CONCEPTO 22 DE 2011

(agosto 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

INEMBARGABILIDAD-De bienes de uso público, parques naturales, tierras comunales de grupos étnicos, resguardos y patrimonio arqueológico

INEMBARGABILIDAD-De las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación con la excepción respecto de los créditos laborales

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE: 41.521 (540012331000 2009 00224 02)

EJECUTIVO CONTRACTUAL- APELACIÓN DE AUTO

ACTOR: CAFESALUD EPS.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA

El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de 8 de agosto de 2011, notificado personalmente el 18 de agosto del año en curso, solicita que se confirme el auto recurrido.

I. ANTECEDENTES

1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en providencia de 4 de mayo de 2011, revocó el auto de 10 de marzo, por medio del cual se decretó el embargo y retención de la cuenta del Fondo Local de Salud No. 15811779-6 de Bancafé hasta completar la suma de mil seiscientos setenta y siete millones quinientos cincuenta y seis mil cuatrocientos once pesos con cinco centavos m/cte.

Señaló que los recursos que administra la cuenta corriente referida, son provenientes de la Nación del Sistema General de Participaciones SGP, sector salud, según certificación expedida por el Tesorero General del Municipio de San José de Cúcuta; que el principio de inembargabilidad de dichos recursos está contemplado en el art. 21 del Decreto 028 de 2008 y su finalidad es garantizar la prestación de los servicios básicos de las entidades territoriales; que no se desconoce que el objeto contractual que dio origen al proceso ejecutivo fue la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud, pero que al no preverse en la ley como hipótesis de excepción la procedencia del embargo de cuentas que maneja recursos del SGP, se debe revocar el auto por tratarse de recursos inembargables.

1.2. La apelación. CAFESALUD EPS impugnó el auto para que se declarara ajustada a derecho la decisión de embargo proferida por auto de 10 de marzo de 2011, teniendo en cuenta que el embargo recae solo sobre los dineros embargables excluyendo los dineros provenientes de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, los correspondientes al SGP previstos en la ley 028 de 2008; señaló que si bien los recursos del Sistema Subsidiado de Salud también son inembargables, para el caso de autos procede el embargo de los dineros depositados en la cuenta denominada “Fondo Local e Salud No. 15811779-6”, pues se trata de la ejecución de obligaciones derivadas de contratos celebrados con el objeto de atender la destinación específica de los servicios de salud, con soporte en títulos ejecutivos emanados del municipio de Cúcuta.

Adujo que los contratos de administración de recursos de régimen subsidiado en salud se celebraron en virtud del principio de buena fe y con fundamento en ellos se suscribieron las actas de liquidación de común acuerdo, conformando los títulos ejecutivos, surgiendo obligaciones respecto de las cuales no se podía alegar la inembargabilidad.

II.- CONSIDERACIONES

En concepto del Ministerio Público el auto impugnado se deberá confirmar en cuanto que revocó el decreto de embargo y retención de la cuenta del Fondo Local de Salud 15811779-6 de Bancafé, toda vez que no se configura una excepción a la inembargabilidad de los dineros.

1.1. Precedente. En concepto de Auto 020 de 2011⁽¹⁾––, esta Delegada sostuvo:

“2.1. Problema Jurídico. Precisar si los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones que reciben las entidades territoriales son posibles de la medida cautelar de embargo.

2.2. LA INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS PÚBLICOS. Una limitación presupuestal a las medidas cautelares.

El patrimonio del deudor es la garantía general de los acreedores⁽²⁾, por eso se dice que es el patrimonio del deudor, y no la persona, el llamado a responder por las obligaciones. Una de las consecuencias de esa vinculación jurídica acreencia-patrimonio es la viabilidad de las medidas cautelares de embargo y secuestro, para evitar que el patrimonio sufra distracción de bienes que hagan nugatoria la garantía de prenda general.

La protección del patrimonio público con el atributo de la inembargabilidad fue consagrado en el artículo 63 de la Constitución Política de 1991:

Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

La legislación presupuestal Colombiana consagra un principio presupuestal sui generis: la inembargabilidad de las rentas presupuestales, del cual no se observa paralelo en el derecho comparado⁽³⁾.

En el estatuto orgánico del presupuesto nacional, se protege con la inembargabilidad a las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman⁽⁴⁾, atributo que también se predica de las cesiones y participaciones que se hacen a las entidades territoriales en el Título XII de la Constitución Política, capítulo IV⁽⁵⁾.

Con este postulado, nuevo en el Estatuto actual, se trata de evitar el abuso cometido por particulares contra los intereses nacionales. Mediante los embargos de las cuentas presupuestales se pretendía hacer presión y chantajear al Ministerio de Hacienda para que pagara prontamente las innumerables y cuantiosas sentencias condenatorias dictadas contra la Nación. Ahora, estas condenas deberán ser canceladas en el orden y oportunidad señalados en el Código Contencioso Administrativo⁽⁶⁾.

Este principio se fundamenta en la protección del interés general sobre el interés particular y es un corolario del principio constitucional de legalidad del gasto⁽⁷⁾, puesto que a través del embargo se destinan recursos del Estado para atender obligaciones que no se encuentran presupuestadas.

El principio fue inicialmente consagrado en el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, norma que fue declarada ajustada a la Constitución por la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena⁽⁸⁾, con la siguiente argumentación:

Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuestales, alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado; sin embargo, su consagración en el Estatuto Orgánico Fundamental no quebranta ningún principio constitucional pues surge como mecanismo lógico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados, a los cuales debe sujetarse la ejecución presupuestal, pues de otra forma se daría lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conduciría a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones, o en cuantía superior a la fijada en ésta, o transferencia de créditos sin autorización; y en fin, a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional.

(...) La previsión sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional (...) por el contrario, se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal, esto es, la equivalencia de los ingresos con los egresos, sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas públicas, que según se desprende de las normas fundamentales reseñadas, no es deber discrecional del Gobierno.

Posteriormente, la misma norma de la Ley 38 de 1989 fue demandada ante la Corte Constitucional. Esta avocó su estudio en consideración a que la Corte Suprema de Justicia basó su decisión en el principio del equilibrio presupuestal, principio que perdió su carácter constitucional en la Carta Política de 1991. En la sentencia C-546 de 1992 nuevamente declara la exequibilidad de la inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, con la excepción respecto de los créditos laborales:

Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.

En este sentido, sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión, podrá contar con el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales.

La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total, so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.

Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991, pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general, con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta.

(...) el legislador posee facultad constitucional de dar, según su criterio, la calidad de inembargables a ciertos bienes; desde luego, siempre y cuando su ejercicio no comporte transgresión de otros derechos o principios constitucionales.

Justamente el legislador colombiano, en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989, ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para, por vía de la Ley, dar a otros bienes la calidad de inembargables.

Sin embargo, debe esta Corte dejar claramente sentado que este postulado excluye temporalmente, el caso en que, la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación.

(…)

En consecuencia, esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Posteriormente, el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 fue subrogado por los artículos 6 y 55 de la Ley 179 de 1994, según los cuales son también inembargables las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. El artículo 16 de la Ley 38/89 y los artículos 6 y 55 de la Ley 179/94 fueron compilados como artículo 19 del actual Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996-⁽⁹⁾.

El artículo 19 del Decreto 111/96 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible mediante sentencia C-354 del 13 de agosto de 1997. En la parte resolutiva la sentencia declara “Exequible el Artículo 19 del Decreto 111 de 1996, que incorporó materialmente el art. 6o de la ley 179 de 1994, bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”.

La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias.

(…)

Podría pensarse, que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada, no así los demás títulos que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. Sin embargo ello no es así, porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley.

Por lo tanto, es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judiciales, es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado, pues si ello no fuera así, se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que, evidentemente, ya existe, con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia.

En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.

La inembargabilidad es un principio tan importante para la estructura del sistema presupuestal colombiano, que cuando el juez desconoce esa garantía que implica la inembargabilidad, se le considera reo disciplinario que incurre en causal de mala conducta o causal de destitución, que al ser equiparada a falta gravísima puede ser sancionada con el máximo reproche disciplinario⁽¹⁰⁾.

Los funcionarios públicos deben cumplir con los procedimientos y términos establecidos para el pago de las sentencias judiciales. La inembargabilidad tiene como corolario la obligación que se impone a los funcionarios públicos de tomar todas las medidas necesarias para pagar el importe de las condenas contra el Estado que sean exigibles. Dice el inciso segundo del artículo 19 del Decreto 111 de 1996:

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

Incumplir con esta obligación de tomar las medidas presupuestales necesarias se sanciona con la máxima de las sanciones disciplinarias.⁽¹¹⁾

La regla general de inembargabilidad respecto de las entidades públicas del orden nacional, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiene tres excepciones⁽¹²⁾:

La normatividad enunciada muestra así que frente a la nación no podrán embargarse las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general; ni los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

(…)

Con todo, la regla general de la no ejecución de la Nación presenta tres excepciones, así: La primera, relacionada con el cobro compulsivo de las sentencias dictadas por la jurisdicción administrativa; la segunda, con los créditos laborales contenidos en actos administrativos; y la tercera, con los créditos provenientes de contratos estatales. Excepciones que encuentran su respaldo, en su orden, en el 177 del c.c.a.; en la sentencia C - 546 de la Corte Constitucional; y en el art 75 de la ley 80 de 1993.

(…)

Siguiendo los principios normativos del sistema presupuestal y la orientación marcada por la Corte Constitucional, las ejecuciones aquí estudiadas en cuanto a las sentencias de esta jurisdicción y los créditos laborales no podrán intentarse sino dentro del término señalado en el art 177 del c.c.a. Frente a las ejecuciones derivadas de los contratos estatales no se aplicará tal restricción, y deberá estarse a las condiciones de pago señaladas en los mismos.

b) En conclusión, fuera de los bienes enunciados en los arts 63 y 72 de la carta, son inembargables las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general nacional; así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. Órganos que, en principio, son los que figuran enunciados en los arts 3 y 11 del dec 111 de 1996.

(…)

c) De la interpretación armónica de las distintas normas y en especial del estatuto orgánico del presupuesto nacional, puede concluirse, asimismo, que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más (las que para efectos presupuestales de conformidad con el art 5 del dec 111 de 1996 se sujetan al régimen de las primeras) y las Empresas sociales del Estado, no tienen el carácter de órganos desde la perspectiva que señala el Estatuto Orgánico del Presupuesto y por ende, según las reglas generales, son ejecutables y sus bienes sujetos a medidas cautelares.

(…)

Por lo expuesto, puede aceptarse también que la ley 179 de 1994, expedida sólo para modificar la orgánica del presupuesto nacional en su art 6 (inc 2o), más que subrogar el art 16 de la ley 38, lo que hizo fué interpretarlo por vía de autoridad, para evitar la negligencia de la administración en la adopción oportuna de las medidas conducentes para el pago de las condenas judiciales. Fuera de lo dicho, esa aparente subrogación no pudo darse tampoco porque cuando ese art 6 de la ley 179 empezó a regir ya el 16 de la ley 38 había sido modificado por el art 336 del c de p.c. (dec 2282 de 1989) relacionado con la ejecución de entidades públicas y aquélla no podía modificar este estatuto.

Tampoco puede aceptarse, en este mismo orden de ideas, que ese art 6 de la ley 179 impida los embargos de bienes nacionales dentro de las ejecuciones que busquen hacer efectivas las condenas impuestas en actos administrativos, porque esta posibilidad surgió más de la interpretación que la Corte hizo del principio de la inembargabilidad que de una norma que tal situación contemple, tal como se desprende de su sentencia C - 546. A igual conclusión se arriba con la ejecución de créditos derivados de contratos estatales, permitida por el art 75 de la ley 80 de 1993, porque ese permisión no tiene restricción alguna y el intérprete no podrá crearla.

Aunque tiene relación con el caso en estudio, ese no es el punto jurídico que debe desatarse para solucionar este caso. Por tal razón, el Ministerio Público no abordará la discusión frente a la posición del Consejo de Estado, aunque tiene una conclusión diferente, por cuanto el análisis del problema jurídico ha de hacerse teniendo en cuenta que las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto tienen la naturaleza de Ley orgánica y por tanto gozan de supremacía sobre la ley ordinaria, así ésta sea un código.

2.3. En principio de inembargabilidad respecto de las Entidades territoriales.

La competencia para expedir las normas orgánicas del presupuesto que se aplicarán en el ámbito territorial ha sido asignada en el orden departamental a las asambleas (Art. 300, nral 5) y en el municipal a los concejos (Art. 313 Nral 5), lo que sugiere un modelo de autonomía presupuestal acentuado, ya que el constituyente atribuye a las entidades territoriales las dos funciones presupuestales básicas: la expedición de la norma orgánica, que contiene los principios y procedimientos de lo presupuestal, y la expedición del presupuesto anual⁽¹³⁾.

Pero esta autonomía es limitada, la competencia es residual, puesto que el Estatuto Orgánico territorial debe mantener y no contradecir lo que disponen las normas constitucionales, en especial el Título XII, y el Estatuto Orgánico del Presupuesto – EOP –⁽¹⁴⁾:

El Constituyente definió un modelo regulatorio uniforme, pero respetando la diversidad y sin desconocer la autonomía y competencias propias de los entes territoriales

En conclusión, le son aplicables a las entidades territoriales, el título XII “DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y DE LA HACIENDA PÚBLICA” de la Constitución Política, los principios de la Ley Orgánica de Presupuesto y sus propias normas presupuestales,

Estos mandatos constitucionales se desarrollan en el EOP:

Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente.

(Ley 179 de 1994, artículo 52. Compilado en el Decreto 111 de 1996, artículo 109)

En la norma orgánica se avanza hasta el punto de hacer una derogatoria tácita de los estatutos presupuestales territoriales expedidos con anterioridad y darle al EOP del orden Nacional la calidad de norma supletiva, que se aplicaría analógicamente en el orden territorial hasta tanto expidan su propio estatuto⁽¹⁵⁾.

La aplicación analógica de la ley envuelve la utilización de normas similares para regular situaciones parecidas. Hay una simetría, una transposición que permite construir una norma particular a partir de la que rige en un contexto análogo más amplio (…), de modo que no se vulnere la autonomía territorial. Porque se la desconocería al imponer textualmente los principios de la ley, sin tener en cuenta la necesidad que tienen tales entes de darse sus propias normas, en ejercicio de competencias conferidas por la Constitución o la ley y mediante la acción autónoma de sus autoridades.⁽¹⁶⁾

El Código de Procedimiento Civil trae reglamentación sobre los bienes de las entidades públicas que se consideran inembargables, que no guarda completa concordancia con los postulados constitucionales.

En primer lugar refiere las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la nación⁽¹⁷⁾. También se incluyen en la lista de los inembargables⁽¹⁸⁾:

- los bienes de uso público;

- los bienes destinados a un servicio público que sea prestado directamente por una entidad territorial, un establecimiento público o sus concesionarios pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del servicio;

- las ²/₃ partes de la renta bruta de las entidades territoriales

- la sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas, salvo que se trate de obligaciones a favor de los trabajadores de dichas obras.

Con fundamento en lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, el Consejo de Estado dijo inicialmente que la posibilidad de embargar las ²/₃ partes de las rentas brutas se encuentra derogado, porque el estatuto orgánico del presupuesto no permite el embargo de las rentas de las entidades territoriales⁽¹⁹⁾.

El 15 de enero de 1996 el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por la Ley 225 de 1995, expidió el Decreto número 111, por medio del cual se compilaron la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

En el artículo 18 del mencionado decreto se señaló como uno de los principios del sistema presupuestal, la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación.

Por su parte el artículo 109 del Estatuto Orgánico del Presupuesto dispuso:

“Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente.”

Las entidades territoriales están sometidas a las normas de la Ley Orgánica del Presupuesto y en esta ley se consagra como uno de los principios del sistema presupuestal la inembargabilidad, tal disposición debe ser aplicada a las entidades territoriales, quedando así derogado el numeral 3o del artículo 684 del C. de P. C. En consecuencia, en aplicación del inciso 3o del artículo 513 del mimo estatuto, habrá que confirmarse la decisión de primera instancia, toda vez que el juez no puede decretar medidas preventivas cuando la ley expresamente lo prohíbe.

Esa tesis fue enmendada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de Julio 22 de 1997⁽²⁰⁾:

La inembargabilidad de los bienes estatales no es sólo de regulación legal, ya que encuentra su expresa consagración en la Carta Constitucional para los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, tal como lo disponen sus art 63 y 72; norma aquélla que, además, contiene una previsión de especial trascendencia para la elucidación del presente asunto, cual es la de que también serán inembargables, inalienables e imprescriptibles “los demás bienes que determine la ley”.

En estos términos, fuera de lo enunciado en la antecitada norma, sólo la ley podrá señalar cuáles bienes estatales tendrán ese carácter; excluyéndose así la competencia de las asambleas y los concejos para tal fin, pese a la autonomía que tienen para la gestión en sus intereses (art 287 de la Constitución) y pese a que sus bienes y rentas son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares (art 362 ibídem).

(…)

Tan cierto es que ni las asambleas ni los concejos pueden definir qué bienes de su propiedad son embargables, que ni siquiera la previsión contenida en el art 109 del decreto 111 (arts. 94 la ley 38 y 52 de la ley 179 de 1994) puede interpretarse como norma de competencia para que las entidades territoriales al expedir sus estatutos orgánicos de presupuesto, puedan señalar cuáles bienes de su patrimonio tendrán el carácter de inembargables.

La jurisprudencia de la Sección tercera se ha considerado que son inembargables los recursos provenientes de las transferencias de la nación, salvo que se trate de cobrar obligaciones derivadas de contrato cuyo objeto sean actividades relacionadas con la destinación de las transferencias. La Corte Constitucional ha condicionado la procedencia del embargo a que se agote lo previsto en el artículo 177 del CCA⁽²¹⁾.

No obstante lo manifestado por la Corte, la Sala precisa que los recursos del presupuesto nacional transferidos a los entes territoriales en los términos del Título XII, Capítulo IV de la Constitución, no se tornan embargables a pesar de que hayan transcurrido los 18 meses legales, a menos que se trate de la ejecución de obligaciones derivadas de contratos celebrados por el ente territorial, con el objeto de atender la destinación específica o la financiación de los servicios de educación y salud que prevé la Carta.

La condición de la Corte se explica en que si la limitante de los 18 meses permite al sujeto público deudor realizar las previsiones presupuestales correspondientes con el objeto de cumplir las obligaciones a su cargo, una vez transcurrido ese lapso de tiempo debe suponerse que la debida apropiación está hecha y que procede la ejecución del ente público, como también el decreto y práctica de las medidas cautelares respecto de esos dineros, más no de los dineros transferidos al ente territorial en cumplimiento de lo normado por la Carta en su Título XII, Capítulo IV, porque estos últimos tienen un fin predeterminado en beneficio social.

En síntesis se tiene que:

Los bienes y recursos de las entidades territoriales son, en principio, embargables, por no estar cobijados dentro de los supuestos de hecho contenidos en el inciso 1° del artículo 19 del Decreto 111 de 1996.

 Los bienes y recursos de las entidades territoriales son inembargables en los términos del artículo 684 del C. P. C. y del penúltimo inciso del art. 19 del Decreto 111 de 1996 que refiere al Título XII, Capítulo IV de la Carta Política, que dispone lo relativo a las cesiones y participaciones que hace la Nación a las entidades territoriales.

 La inembargabilidad respecto de las cesiones y participaciones que hace la Nación a los departamentos, distritos y municipios no se aplica frente a obligaciones contractuales que adquirió el respectivo ente territorial, para la prestación de los servicios públicos asignados (educación y salud) o para la financiación de áreas específicas de inversión social.

 La inembargabilidad de los bienes y recursos de las entidades territoriales cesa cuando hayan transcurrido 18 meses contados a partir de la fecha en que la obligación a cargo del ente público se hizo exigible, pero no respecto de los recursos de que trata el Título XII, Capítulo IV de la Constitución; la embargabilidad se presenta respecto de estos recursos únicamente en el evento anterior.⁽²²⁾

De conformidad con la primacía de la norma orgánica, en concepto del Ministerio Público, el principio de la inembargabilidad debería ser plenamente aplicable a las entidades territoriales⁽²³⁾, según lo que ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así lo dijo en el año 1994⁽²⁴⁾:

La Constitución y la ley señalan respecto de cuáles bienes no procede el embargo, es decir, determinan los bienes inembargables. Ya la Constitución en su artículo 63 enuncia algunos de ellos, de manera no taxativa -los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación-, dejando al legislador la competencia para establecer otros casos.

(…)

El artículo 684 del Código de Procedimiento Civil contempla, por vía enumerativa, catorce hipótesis de inembargabilidad.

La Ley 38 de 1989 (Ley Orgánica del Presupuesto), que -como lo tiene dicho la jurisprudencia- goza de carácter superior y prevalente respecto de las demás normas que se expidan en la materia, establece que las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables y el artículo 94 eiusdem estatuye que las entidades territoriales deberán seguir principios análogos a los contenidos en ese estatuto, entre ellos, desde luego, el de la inembargabilidad, aplicable, por tanto, a los recursos y las rentas de los presupuestos seccionales.

Jurisprudencia constitucional que es expresamente reiterada en sentencia del año 2002⁽²⁵⁾.

En un modelo de autonomía presupuestal restringida, lo decisivo es la regulación del presupuesto de la Nación. Los presupuestos departamentales y municipales se regirán por principios generales o análogos (…)

(…)

Este predominio de la ley orgánica sobre las normas presupuestales territoriales (orgánicas y anuales) se expresa mediante la imposición de los principios que aquélla establece bien sea de manera directa o valiéndose del recurso de la aplicación analógica. (…)

(…)

La interacción entre lo unitario y lo autónomo en materia presupuestal se dará mediante la aplicación del contenido de la ley orgánica (principios y procedimientos) a los niveles territoriales, lo que encierra una aplicación de los principios de jerarquía y de salvaguarda de la unidad (en este caso presupuestal) La remisión a los principios legales se hará a todo nivel: regional, departamental, provincial, distrital y municipal; dondequiera exista una competencia formal para expedir presupuestos y normas relacionadas con los mismos. Las normas orgánicas se utilizarán en situaciones diferentes pero similares, trátese de una aplicación literal de los orgánico presupuestal o de una analógica.

2.4. La anterior línea jurisprudencial se eleva a canon legal mediante el Decreto 28 de 2008⁽²⁶⁾, cuyo artículo 21 establece de forma expresa la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones, sancionando con la ineficacia las decisiones de la autoridad judicial que contravengan esta prohibición⁽²⁷⁾. Este dispositivo legal no es otra cosa que un desarrollo de lo previsto en el artículo 63 de la Carta Política, según el cual la ley determinará cuáles bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Al estudiar la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en sentencia C-1154 de 2008, la Corte Constitucional hace un recuento de su jurisprudencia sobre la inembargabilidad de los recursos públicos. Hace referencia a las excepciones que se has precisado respecto de créditos laborales, sentencias judiciales y títulos ejecutivos emanados del Estado.

Respecto a los recursos del SGP, recuerda que a pesar de que dichas rentas están protegidas por el atributo de la inembargabilidad, este no es absoluto, puesto que se aceptan reglas de excepción cuando las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados esos recursos.

Finalmente, la Corte Constitucional precisa que hay un nuevo marco constitucional para los recursos del SGP, que se traduce en una mayor rigidez constitucional “que implica mirar desde una óptica diferente el principio de inembargabilidad y las reglas de excepción”.

(…) En efecto, teniendo en cuenta la regulación vigente a partir del Acto Legislativo No. 4 de 2007, la Corte considera que la configuración prevista en el artículo 21 del Decreto 28 de 2008 se ajusta a la Constitución, pues consagra la inembargabilidad de los recursos del SGP a la vez que autoriza el embargo de otros recursos del presupuesto de las entidades territoriales, de modo que garantiza la destinación social constitucional del SGP sin desconocer los demás principios y valores reconocidos en la Carta Política, particularmente en cuanto a la efectividad de las obligaciones de orden laboral.

A juicio de la Corte, la prohibición de embargo de recursos del SGP (i) está amparada por el artículo 63 de la Carta Política, que autoriza al Legislador para determinar qué bienes y recursos públicos son inembargables. Así mismo, (ii) está dirigida a garantizar la destinación social y la inversión efectiva en los servicios de educación, salud, saneamiento básico y agua potable, de acuerdo con la exigencia prevista en los artículos 356 y 357 de la Constitución y la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 4 de 2007. Además, (iii) es coherente con el mandato que el Constituyente dio al Gobierno Nacional para definir una estrategia de monitoreo, seguimiento y control al gasto ejecutado con recursos del SGP, con miras a garantizar las metas de continuidad, calidad y cobertura definidas en la ley. Desde esta perspectiva, es claro que la cláusula de inembargabilidad de los recursos del SGP persigue fines constitucionalmente legítimos, compatibles con la naturaleza y destino social de esos recursos.

(…)

No obstante, si bien la norma es respetuosa del ordenamiento Superior en tanto autoriza la adopción excepcional de medidas cautelares (y por ello será declarara exequible), la Sala considera necesario condicionar su alcance para excluir interpretaciones incompatibles con la Carta Política en aquellos eventos en los cuales estos recursos no sean suficientes para hacer efectivas las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia judicial.

El corolario de esa argumentación es que se declara exequible el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, con el único condicionamiento respecto de los créditos de naturaleza laboral:

Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica

Así las cosas, en el actual estado de la reglamentación de la materia y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional los recursos provenientes del SGP gozan del atributo rígido de la inembargabilidad, con la única excepción respecto de las obligaciones de naturaleza laboral.

En tales condiciones los recursos del SGP no pueden ser embargados en procesos en los cuales se pretenda el pago forzado de obligaciones provenientes de obligaciones contractuales, así tales contratos tengan directa relación con el objeto al cual deben aplicarse esas rentas.”

2.3. Caso concreto.

Haciendo remisión expresa a las consideraciones precedentes para aplicarlas al caso sub judice, debe señalar el Ministerio Público que no es factible el embargo de los recursos del sistema general de participaciones a nombre del Municipio de San José de Cúcuta, en tanto que en este caso no se trata de obligaciones laborales.

Como alega CAFESALUD, el origen de los títulos ejecutivos complejos lo constituyen los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado de salud celebrados con el Municipio demandado y respecto de los cuales se suscribieron las actas de liquidación., esto es, no se configura la excepción a la inembargabilidad de los recursos del SGP: el pago de las obligaciones laborales.

Los dineros que se manejan en la cuenta corriente 15811779-6 denominada Fondo Local de Salud, corresponden a los recursos provenientes de la Nación del SGP sector salud –según señala certificación del Tesorero del ente territorial ejecutado-, por tanto tienen la naturaleza de inembargables pues se busca el pago forzado de obligaciones contractuales y no laborales, así tales contratos tengan directa relación con el objeto al cual deben aplicarse esas rentas, el sector salud.

En ese orden de ideas se debe mantener la decisión de levantar las medidas cautelares a esos dineros.

III. CONCLUSIÓN

En concepto del Ministerio Público el auto recurrido se deberá confirmar.

De los Honorables Consejeros de Estado,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

PHM.

NOTAS AL FINAL:

1. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. EXPEDIENTE: 38.059 (520012331000 2009 00097 01). ACCIÓN CONTRACTUAL- APELACIÓN DE AUTO. ACTOR: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD INDÍGENA –MALLAMAS-.DEMANDADO: MUNICIPIO DE CÓRDOBA. También en concepto 047 de 2011 SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente Doctora STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. EXPEDIENTE: 40.882 (190012331000 2010 00484 01).ACTOR: DARWIN ENRIQUE ORTEGA MEDINA Y OTROS. DEMANDADO: MUNICIPIO DE GUAPI.

2. Código Civil, artículo 2488: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677. (Resalto y subrayo).

3. “(…) extraño principio presupuestal que no acostumbra ser mencionado como tal ni por la doctrina ni por ninguna legislación positiva que conozcamos. “ JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR. Derecho Presupuestal Colombiano. LEGIS EDITORES, 1ª Ed. 2007, pág. 227.

4. Del mismo texto literal de la norma se infiere, en forma inequívoca, que también gozan de la característica de la inembargabilidad los bienes y derechos, o sea el patrimonio público y no sólo los bienes de uso público a que se refiere el artículo 674 del Código Civil ^(*). Tanto los bienes de uso público, como lo llamadas bienes fiscales conforman el patrimonio público, la distinción no se funda tanto en su naturaleza, como en el régimen legal aplicable en razón al diferente modo en que se hace su utilización.

^(*)Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. // Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un Territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del Territorio. // Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión, o bienes fiscales.

5. Se refiere a las rentas del Sistema General de Participaciones y a la participación en regalías y compensaciones por la explotación de los recursos naturales no renovables. No es pertinente extender esa característica a las rentas provenientes de los monopolios, ya que son rentas propias del ente territorial, no rentas cedidas o en las que se participa.

6. ALFONSO MIRANDA TALERO. El Derecho de las Finanzas Públicas. 1ª Ed. 1991. Págs. 373-374.

7. Constitución Política, artículo 345: En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.

8. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia No. 44 de marzo 22 de 1990., por la cual se resolvió la acción de inexequibilidad intentada contra el artículo 16 de la ley 38 de 1989. Expediente No. 1992.

9. ARTICULO 19. INEMBARGABILIDAD. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.

Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política.

Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta.

10. Decreto 111 de 1996, artículo 19: “Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta”.

Decreto 28 de 2010, artículo 21: Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. (…)

Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes.

Ley 734 de 2002 (CDU) artículo 48, numeral 49, constituyen faltas gravísimas, sancionable con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargo o función pública hasta por 20 años (arts. 44 a 46), “Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas (…) como causal de mala conducta.”

11. Ley 734 de 2002 (CDU), artículo 48, numeral 24, en concordancia con los artículos 44, 45 y 46. Constituye falta disciplinaria gravísima sancionable con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargo o función pública hasta por 20 años, “ No incluir en el presupuesto las apropiaciones necesarias y suficientes (…) para (…) atender debidamente el pago de sentencias, créditos judicialmente reconocidos, laudos arbitrales, conciliaciones (…)”

12. Sala Plena, auto del 22 de julio de 1997. Exp. S-694.

13. Sentencia C-478 de 2002: “El modelo de autonomía presupuestal acentuada tendría su principal expresión en la capacidad de expedir, con independencia de cualquier influencia nacional, sus propias normas orgánicas de presupuesto, es decir, ordenanzas orgánicas de presupuesto departamental (art. 300-5 C.P./91) y acuerdos orgánicos del presupuesto municipal (art. 313-5 C.P./91) que incluirían los principios que gobernarían la elaboración del presupuesto anual en cada ente territorial. Esta sería la principal señal o expresión de autonomía presupuestal. Los principios que gobiernan el proceso presupuestal han sido dictados siempre desde la esfera nacional hasta 1991. Las disposiciones de los arts. 300-5 y 313-5 de la Constitución, abren la posibilidad de que sean dictados por los entes territoriales que los van a aplicar. Así, las autoridades locales tendrían, por primera vez, el control de todo el proceso presupuestal.”

14. Constitución Política, artículo 352: Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

Constitución Política, artículo 353: Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto.

(resalto y subrayo)

15. Para lo cual se les fijó término en la ley 225 de 1995: “A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto. (Ley 225 de 1995, artículo 32. Compilado en el Decreto 111 de 1996, artículo 104).

16. Sentencia C- 478 de 2002.

17. CPC artículo 513, inciso 2o, modificado por el D.E. 2282 de 1989.

18. CPC artículo 684 -1, -2, -3 y -4, modificado por el D.E. 2282 de 1989.

19. Sección Tercera. Auto del 1o de marzo de 1996. Exp. 11449.

20. Radicación número: S-694

21. Sentencia T – 327 del 15 de julio de 1994.

22. Sección Tercera. Auto de febrero 22 de 2001. Exp. 18844.

23. Tal como se dijo en Auto del 1o de marzo de 1996, Expediente número 11449.

24. Sentencia C-263 de 1994

25. Sentencia C- 478 de 2002.

26. Este Decreto tiene fuerza material de ley, puesto que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades especiales otorgadas por el artículo 3 del Acto Legislativo No.4 de 2007, que adicionó el artículo 356 de la Constitución Política.

27. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables.

Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.

Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes.