Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 33 DE 2011

(agosto 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCESO EJECUTIVO-Por condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa

PROCESO EJECUTIVO-Por obligaciones contenidas en pólizas de seguros que amparan los riesgos de un contrato estatal

PROCESO EJECUTIVO-Conformación del título ejecutivo

Los precitados actos administrativos debidamente ejecutoriados, junto con el contrato de obra, suscrito entre el INVIAS y la Sociedad y sus otros si y las originales de las pólizas de seguros expedidas tanto por la Compañía Agrícola de Seguros y la Aseguradora Solidaria Colombia, con las cuales se garantizaban los amparos de cumplimiento (cláusula penal), anticipo, prestaciones, estabilidad y calidad del contrato en comento, conforman el titulo ejecutivo complejo del que deriva una obligación clara, expresa y actualmente exigible que dio lugar a emitir el correspondiente mandamiento de pago en contra de las ejecutadas.

PRESCRIPCIÓN-Acción ejecutiva sobre obligaciones del contrato de seguros

PRESCRIPCIÓN-Acción ejecutiva tratándose de pólizas que garantizan un contrato estatal

CONTRATO DE SEGURO-Indemnización a favor de entidad estatal

Consecuente con lo anterior, para hacer efectiva la indemnización que es objeto de un contrato de seguros que beneficia a una entidad estatal, corresponde a la administración declarar la ocurrencia del siniestro mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado (último inciso del artículo 18 la ley 80 de 1993), el que además debe ser notificado personalmente a los interesados para que pueden ejercer su derecho de contradicción y defensa.

NOTIFICACIONES-Del acto sobre ocurrencia del siniestro

La notificación es el mecanismo mediante el cual la entidad pone en conocimiento de la aseguradora la ocurrencia del siniestro, para proceder al cobro de la respectiva indemnización. La aseguradora por su parte para desvirtuar la presunción de legalidad de ese acto administrativo, puede interponer los recursos que legalmente procedan en su contra; una vez decididos éstos, o si no son interpuestos, el acto adquiere firmeza lo que le permite a la administración proceder a su cobro ejecutivo.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXXXXX

Consejero Ponente XXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Ref: Proceso No 41.093 (27001233100020080003202)

ACCIÓN CONTRACTUAL – EJECUTIVO

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Demandado: ASFALTANDO LIMITADA Y OTROS

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA.- El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, presentó demanda⁽¹⁾ ejecutiva contra la firma ASFALTANDO LTDA, COMPAÑÍA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA y COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. – COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS (fls 2 a 9 c. ppal) para que se libre mandamiento de pago por la suma de $695.228.725.74, monto que refiere a los amparos de cumplimiento con cargo a las pólizas de garantía única No CE100121 y sus modificatorias expedida por la compañía Aseguradora Solidaria de Colombia correspondiente al mayor valor pagado al contratista por concepto de obra, ajustes e IVA, por un valor de $172.073.191.07, y No 6-1010000239901 y sus modificatorias expedida por la compañía Agrícola de Seguros S.A., por concepto del saldo del anticipo por amortizar ($436.123.085) y por cláusula penal pecuniaria ($87.032.449.67). Junto con el pago de intereses moratorios desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, más las costas del proceso.

1.2 Mandamiento de pago.- La Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de primer grado que rechazó la demanda, mediante proveído de 28 de mayo de 2009 (fls 164 a 186 c.2), dispuso su revocatoria y en su lugar ordenó librar mandamiento de pago a favor del Instituto Nacional de Vías - INVIAS y en contra de las ejecutadas, así:

“(…) Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda., por la suma de $172´073.191.07, correspondiente al mayor valor pagado al contratista por concepto de obra, ajustes e IVA, con cargo al amparo de la póliza No CE100121.

(…) Compañía Agrícola de Seguros S.A. por la suma de $436´123.085 correspondiente al saldo del anticipo por amortizar, con cargo a la póliza No 6-1010000239901.

(…) Compañía Agrícola de Seguros S.A., por la suma de $87´032.449.67 correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, con cargo a la póliza No 6-1010000239901.

SEGUNDO: Para el cumplimiento de las obligaciones que se encuentran a cargo de la COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A., deberá tenerse en cuenta el contenido de la Resolución No 0810 de 4 de junio de 2007, por medio de la cual, la Superintendencia Financiera de Colombia aprobó la cesión de activos, pasivos, contratos y de cartera entre ésta y la Compañía Suramericana de Seguros S.A.

TERCERO: Líbrese mandamiento de pago a favor del INSITUTO NACIONAL DE VIAS - VIAS – por el valor correspondiente a los intereses moratorios que se generen a la tasa máxima legal permitida, desde que se hizo exigible la obligación y hasta que se verifique su pago, en cada una las obligaciones y a cargo de cada una de las demandadas, con base en los valores por los que se libra mandamiento de pago.

(…)”

1.3 Oposición de las demandadas:

- La Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda.- (fls 203 a 219 c. 2 ) se opuso al mandamiento de pago y propuso las siguientes excepciones de mérito:

- Ausencia de título ejecutivo en razón a que las Resoluciones número 001740 de 2 de mayo de 2005 por la cual se liquidó unilateralmente el contrato 694 de 2001 y No 003522 de 2 de agosto de 2005 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, no se encuentran en firme por no haberse agotado la vía gubernativa respecto de ellas, pues el recurso de reposición concedido contra la última e interpuesto por la Aseguradora Solidaria de Colombia no se ha resuelto, por tanto INVIAS no tiene título ejecutivo para recaudar las sumas reclamadas.

- Prescripción de cualquier obligación que eventualmente pudiese derivar de la póliza de cumplimiento CE100121 expedida por la Aseguradora Solidaria, pues la oportunidad para agotar la vía gubernativa contra las resoluciones que conforman el título ejecutivo ya precluyó, lo que implica que las supuestas obligaciones con cargo a la garantía se encuentran más que prescritas.

- Inexistencia de obligaciones derivadas del póliza CE10021, pues las resoluciones No 1740 y 3522 de 2005 adolecen de ilegalidad, lo cual no pudo ser alegado en acción contenciosa, pues respecto de estas no se agotó la vía gubernativa.

- Violación de los artículos 29 de la Carta Política, 77 de la ley 80 de 1993, 56, 57 y 58 del C.C.A y 251 del C.P.C.

- Falsa motivación por error de derecho en la interpretación de la cláusula séptima del contrato y del numeral 5.17 del pliego de condiciones, y por error de hecho en la apreciación de las pruebas que obran en el expediente, pues no es procedente que una vez terminado y liquidado el contrato el INVIAS pueda corregir actas anteriores y menos aún para encubrir sus propios errores y solucionarlos al momento de resolver el recurso de reposición.

- Falsa motivación por inexistencia de motivos para declarar la ocurrencia del siniestro, en relación con el amparo de la póliza de seguro de cumplimiento CE10021, pues ésta no cubría el mayor valor pagado por concepto de obra, como tampoco los ajuste de IVA, cuyo acaecimiento se dio en la resolución de liquidación del contrato.

- Incompetencia del INVIAS para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de cumplimiento y hacer efectiva la póliza CE10021, pues al tenor de lo establecido en la ley 80 de 1993, la declaratoria de caducidad es el único evento constitutivo del siniestro de incumplimiento, el cual no es posible aplicar y extender hasta el acto de liquidación del contrato.

- Desviación de poder, toda vez que el INVIAS utilizó la decisión contenida en el acto de liquidación del contrato para un fin ajeno al mismo, pues con fundamento en éste no podía declarar la ocurrencia del siniestro de cumplimiento y mucho menos ordenar hacer efectiva la póliza CE10021.

- Incompetencia del INVIAS para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de cumplimiento, por prescripción.

- La Compañía Agrícola de Seguros S.A (hoy Suramericana de Seguros S.A) (fls 270 a 279 c. 2) propuso las siguientes excepciones de mérito:

- Prescripción del contrato de seguro al tenor de lo dispuesto en el artículo 1081 del C. de Comercio, según el cual la prescripción de las acciones que se deriven del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria, la primera es de “dos años corre desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”. Que las Resoluciones que conforman el título ejecutivo, esto es, la que declaró la caducidad del contrato y la modificatoria de ésta, que ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria con cargo a la póliza expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A, fueron proferidas por fuera del término establecido en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, con el agravante que el título ejecutivo en contra del segurador se constituyó hasta el 11 de mayo de 2008, o sea 4 años y cinco meses después de estar ejecutoriado el primer acto administrativo y el mandamiento ejecutivo de pago se libró solo hasta 28 de mayo de 2009, esto es, cinco años y seis meses después de estar ejecutoriada la resolución constitutiva del siniestro.

- Indebida integración del título ejecutivo.- pues en los procesos ejecutivos que versen sobre títulos complejos, se exige que debe allegarse junto con la demanda los originales que soportan la concreción de la obligación, lo que en el caso concreto no se cumplió por el INVIAS, pues no aportó la primera copia de las resoluciones administrativas presupuesto necesario para que presten merito ejecutivo.

- Pago de lo no debido.- advierte que tanto la ley como las resoluciones fundamento del título ejecutivo, no establecen el cobro de intereses moratorios a la tasa más alta permitida en la ley, por tanto no es posible exigir el cobro de dichos intereses.

- Petición Especial.- Que se decrete la prejudicialidad en el caso objeto de estudio, pues Agrícola de Seguros (hoy Suramericana de Seguros S.A), demandó ante la jurisdicción contenciosa la nulidad de los actos administrativos que conforma el título ejecutivo, por tanto y con el fin de evitar eventuales perjuicios a la ejecuta se decrete la suspensión del proceso ejecutivo, mientras se resuelve la acción contractual. El Tribunal Administrativo del Choco, mediante proveído de 25 de noviembre de 2010, negó por improcedente la solicitud de suspensión del proceso (fls 450 a 452 c. 2).

- Asfaltando Limitada, no contestó la demanda

1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Choco⁽²⁾ declaró no probadas la excepciones propuestas por las ejecutadas, ordenó seguir adelante con la ejecución para dar cumplimiento a las obligaciones derivas del mandamiento de pago, liquidar el crédito conforme al artículo 521 del C.P.P (modificado por el artículo 31 de la Ley 1395 de 2010) y condenó en costas a las demandadas.

1.5 Apelación. El apoderado de Agrícola de Seguros S.A. (hoy Seguros Generales Suramericana S.A) alega que el Tribunal no tuvo en cuenta los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que aplican frente a figura de prescripción del contrato de seguro.

Que el artículo 1081 del Código de Comercio establece que “la prescripción de las acciones que se deriven del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”.

Que en el caso concreto, el INVIAS tuvo conocimiento de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de caducidad del contrato en el mes de febrero de 2003, fecha en la cual se empezaron a presentar atrasos en la ejecución de la obra respecto del programa de inversiones, por tanto para la fecha en que el INVIAS pretendió el cobro ejecutivo de la obligación (11 de marzo de 2008) ya habían transcurrido 5 años, un mes y 8 días, es decir, cuando la acción ya se encontraba prescrita. Consecuente con lo anterior el INVIAS no tenía facultad legal para hacer exigible ejecutivamente las Resoluciones administrativas No 01202 de 30 de marzo de 2004 y su confirmatoria No 04342 de 5 de octubre del mismo año.

Advierte que las Resoluciones administrativas mediante las cuales el INVIAS declaró la caducidad del contrato de obra, contenida en la No 001202 de 30 de marzo de 2004 y su confirmatoria No 004342 de 5 de octubre de 2004, así como aquellas que liquidaron el contrato de manera unilateral y su modificatoria y confirmatoria, contenidas en las Nos 01740 de 2 de mayo y No 003522 de 5 de agosto de 2005, que constituyen el título ejecutivo que se pretende cobrar por vía ejecutiva, fueron demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa – Tribunal Administrativo del Chico, quien mediante auto interlocutorio No 63 de 5 de marzo de 2009, declaró la nulidad de los actos administrativos anotados, en consecuencia y por el decaimiento de los mismos no es posible seguir adelante con la ejecución, sino ordenar la terminación del proceso ejecutivo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El estudio de la controversia jurídica se limitara de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el apelante único, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, no resulta procedente enmendar la providencia en aquello que no hubiere sido cuestionado por el recurrente⁽³⁾.

Problema jurídico:

La Compañía Agrícola de Seguros S.A. (hoy Seguros Generales Suramericana S.A), tanto en la contestación de la demanda como en su recurso de apelación sostiene que en el caso concreto al tenor de lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, operó la prescripción del contrato de seguro y por ende la acción ejecutiva, pues la demanda fue presentada el 11 de marzo de 2008, esto es, pasados más de 5 años desde que la entidad tuvo conocimiento de los hechos que dieron origen a la declaratoria de caducidad del contrato. Alega además que los actos administrativos que conforman en título ejecutivo, fueron declarados nulos por la jurisdicción contenciosa, en cuyo caso el decaimiento de los mismos hace imposible continuar con el proceso ejecutivo.

Para resolver sobre los cuestionamientos formulados por la recurrente, corresponde precisar sobre el régimen jurídico aplicable a la acción ejecutiva que dio origen al presente proceso, para luego definir, si con fundamento en el mismo, la acción fue o no oportunamente presentada.

Para el efecto corresponde estudiar las disposiciones del Código de Comercio sobre las acciones provenientes del contrato de seguro, bajo el entendido que en el caso concreto no se trata de un contrato de seguro cualquiera, sino de uno suscrito para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, en cuyo caso, las normas de derecho público le son aplicables.

El artículo 1081 del Código de Comercio, en materia de prescripción del contrato de seguros, establece:

“Art. 1081.- La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

El Consejo de Estado⁽⁴⁾, frente al contenido y alcance de la disposición en cita precisó:

“(…) el artículo transcrito, el Código de Comercio contempla un término de prescripción especial para las acciones que puedan surgir de los contratos de seguros, separándose en esta materia, de las normas generales sobre prescripción de las acciones, contenidas en el artículo 2536 del Código Civil, conforme al cual las acciones ordinarias prescriben en 10 años y las ejecutivas en 5 ⁽⁵⁾ y consagrando, de un lado, una prescripción ordinaria de dos años, en la cual se tiene en cuenta la calidad de la persona contra quien corre el término -el interesado, que además debe tratarse de persona capaz, según la Corte Suprema de Justicia- y el conocimiento que ésta tenga o haya debido tener sobre la ocurrencia del siniestro, puesto que será ese el punto de partida para empezar a contabilizar los dos años de dicha prescripción; y de otro lado, la prescripción extraordinaria, de naturaleza objetiva, toda vez que los 5 años en que ella opera corren contra toda clase de personas, independientemente de que conocieran o no el momento de la ocurrencia del siniestro, y el término se contabiliza a partir de la configuración del mismo; al respecto, ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia⁽⁶⁾:

“(…) En torno de la interpretación que del artículo 1081 del Código de Comercio hizo la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Medellín que se ocupó de resolver el presente proceso y del genuino sentido que corresponde darse a ese precepto legal, la Corte ya tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 19 de febrero de 2002 (no publicada aún oficialmente), en la que, fundada en sus fallos de 4 de julio de 1977 y 3 de mayo de 2000, puntualizó:

"Para los fines de la acusación que se analiza, pertinente es insistir en que las dos clases de prescripción consagradas en el artículo 1081 del Código de Comercio se diferencian por su naturaleza: subjetiva, la primera, y objetiva, la segunda; por sus destinatarios: quienes siendo legalmente capaces conocieron o debieron conocer el hecho base de la acción, la ordinaria, y todas las personas, incluidos los incapaces, la extraordinaria; por el momento a partir del cual empieza a correr el término de cada una: en el mismo orden, desde cuando el interesado conoció o debió conocer el hecho base de la acción y desde cuando nace el correspondiente derecho; y por el término necesario para su configuración: dos y cinco años, respectivamente.

Síguese de lo anterior que, por tanto, no es elemento que sirva para distinguir esas dos especies de prescripción, que una y otra se apliquen sólo a ciertas acciones derivadas del contrato de seguro o de las normas que lo regulan, esto es, que la prescripción ordinaria cobre vigencia únicamente en relación con determinadas acciones y que la extraordinaria, a su paso, tenga cabida frente a otras. Como con claridad suficiente lo consagra el inciso 1º del precepto que se analiza, 'La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen…', de todas ellas por igual, reitera la Corte 'podrá ser ordinaria y extraordinaria'. Cabe afirmar, entonces, que todas las acciones de que se trata son susceptibles de extinguirse ya sea por prescripción ordinaria, ora por prescripción extraordinaria, y que, por tanto, la aplicación de una y otra de esas formas de prescripción extintiva depende de la persona que ejerza la respectiva acción o intente la efectividad de algún derecho y de la posición que ella tenga en relación, precisamente, con el hecho que motive la acción o con el derecho que persigue”

El referente jurisprudencial permite afirmar que cuando se trata del cobro ejecutivo de una obligación contenida en un contrato de seguro, le son aplicables en toda su extensión los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria contenidos en el artículo 1081 del Código de Comercio.

No obstante, cuando se trata del cobro ejecutivo de garantías constituidas a favor de las entidades estatales, el régimen jurídico es distinto, pues se trata del cobro de una garantía que ampara contratos estatales.

Así lo precisó el H. Consejo de Estado⁽⁷⁾

“(…) es necesario advertir que lo expuesto en el capítulo anterior, se refiere a las acciones derivadas de los contratos de seguro regidos por el Código de Comercio en los cuales el beneficiario sea un particular, ya que la situación varía cuando se trata del cobro ejecutivo de garantías constituidas a favor de las entidades estatales, por cuanto respecto de las mismas, el régimen jurídico aplicable comprende normas de Derecho Público que van más allá de las del régimen mercantil, y que implican diferencias respecto de la ejecución forzada para el cobro de tales obligaciones, en la medida en que resulta distinto el procedimiento cuando es un particular el que reclama la indemnización derivada del contrato de seguro, de aquel que se adelanta para el cobro de una garantía que cobija a un contrato estatal.

Al respecto, se observa que los contratos de seguro que celebran los contratistas de la Administración con las aseguradoras legalmente autorizadas para funcionar en el país, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos estatales, se rigen, no solamente por las normas del Código de Comercio, sino también por las normas del Estatuto de Contratación Estatal que se refieren expresamente a tales garantías, así como a las normas que lo reglamenten y complementen.

La Ley 80 de 1993, regula aspectos relativos no sólo al contrato de seguro que debe celebrar su contratista para garantizar el cumplimiento del contrato estatal, sino también normas sobre la forma de hacer efectiva la indemnización derivada de ese contrato de seguro:

3.2.1. Sobre el primer aspecto, se observa que el artículo 25, numeral 19 de la mencionada ley, establece la obligación de los proponentes, en los procesos de selección de contratistas, de prestar garantía de seriedad de sus ofertas y la obligación de los contratistas de la Administración, de prestar una garantía única de cumplimiento de sus obligaciones contractuales, garantías éstas, que podrán consistir en una póliza de seguro expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada para funcionar en el país.

En relación con la garantía de cumplimiento, la norma prescribe que la misma se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos, y que, tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral, disposiciones éstas, que resultan ajenas a los contratos de seguro regulados por el Código de Comercio.

Y el Decreto 679 de 1994, que reglamentó entre otros, el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, definió (art. 16) cuál es el objeto de la garantía única de cumplimiento, qué riesgos -que deben corresponder a obligaciones y prestaciones del respectivo contrato garantizado- debe cubrir, y cuál es la extensión mínima de los amparos que debe contener, desde el punto de vista de su valor y de su vigencia (art. 17), para que la entidad contratante, encargada de aprobarla, pueda admitir esa garantía como suficiente (art. 18); por otra parte, también dispuso este decreto, que, cuando la garantía única no se pague voluntariamente, continuará haciéndose efectiva a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales⁽⁸⁾.

3.2.2. Por otra parte, y en cuanto a la forma de hacer efectiva la indemnización correspondiente, se tiene que, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a la facultad de la Administración de declarar la caducidad de los contratos estatales frente al incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del contratista, establece que esta declaración debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, declaratoria que, además, dispone esta norma, será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” (resalto y subrayo)

En relación con el término de caducidad o prescripción de la acción cuando se trata de pólizas de seguros que garantizan o cubren los riesgos de un contrato estatal, son aplicables las disposiciones del proceso ejecutivo contractual en la forma prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993⁽⁹⁾:

Así lo precisó el Consejo de Estado⁽¹⁰⁾:

“Normas aplicables al proceso ejecutivo contractual.

En primer lugar, recuerda la Sala que el conocimiento de los procesos ejecutivos derivados de los contratos estatales, le fue atribuido a esta jurisdicción cuando así lo dispuso el actual Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en su artículo 75, por cuanto con anterioridad a esta disposición, tal competencia estaba atribuida a la jurisdicción ordinaria; no obstante, la ley no estableció nada respecto del trámite que debía surtirse para adelantar dicho proceso ni sobre el término de caducidad de la respectiva acción, por lo cual, en virtud de la remisión hecha por el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo a las normas del Código de Procedimiento Civil, resultaban aplicables las que regulan el proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, así como las normas generales sobre prescripción de las acciones, contenidas en el Código Civil, dentro de las cuales se halla el artículo 2536, el cual estipulaba que “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte”, pero que fue reformado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, que redujo dichos términos a 5 y 10 años, respectivamente.

Así lo reconoció la jurisprudencia de la Sección, al advertir que frente a los procesos ejecutivos derivados de los contratos estatales cuya competencia se atribuyó a esta jurisdicción, no era procedente la aplicación del término de caducidad de la acción contractual, por ser, precisamente, dos clases de procesos diferentes:

“(…) con respecto a la propuesta caducidad de la acción cabe señalar que la ley 80 de 1993 guardó silencio, pues no consagró término de caducidad ni de prescripción del derecho para el ejercicio de la acción ejecutiva, omisión que hace necesario acudir a la prescripción extintiva contemplada en el artículo 2356 del Código Civil, según el cual 'la acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte'.”⁽¹¹⁾

Posteriormente, fue expedida la Ley 446 de 1998, que reformó varias normas del Código Contencioso Administrativo; de un lado, el artículo 32, modificó el artículo 87 de este Código, estableciendo en su último inciso que en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil; y de otro lado, el artículo 44 de esta ley, modificó el artículo 136 del CCA, relativo al término de caducidad de las acciones contencioso administrativas, consagrando en su numeral 11 el término de caducidad de la acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, el cual fijó en 5 años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho; sin embargo, en esta ocasión, tampoco hubo disposición expresa con relación a la caducidad de la acción en los procesos ejecutivos derivados de los contratos estatales, cuya competencia atribuyó la Ley 80 de 1993 a esta jurisdicción.

Frente a este vacío legislativo, la jurisprudencia de la Sala, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 153 de 1887⁽¹²⁾, consideró plausible la aplicación analógica del mencionado artículo 44 de la Ley 446 de 1998 a los procesos ejecutivos contractuales de la Ley 80, contando en tal caso el referido término de caducidad de 5 años, a partir de la exigibilidad de la obligación que se quiere hacer valer”⁽¹³⁾ (resalto y subrayo)

En síntesis, cuando se trata de obligaciones contenidas en pólizas de seguros que amparan los riesgos de un contrato estatal, cuyo cobró se reclama por la vía ejecutiva, debe partirse de la existencia de un título en firme en el que conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, situación que está plenamente establecida en el caso concreto, pues para el efecto se aportaron en copia auténtica los actos administrativos por medio de los cuales la entidad ejecutante declaró la caducidad del contrato, ordenó su liquidación e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y el amparo del anticipo con cargo a la garantía única No 1010000239901 de 1 de septiembre de 2003 y sus modificatorias expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A., por la sumas de $91.181,194 y $436.123.085, respectivamente, contenida en la Resolución No 001202 de 30 de marzo de 2004, como la modificatoria de la anterior contenida en la Resolución No 004342 de 5 de octubre de 2004, la cual fue notificada de manera personal a la Compañía Agrícola de Seguros el 14 de octubre de 2004 (fl 393 c. ppal), por tanto el acto de caducidad del contrato cobró ejecutoria en esta última fecha.

En la mismo sentido resulta predicable la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual el INVIAS liquidó unilateralmente el contrato No 0694 de 2001, contenido en la Resolución No 001740 de 2 de mayo de 2005 (fls 90 a 93 c. ppal), pues los recursos interpuestos por los afectados fueron resueltos por la entidad pública, mediante las Resoluciones Nos 007017 de 28 de diciembre (fls 67 a 63 c. ppal), No 003522 de 2 de agosto de 2005 (fls 68 a 74 c. ppal) y No 003785 de 12 de agosto de 2005 (fls 77 a 84 c. ppal), en esta última se modifico el artículo primero de la Resolución No 001740, en el sentido de indicar que el saldo a favor de INVIAS por concepto de cláusula penal pecuniaria corresponde a la suma de $87.032.449.67.

No admite discusión, que a la Compañía Agrícola de Seguros se le notificó personalmente el acto administrativo por medio del cual INVIAS resolvió sobre el recurso interpuesto contra el acto de liquidación unilateral del contrato, lo cual aconteció el 17 de agosto de 2005 (fl 348 c. ppal), por tanto su ejecutoria operó en la fecha anotada.

Los precitados actos administrativos debidamente ejecutoriados, junto con el contrato de obra No 694 de 12 de octubre de 2001, suscrito entre el INVIAS y la Sociedad Asfaltando Limitada y sus otros si (fls 131 a 146 c. ppal) y las originales de las pólizas de seguros expedidas tanto por la Compañía Agrícola de Seguros y la Aseguradora Solidaria Colombia, con las cuales se garantizaban los amparos de cumplimiento (cláusula penal), anticipo, prestaciones, estabilidad y calidad del contrato en comento (fls 118 a 130 c. ppal), conforman el titulo ejecutivo complejo del que deriva una obligación clara, expresa y actualmente exigible que dio lugar a emitir el correspondiente mandamiento de pago en contra de las ejecutadas, obligación que sin discusión alguna se hizo exigible desde la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad del contrato - constitutivo del siniestro (14 de octubre de 2004), como desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía Agrícola de Seguros, contra el acto de liquidación unilateral del contrato, esto es, el 17 de agosto de 2005

Como la demanda ejecutiva se interpuso el 11 de marzo de 2008 (fl 9 c. ppal), resulta forzoso concluir que aquella se presentó dentro del término legal de los 5 años establecido para esta clase de acciones, lo cual es suficiente para afirmar que la excepción de prescripción que se alega por la apelante resulta inexistente.

Tampoco resultan atendibles los argumentos de la recurrente, quien pretende invocar la figura jurídica del decaimiento de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo complejo que se cobra por vía ejecutiva, pues su afirmación no se encuentra soportada en pruebas idóneas y suficientes, por tanto cualquier estudio sobre el tema resulta improcedente.

De conformidad con lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Choco, por las razones que se dejan expuestas en el presente concepto.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. 11 de marzo de 2008 (fl 9 c. ppal)

2. Mediante proveído de 24 de febrero de 2011 (fls 5453 a 465 c. 3)

3. Con mayor razón en tratándose de procesos ejecutivos en los cuales, por su naturaleza no procede la consulta. Así lo precisó el Consejo de Estado en sentencias del 12 de agosto de 2004. Exp 21823 y sentencia del 30 de enero de 2008. Exp 17364.

4. Sección Tercera, sentencia de 6 de junio de 2007. Exp 30.565

5. (pie de pagina de la cita) Términos contemplados en la Ley 791 de 2002, que modificó el C.P.C.; antes de esta reforma, los plazos de prescripción de las acciones eran: 20 años la ordinaria y 10 la ejecutiva.

6. (pie de pagina de la cita) Sentencia del 19 de febrero de 2003. Expediente 6571. M.P.: César Julio Valencia Copete.

7. Sección Tercera, sentencia 6 de junio de 2007. Exp: 30.565

8. (pie de pagina de la cita) La frase “jurisdicción coactiva” fue declarada nula por esta Sección, en Sentencia del 24 de agosto de 2000, Expediente 11.318, por cuanto la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria y vulneró lo estipulado en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que le atribuyó la competencia a esta jurisdicción, para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento.

9. El artículo 75 dispone “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”, norma sobre la cual, dijo la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 22 de noviembre de 1994, Expediente S-414: “(…) Estima la Corporación que de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata de éste (sic) último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

10. Sección Tercera, sentencia de 6 de junio de 2007. Exp: 30.565

11. Auto del 24 de octubre de 1996, Expediente 12.398, en el cual se reiteró posición expuesta en Sentencia del 10 de mayo de 1994, Expediente 8237. Se puede consultar así mismo, la Sentencia del 30 de noviembre de 2004, Expediente 25.976.

12. El cual dispone que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes (…)”.

13. Auto del 12 de noviembre de 1998, Expediente 15.299; Auto del 27 de enero de 2000, Expediente 16962.

Concepto 33 de 2011 PGN