CONCEPTO 38 DE 2020

(febrero 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE NULIDAD ELECTORAL-Acto por medio del cual se declaró la elección del Gobernador del Departamento del Casanare

ACCION DE NULIDAD ELECTORAL-Titular de la acción  

Por su parte, el artículo 139 del CPACA sobre la nulidad electoral, señala que, cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales.

ACCION DE NULIDAD ELECTORAL-Procedencia

Sobre la primera consideración, el Ministerio Público señala que el artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales. Los cuales ha interpretado el Consejo de Estado, son aquellos emanados del ejercicio de la función electora, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, se deben entender como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, pues el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

ACTO ELECTORAL-El acto de elección por voto popular

En ese sentido, el acto de elección por voto popular es un acto electoral, su control, conforme con lo señalado por la Constitución Política y lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

EXCEPCIONES PREVIAS–Consagración legal

El artículo 100 del Código General del Proceso hace un listado de las excepciones previas que se pueden proponer, todas ellas inherentes a los presupuestos procesales, por cuanto las mismas tienen como propósito que se adelante un proceso sin vicios.

Bogotá D.C.,

Doctora

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-28-000-2019-00090-00

ACTOR: GONZALO RAMOS ROJAS y otros

DEMANDADO: SALOMÓN ANDRÉS SANABRIA CHACÓN- GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE. PERIODO 2020-2023

ASUNTO: PRONUNCIAMIENTO SOBRE EXCEPCIONES

Respetada Magistrada:

Como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, obrando dentro del término, me pronuncio sobre las excepciones propuestas por los apoderados del partido Centro Democrático y del demandado, dentro del proceso de nulidad de electoral interpuesto contra Salomón Andrés Sanabria Chacón, Gobernador del Departamento de Casanare para el período 2020-2023.

Por aspectos metodológicos, la valoración de las excepciones se hará dependiendo del título y la naturaleza de la excepción, según la argumentación expuesta por los apoderados de las partes antes mencionadas

i). Sobre las excepciones de “mérito” interpuestas por el apoderado del partido Político Centro Democrático

Las excepciones 1 y 3. La primera es la inexistencia de causal de inhabilidad legal por parentesco de afinidad respecto del demandado para ser electo Gobernador de Casanare y, la tercera, es la errónea e indebida interpretación del régimen de inhabilidades aplicable al caso de elección de Gobernadores.

En criterio del Ministerio Público las dos pretensiones en cuanto al título y el fundamento argumentativo se identifican de fondo o de mérito, las cuales se deben valorar y decidir al momento de proferir la sentencia que ponga fin al proceso. En tanto tienen buscar contradecir las pretensiones del demandante.

Las excepciones 2 y 4. La segunda tiene como título ineptitud sustancial de demanda por ineficacia e inaplicabilidad del artículo 13 de la Resolución No. 024 de 2017 expedida por el partido Centro Democrático y, la cuarta, tiene como denominación ineptitud sustantiva de la demanda por no existir norma superior infringida.

Para el Ministerio Público, el encabezado o la denominación de las excepciones 2 y 4, son en realidad excepciones previas y no de mérito, como lo intenta hacer ver quien las suscribe.

El artículo 100 del Código General del Proceso hace un listado de las excepciones previas que se pueden proponer, todas ellas inherentes a los presupuestos procesales, por cuanto las mismas tienen como propósito que se adelante un proceso sin vicios. Estas son:

- Falta de jurisdicción o de competencia.

- Compromiso o cláusula compromisoria.

- Inexistencia del demandante o del demandado.

- Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

- Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

- No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.

- Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

- Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

- No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

- No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

- Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

El apoderado denomina el acápite tercero como excepciones de mérito dentro de la contestación de la demanda, pero luego subtitula “ineptitud sustancial de demanda”, generando una confusión, en tanto se está formulado excepciones previas y no de fondo, según la regulación taxativa del Código General del Proceso. La titulación parece encaminada a cuestionar un tema de procedimental y de forma, la aptitud de la demanda, y no un debate sobre el problema que plantea del actor.

Sin embargo, al revisar la argumentación para sustentar dichas excepciones, se advierte que lo pretendido es enervar las pretensiones de la demanda, con lo cual, se satisface la titulación del acápite, esto es: excepciones de mérito.

En efecto, considerar que la Resolución 024 de 2017 expedida por la Dirección Nacional de Partido Centro Democrático, resultaba ineficaz y, por ende, inaplicable en el caso del demandado, por cuanto la Ley y la Constitución disponen las inhabilidades de forma taxativa e, igualmente, que no existió norma superior vulnerada, son premisas que la Sección Quinta deberá analizar en el fallo correspondiente y, sobre las cuales, se tendrá que pronunciar al momento de proferir la sentencia con la que se finalice el debate que plantea el actor.

La excepción 5. La excepción quinta tiene como denominación “ineptitud sustancial de demanda por deficiente fundamentación jurídica”.

Lo primero sobre lo que debe llamar la atención el Ministerio Público, es que al igual que hizo el apoderado del partido Político Centro Democrático con las excepciones 2 y 4; la denominación de esta excepción tiene rótulo de excepción previa y no de mérito o de fondo, según lo contemplado en el artículo 100, numeral 5 del Código General del Proceso.

La sintaxis utilizada genera un juicio sobre la demanda en forma y no sobre las consideraciones de fondo o el problema jurídico del proceso.

Consecuente con la designación, la sustentación tiene como propósito cuestionar un aspecto propio de la demanda, como lo es, el fundamento jurídico. Lo cual se traduce en la formulación de una excepción previa en sentido estricto; no obstante, estar propuesta como de mérito.

Situación que obliga que haya un pronunciamiento en la audiencia inicial, según lo decidido por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de 8 de junio de 2017⁽¹⁾. Y frente a la cual no encuentra mérito este Ministerio Público, en tanto, la demanda tiene un fundamento jurídico, es decir, cumple con el requisito para la admisión de la demanda. Cuestión diversa, es si ese fundamento tiene asidero en el ordenamiento jurídico, asunto que solo se puede dilucidar en el respectivo fallo.

En ese orden de ideas, el Ministerio Público considera que la excepción no está llamada a prosperar, por las siguientes razones:

El apoderado del Partido Centro Democrático considera que la demanda no cumplió con el requisito consignado en el artículo 162, numeral 4 del CPACA, esto es, que la demanda no contiene los fundamentos de derecho de las pretensiones, en relación con lo dispuesto en la causal genérica de nulidad dispuesta en el artículo 137, -haber sido expedido de forma irregular el acto- y lo señalado en el artículo 231, –la confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud-, por cuanto no determinó que norma superior resultó vulnerada.

Lo primero que se debe advertir es que la condición del artículo 231 del CPACA, está diseñada para las solicitudes medida cautelar. Por lo tanto, ese requisito que extraña el demandante, en sentido estricto, opera bajo una situación fáctica y jurídica especial a petición de parte.

Lo segundo, es que el demandante tiene como pretensión de la demanda, la nulidad de la elección de Salomón Andrés Sanabria Chacón como Gobernador del Departamento del Casanare para el periodo 2020-2023, contenido en el documento E26 GOB del 9 de noviembre de 2019; por cuanto se violó el artículo 13 de la Resolución 024 de 11 de septiembre de 2017, el cual señala:

“las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular en representación del partido son:

1. Ser cónyuge o compañero permanente, o encontrarse hasta el cuarto (4) grado de consanguinidad, segundo (2) de afinidad o primero (1) civil, al mismo cargo de elección popular, por el partido centro democrático”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el elegido se encontraba en segundo grado de afinidad con el saliente Gobernador del Departamento del Casanare, siendo el mismo cargo de elección popular.

La pretensión la fundamentó en el acápite de “normas violadas y concepto de violación”, bajo cinco consideraciones diferentes: i) la violación de la autonomía de los partidos políticos, consagrada en los artículos 107 y 108 de la Constitución Política y lo dispuesto por la Corte Constitucional SU-585 de 2017; ii) la vulneración de la prevalencia de la inhabilidad estatutaria, dado que persigue la integridad del proceso electoral, la igualdad material y evita el nepotismo, según lo manifestado por el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos; iii) el desconocimiento del principio de prevalencia del electorado sobre el elector, lo cual ha sido objeto de precedente judicial, el cual se termina desconociendo; iv) la vulneración de la finalidad de las inhabilidades y; v) la violación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre las elecciones periódicas auténticas.

En ese sentido, considera el Ministerio Público que el demandante, de forma expresa, dejó señalados los fundamentos de derecho que fundan su pretensión. Pues, no solo tuvo en cuenta como disposiciones vulneradas las normas superiores constitucionales, artículos 107 y 108, sino también, algunos principios del derecho electoral, el precedente judicial y, por último, el derecho convencional, propio del bloque de constitucionalidad.

En consecuencia, la excepción que se propone por apoderado del Partido Político Centro Democrático como de mérito o de fondo, pero que, por su denominación y naturaleza es de mérito, no está llamada a prosperar, según la vista y los elementos de juicio esbozados.

ii). Sobre las excepciones formuladas por el apoderado del demandado Sanabria Chacón.

Las excepciones de mérito a) y b): En cuanto a las excepciones de mérito a) y b), el Ministerio Público no tiene mayor consideración, por cuanto los postulados esgrimidos están encaminados a contrarrestar la pretensión del demandante. En efecto, están atacando el objeto de la demanda, por un lado, arguyendo la inconstitucionalidad de la Resolución 024 de 2007 y, por el otro, sentando como posición la ausencia de inhabilidad del demandando, pues no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

Situaciones que deberán ser discernidas y decididas en la sentencia con la que se busque ponerle fin a la Litis.

Excepción previa. El apoderado propone como excepción previa la falta de jurisdicción y competencia por dos vías: i) el acto de elección de Salomón Andrés Sanabria Chacón no es un acto administrativo, que pueda ser objeto de estudio por la jurisdicción contenciosa administrativa y; ii) por tratarse de un acto electoral, la competencia es de la Sección Primera del Consejo de Estado y no de la Sección Quinta.

Sobre la primera consideración, el Ministerio Público señala que el artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales⁽²⁾. Los cuales ha interpretado el Consejo de Estado⁽³⁾. son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral⁽⁴⁾, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, se deben entender como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, pues el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

Se distingue del acto administrativo, en cuanto al procedimiento para su formación (conjunto de actuaciones de las autoridades electorales); los sujetos que intervienen en su expedición (los electores); y, por último, en lo que concierne a su finalidad (concretar la democracia participativa y, por ende, la voluntad popular)⁽⁵⁾.

Conforme con lo anterior, el artículo 104 del CPACA señala que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

La Constitución Política en el artículo 237, dispone que, en tratándose de las atribuciones del Consejo de Estado, este debe conocer de los procesos de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia que disponga la Ley.

Por su parte, el artículo 139 del CPACA sobre la nulidad electoral, señala que, cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales.

En ese sentido, el acto de elección por voto popular es un acto electoral, su control, conforme con lo señalado por la Constitución Política y lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En cuanto a la segunda consideración, según lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003-⁽⁶⁾ “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”, el conocimiento de los procesos de nulidad contra actos de elección popular está a cargo de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Conforme con la misma disposición, a la Sección Primera, en tratándose de asuntos con naturaleza electoral, le corresponde en segunda instancia decidir el recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la naturaleza del proceso es de nulidad electoral, con la cual se cuestiona un acto electoral de elección popular, la competencia para su conocimiento recae en la Sección Quinta del Consejo de Estado.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público considera:

Primero: La excepción No. 5, presentada por el apoderado del partido Político Centro Democrático como excepción de mérito, se debe valorar como una excepción previa, según su denominación y fundamentación, la cual debe ser objeto de pronunciamiento por parte del Magistrado sustanciador en la audiencia inicial.

Para el Ministerio Público dicha excepción no debe prosperar, según se dejó sustentado.

Segundo: La excepción previa propuesta por el apoderado del demandado Salomón Andrés Sanabria Chacón, Gobernador del Departamento de Casanare período 2020-2023, sobre la falta de jurisdicción y competencia de lo Contencioso Administrativo, especialmente de la Sección Quinta, no está llamada a prosperar.

Respetuosamente,

SONIA PATRICIA TELLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada Ante Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado, Sección Quinta, proceso 760012333000201600233-01, sentencia del 8 de junio de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 25000-23-41-000-2015-00101-02 CP. Alberto Yepes Barreiro.

2. Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

3. Consejo de Estado, Sección Quinta, proceso 25000-23-41-000-2018-00165-01, sentencia de 30 de agosto de 2018. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

4. Son cuatro clases de actos electorales: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento a proveer vacantes.

5. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Cámara de Magdalena

6. ARTÍCULO 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…).

3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.