CONCEPTO 52 DE 2018

(agosto 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

NULIDAD ELECTORAL-Elección de Senadores de la República periodo 2018-2022

MEDIDAS CAUTELARES-Procedencia diferentes a la suspensión del acto electoral/ MEDIDAS CAUTELARES-Regulación específica y sustancial en relación con la normatividad anterior/MEDIDAS CAUTELARES-En la nueva legislación procesal/PROCESO DECLARATIVO-Como requisito de procedencia para solicitar la medida cautelar

En vigencia de la nueva legislación procesal administrativa la medida cautelar ha sido objeto de una regulación específica y sustancial en relación con la normatividad anterior. En efecto, no solo se ha consagrado expresamente sino que se ha ampliado su marco de aplicación. En vigencia del Decreto 01 de 1984 y conforme con la noción de medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo era la única medida, la que, en términos de la obra del ex magistrado Enrique José Arboleda Perdomo resultaba muy “tímida frente al cúmulo de poderes que ostenta actualmente la Administración Pública, ante la cual el ciudadano está en verdaderas condiciones de subordinación, por lo que se planteó la posibilidad de regular nuevos poderes para el juez”; es por ello que en el CPACA se consagró una amplia gama de medidas con el propósito de dotar al juez de facultades que le permitan controlar de manera más eficiente y contundente el actuar de la administración. Algunos de los aspectos de las medidas cautelares en la nueva legislación procesal son los siguientes: El artículo 229 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.El requisito de procedencia para la medida cautelar es que se trate de un proceso declarativo.

Conforme lo señala el tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra “El proceso declarativo según Carnelutti "tiene por objeto acertar los estados jurídicos, es decir, establecer la aplicación obligatoria de las normas; para ello sirve admirablemente ese interés público que es la certeza del derecho".

PROCESO DECLARATIVO-Busca la certidumbre jurídica y exige como requisito indispensable el interés jurídico actual en el demandante

PROCESO DECLARATIVO-Puro/PROCESO DECLARATIVO-De condena/PROCESO DECLARATIVO-De declaración constitutiva

El proceso declarativo según el profesor Devis Echandía es puro "cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva".Ahora bien, la sentencia que se profiere al dirimir este tipo de procesos se dirige a eliminar la falta de certeza de la existencia de una relación o estado jurídico. Un ejemplo de estas, es la sentencia que declara la nulidad de un acto que es precisamente la pretensión que se persigue cuando se ejerce el medio de control de nulidad de contenido electoral, luego, entonces, fuerza concluir que por ser este proceso de naturaleza declarativa, es posible ordenar en su trámite medidas cautelares. El medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues la sentencia proferida por el juez declara o no la nulidad de un acto electoral y en ese entendido es posible la procedencia de las medidas cautelares diferentes al de la suspensión provisional. Así lo señaló la Sección Quinta, al indicar: “Por tanto, como el medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues se pide la intervención jurisdiccional para que se declare la nulidad de un acto electoral, este Despacho considera que sí es viable decretar ese tipo de medidas cautelares en la modalidad que tenga relación con el petitum de la demanda”.

NULIDAD ELECTORAL-Medio de Control/NULIDAD ELECTORAL-Uso de las medidas cautelares a las que alude el CPACA.

En ese sentido, la Sección Quinta, aceptó que, por vía de la remisión normativa, en el medio de control de nulidad electoral se haga uso de las medidas a las que alude el artículo 230 del CPACA, las cuales pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En los términos del mencionado precepto, estas son:

MEDIDAS CAUTELARES-En los procesos declarativos/MEDIDAS CAUTELARES-Requisitos legales/MEDIDAS CAUTELARES-Fines perseguidos

El artículo 231 por su parte, fijó los requisitos para decretar las medidas cautelares e indicó que estas proceden cuando i) la demanda tenga un fundamento en derecho que sea razonable; ii) se demuestre por el demandante así fuere con carácter sumario la titularidad del derecho; iii) que el demandante haya aportado documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que le permitan al juez concluir, previo juicio de ponderación e intereses, que resulta más grave para el interés público negar la medida cautelar que concederla; adicionalmente que cumpla con una de las siguientes condiciones: que de no otorgar la medida se cause un perjuicio irremediable y que existan motivos que permitan concluir que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. Como se indicó en el acápite anterior, las medidas cautelares tienen, entre otros fines, asegurar el resultado del proceso, a efectos que la decisión, cuando esta llegue no resulte inocua. En el caso de la referencia, se solicita la medida cautelar para garantizar el resultado del proceso electoral a efectos que este corresponda a la verdad electoral, razón por la que se pretende que se ordene i) la cadena de custodia de los documentos electorales, para que estos contengan datos fidedignos, no alterados, no modificados por obra humana, que reflejen la verdad electoral sin manipulaciones o distorsiones y ii) oficiar al Consejo Nacional Electoral para que se abstengan de producir el acto administrativo por medio del cual se cancele la personería jurídica del PARTIDO …, en cumplimiento del artículo 108 Superior.

CADENA DE CUSTODIA-Como uno de los fines de las medidas cautelares dentro del proceso electoral/CADENA DE CUSTODIA-Como medida cautelar resulta inocuo en tanto dicho material ha sido objeto de diversos tratamientos/CADENA DE CUSTODIA-Improcedente e inane

El Código Electoral establece la cadena de custodia de los documentos en los cuales se consignan los resultados electorales, la cual comprende desde el momento mismo en que los formularios E-14 elaborados por los jurados de votación son entregados a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado para efectos de su traslado al sitio habilitado para adelantar el escrutinio zonal o municipal y su inclusión en la respectiva arca triclave de donde se extraen para efectos de su escrutinio.

Bajo esta perspectiva, se considera que la solicitud del demandante, que reclama una medida cautelar tendiente a que la cadena de custodia de los documentos electorales se garantice, no resulta procedente en tanto esa cadena ha debido darse desde el primer momento del escrutinio.

Solicitar en esta etapa una cadena de custodia resulta inane, pues si bien esta ha debido darse desde el inicio del escrutinio, ordenarla ahora implicaría comprender documentos que fueron manipulados en etapas del proceso electoral

Lo expuesto, permite a esta Delegada, considerar que la medida cautelar de cadena de custodia no está llamada a prosperar.

MEDIDAS CAUTELARES-Requisitos de argumentación y prueba para llegar a su procedencia

Es por ello, que el artículo 231 del CPACA señala que el demandante debe aportar documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que le permitan al juez concluir, previo juicio de ponderación e intereses, que resulta más grave para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Justificaciones estas que no fueron expuestas y que no corresponde ni al Ministerio Público ni al juez electoral deducirlas.

En ese sentido, se considera que la medida cautelar debe ser negada, en tanto la solicitud no cumple con el requisito de justificación, por cuanto no basta argumentar que se causará un perjuicio irrremediable, pues es necesario que por lo menos sumariamente se demuestre en qué consiste este y como los efectos de la sentencia, de llegar a favorecer los intereses de quien demanda, serían nugatorios.

Bogotá, D.C.

Doctora

XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

RADICACIÓN: 11001- 03-28-000-2018-00081-00

ACTORES: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS

DEMANDADO: SENADORES DE LA REPUBLICA.PERIODO 2018-2022

Respetada señora Consejera:

Dentro del término concedido mediante auto del 13 de agosto del presente año, intervengo dentro del trámite de solicitud de medida cautelar que solicitó el apoderado de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR y otros ciudadanos, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandaron la nulidad de la elección de los SENADORES DE LA REPÚBLICA, para el período 2018-2022, contenida en el formulario E- 26 de 19 de julio de 2018 y la Resolución No 1596 de la misma fecha, como de 34 actos administrativos previos.

La causal de nulidad alegada, es la descrita en el numeral 3 del artículo 275 del CPACA, referida a que los documentos electorales contenienen datos contrarios a la verdad electoral o haber sido alterados con el propósito de modificar los resultados de aquella.

En razón de la causal alegada, el demandante solicitó como medida cautelar I) que la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral tomen las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales correspondientes a la elección de los Senadores de la República para el período 2018-2022. Y ii) Oficiar al Consejo Nacional Electoral para que se abstengan de producir un acto administrativo cancelando la personería jurídica del PARTIDO OPCIÓN CIUDADANA, al no alcanzar el 3% de los votos válidos obtenidos en el territorio nacional para Senado o Cámara de Representantes, de que trata el articulo 108 Superior, hasta que se terminen los procesos judiciales que se adelanten por demandas presentadas contra los actos administrativos de declaratoria de la referida elección.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema jurídico

Corresponde determinar si son procedentes las dos medidas cautelares solicitadas por los demandantes en el proceso de la referencia.

2.2. Procedencia de las medidas cautelares diferentes a la suspensión del acto electoral en el medio de control de nulidad electoral

Las medidas cautelares se han instituido como un mecanismo que permite garantizar no solo el resultado del proceso sino para asegurar que la sentencia que se llegue a proferir se cumpla debidamente.

En vigencia de la nueva legislación procesal administrativa la medida cautelar ha sido objeto de una regulación específica y sustancial en relación con la normatividad anterior. En efecto, no solo se ha consagrado expresamente sino que se ha ampliado su marco de aplicación.

En vigencia del Decreto 01 de 1984 y conforme con la noción de medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo era la única medida, la que, en términos de la obra del ex magistrado Enrique José Arboleda Perdomo resultaba muy “tímida frente al cúmulo de poderes que ostenta actualmente la Administración Pública, ante la cual el ciudadano está en verdaderas condiciones de subordinación, por lo que se planteó la posibilidad de regular nuevos poderes para el juez”; es por ello que en el CPACA se consagró una amplia gama de medidas con el propósito de dotar al juez de facultades que le permitan controlar de manera más eficiente y contundente el actuar de la administración.⁽¹⁾

Algunos de los aspectos de las medidas cautelares en la nueva legislación procesal son los siguientes:

El artículo 229 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

El requisito de procedencia para la medida cautelar es que se trate de un proceso declarativo.

Conforme lo señala el tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra “El proceso declarativo según Carnelutti "tiene por objeto acertar los estados jurídicos, es decir, establecer la aplicación obligatoria de las normas; para ello sirve admirablemente ese interés público que es la certeza del derecho".

Para Carnelutti el proceso de mero acertamiento es aquel por el cual la parte no solicita del juez que reconozca la responsabilidad de su adversario, ni tampoco que lo condene a que modifique una relación jurídica que exista entre él y el adversario sino únicamente que acierte sobre el modo de ser de la relación jurídica.

El proceso declarativo busca, entonces, la certidumbre jurídica y exige como requisito indispensable el interés jurídico actual en el demandante. Tradicionalmente el proceso declarativo se ha dividido en declarativo puro, declarativo de condena y de declaración constitutiva.

El proceso declarativo según el profesor Devis Echandía es puro "cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva".⁽²⁾ Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares

Ahora bien, la sentencia que se profiere al dirimir este tipo de procesos se dirige a eliminar la falta de certeza de la existencia de una relación o estado jurídico. Un ejemplo de estas, es la sentencia que declara la nulidad de un acto que es precisamente la pretensión que se persigue cuando se ejerce el medio de control de nulidad de contenido electoral, luego, entonces, fuerza concluir que por ser este proceso de naturaleza declarativa, es posible ordenar en su trámite medidas cautelares.

El medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues la sentencia proferida por el juez declara o no la nulidad de un acto electoral y en ese entendido es posible la procedencia de las medidas cautelares diferentes al de la suspensión provisional. Así lo señaló la Sección Quinta, al indicar:

“Por tanto, como el medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues se pide la intervención jurisdiccional para que se declare la nulidad de un acto electoral, este Despacho considera que sí es viable decretar ese tipo de medidas cautelares en la modalidad que tenga relación con el petitum de la demanda”. ⁽³⁾

En ese sentido, la Sección Quinta⁽⁴⁾, aceptó que, por vía de la remisión normativa, en el medio de control de nulidad electoral se haga uso de las medidas a las que alude el artículo 230 del CPACA, las cuales pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En los términos del mencionado precepto, estas son:

“1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(…)”

El artículo 231 por su parte, fijó los requisitos para decretar las medidas cautelares e indicó que estas proceden cuando i) la demanda tenga un fundamento en derecho que sea razonable; ii) se demuestre por el demandante así fuere con carácter sumario la titularidad del derecho; iii) que el demandante haya aportado documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que le permitan al juez concluir, previo juicio de ponderación e intereses, que resulta más grave para el interés público negar la medida cautelar que concederla; adicionalmente que cumpla con una de las siguientes condiciones: que de no otorgar la medida se cause un perjuicio irremediable y que existan motivos que permitan concluir que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios.

2.3. De la solicitud de medida cautelar en el caso concreto

Como se indicó en el acápite anterior, las medidas cautelares tienen, entre otros fines, asegurar el resultado del proceso, a efectos que la decisión, cuando esta llegue no resulte inocua.

En el caso de la referencia, se solicita la medida cautelar para garantizar el resultado del proceso electoral a efectos que este corresponda a la verdad electoral, razón por la que se pretende que se ordene i) la cadena de custodia de los documentos electorales, para que estos contengan datos fidedignos, no alterados, no modificados por obra humana, que reflejen la verdad electoral sin manipulaciones o distorsiones y ii) oficiar al Consejo Nacional Electoral para que se abstengan de producir el acto administrativo por medio del cual se cancele la personería jurídica del PARTIDO OPCIÓN CIUDADANA, en cumplimiento del artículo 108 Superior.

2.3.1. Cadena de custodia

El Código Electoral establece la cadena de custodia de los documentos en los cuales se consignan los resultados electorales, la cual comprende desde el momento mismo en que los formularios E-14 elaborados por los jurados de votación son entregados a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado para efectos de su traslado al sitio habilitado para adelantar el escrutinio zonal o municipal y su inclusión en la respectiva arca triclave de donde se extraen para efectos de su escrutinio.

Bajo esta perspectiva, se considera que la solicitud del demandante, que reclama una medida cautelar tendiente a que la cadena de custodia de los documentos electorales se garantice, no resulta procedente en tanto esa cadena ha debido darse desde el primer momento del escrutinio.

Solicitar en esta etapa una cadena de custodia resulta inane, pues si bien esta ha debido darse desde el inicio del escrutinio, ordenarla ahora implicaría comprender documentos que fueron manipulados en etapas del proceso electoral ya agotadas.

Igualmente porque por mandato legal corresponde a las autoridades electorales preservar estos documentos y como es apenas obvio tomar las medidas encaminadas a evitar que los mismos sean objeto de manipulación o de alteración en tanto estén bajo su cuidado y guarda.

En efecto, por disposición del artículo 185 del Código Electoral⁽⁵⁾, las autoridades electorales tienen la obligación de preservar y custodiar en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, todos los documentos que se hayan tenido presentes, junto con los originales de los registros por ellos producidos, obligación que se extiende en el tiempo hasta el vencimiento del período de los electos, vencido el cual, conforme a las normas del Código Electoral los documentos pueden ser incinerados.⁽⁶⁾

Es importante indicar que, en auto de julio 5 de 2018⁽⁷⁾, la Sección negó la medida de cadena de custodia solicitada, en tanto además de las normas aquí señaladas, diversas circulares de la Registraduría Nacional del Estado Civil contienen las instrucciones a los delegados de la entidad para asegurar la integridad del material electoral, la cual, se repite, se debe dar al momento de recibir este, entre ellas, se destaca la no. 042 de 7 de marzo de 2018.

Es por ello que se repite, es inocuo que, en este estado del proceso, se pretenda la cadena de custodia de unos documentos que desde la terminación de la jornada electoral por disposición legal han debido ser objeto de ella, y que para este momento aquella carecía de cualquier sustento, en tanto dicho material ha sido objeto de diversos tratamientos.

Lo expuesto, permite a esta Delegada, considerar que la medida cautelar de cadena de custodia no está llamada a prosperar.

2.3.2. La orden para que no se expida un acto administrativo

El apoderado del partido Opción Ciudadana, solicita que, como medida cautelar, se ordene al Consejo Nacional Electoral, abstenerse de emitir el acto por medio del cual debe revocar el reconocimiento de la personería jurídica al partido que representa, para evitar un perjuicio irremediable.

En concepto de esta Delegada del Ministerio Público, la mencionada medida es improcedente, las razones para esta afirmación se pueden resumir así:

El artículo 231 del CPACA exige para la procedencia de las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional, que el solicitante cumpla una serie de requisitos que, en el caso de la demanda de la referencia, se echan de menos, en tanto existe una carga especial de argumentación y prueba que permitan al juez llegar a la convicción sobre la procedencia de la medida que se solicita.

En efecto, se lee en la demanda que la medida se requiere para evitar un perjuicio irremediable, sin embargo, no hay una justificación por lo menos sumaria, sobre las razones de ese perjuicio. Le bastó al apoderado enunciar la medida, sin un mínimo razonamiento, dejando dicha carga a la Sala, cuando esta no la tiene, en tanto aquel debe demostrar en qué consiste el perjuicio que se dice sufrirá.

Es por ello, que el artículo 231 del CPACA señala que el demandante debe aportar documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que le permitan al juez concluir, previo juicio de ponderación e intereses, que resulta más grave para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Justificaciones estas que no fueron expuestas y que no corresponde ni al Ministerio Público ni al juez electoral deducirlas.

En ese sentido, se considera que la medida cautelar debe ser negada, en tanto la solicitud no cumple con el requisito de justificación, por cuanto no basta argumentar que se causará un perjuicio irrremediable, pues es necesario que por lo menos sumariamente se demuestre en qué consiste este y como los efectos de la sentencia, de llegar a favorecer los intereses de quien demanda, serían nugatorios.

En otros términos, en el presente caso, no se demostró el requsito de la periculum in mora, necesario para decretar medidas cautelares diversas a la suspensión provisional del acto.

III. CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, el Ministerio Público solicita NEGAR las medidas cautelares solicitadas por el demandante.

De la Consejera Ponente,  

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. ARBOLEDA PERDOMO. Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ed. Legis. Bogotá- Colombia. 2011.

2. Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares- publicacionesicdp.com/index.php/Revistas- icdp/article/download/355

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 19 de diciembre de 2016. Radicación 11001-03-28-000-2016-00081-00. Actor: William Efraín Calvachi Obando y David Narváez Gómez. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Esta decisión reitera lo expuesto en autos admisorios que han negado o aceptado medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional.

4. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Expediente: 110010328000201400021-00. Demandante: Sergio David Becerra Benavides. Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Amazonas. Auto admisorio de 29 de mayo de 2014. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.// Sección Quinta. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00089-00. Demandante: Heriberto Arrechea Banguera y otro. Demandados: Representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial de Afrodescendientes. Auto admisorio de 18 de septiembre de 2014. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

5. ARTÍCULO 185. Firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales, por los Delegados del Consejo y sus Secretarios, todos los documentos que se hayan tenido presente, junto con los originales de los registros y actas por ellos producidos, se conservarán y custodiarán en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. Pero aquellos documentos que se relacionen con las apelaciones concedidas en dicho escrutinio serán entregados al Consejo Nacional Electoral por uno de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil.

6. ARTÍCULO 209. Los documentos electorales podrán ser incinerados por los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, una vez vencidos los respectivos períodos para Presidente de la República y miembros del Congreso, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales y Concejales.

7. CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto de 5 de julio de 2018. Expediente 11001-03-28-000-2018-00033-00. Actor: Luis Horacio Gallón Arango. Demandado: Representantes a la Cámara por Antioquía. Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.