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Concepto 21 de 2012 PGN

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CONCEPTO 21 DE 2012

(junio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Finalidad

Sobre la acción de cumplimiento la H. Corte Constitucional ha señalado que la misma «está orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la exigencia a las autoridades y a los particulares que desempeñen funciones públicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse que está de por medio o comprometido un derecho constitucional fundamental»,  

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Requisitos

Ahora bien, la prosperidad de la acción implica el agotamiento de un mínimo de requisitos, los cuales se han venido señalando por vía jurisprudencial y que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

Que el mandato se halle contenido en una ley o en acto administrativo que se encuentre vigente.

El mandato debe ser cierto, claro y debe inferirse de la ley o acto sin hesitación alguna.

Que el mandato sea imperativo, inobjetable, obligatorio y que se halle establecido como de competencia de la autoridad frente a la cual se solicita el cumplimiento.

Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-No es procedente para resolver controversias entre particulares

Ahora bien, los hechos que refiere la actora dan cuenta de daños ocasionados a su bien inmueble por la acción del propietario del bien colindante.

Desde esta perspectiva, la controversia que se suscite entre los propietarios de los bienes por razón de daños ocasionados al inmueble como consecuencia del adelantamiento de las obras, sería de competencia de las autoridades policivas o judiciales, pues este tipo de controversias se deciden por una de estas vías. Por lo tanto, resultaría improcedente la acción de cumplimiento, la cual no se ha establecido para dirimir asuntos litigiosos cuyas competencias se encuentran claramente señaladas en el ordenamiento jurídico. De admitirse lo anterior, se llegaría a la conclusión, errada por cierto, de que el juez de la acción de cumplimiento puede sustituir al juez natural que la ley ha señalado, para dirimir las controversias que se susciten entre particulares o entre estos y cualquier otra persona.

BIENES DE INTERES CULTURAL-Su protección esta en cabeza del Ministerio de Cultura

Como bien de interés cultural, se reclama protección del Ministerio de Cultura, entidad a la cual le esta señalada por ley la conservación de los bienes de interés cultural en el ámbito nacional; así se desprende de lo preceptuado en el artículo 8o de la Ley 397 de 1997, modificado por la Ley 1185 de 2008.

BIENES DE INTERES CULTURAL-Para que se les de protección debe darse la declaratoria de tal calidad

De conformidad con la norma antes citada, se puede concluir que tratándose de estos bienes la sola ubicación en un determinado espacio de la geografía, en el caso en estudio en un espacio determinado del Municipio de Popayán que ha sido declarado centro histórico y cultural, no es lo que determina la condición de bien de interés cultural y per sé su protección por parte del Ministerio de la Cultura o de los entes del orden territorial a los cuales se les asigne la protección y conservación de éstos.

Para que ello sea posible se requiere que el bien sea cobijado por una medida previa que es la declaratoria de bien de interés cultural, que si la hace la ley, debe recaer sobre un bien que revista un especial interés para la comunidad en general del país y su protección le corresponderá al Ministerio de Cultura que es el órgano competente a cuyo cargo está la preservación de todo lo nacional.

En los eventos en que el bien no revista interés del orden nacional sino apenas local, la competencia la tienen asignada las autoridades del orden territorial, declaratoria que se ha de efectuar previo el agotamiento del procedimiento previsto en la norma que se ha dejado atrás citada.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO-Tratándose de bienes de interés cultural la obligación de protección no surge de manera directa de la ley

Ahora bien, considerados los elementos de prueba allegados al plenario esta Agencia del Ministerio Público, no aprecia la existencia del acto por medio del cual ha sido declarado el inmueble, cuya protección se reclama, como bien de interés cultural y que, por lo mismo, permita ser sometido a un plan especial de mantenimiento.

No estando acreditada la declaración de bien de interés cultural por el Ministerio de Cultura, mal se puede por vía de la acción de cumplimiento obligar a este ente oficial a cumplir la disposición que se dice incumplida; no está obligado a ello, es más, conforme al artículo 8o de la mencionada Ley, se tiene que una vez declarado el bien como de interés cultural, en el mismo acto se debe proceder a establecer el Plan Especial de Manejo y Protección. Por manera, que tratándose de bienes de interés cultural, así declarados, la obligación de protección no surge de manera directa de la ley sino que ella se establece en el Plan Especial de Manejo y Protección. Por lo tanto, será frente a éste que se puede alegar su inobservancia y propender por la vía de la acción de cumplimiento hacerlo cumplir; en éste plan es en donde se establecen las obligaciones, ya de la entidad nacional, ora la local para el mantenimiento y la preservación del bien objeto de declaratoria de interés público.

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia:

Proceso número: 25000232400020110080401

Actor: Elsa Liney Gómez Córdoba

Demandado: Nación – Ministerio de Cultura

Asunto: Impugnación de la providencia de 15 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Sub sección – B.

Respetado señor Consejero:

Como Agente del Ministerio Público ante esa H. Sección, atendiendo a la petición que hiciera la doctora Ana Victoria Lugo Gómez, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I- ANTECEDENTES

- 1.- La acción y su pretensión

Los ciudadanos Elsa Liney Gómez Córdoba y Alfredo Lugo Calderón, por intermedio de apoderada judicial, incoaron acción de cumplimiento contra el Ministerio de Cultura para que cumpliera con las siguientes disposiciones:

- los artículos 8o, 11 y 15 de la Ley 397 de 1997;

- el artículo 106 de la Ley 388 de 1997;

- los artículos 69, 70 y 74 de la Ley 734 de 2002;

- el artículo 80 del Decreto 763 de 2009;

- el artículo 2o, numerales 5o y 8o del Decreto 1313 de 2008,

- los artículos 8o y 9o del Decreto 1469 de 2010;

- los artículos 40, 123 y 120 de la Resolución 2432 de 2009;

- los artículos 6o, 13, 16, 20, 21, 42, 112 y 122 del Decreto 763 de 2009;

- artículo 28 de la Ley 163 de 1959;

- los artículos 15 y 16 del Decreto 264 de 1963.

Todas las disposiciones que se han dejado enlistadas fueron señaladas por la apoderada judicial de la parte que solicita el cumplimiento de este conjunto de disposiciones, señalando que eran “inacatadas por el Ministerio de Cultura y que perjudican de manera directa a mis representados con su incumplimiento”

- 2.- La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Sub Sección B – con ponencia del Magistrado Oscar Armando Dimaté Cárdenas, sentencia del 15 de febrero de 2012 falló lo siguiente:

«1o. ) Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Cultura denominadas ….etc.

2o. ) Deniéganse las pretensiones de la demanda»

La decisión anterior se fundó entre otros, en los siguientes argumentos:

- El deber jurídico que se dice ha incumplido el Ministerio de Cultura no se halla consignado en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo, con carácter imperativo, inobjetable, preciso y exigible.

- El requisito de exigibilidad no se configura en la medida en que la intervención del Ministerio de Cultura y demás entidades municipales demandadas depende de los conceptos y actos administrativos que emitan otras entidades del estado.

- En cuanto al supuesto incumplimiento, éste no se da por cuanto algunas de las normas señaladas como incumplidas por la accionante no contienen un mandato imperativo y otras que al parecer si tienen este carácter, ya han sido cumplidas.

- La Sala considera que las entidades demandadas, en especial el Ministerio de Cultura, la Secretaria de Gobierno Municipal, la Oficina Asesora de Planeación, La Casa de la Justicia de Popayán y las Curadurías Urbanas 1 y 2 de esa municipalidad han sido diligentes en el ejercicio de sus respectivas funciones.

3.- Impugnación de la sentencia de primera instancia

Inconforme el actor con la decisión de primera instancia, impugnó la misma por vía del recurso de apelación. En su escrito, refiere como motivos de inconformidad o fundamentos en los que soporta la impugnación de la sentencia de primera instancia los siguientes:

- a) La sentencia «no se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la Acción de Cumplimiento, ni a las leyes de las cuales se exige su cumplimiento al Ministerio de Cultura, por erro de hecho y de derecho»;

- b) la sentencia «se niega a cumplir el mandato legal de garantizar el cumplimiento de las leyes reclamadas, como lo establece la ley»;

- c) la sentencia «se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas»;

- d) que en la sentencia «incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de cumplimiento, que resulta inane a las pretensiones del actor, por errónea interpretación de sus principios».

Luego de hacer algunas precisiones y explicaciones sobre su fundamentación, concluye su escrito en un acápite final titulado «Consideraciones finales» en las que plasma las siguientes conclusiones:

- Que el cumplimiento de las normas que pretende con el ejercicio de la acción es exigible al Ministerio de Cultura.

- Que de las autoridades del orden municipal no se ha exigido el cumplimiento de la normatividad señalada en la pretensión, pues éstas han sido omisivas en el cumplimiento de éstas.

- Que en el caso propuesto «…no solo hay se habla de la inejecución de un deber jurídico, sino de la materialización de una conducta que implico (sic) el desconocimiento de una obligación consagrada en la ley de Cultura y que tiene fuerza material de ley, la cual ha generado daños particulares y lesionado derechos colectivos»

- Que está probada la inactividad material por falta de actividad funcional por parte del Ministerio de Cultura, respecto de los poderes reglados existentes.

- Que «lo pedido en la acción de cumplimiento: que el Ministerio de Cultura y su Consejo Nacional de Patrimonio, expidan un concepto PEMP individual, (Plan Especial de Manejo y Protección) respecto de la casa de mis mandantes para que estos puedan con fundamento en dicha declaración reconstruir su casa. Sancionar a quienes violaron la normatividad y hacer efectiva la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria de los inmuebles afectados con la acción del infractor».

- Que al no declarar la sentencia una entidad como responsable del cumplimiento de la ley se está «… en contravía de la seguridad jurídica, por cuanto el carácter público de la acción de cumplimiento no solo garantiza los derechos de quien la interpone, sino de todos los potenciales afectados por el incumplimiento del deber jurídico….».

CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Verificado que en el asunto en examen no se presentan vicios que afecten de nulidad la actuación surtida hasta esta instancia procesal, se procede a rendir el concepto que corresponde.

La intervención en este caso en examen se sucede a instancias de la apoderada judicial de la parte actora y se encamina a determinar si los argumentos por ella formulados en el escrito de impugnación se deben acoger y por ende, solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Cultura y la Curaduría Urbana número 1 de Popayán (Cauca) y denegó las pretensiones formuladas por la actora o, si por el contrario, se considera ajustada a ley, y por lo tanto, se solicita su confirmación ante el H. Consejo de Estado –Sección Quinta -.

La acción incoada se encaminó a lograr del Ministerio de Cultura el cumplimiento de las disposiciones legales que le hacen depositario de la facultad de proteger y velar por la conservación del patrimonio cultural en general y de manera particular, se pretendía el cumplimiento del ejercicio de esta facultad sobre el bien inmueble descrito en la demanda; la peticionaria considera que dicho inmueble debe ser objeto de este especial tratamiento, dado que se ubica en el Municipio de Popayán en la zona que fuera declarada como patrimonio histórico y por lo mismo, zona de protección especial.

Sobre la acción de cumplimiento la H. Corte Constitucional ha señalado que la misma «está orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la exigencia a las autoridades y a los particulares que desempeñen funciones públicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse que está de por medio o comprometido un derecho constitucional fundamental», así lo expresó la H. Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 1998, ponencia del H. Magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell.

En esta decisión se dijo igualmente lo siguiente:

«2. Generalidades en torno a la Acción de Cumplimiento.

En un Estado Social de Derecho en donde el ejercicio del poder está supeditado a la observancia de la Constitución y al imperio de la legalidad, es esencial el respeto por la eficacia material de la normatividad creada por el legislador y de los actos administrativos que dentro del marco de sus respectivas competencias expiden las diferentes autoridades en cumplimiento de los cometidos o tareas a ellas asignadas. En efecto, resulta paradójico que muchas veces las normas quedan escritas, es decir, no tienen ejecución o concreción práctica en la realidad, de modo que el proceso legislativo y su producto se convierten a menudo en inoperantes e inútiles. Igual cosa sucede con los actos administrativos que la administración dicta pero no desarrolla materialmente.

(…)

Los derechos y garantías proclamados en la Constitución tienen la virtualidad de reconocer al individuo y a diferentes grupos sociales el poder efectivo de demandar y obtener del Estado la realización de ciertas prestaciones, las cuales se tornan en deberes sociales de aquel, e incluso configuran verdaderos derechos que tutelan bienes e intereses públicos, y aún subjetivos, como son la exigencia del cumplimiento y ejecución de las leyes y de los actos administrativos.

Con el fin de garantizar la efectividad de los derechos el Constituyente de 1991 consagró diversos mecanismos para su protección; uno de ellos es la Acción de Cumplimiento.

(…)

El objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo.

En conclusión, la acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la Constitución, es el derecho que se le confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos.

El referido derecho se nutre del principio constitucional de la efectividad de los derechos que es anejo al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial».

Ahora bien, la prosperidad de la acción implica el agotamiento de un mínimo de requisitos, los cuales se han venido señalando por vía jurisprudencial(1) y que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

- Que el mandato se halle contenido en una ley o en acto administrativo que se encuentre vigente.

- El mandato debe ser cierto, claro y debe inferirse de la ley o acto sin hesitación alguna.

- Que el mandato sea imperativo, inobjetable, obligatorio y que se halle establecido como de competencia de la autoridad frente a la cual se solicita el cumplimiento.

- Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.

Ahora bien, los hechos que refiere la actora dan cuenta de daños ocasionados al bien inmueble propiedad de sus representados la señora Elsa Liney Gómez Córdoba y el señor Alfredo Lugo Calderón; inmueble identificado en la nomenclatura urbana de Popayán con el número 7 – 40 de la carrera 9ª, ubicado, según informa, en el sector reconocido y declarado como centro histórico de esa localidad.

Los daños son irrogados por la acción del propietario del bien colindante, identificado en la nomenclatura urbana de Popayán con el número 7 – 48 de la Carrera 9ª, quien al parecer, sin contar con la licencia de construcción respectiva expedida por las autoridades municipales, realizó algunas obras con las que causó daños al bien inmueble colindante.

Desde esta perspectiva, así señalada en el escrito contentivo de la acción de cumplimiento incoada, la controversia que se suscite entre los propietarios de los bienes por razón de daños ocasionados al inmueble como consecuencia del adelantamiento de las obras, sería de competencia de las autoridades policivas o judiciales, pues este tipo de controversias se deciden por una de estas vías. Por lo tanto, resultaría improcedente la acción de cumplimiento, la cual no se ha establecido para dirimir asuntos litigiosos cuyas competencias se encuentran claramente señaladas en el ordenamiento jurídico. De admitirse lo anterior, se llegaría a la conclusión, errada por cierto, de que el juez de la acción de cumplimiento puede sustituir al juez natural que la ley ha señalado, para dirimir las controversias que se susciten entre particulares o entre estos y cualquier otra persona.

Empero, la actora ha considerado que el inmueble de sus representados, por el hecho de encontrarse ubicado en el centro histórico del Municipio de Popayán (Cauca) es y debe ser objeto de protección especial como bien de interés cultural, que es, la que reclama del Ministerio de Cultura, entidad a la cual le esta señalada por ley la conservación de los bienes de interés cultural en el ámbito nacional; así se desprende de lo preceptuado en el artículo 8o de la Ley 397 de 1997, modificado por la Ley 1185 de 2008 y cuyo contenido es el que se transcribe a continuación:

ARTICULO 8o. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE BIENES DE INTERÉS CULTURAL. Artículo modificado por el artículo 8o. de la Ley 1185 de 2008.

a) Al Ministerio de Cultura, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, le corresponde la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural del ámbito nacional.

Son bienes de interés cultural del ámbito nacional los declarados como tales por la ley, el Ministerio de Cultura o el Archivo General de la Nación, en lo de su competencia, en razón del interés especial que el bien revista para la comunidad en todo el territorio nacional;

b) A las entidades territoriales, con base en los principios de descentralización, autonomía y participación, les corresponde la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural del ámbito departamental, distrital, municipal, de los territorios indígenas y de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, a través de las gobernaciones, alcaldías o autoridades respectivas, previo concepto favorable del correspondiente Consejo Departamental de Patrimonio Cultural, o del Consejo Distrital de Patrimonio Cultural en el caso de los distritos.

Son bienes de interés cultural del ámbito de la respectiva jurisdicción territorial los declarados como tales por las autoridades departamentales, distritales, municipales, de los territorios indígenas y de los de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, en el ámbito de sus competencias, en razón del interés especial que el bien revista para la comunidad en una división territorial determinada.

Los bienes de interés cultural del ámbito departamental, distrital, municipal, de los territorios indígenas y de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, pueden ser declarados como bienes de interés cultural del ámbito nacional por el Ministerio de Cultura en la forma prevista en el literal a) de este artículo, en coordinación con el respectivo Consejo Departamental o Distrital de Patrimonio Cultural, sobre los valores del bien de que se trate.

Para la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural se aplicará el principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, de los territorios indígenas y de los de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993.

Procedimiento

La declaratoria de los bienes de interés cultural atenderá el siguiente procedimiento, tanto en el orden nacional como territorial:

1. El bien de que se trate se incluirá en una Lista Indicativa de Candidatos a Bienes de Interés Cultural por la autoridad competente de efectuar la declaratoria.

2. Con base en la lista de que trata el numeral anterior, la autoridad competente para la declaratoria definirá si el bien requiere un Plan Especial de Manejo y Protección.

3. Una vez cumplido el procedimiento descrito en los dos numerales anteriores, el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural respecto de los bienes del ámbito nacional, o el respectivo Consejo Departamental o Distrital de Patrimonio Cultural, según el caso, emitirá su concepto sobre la declaratoria y el Plan Especial de Manejo y Protección si el bien lo requiriere.

4. Si el concepto del respectivo Consejo de Patrimonio Cultural fuere favorable, la autoridad efectuará la declaratoria y en el mismo acto aprobará el Plan Especial de Manejo y Protección si este se requiriere.

PARÁGRAFO 1o. En caso de que la declaratoria de que trata este artículo surgiere de iniciativa privada o particular se seguirá el mismo procedimiento, en cuyo caso el particular solicitante presentará el respectivo Plan Especial de Manejo y Protección si este se requiriese, y este será sometido a revisión del respectivo Consejo de Patrimonio Cultural.

PARÁGRAFO 2o. Revocatoria. La revocatoria del acto de declaratoria de bienes de interés cultural corresponderá a la autoridad que lo hubiera expedido, previo concepto favorable del respectivo Consejo de Patrimonio Cultural, en el caso en que dichos bienes hayan perdido los valores que dieron lugar a la declaratoria. Tratándose de la revocatoria de declaratorias de monumentos nacionales o bienes de interés cultural efectuadas por el Ministerio de Educación, la revocatoria corresponderá al Ministerio de Cultura.

De conformidad con la norma que se ha dejado transcrita, se puede concluir que tratándose de estos bienes la sola ubicación en un determinado espacio de la geografía, en el caso en estudio en un espacio determinado del Municipio de Popayán que ha sido declarado centro histórico y cultural, no es lo que determina la condición de bien de interés cultural y per sé su protección por parte del Ministerio de la Cultura o de los entes del orden territorial a los cuales se les asigne la protección y conservación de éstos.

Para que ello sea posible se requiere que el bien sea cobijado por una medida previa que es la declaratoria de bien de interés cultural, que si la hace la ley, debe recaer sobre un bien que revista un especial interés para la comunidad en general del país y su protección le corresponderá al Ministerio de Cultura que es el órgano competente a cuyo cargo está la preservación de todo lo nacional.

En los eventos en que el bien no revista interés del orden nacional sino apenas local, la competencia la tienen asignada las autoridades del orden territorial, declaratoria que se ha de efectuar previo el agotamiento del procedimiento previsto en la norma que se ha dejado atrás citada.

Ahora bien, considerados los elementos de prueba allegados al plenario esta Agencia del Ministerio Público, no aprecia la existencia del acto por medio del cual ha sido declarado el inmueble, cuya protección se reclama, como bien de interés cultural y que, por lo mismo, permita ser sometido a un plan especial de mantenimiento.

No estando acreditada la declaración de bien de interés cultural por el Ministerio de Cultura, mal se puede por vía de la acción de cumplimiento obligar a este ente oficial a cumplir la disposición que se dice incumplida; no está obligado a ello, es más, conforme al artículo 8o de la mencionada Ley, se tiene que una vez declarado el bien como de interés cultural, en el mismo acto se debe proceder a establecer el Plan Especial de Manejo y Protección. Por manera, que tratándose de bienes de interés cultural, así declarados, la obligación de protección no surge de manera directa de la ley sino que ella se establece en el Plan Especial de Manejo y Protección. Por lo tanto, será frente a éste que se puede alegar su inobservancia y propender por la vía de la acción de cumplimiento hacerlo cumplir; en éste plan es en donde se establecen las obligaciones, ya de la entidad nacional, ora la local para el mantenimiento y la preservación del bien objeto de declaratoria de interés público.

El Ministerio de la Cultura en su página web tiene señalado lo siguiente sobre el Plan Especial de Manejo y Protección:

«El Plan Especial de Manejo y Protección - PEMP, es el instrumento de planeación y gestión del Patrimonio Cultural de la Nación, mediante el cual se establecen las acciones necesarias con el objetivo de garantizar la protección, conservación y sostenibilidad de los BIC o de los bienes que pretendan declararse como tales si a juicio de la autoridad competente dicho Plan se requiere, en el marco de lo establecido por el Decreto 763 de 2009.Los PEMP como instrumento del Régimen Especial de Protección de los BIC, deben:

- Definir las condiciones para la articulación de los bienes con su contexto físico, arquitectónico, urbano o rural, los planes preexistentes y su entorno socio-cultural, partiendo de la conservación de sus valores, la mitigación de sus riesgos y el aprovechamiento de sus potencialidades.

- Precisar las acciones de protección de carácter preventivo y/o correctivo que sean necesarias para la conservación de los bienes.

- Establecer las condiciones físicas, de mantenimiento y de conservación de los bienes.

- Establecer mecanismos o determinantes que permitan la recuperación y sostenibilidad de los bienes.

- Generar las condiciones y estrategias para el mejor conocimiento y la apropiación de los bienes por parte de la comunidad, con el fin de garantizar su conservación y su transmisión a futuras generaciones».(2)

Pues bien, teniendo probado que el inmueble no ha sido objeto de declaratoria de bien de interés cultural, ni que el mismo se halla cobijado por un plan especial de manejo, se concluye que la obligación que establece la ley al Ministerio de Cultura de preservar los bienes de interés cultural no se predica en el caso en examen.

Se reitera por esta Delegada lo dicho en forma anterior: no es la ubicación del bien en una zona de protección cultural la que lo hace per sé bien de interés cultural. Es la declaratoria de bien de esta naturaleza la que le permite esta condición y, de ella, derivar la protección que le señala la ley como obligación al Ministerio de Cultura.

En definitiva, esta Agencia del Ministerio Público considera que el presupuesto que se exige para efectos de la prosperidad de la acción, referido al carácter imperativo, inobjetable y obligatorio del mandato y su establecimiento en la ley como de competencia del Ministerio de Cultura no se cumple en el caso presente. Así las cosas, la acción no está llamada a prosperar y en ese entendido la sentencia de primera instancia objeto de la presente impugnación, debe ser confirmada.

CONCLUSIÓN

Con fundamento en las anteriores consideraciones esta Agencia del Ministerio Público le solicita de manera respetuosa a la H. Sala que desestime los argumentos de la impugnación y se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró no probadas las excepciones que propusiera el Ministerio de Cultura y la Procuraduría Urbana No. 1 de Popayán (Cauca) y denegó las pretensiones de la demanda.

De los Honorables Consejeros de Estado,

ANTONIO EDUARDO GÓMEZ MERLANO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

AEGM/GASC

NOTAS AL FINAL:

1. Ver sentencia Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Exp. ACU – 032 del 6 de noviembre de 1997.

2. http://mincultura.gov.co

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