CONCEPTO 51 DE 2011

(mayo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS-Como requisito de procedibilidad

La conciliación prejudicial, conforme lo establecen las leyes 23 de 1991 y 640 de 2001, es un mecanismo de solución de conflictos de carácter particular y de contenido patrimonial, el cual procede en asuntos que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85. 86 y 87 del C.C.A.

CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-El acuerdo debe estar fundado en pruebas que permitan deducir probabilidad de condena en contra del Estado

Si bien la conciliación es un instituto de solución directa de los conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes, también lo es que cuando se trata de conciliar en materias contencioso administrativas en las que la garantía del patrimonio le es inherente, la ley establece exigencias especiales que el juez debe tener en cuenta a la hora de decidir sobre su aprobación.

La Ley 446 de 1998, en el último inciso del artículo 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en las pruebas necesarias que permitan deducir una probabilidad de condena contra del Estado en el evento en que en interesado ejercitara las acciones pertinentes, y que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público o violatorio de la ley

El reconocimiento voluntario de obligaciones a cargo de las entidades estatales debe estar fundamentado en las normas jurídicas que le sirven de sustento, las elaboraciones jurisprudenciales y en pruebas suficientes acerca de todos los extremos del proceso, de manera tal que la transacción jurídica beneficie a la administración. Las dudas que puedan surgir en relación con alguno de los elementos que fundamentan la responsabilidad del Estado, hacen improcedente la operación de esta forma alternativa de solución de conflictos

CONTRATOS ESTATALES-Deben constar por escrito

El artículo 39 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos que celebren las entidades estatales deberán constar por escrito. La misma normativa en el artículo 41 hace una distinción entre los requisitos de perfeccionamiento del contrato y aquellos que se exigen para su ejecución, refiriendo que los contratos del Estado se perfeccionarán cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, En tanto que para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXXXXXXXX

E. S.  D.

Ref: Proceso No 40.947 (25000232600020100073901)

Conciliación Prejudicial - Apelación Auto

Actor (convocante): Asesoría Inmobiliaria Capital Ltda.

Demandado (convocado): Bogotá Distrito Capital

1. ANTECEDENTES

1.1 Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 11 de noviembre de 2010, improbó el acuerdo conciliatorio celebrado el 27 de julio del mismo, entre la Sociedad Asesoría Inmobiliaria Capital Ltda. Y el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno, por encontrar una serie de inconsistencias respecto de la suma conciliada por las partes lo cual resulta contrario a las normas jurídicas aplicables al caso.

Precisó que en el acuerdo conciliatorio la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá aceptó pagar a la convocante la suma de $67.000.000 por concepto de cláusula penal (que se entendió como el equivalente a dos meses de canon de arrendamiento), pero observa lo cierto que las partes hicieron uso de una cláusula que se encontraba contenida en el contrato No 923 de 2009, para ser aplicada posteriormente al contrato No 1321 de 2009, la cual contemplaba un monto sustancialmente menor a la suma conciliada, lo que trae consigo consecuencias más gravosas para la entidad convocada.

Que en el caso concreto no opera la aplicación de una cláusula penal, pues el contrato 1231 de 2009 tuvo un término de duración de un mes sin posibilidad de pactar prorrogas automáticas, es decir que las situaciones que se sucedieron con posterioridad a dicho término no se encontraban reguladas por ninguno de los contratos de arrendamiento celebrados entre las partes.

En consecuencia la suma conciliada a título de cláusula penal no tiene fundamento jurídico válido y en esa medida resulta violatoria de los intereses públicos.

1.3 Apelación. Los apoderados de la partes convocante y convocada, apelaron la decisión.

- Asesoría Inmobiliaria Capital Ltda. (fls 167 a 169 c. ppal), alega que en el contrato No 923 de 2009 se pactaron varias obligaciones a cargo de la Secretaria de Gobierno, entre ellas, el pago oportuno de los cánones de arrendamiento, restituir el inmueble a la terminación del contrato, realizar reparaciones locativas y pago de servicios públicos, las cuales no fueron cumplidas en oportunidad. Que dicho incumplimiento igualmente se presentó con respecto a lo pactado en el contrato 1231 de 2009.

Que en el primer contrato (cuyo término era de un mes)) se pactó como sanción por incumplimiento el equivalente a dos cánones de arrendamiento y en el segundo (también por un mes) el equivalente al 10% del valor del contrato. Que como la convocante incurrió en mora a partir de julio en el primer contrato y desde el primer mes en le segundo, la formulación de la conciliación se realizó con el fin reclamar el pago de los cánones adeudados, con sus correspondientes intereses, los perjuicios causados (daño emergente y lucro cesante) mas la cláusula penal.

Que cuando en el acuerdo conciliatorio se convino hacer efectiva la cláusula penal por el equivalente a dos cánones de arrendamiento, ello correspondió a una cláusula autónoma aplicable para el primer contrato, y no se cobró la cláusula penal pactada en el segundo (10% del valor total del contrato), además se renunció al cobro de los intereses de mora y a lo reclamado por concepto de perjuicios, por tanto no existe elemento de juicio para afirmar que el acuerdo logrado entre las partes constituya un menoscabo al erario público.

- La Secretaria Distrital de Gobierno de Bogotá D.C (fls 170 a 175) alega que en la solicitud de conciliación se solicitó el pago de lo adeudado y los perjuicios causados por concepto de los contratos No 923 de 2009 y su prórroga de fecha 26 de junio del mismo año, y el No 1231 de 2009, los cuales fueron objeto de análisis por parte del Comité Interno de Conciliación de la Secretaría Distrital de Gobierno, el cual evidenció incumplimiento de las clausulas pactadas en cada uno de ellos por parte de la Secretaría, pues no se ampararon presupuestalmente la totalidad de los meses durante los cuales la convocada tuvo bajo su responsabilidad el inmueble para la operación y funcionamiento del albergue transitorio para la población desplazada, esto es hasta el 12 de julio de 2010, fecha en la cual el inmueble fue entregado a los arrendadores. Que en dichos contratos se pactaron clausulas de sanción por incumplimiento (clausula penal), las cuales ascienden a la suma de $100´796.000, no obstante solo se tomó como referente el valor de dos cánones de arrendamiento para el acuerdo conciliatorio por el monto de $67.000.000.

II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Bajo el entendido que el auto fue apelado por ambas partes, el estudio de la controversia jurídica se abordara sin limitaciones⁽¹⁾. Previas las siguientes consideraciones.

La conciliación prejudicial, conforme lo establecen las leyes 23 de 1991 y 640 de 2001, es un mecanismo de solución de conflictos de carácter particular y de contenido patrimonial, el cual procede en asuntos que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85. 86 y 87 del C.C.A.

Si bien la conciliación es un instituto de solución directa de los conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes, también lo es que cuando se trata de conciliar en materias contencioso administrativas en las que la garantía del patrimonio le es inherente, la ley establece exigencias especiales que el juez debe tener en cuenta a la hora de decidir sobre su aprobación.

La Ley 446 de 1998, en el último inciso del artículo 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en las pruebas necesarias que permitan deducir una probabilidad de condena contra del Estado en el evento en que en interesado ejercitara las acciones pertinentes, y que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público o violatorio de la ley⁽²⁾

El reconocimiento voluntario de obligaciones a cargo de las entidades estatales debe estar fundamentado en las normas jurídicas que le sirven de sustento, las elaboraciones jurisprudenciales y en pruebas suficientes acerca de todos los extremos del proceso, de manera tal que la transacción jurídica beneficie a la administración. Las dudas que puedan surgir en relación con alguno de los elementos que fundamentan la responsabilidad del Estado, hacen improcedente la operación de esta forma alternativa de solución de conflictos⁽³⁾

Acerca de la improbación del acuerdo conciliatorio, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado⁽⁴⁾:

“no es del todo cierto que la conciliación no pueda improbarse sino por razones de nulidad o porque sea lesiva para los intereses del Estado. No; estas son razones señaladas por la ley, pero no las únicas, ya que no excluyen las deficiencias se carácter probatorio que se observan dentro del proceso, por ejemplo en cuanto al fondo del asunto o en lo que hace relación con la legitimidad de las partes”

En el caso concreto, advierte el Ministerio Público que quien funge como parte convocante es una persona jurídica denominada ASESORIA INMOBILIARIA CAPITAL LTDA, representada por su gerente el señor Jairo Rodríguez, quien a través de apoderado judicial presentó solicitud de conciliación extrajudicial para dirimir las diferencias surgidas entre la precitada sociedad y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaria de Gobierno, como consecuencia del incumplimiento de los contratos de arrendamiento No 923 de mayo 22 de 2009 y su prórroga, y No 1231 de junio 26 de 2009.

Sin embargo, al revisar el contenido y alcance de los precitados contratos se observa que el único contrato suscrito por la mencionada persona jurídica (a través de su representante legal) es el referenciado con el No 923 de 22 de mayo de 2009 (fls 4 a 9) y su prorroga de fecha 26 de junio de 2009 (fls 18 a 20), pues en cuanto al identificado con el No 1231 de 21 de agosto de 2009 (fls 10 a 17), se advierte que fue celebrado por el señor JAIRO RODRIGUEZ PORRAS como persona natural quien en esta oportunidad se identificó con la cédula de ciudadanía No 19.272.165 de Bogotá y actuó en su “calidad de titular de los derechos de dominio, según consta en el Certificado de Tradición y libertad de matricula inmobiliaria de fecha 4 de marzo 2009 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos de Bogotá, quien para todos los efectos legales se denominara el ARRENDADOR”, y bajo tal condición se obligó para con la Secretaría Distrital de Gobierno a “entregar a titulo de arrendamiento el uso y goce del inmueble ubicado en la calle 15 No 17-46/70 No 17-28 No 17-92 para la operación y funcionamiento de un albergue transitorio para la población desplazada”

Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que la solicitud de conciliación presenta inconsistencias que no corresponden a la verdad y que afectan de manera directa el acuerdo a que llegaron las partes, lo cual hace inviable su aprobación, pues no resulta valido conciliar sobre reclamaciones que hace una persona jurídica que se dice celebró los contratos 923 de 209 y su prorroga y el No 1231 del mismo año, cuando lo cierto es, que éste último lo suscribió el señor Rodríguez Porras como persona natural, y no en nombre y representación de la sociedad que acude como afectada y convocante.

Adicional a lo anterior, independientemente del monto de la cláusula penal pecuniaria convenida por las partes, es evidente que un acuerdo conciliatorio fundado sobre la aplicación de la cláusula penal resulta lesivo para el patrimonio público por ser violatorio de la ley. Basta con analizar las reclamaciones de la convocante a la luz de lo pactado en los contratos No 923 y su prorroga de 2009 y No 1231 del mismo año, para concluir que el incumplimiento alegado se fundamenta en circunstancias sucedidas con posterioridad a la terminación de esas relaciones contractuales, razón por la cual no resulta ajustado a la ley que las estipulaciones en contratos terminados se hagan extensivas a situaciones acontecidas con posterioridad, o sea cuando la relación contractual ya no tiene vida jurídica.

Tan cierto resulta lo anterior que las pretensiones de la convocante van dirigidas a que se declare la existencia de los contratos de arrendamiento y sus prorrogas y a partir de ello se declare el incumplimiento imputable al Distrito Capital por el no pago de los cánones de arrendamiento, por no haber restituido el inmueble arrendado, por no hacer las reparaciones locativas y como consecuencia de lo anterior se le cancelen los perjuicios causados, el pago de los cánones de arrendamiento adeudados y la cláusula penal.

Si bien no existe discusión en cuanto la existencia de los contratos anotados en precedencia, dado que existe el soporte documental que da cuenta de ello, en donde consta que las partes acordaron las obligaciones, el plazo y su valor, lo cual perfeccionaron con su firma y lo elevaron a escrito, lo cierto es, que las situaciones sucedidas con posterioridad a su terminación por vencimiento del plazo pactado, carecen de la solemnidad que se exige para predicar su existencia, pues no existe documento escrito en el cual consten las supuestas prorrogas alegadas por la convocante.

El artículo 39 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos que celebren las entidades estatales deberán constar por escrito:

“De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación de dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles…”

(resalto y subrayo)

La misma normativa en el artículo 41 hace una distinción entre los requisitos de perfeccionamiento del contrato y aquellos que se exigen para su ejecución:

“Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionarán cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes…”

(resalto y subrayo)

Conforme lo previsto en la ley de contratación, la existencia y perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando entre las partes se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para el caso concreto tales solemnidades no se cumplieron con respecto a las prorrogas que se alegan por la convocante, por tanto resulta imposible declarar su existencia.

Se advierte además que las mismas partes al suscribir los contratos de arrendamiento en materia de prorrogas pactaron lo siguiente: Contrato No 923 de 2009 “los cánones de arredramiento serán cancelados por el arrendatario por el tiempo inicialmente pactado y el plazo establecido en las respectivas prorrogas que se llegaren a suscribir”, situación que no es objeto de debate, pues conforme lo informa la parte convocante y aceptado por la convocada el canon correspondiente al plazo pactado (un mes ) y su prorroga contenida en el soporte escrito de adición y prórroga en valor y tiempo (fls 18 a 20) fue cancelado de manera oportuna por la arrendataria. En consecuencia, aquellas supuestas prorrogas que se sucedieron sin la respectiva suscripción de documento escrito impide predicar su existencia, pues por mandato legal y pacífica definición jurisprudencial el contrato estatal siempre es solmne.

Igual acontece con el contrato No 1231 de 2009, pues las partes acordaron que cualquier prorroga solo sería posible por solicitud previa y escrita de la Secretaria. Precisaron además que dicho contrato no sería susceptible de prorrogas automáticas (parágrafo primero de la cláusula segunda – folio 11). En el caso concreto no se allegó prueba que acredite solicitud expresa de la convocada, ello aunado a la prohibición de prorrogas automáticas, conduce a concluir que las reclamaciones de la convocante por hechos sucedidas con posterioridad a la terminación de ese contrato, resultan ajenas al mismo, más aún cuando las
supuestas prorrogas no fueron elevadas a documento escrito.

De conformidad con lo expuesto el Ministerio Público solicita confirmar la decisión de improbar el acuerdo conciliatorio celebrado el día 27 de julio de 2010 entre la Sociedad Asesoría Inmobiliaria Capital Ltda. y el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Gobierno, por las razones que se indican en el presente concepto.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Así lo dispone el articulo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma que resulta aplicable y compatible al caso concreto, por remisión que hace el artículo 267 del C.C.A “La apelación es entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embrago, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apelo hubiera adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (…)”

2. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de diciembre de 2000. Exp 19.052

3. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2000. Exp 18.298

4. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de17 de febrero de 1995 Exp 10.145