecha por las propias víctimas de la violencia. También porque se evidencia que existía una situación notoria que permite inferir que las autoridades sabían de la ocurrencia del hecho, no obstante las víctimas no lo hayan puesto en conocimiento directamente. Sin embargo, cuando ninguna de estas circunstancias se verifica, no resulta razonable concluir que las autoridades omitieron su deber frente a la población, debido a que no es posible intervenir una violencia que se desconoce. En un evento así, no podríamos hablar de la existencia de una falla del servicio.

“Reitera la Sala que la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera espontánea ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad de riesgos extraordinarios que atentan contra la integridad física y la seguridad personal, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo extraordinario era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización, esto es, atendidas la posibilidad de preverlo y evitarlo. Tal ha sido la línea trazada al respecto por la Corporación, en consonancia con el entendimiento que sobre el particular se ha aceptado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos^[19]:

[P]ara la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía. -Se resalta-"^[20]

Además, la complejidad del fenómeno de la violencia en Colombia hace necesario que existan unos estándares probatorios siquiera mínimos para considerar que actos realizados por terceros (FARC, AUC, ELN, entre otros) son imputables a un actuar negligente u omisivo de las autoridades estatales. Es cierto que en Colombia y ciertas zonas del país han sido duramente golpeadas por este doloroso fenómeno. Sin embargo, ello no es suficiente para indicar que todos los ataques de la subversión que ocurran en ciertas zonas del país eran previsibles. En el expediente de reparación directa debe estar acreditado a través de pruebas conducentes que en un territorio y lapso de tiempo concretos era previsible o conocida la ocurrencia de los fenómenos violentos.

Con base en lo anterior, el Consejo de Estado ha considerado que se puede predicar responsabilidad del Estado por actos violentos cometidos por terceros, como el desplazamiento forzado, en los siguientes supuestos^[21]:

“Cabe destacar, además, que tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que tales daños pueden ser imputables al Estado cuando, entre otras cosas: i) en la producción del hecho dañoso intervino o tuvo participación la Administración Pública a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio; ii) se tuviere conocimiento de “circunstancias particulares” respecto de un grupo vulnerable o, iii) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a evitarlo^[22].”

Así, el Consejo de Estado ha considerado que se puede predicar responsabilidad en los tres supuestos enunciados. Es claro que el primer supuesto no es aplicable al presente caso, teniendo en cuenta que no se denuncia una participación activa u omisiva de la Administración con grupos subversivos.

Así, en el caso concreto sólo se podría predicar responsabilidad de las demandadas en dos de los supuestos enunciados, a saber: i) si las demandadas tenían conocimiento de “circunstancias particulares” respecto de la vulnerabilidad de los demandantes o ii) si el hecho era previsible en razón a las especiales circunstancias que se vivían en el momento y no se realizó ninguna acción para evitarlo.

2.3.5. Caso concreto

2.3.5.1 No se acreditó que las entidades demandadas tenían conocimiento de circunstancias particulares respecto de la vulnerabilidad de los demandantes

En el presente caso, no está demostrado que las autoridades hayan tenido conocimiento de las amenazas que obligaron a la familia XXXXX a abandonar la vereda “El Moral” del municipio de Chaparral – Tolima. En efecto, no hay pruebas de que la familia XXXXX haya dado aviso a las autoridades demandadas sobre este acto de violencia.

En el recurso de apelación se dice que se dio aviso a la FISCALÍA. Dice que ello se puede apreciar en “Oficio No 201811219538321 del 19 de noviembre de 2019” en el que considera que se evidencia el aviso del desplazamiento ocurrido en el año 2005. Sin embargo, el oficio no se encuentra en el expediente. De hecho data de una fecha posterior a la sentencia de primera instancia en este proceso, lo que explica que la prueba no se halle en este proceso.

También señala que se dio aviso a las autoridades a través de la personería de Chaparral. Es cierto que la personería estaba al tanto de la situación de desplazamiento de los demandados^[23]. Incluso también lo estaba la alcaldía de Chaparral^[24]. Sin embargo, las autoridades llamadas a dar cuenta de sus actuaciones en este proceso no son ellos, sino el EJÉRCITO, la POLICIÁ y la FISCALÍA, que son las demandadas. Si bien se dio aviso a unas autoridades de la situación de violencia, ello no se tradujo en poner en conocimiento de las autoridades demandadas los actos del grupo insurgente. Teniendo en cuenta que esto no fue suficiente para que las entidades efectivamente demandadas (EJÉRCITO, POLICÍA O FISCALÍA) fueran enteradas de los actos ilegales, no puede decirse que les resulte imputable el daño, toda vez que no se acredita que tenían conocimiento de la situación (otra cuestión sería la eventual responsabilidad de la personería o de la alcaldía de Chaparral por no poner en conocimiento de la Fuerza Pública la situación de la familia XXXXX. Sin embargo, no nos ocuparemos de esta cuestión, debido a que estas entidades no fueron vinculadas al proceso).

Por último, cabe mencionar que en el expediente hay un documento dirigido a la Fiscalía con fecha de 15 de septiembre de 2011 y en el que se pretendía poner en conocimiento del ente investigador la situación de desplazamiento de los demandados^[25]. Sin embargo, este documento aparentemente tenía un sello, pero es completamente ilegible. Dada su ilegibilidad, no es posible determinar a qué responde, si a una entrega a una entidad pública, o es un sello de correo, o un sello impuesto por el mismo suscriptor del documento. Por lo anterior, este documento no permite determinar si fue recibido por la Fiscalía o si nunca fue entregado al ente investigador.

Por lo anterior, el Ministerio Público considera que no está acreditado que los demandantes hayan dado aviso directo a las autoridades demandadas (EJÉRCITO, POLICÍA o FISCALÍA) de la situación de desplazamiento forzado en que se encontraban.

2.3.5.2 No se acreditó que el hecho era previsible para las demandadas en razón a las especiales circunstancias que se vivían en el momento

Por otra parte, tampoco es posible considerar que eran previsibles para la FISCALÍA, LA POLICÍA o el EJÉRCITO las amenazas y situación de violencia concreta que obligó a la familia XXXXX a desplazarse, a pesar de que la familia no les haya dado un aviso concreto de las amenazas de que fueron objeto.

Tal como se aprecia en constancia del Secretario General y de Gobierno de Chaparral - Tolima^[26], los demandantes señalan que el motivo de las amenazas del Frente 21 de las Farc que obligaron su desplazamiento fue “...por tener parientes al servicio de la fuerza pública”. Vemos que la situación ocurrida a la familia XXXXX era puntual. No se trataba de una violencia indiscriminada contra la población de Chaparral. Había un motivo particular que focalizó la violencia en los demandantes.

Así, aun cuando se aceptare que la Fuerza Pública podía tener un conocimiento general de violencia existente en Chaparral – Tolima, vereda El Moral, de ello no se desprende que supieran del problema concreto de violencia que tenían los demandantes. Para atender la situación concreta de ellos, la Fuerza Pública requería de información específica sobre los hechos que llevaron a su desplazamiento. No es suficiente un conocimiento genérico de que hay presencia de la guerrilla en el municipio de Chaparral.

De todas formas, téngase en cuenta que son débiles en este expediente las pruebas sobre el conocimiento de las demandadas de la situación de violencia en la vereda El Moral – municipio de Chaparral. En efecto, respecto a la situación de violencia en el lugar y fechas señalados en la demanda sólo se cuenta con dos pruebas testimoniales^[27]. La parte demandante pretende señalar que es conocida la violencia en Chaparral por su cercanía con la localidad de Marquetalia, por las múltiples denuncias ante la Unidad de Atención para la Reparación Integral a las Víctimas, por múltiples documentos que cita en su recurso y por los dos testimonios ya referidos, sin embargo lo único que aparece acreditado como prueba son los testimonios, pues los demás documentos que el recurrente menciona en su recurso nunca fueron decretados como prueba, no fueron incorporadas como tales en la oportunidad procesal correspondiente y por tanto no es procedente ahora aceptarlas como prueba en esta instancia.

A lo anterior se suma que en este proceso se libraron múltiples oficios tendientes a verificar la situación de violencia en la vereda El Moral, municipio de Chaparral en los años 2005 y 2007. No obstante el despacho de primera instancia hizo este esfuerzo, no hubo resultados que indicaren la situación de violencia en el lugar y fechas mencionados. En efecto, Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras – Ibagué – Tolima señala que no encontró en el sistema procesos de restitución de tierras a favor o en contra del señor XXXXX ^[28]. Por su parte, el director de derechos humanos y orden público de la Gobernación del Tolima afirma que, una vez revisadas las actas de los consejos de seguridad departamental, no encontró información relacionada con desplazamiento forzado en la vereda el Moral, corregimiento San José de las Hermosas, municipio de Chaparral, entre los años 2005 y 2007^[29]. Por su parte, comandante del Batallón de Infantería No 17 – General XXXXX no pudo dar cuenta de denuncias de parte de los demandantes sobre desplazamiento forzado, y señala que hubo operaciones militares contra las FARC en el municipio de Chaparral, más no tiene registros de actividad en la vereda “El Moral"^[30].

Con todo lo anterior se hace más protuberante la debilidad de las pruebas que aporta la parte demandante en orden a establecer que en el municipio de Chaparral, en los años 2005 y 2007, había presencia notoria de violencia por parte de la guerrilla que no era desconocida para la Fuerza Pública. Ello precisando, tal como se dijo más arriba, que aun si se admitiere este supuesto, ello no significa por sí mismo que las demandadas debían conocer las amenazas concretas y particulares que se cernían sobre la familia XXXXX, que hubieran ameritado algún tipo de medidas u operaciones por parte de la Fuerza Pública, igualmente puntuales y concretas, para evitar el desplazamiento de estas personas o garantizar su retorno.

Teniendo en cuenta que el artículo 167 del CGP contempla una consecuencia adversa para la parte que no logra probar los supuestos de hecho que sustentan sus pretensiones, se impone la conclusión de que la consecuencia de esta incertidumbre pesa en contra de la parte demandante. Por ello estima la Delegada que en este caso no se probó la falla del servicio, por lo que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO

Con base en todo lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado conceptúa que la Sentencia del 15 de agosto de 2019, del Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser CONFIRMADA.

Lo anterior en atención a que la parte demandante no logró probar que las entidades demandadas incurrieron en una falla del servicio determinante en el resultado dañino consistente en el desplazamiento forzado. Ello en atención a que para que se configure la falla del servicio en los casos de desplazamiento forzado por actos de terceros, es necesario que esté acreditado que las autoridades demandadas tenían o debían tener conocimiento del hecho violento que ocasiona el desplazamiento. Como en este caso no se acreditó que existía este conocimiento del EJÉRCITO, la POLICÍA o la FISCALÍA, entonces no se reúnen los requisitos para imputarles responsabilidad.

De la Honorable Magistrada,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Folio 10 del tomo 1 del expediente.

2. Folio 12 del tomo 1 del expediente.

3. Folio 165 del tomo 1 del expediente.

4. Folio 168 del tomo 1 del expediente.

5. Folios 185 y 186 del tomo 1 del expediente.

6. Folio 2 del tomo 2 del expediente.

7. Folio 17 del tomo 2 del expediente.

8. Folio 22 del tomo 2 del expediente.

9. Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 20 de enero de 2020, radicación 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

10. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Auto del 26 de julio de 2011, radicación 08001-23-31-000-2010-00762-01(41037), M.P. Enrique Gil Botero.

11. Tesis sostenida más recientemente en Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 23 de marzo de 2017, radicación 73001-23-31-000-2011-00452-01(44812), M.P. Hernán Andrade Rincón.

12. Folios 185 y 186 del tomo 1 del expediente.

13. Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-00454-01(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón.

14. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037), C.P. Hernán Andrade Rincón.

15. Para la definición del daño como el quebrantamiento a un interés legítimo y las características mencionadas, veáse: Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 2017. Séptima Edición. Página 51.

16. Folios 185 y 186 del tomo 1 del expediente.

17. Folio 10 del tomo 1 del expediente.

18. Recibidos en la audiencia de pruebas del presente proceso.

19. [Se transcribe pie de página del original] “Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de Pueblo Bello v.s. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párrafo 123”.

20. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2017. Radicación 13001-23-31-000-2001-01492-01(41187). M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

21. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2017. Radicación 50001-23-31-000-2003-00311-02(47844). M.P. Hernán Andrade Rincón.

22. [Se transcribe cita del original] “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 8 de noviembre de 2016, Exp. 40.341, del 26 de febrero de 2015, Exp. 30.885 y del 26 de agosto de 2015, Exp. 36.374, entre otras”.

23. Folio 10 del tomo 1 del expediente.

24. Folio 12 del tomo 1 del expediente.

25. Folio 13 del tomo 1 del expediente.

26. Folio 12 del tomo 1 del expediente.

27. Testimonios recibidos al interior del proceso en audiencia de pruebas obrante en CD.

28. Folio 165 del tomo 1 del expediente.

29. Folio 168 del tomo 1 del expediente.

30. Folio 2 del tomo 2 del expediente.

Concepto 19 de 2020 PGN