CONCEPTO 22 DE 2020

(marzo 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo

mediante el cual se adjudica un contrato

DEMANDA-Fue presentada extemporáneamente en el sub examine/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Gozan de presunción de legalidad

….Así las cosas, se puede concluir que la parte actora debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del acto administrativo, contados a partir del día siguiente al de su comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, es decir, el acto administrativo fue publicado en la página del SECOP por el cual se adjudicó el contrato a ASOMUPCAR el día 21 de febrero de 2014, por lo tanto, el termino empezó a correr a partir del 22 de febrero de 2014 hasta el 29 de agosto de 2014 (teniendo en cuenta el termino interrumpido por el trámite de la conciliación prejudicial), y la demanda fue presentada el 01 de septiembre de 2014.

Claramente se demuestra que la demanda fue presentada fuera del término establecido en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 y por las razones anteriormente expuestas, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad conforme a la actuación del comité evaluador acorde a las normas que rige el proceso de contratación estatal.

INFORMES PERIODISTICOS-No constituyen por sí solos medios de prueba idóneos para demostrar autenticidad de información allí contenida

Ahora bien, no es de recibo para este Agente del Ministerio Público, el argumento expuesto por el apoderado de la entidad recurrente, en el sentido de que fue a causa de las circunstancias generadas por un paro nacional de la rama judicial que se hizo imposible el acceso a la administración de justicia dentro de los términos legales y para los efectos de un justo y debido proceso, toda vez que, a más de hacer referencia a publicaciones radiales y escritas del orden nacional, es decir, artículos periodísticos que si bien registraron el desarrollo del paro nacional de la rama judicial por la época en que debió presentar la demanda, no constituyen por si solo medios de prueba idóneos para probar la autenticidad de la información allí contenida por lo que es necesario establecer un vínculo de conexidad con otros medios probatorios para poder confirmar o descartar lo allí afirmado, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cual aplica al caso concreto más aun teniendo presente que resulta necesario poder establecer con precisión las fechas durante las cuales se desarrolló el paro y la fecha en que efectivamente se reiniciaron las labores, sobre lo cual el recurrente no allegó ninguna prueba idónea o complementaria que respalde o justifique el hecho de haber instaurado la acción por fuera del termino establecido.

ACTO ADMINISTRATIVO-No está demostrado que haya adolecido de desviación de poder ni de falsa motivación

En consecuencia, es necesario anotar que la parte actora no demostró las dos circunstancias determinantes para que el acto administrativo sea declarado nulo, es decir, desviación de poder y falsa motivación, por el contrario, del material probatorio allegado al expediente, observa esta Delegada del M.P. que la entidad demandada actuó acorde al cronograma del pliego de condiciones, por lo cual dentro del acto administrativo cuestionado mediante el cual se adjudicó el contrato, se plasmaron las razones legales por las cuales fue la empresa ASOMUCAR la que presentó la propuesta más favorable para el Municipio, aunado a ello, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo goza de la presunción legal de acuerdo al artículo 88 del C.P.A.C.A.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su caducidad se encuentra probada de oficio

CONCEPTO No. 022 / 2020

XXXXXXXXXXXXXXX

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Dra. Martha Nubia Velásquez Rico (E2)

E. S. D.

EXPEDIENTE:	180012333000201400215-02 (63990)
MEDIO DE CONTROL:	NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE:	XXXXX
DEMANDADO:	XXXXX
Sentido del concepto: El Ministerio Público considera que se deben NEGAR las pretensiones de la demanda // Caso en el que se declara de oficio la caducidad de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra acto administrativo mediante el cual se adjudica un contrato // No se configuran las causales de nulidad del acto administrativo, esto es, la desviación de poder y la falsa motivación //Temas: Caducidad de la acción.

El Ministerio Público presenta a consideración del Tribunal Administrativo de Antioquia concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda:

La FUNDACIÓN XXXXX, a través de apoderado mediante el ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra del Municipio de XXXXX (XXXXX), con el propósito de que se declare la nulidad de la Resolución No. 0103 del 20 de febrero de 2014 y se establezca que la accionante fue la mejor propuesta presentada en la selección abreviada 001 de 2014, adelantada por la Alcaldía de XXXXX, por adjudicación de la licitación pública LPOJ 005-2013.

A título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de XXXXX a pagar la suma de $276,244,842, correspondiente a la utilidad media proporcional dejada de percibir, y que dicha suma sean actualizada, y se paguen los intereses; así mismo se ordene el pago de la tasa de interés y oportunidad calculada a favor de la FUNDACIÓN XXXXX, por haber perdido el derecho a incluir el contrato en el Registro Único de Proponentes en la Cámara de Comercio, para acreditarlo como experiencia específica (Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012).

De igual manera solicita que se condene al ente territorial al pago de costas.

Aspectos facticos relevantes.

En el año 2013, la Alcaldía Municipal de XXXXX dio apertura a la licitación Publica No. LPOJ 005-2013, tendiente a contratar la "PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA BRINDAR ATENCIÓN ALIMENTARIA EN LA MODALIDAD DEDESAYUNOS Y ALMUERZOS A NIÑOS Y NIÑAS MATRICULADOS EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LAS SEDES DEL MUNICIPIO DE XXXXX".

El proceso de licitación en mención fue declarado desierto, por lo que debió iniciar un proceso de selección abreviada de conformidad con el art. 61 del Decreto 1510 de 2013, proceso que tiene aviso de convocatoria pública de fecha 04 de febrero de 2013.

El proceso de selección abreviada se inició el 04 de febrero de 2014, y se radico así: "SELECCIÓN ABREVIADA No. 001 DE 2014 POR DECLARATORIA DESIERTA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA LPOJ 005-2013."

Iniciado el proceso de Selección Abreviada que buscaba seleccionar contratista para la "PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA BRINDAR ATENCIÓN ALIMENTARIA EN LA MODALIDAD DE DESAYUNOS Y ALMUERZOS A NIÑOS Y NIÑAS MATRICULADOS EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LAS SEDES DEL MUNICIPIO DE XXXXX", se presentaron y registraron como oferentes la FUNDACIÓN XXXXX y la ASOCIACIÓN DE: XXXXX.

El 11 de febrero de 2014, fecha establecida en el cronograma para presentar las propuestas, la accionante surtió la diligencia de entrega, cierre y apertura de las mismas, a las 09:00 am.

Una vez recibidas las ofertas, la administración procedió a realizar las evaluaciones de las mismas, en donde, mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2014, habilitó a los dos proponentes, asignándole 63 puntos a la FUNDACIÓN XXXXX y 69 puntos a la ASOCIACIÓN DE XXXXX. En el mismo documento se determina que la asociación demandante presenta certificación expedida por Bancolombia, en la cual acredita un cupo superior al 30% del valor del presupuesto asignado para la licitación, lo cual no es cierto toda vez que el documento proviene es del Banco Agrario de Colombia y no de Bancolombia.

La FUNDACIÓN XXXXX dentro del término, presentó observaciones frente a la evaluación, en lo que respecta a la evaluación financiera de las propuestas, item 3.2 del pliego, argumentado que lo exigido por la administración municipal corresponde a certificación de contar con un cupo de crédito, aprobado por la entidad bancaria permitida que cumpliera con el monto permitido y no una certificación que informara la opción de acceder a un cupo de crédito rotatorio.

La respuesta fue dada a través de la página web de la entidad, y en la misma manifiesta que la documentación de la Asociación no estaba acorde con los documentos aportados, con lo cual considera la Fundación que era suficiente para que la Asociación no continuara en el proceso, situación que transgredía el principio de transparencia e igualdad.

Como consecuencia de las observaciones planteadas, los evaluadores modificaron la calificación de la evaluación, quedando así: 63 puntos para FUNDACIÓN XXXXX y 64 puntos para la ASOCIACIÓN DE MUJERES PRODUCTORAS DE CARNICOS DEL XXXXX.

La administración municipal expidió la Resolución No. 0103 del 20 de febrero de 2014 "POR LA CUAL SE ADJUDICA UN CONTRATO", la cual adjudico la selección abreviada No. 001 por declaratoria de la licitación publica LPOJ 005-2013 a la ASOCIACIÓN DE MUJERES PRODUCTORAS DE CARNICOS DEL XXXXX, por valor de $2,303,743,662.

La resolución expedida por la administración municipal adolece de falsa motivación y desviación de poder, tanto en la evaluación como del sustento de la misma, toda vez, que pese a las advertencias realizadas, el ordenador del gasto mantuvo su decisión de adjudicar el contrato, dejando de lado la propuesta realizada por la accionante, siendo la mejor, la más adecuada y pertinente para la ejecución del contrato.

En atención a los vicios de nulidad que afectan la Resolución No. 0103 de 2014, la accionada tiene derecho al reconocimiento de la utilidad derivada de su oferta y los dineros que por concepto de gastos se generó por su oferta y los valores que por tasa de interés y oportunidad ha perdido.

1.2. Contestación de la demanda:

En la contestación de la demanda, el MUNICIPIO DE XXXXX XXXXX, refirió que en la página del SECOP se puede verificar que mediante Resolución No. 1105 del 06 de diciembre de 2013 se ordena la apertura de la licitación, y que mediante Resolución No. 1137 del 17 de noviembre de 2013 se declara desierta la licitación No. LPOJ 005-2013, y posteriormente se ordena la apertura de la selección abreviada No. 001 de 2014.

Afirma que no es cierto que lo manifestado por Ios evaluadores sea irregular, toda vez que la certificación bancaria existe, proveniente del Banco Agrario de Colombia, por lo que un error involuntario en la digitación no puede tomarse como un acto irregular del proceso de contratación, máxime que de conformidad con el pliego de condiciones y las normas vigentes, la capacidad financiera es un habilitante y no otorga puntaje.

Arguye que es cierto que la administración municipal recompuso la evaluación, disminuyendo el porcentaje al proponente ASOMUCAR, pero no es cierto que dicha modificación obedeció a las observaciones realizadas por la FUNDACIÓN XXXXX.

Menciona que la resolución de adjudicación se expidió con observancia de la normatividad vigente, en donde el proponente habilitado y con la mejor propuesta fue ASOMUCAR, lo cual es verificable con la evaluación del Comité, dado que aportó el certificado de capacidad financiera, superando el 8% del valor del presupuesto oficial del contrato, cumpliendo así con el requisito habilitante. Refiere que los vicios de nulidad que afectan la legalidad de la resolución acusada se deben probar.

En virtud de lo anterior, solicita declarar infundadas y no probadas las, pretensiones y declaraciones de la parte actora, conforme las pruebas aportadas y la legislación que rige dicha modalidad contractual.

1.3. El fallo recurrido

El Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento de XXXXX en su fallo del 14 de marzo de 2019 decidió:

PRIMERO. DECLARAR probada de oficio la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN presentada por FUNDACIÓN XXXXX en contra de MUNICIPIO DE XXXXX según lo señalado en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. NO CONDENAR en costas a la parte demandante.

TERCERO. En firme esta decisión se dispone el archivo de las diligencias, previa devolución de los anexos a la parte interesada, sin necesidad de desglose.

CUARTO: ORDENAR la devolución que existiere del remanente del depósito pare gastos al demandante y el posterior archivo del expediente una vez quede ejecutoriada esta decisión y se dejen las constancias en el sistema judicial Siglo XXI.

El A Quo respaldó su decisión, esencialmente en el hecho de que en el presente caso operó el fenómeno de la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, toda vez que el termino para presentar Ia demanda vencía el día 29 de Agosto de 2014, y la misma fue presentada el 1 de septiembre de 2014, es decir un día después de haber operado el fenómeno de la caducidad.

1.4. El recurso de apelación

La FUNDACIÓN XXXXX, a través de su apoderado apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de XXXXX, de fecha catorce (14) de marzo de 2019, con los siguientes argumentos:

Considera que la sentencia que se recurre, debe ser revocada en su integridad, toda vez que es inconsecuente el pronunciamiento de caducidad, habida cuenta que el principio general de las cargas públicas, no permite que el particular que acude a la administración de justicia, deba someterse a la deficiente prestación y administración de dicho servicio, cuando por la ejecución de un paro nacional de la rama judicial, se hizo imposible el acceso a la justicia dentro de los términos legales y para los efectos de un justo y debido proceso.

Expone que lo anterior, encuentra fundamento en las siguientes precisiones:

Que para el mes de Julio de 2014, la situación y desavenencias laborales entre Gobierno y Funcionarios de la rama Judicial, llegaron a tal punto que sobrevino la declaratoria de paro nacional, que afecto todo el servicio de la administración de justicia en todo el país.

Que para el día 29 de Julio de 2014, ASONAL JUDICIAL, determino que a partir del siguiente día toda la rama judicial, de todo el país cesaría sus actividades en todos Ios distritos judiciales, situación que condujo a una crisis de la administración de justicia, toda vez que esta tan solo fue superada en el mes de enero del año 2015.

Sostiene que la demanda fue construida y presentada personalmente con la debida antelación y que la FUNDACION XXXXX, no está obligada a soportar la declaratoria de caducidad predicada en la sentencia proferida, habida cuenta que esta se sucedió por cuenta, causa y ocasión de una problemática gubernamental entre el Estado Colombiano y los funcionarios de la Rama Judicial.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema jurídico.

El asunto a resolver en el sub examine, se centra en establecer si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la entidad demandante, fue presenta por fuera del termino establecido por la ley y en consecuencia, la caducidad probada de oficio por el Tribunal de instancia tiene respaldo en legal. No obstante lo anterior el Ministerio Publico analizará si se dieron los elementos constitutivos para la nulidad del acto administrativo alegada por el demandante.

2.2. Material probatorio

Para efectos de resolver el interrogante planteado, se tendrá en cuenta el material probatorio que se relaciona:

- Original de la demanda presentada el día 1 de septiembre de 2014 por la empresa FUNDACION XXXXX (fols. 864-877).

- Copia de original firmado de la Resolución número 0103 de fecha veinte (20) de febrero del año dos mil catorce (2014), por la cual se adjudica un contrato, expedido por la Alcaldía de XXXXX - XXXXX. (3 fol.).

- Copia de la evaluación de la selección abreviada número 001 de 2014, por declaratoria desierta de la licitación pública LPOJ 005-2013. (4 fol.).

- Oficio de fecha diecisiete (17) de febrero del año dos mil catorce (2014), enviado por la FUNDACION XXXXX, por medio del cual presenta observaciones a la evaluación del proceso de selección abreviada número 002 de 2014, por declaratoria desierta de la licitación pública LPOJ 005-2013, enviado al MUNICIPIO DE XXXXX - CAQUETA. (13 fol.).

- Copia de las respuestas a las observaciones realizadas al informe de evaluación de la selección abreviada número 001 de 2014, por declaratoria desierta de la licitación pública LPOJ 005-2013. (16 fol.).

- Informe de evaluación de la selección abreviada número 001 de 2014 por declaratoria desierta de la licitación pública LPOJ 005-2013, cuyo objeto es la "PRESTACION DE SERVICIOS PARA BRINDAR ATENCION ALIMENTARIA EN LA MODAUDAD DE DESAYUNOS Y ALMUERZOS A NINOS Y NINAS M ATRICUL A DOS EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LAS SEDES DEL MUNICIPIO DE XXXXX". (11 fol.).

- Copias de las propuestas para la selección abreviada número 001 de 2014, por declaratoria desierta de la licitación pública LPOJ 005-2013, cuyo objeto es la "PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA BRINDAR ATENCIÓN ALIMENTARIA EN LA MODALIDAD DE DESAYUNOS Y ALMUERZOS A NIÑOS Y NIÑAS MATRICULADOS EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LAS SEDES DEL MUNICIPIO DE XXXXX", presentada por la ASOCIACIÓN DE MUJERES PRODUCTORAS DE CARNICOS DEL XXXXX, con Nit. número 828.001.725-1 y por la FUNDACION NIÑEZ MUJER Y FAMILIA, con Nit. Número 824.002.285-0. (325 fol.).

- Pliego de condiciones definitivo de la selección abreviada número 001 de 2014, por declaratoria desierta de la licitación pública LPOJ 005 de 2013. (87 fol.).

2.3. Caso concreto.

Visto y evaluado el material probatorio allegado al sub examine, desde ya está Delegada del Ministerio Público anuncia que solicitará a la Honorable Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado CONFIRMAR lo resuelto en la fallo proferido por el Tribunal Administrativo de XXXXX XXXXX, y en consecuencia declarar probada de oficio la Caducidad de la acción interpuesta por la parte demandante, de conformidad con los siguientes argumentos:

2.3.1. La parte demandante acudió en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a solicitar la declaración de nulidad de la Resolución No. 0103 del 20 (de febrero de 2014 "Por el cual se adjudica un contrato" al haber presentado la mejor propuesta en la selección abreviada 001 de 2014, adelantada por la Alcaldía de XXXXX, por la declaratoria de desierta la licitación pública LPOJ 005-2013; a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de XXXXX a pagar la suma de $276,244.842 correspondiente a la utilidad media proporcional por no habérsele adjudicado la selección abreviada 001 de 2014.

De lo anterior se observa que en el presente caso se está demandando la legalidad del acto de adjudicación del contrato, el cual es un acto pre contractual cuyo término de caducidad se rige por el artículo 141^[1] del CPCA que remite al término de 4 meses contemplado en el artículo 138 del CPACA:

2.3.2. Ahora bien, conforme a la norma, para determinar si efectivamente se produjo la caducidad de la acción interpuesta, se hace necesario precisar la fecha de publicación del acto administrativo demandado, pues tratándose de actos administrativos contra los que no procede recurso alguno, es la fecha de su publicación la que determina el momento a partir del cual se cuenta la caducidad. Al respecto, se pudo comprobar que dentro de las verificaciones realizada por el A Quo, después de realizada la consulta a la página del SECOP, se estableció que el acto administrativo demandado fue publicado el día 21 de febrero de 2014, luego, es claro que el término de caducidad empezó a correr a partir del 22 de febrero de 2014. El siguiente cuadro nos ilustra sobre las fechas en que su produjo cada actuación a fin de determinar cuál era la fecha máxima que tenía la entidad demandante para interponer la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Veamos:

Actuación	Fecha
Fecha del acto demandado	Febrero 20 de 2014
Fecha de publicación del acto demandado	Febrero 21 de 2014
Fecha a partir de la cual empezaba a correr la caducidad	Febrero 22 de 2014
Fecha de presentación de la solicitud de conciliación pre judicial e interrupción de la caducidad	Mayo 22 de 2014
Tiempo transcurrido de caducidad antes de radicar la solicitud de conciliación.	3 meses
Termino que faltaba por correr	1 mes
Fecha de terminación de la suspensión del termino de caducidad por conciliación fallida	Julio 28 de 2014
Fecha en la cual se reanuda el termino de caducidad y empieza a correr el mes que faltaba	Julio 29 de 2014
Fecha en que termina de correr el mes que faltaba para completar la caducidad	Agosto 29 de 2014
Fecha de presentación de la demanda	Septiembre 1 de 2014

En relación con el requisito del término de caducidad, en el caso en concreto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el inciso segundo del artículo 138 de la ley 1437 de 2011 establece lo siguiente:

(…)“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” (Resalto y subraya fuera de texto)

Así las cosas, se puede concluir que la parte actora debió instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro (4) meses siguientes a la expedición del acto administrativo, contados a partir del día siguiente al de su comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, es decir, el acto administrativo fue publicado en la página del SECOP por el cual se adjudicó el contrato a ASOMUPCAR el día 21 de febrero de 2014, por lo tanto, el termino empezó a correr a partir del 22 de febrero de 2014 hasta el 29 de agosto de 2014 (teniendo en cuenta el termino interrumpido por el trámite de la conciliación prejudicial), y la demanda fue presentada el 01 de septiembre de 2014.

Claramente se demuestra que la demanda fue presentada fuera del término establecido en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 y por las razones anteriormente expuestas, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad conforme a la actuación del comité evaluador acorde a las normas que rige el proceso de contratación estatal.

2.3.3. Ahora bien, no es de recibo para este Agente del Ministerio Público, el argumento expuesto por el apoderado de la entidad recurrente, en el sentido de que fue a causa de las circunstancias generadas por un paro nacional de la rama judicial que se hizo imposible el acceso a la administración de justicia dentro de los términos legales y para los efectos de un justo y debido proceso, toda vez que, a más de hacer referencia a publicaciones radiales y escritas del orden nacional, es decir, artículos periodísticos que si bien registraron el desarrollo del paro nacional de la rama judicial por la época en que debió presentar la demanda, no constituyen por si solo medios de prueba idóneos para probar la autenticidad de la información allí contenida por lo que es necesario establecer un vínculo de conexidad con otros medios probatorios para poder confirmar o descartar lo allí afirmado, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado^[2], lo cual aplica al caso concreto más aun teniendo presente que resulta necesario poder establecer con precisión las fechas durante las cuales se desarrolló el paro y la fecha en que efectivamente se reiniciaron las labores, sobre lo cual el recurrente no allegó ninguna prueba idónea o complementaria que respalde o justifique el hecho de haber instaurado la acción por fuera del termino establecido.

2.3.4. Por otra parte, considera esta Delegada del Ministerio Público hacer referencia al hecho de que la entidad demandante respaldó su demanda argumentando que la empresa ASOMUCAR no contaba con la capacidad económica para asumir el contrato tal y como lo exigió el pliego de condiciones, por lo cual, manifiesta que con la expedición del acto que adjudicó el contrato, se incurrió en abuso de poder y la falsa motivación.

Al respecto, considera esa Delegada que la parte demandante deja sin sustento probatorio su dicho por lo siguiente:

El numeral 1, articulo 5 de la ley 1150 de 2007 establece que:

(...) 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación (...).

Así mismo, el Consejo de Estado mediante sentencia calendada el 12 de noviembre de 2014, bajo radicado 27986 preciso:

"A partir del Decreto 1082 de 2015, en cuanto a la subsanación de ofertas se refiere, tanto las Entidades como los oferentes deben ceñirse por la regla contemplada en el parágrafo primero del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 que consiste en que lo subsanable o no se determina dependiendo de si el requisito omitido asigna puntaje al oferente y, en consecuencia "si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitara al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere o no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfagan suficientemente"

De tal forma, que la capacidad financiera es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, por ende, permite ser subsanado hasta la adjudicación del contrato; cuándo la Fundación XXXXX presentó la respectiva observación y conforme al pliego de condiciones hasta el 19 de febrero de 2014 ASOMUPCAR tenía plazo para subsanar el requisito habilitante y poder continuar con el trámite para la adjudicación del contrato, fue así como ASOMUPCAR allegó certificación emitida por el Banco Agrario de Colombia donde claramente especifica que cuenta con capacidad financiera teniendo un cupo crédito superior al 8% cotejado con el pliego de cargos y el valor del contrato.

Una vez realizada la claridad conforme a la certificación anteriormente referida, el proceso de selección se realizó acorde con cada una de las etapas establecidas en el cronograma del pliego de condiciones, es por ello, que una vez el comité evaluador verifica el cumplimiento de los criterios de evaluación fijados en el pliego de condiciones, con ello, procede a adjudicar el contrato a ASOMUPCAR por haber presentado la propuesta más favorable y estar unida a los fines que la entidad buscaba para brindar atención alimentaria en modalidad de desayunos y almuerzos a niños y niñas matriculados en las Instituciones Educativas del Municipio de XXXXX.

Ahora bien, en cuanto a la falsa motivación que indica la parte actora en la cual supuestamente incurrió la entidad al expedir el acto administrativo para la adjudicación del contrato de "PRESTACION DE SERVICIOS PARA BRINDAR ATENCION ALIMENTARIA EN LA MODALIDAD DE DESAYUNOS Y ALMUERZO A NIÑOS Y NIÑAS MATRICULADAS EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS DE LAS SEDES DEL MUNICIPIO DE XXXXX", el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Radicación: 11001 03 27000 2016 00006 00 (22326) de fecha 26 de julio de 2017, C.P. Milton Chaves García; indicó que:

 "Falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) 0 bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; c b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que si estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"

"En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forme del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción"

En consecuencia, es necesario anotar que la parte actora no demostró las dos circunstancias determinantes para que el acto administrativo sea declarado nulo, es decir, desviación de poder y falsa motivación, por el contrario, del material probatorio allegado al expediente, observa esta Delegada del M.P. que la entidad demandada actuó acorde al cronograma del pliego de condiciones, por lo cual dentro del acto administrativo cuestionado mediante el cual se adjudicó el contrato, se plasmaron las razones legales por las cuales fue la empresa ASOMUCAR la que presentó la propuesta más favorable para el Municipio, aunado a ello, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo goza de la presunción legal de acuerdo al artículo 88 del C.P.A.C.A.

3. CONCLUSIÓN

Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, en su función de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico y de protección de los derechos y las garantías fundamentales, conceptúa que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en los términos enunciados.

En consecuencia, no puede ser otra la posición del Ministerio Público que dentro del presente asunto se CONFIRME como probada de oficio la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

De la Honorable Magistrada,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.”

2. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, M.P. Alberto

Yépes Barreiro, Núm. único de radicación: 110010315000201400105.00.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, M.P. William

Hernández Gómez, Núm. único de radicación: 11001032500020110031600 (SU).