CONCEPTO 54 DE 2012

(marzo 2012)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PERDIDA DE INVESTIDURA-Por parentesco con personas que han ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección

De conformidad con el artículo 179 numeral 5 de la Constitución Política, refiere quienes no pueden ser congresistas por parentesco. Por su parte el artículo 183 del mismo texto Constitucional, establece que los congresistas perderán su investidura:

Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

INHABILIDAD-Definición

El artículo 279 de la Ley 5a de 1992 dispone que por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo; ley que igualmente, reprodujo en los artículos 280 numeral 5° y 296 numeral 1°, respectivamente, las normas constitucionales antes mencionadas.

INHABILIDAD-Situación confusa creada por autoridades electorales a candidatos

Aunque de conformidad con lo anterior podría pensarse que al congresista demandado se le debe despojar de su investidura, porque la inhabilidad consagrada en la causal 5a del artículo 179 constitucional resultó probada en el proceso que decretó la 'nulidad de su elección', lo cual de por si conlleva la pérdida de su curul solamente, debe tenerse en cuenta que las interpretaciones de las máximas autoridades judiciales y administrativas electorales lo condujeron a considerar al momento de su aspiración, que tenía una oportunidad en la cual no estaba inhabilitado.

Si bien, en materia electoral las diversas autoridades tienen funciones propias e independientes, ante todo su finalidad es garantizar la efectividad del derecho a elegir y ser elegido de los ciudadanos hábiles para ejercerlo.

El Estado, del cual hacen parte dichas autoridades, es uno solo frente al ciudadano que aspira a ser elegido, y habiendo adoptado una posición jurídica reiterada que le garantiza esa aspiración, no debe cambiarla inesperadamente sin tener en cuenta que propició el estatus de congresista alcanzado por ese aspirante, el cual no puede ser desconocido.

Debió tener en cuenta entonces desde un comienzo la inhabilidad prevista en la causal 5ª del artículo 179 constitucional y que lo relacionado con la circunscripción en el caso de los Representantes a la Cámara que origina la interpretación diversa, se resolvía teniendo en cuenta, acorde con dicha inhabilidad, que el propósito que la Asamblea Nacional Constituyente argumentó al establecer esa causal fue perentorio: eliminar el vicio consistente en la concentración de poder de modo que la presencia simultánea de parientes cercanos en el escenario nacional, no obedeciera a un mismo proceso de poder, pues era necesario garantizar la independencia y espontaneidad del electorado, y promover la limpieza del proceso político.

BUENA FE-Alcances de un pronunciamiento del Consejo de Estado

Sin embargo, un pronunciamiento como el de la Sección 5a de la máxima autoridad jurisdiccional en lo contencioso administrativo, especializada en lo electoral, al interpretar la causal 5ª en el sentido de que no hay inhabilidad para el aspirante a la Cámara de Representantes porque el departamento por el que aspira y el municipio donde su pariente ejerce como alcalde son circunscripciones diferentes, avala una posibilidad para ese aspirante que interpreta lo mismo y se postula de buena fe bajo ese entendido.

Así mismo, la orden que el C.N.E. impartió a los gobernadores para que nombraran alcaldes ad hoc y evitar ese impedimento en sus parientes aspirantes al congreso, fue sustentada en la citada jurisprudencia, y así resulte jurídicamente equivocada, apoya la interpretación del aspirante al Congreso, quien entiende que el departamento por el cual aspira no coincide con el municipio donde su pariente es alcalde, y que en todo caso éste se ausentó el día de las elecciones por disposición de dicho organismo electoral, para garantizar que podía acudir a la contienda electoral sin quedar inhabilitado.

Es evidente que se trata del mismo Estado el que, representado en esos máximos órganos electorales, respalda el proceder del ciudadano que aspira a ser elegido, y una vez que se concreta esa elección le dice que no debió postularse para tal efecto y que al haberlo hecho pierde la investidura de la dignidad congresal lograda.

Por esa razón, en virtud de la buena fe que asiste por presunción legal a los ciudadanos que tienen el derecho a elegir y ser elegidos, el congresista demandado no debe perder su investidura a partir de una interpretación contraria a la realizada por el mismo Estado para avalar su aspiración, y ponerlo a soportar las consecuencias negativas que ello conlleva y que le impiden volver a aspirar a ser elegido, teniendo en cuenta que en esta ocasión solamente perdió su curul con el fallo de nulidad antes comentado.

BUENA FE-Definición

La buena fe es entendida como el principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir, bajo el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de presunción general, y por ello la mala fe debe probarse.

INHABILIDAD-Las decisiones de las corporaciones autónomas son grupales

Por otro lado, en relación con el ejercicio de autoridad civil y política que le atribuyen al hermano del congresista demandado porque en calidad de Alcalde es miembro de la Asamblea de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, - Corpamag - es pertinente señalar que las Asambleas y Consejos Directivos que las dirigen son de carácter colectivo.

Ello implica que las decisiones de esas entidades no las puede tomar cualquiera de sus integrantes, pues requieren de un quórum, es decir, que surgen de la suma de voluntades a titulo grupal, y por esa razón, al alcalde no se le puede atribuir el ejercicio de autoridad civil o política puesto que no toma las decisiones ni las ejecuta por esa organización.

Concepto 054 - 167666/167688 (2011)

Bogotá D.C., 20 de marzo de 2012

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

E.S.D.

El Ministerio Público, a través de la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, interviene dentro de la oportunidad legal en el proceso de pérdida de investidura del representante a la Cámara XXXXX, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

1. Las demandas.

Los ciudadanos XXXXX y XXXXX, en demandas separadas que luego fueron acumuladas, solicitan que se declare la pérdida de investidura del representante a la Cámara XXXXX, elegido para el período 2010 - 2014 por la circunscripción electoral del Departamento del Magdalena, porque el 14 de marzo de 2010, día de las elecciones en que salió favorecido para esa curul, su hermano XXXXX se desempeñaba como Alcalde del municipio de Pijiño del Carmen (Magdalena), y como tal, integraba la asamblea y el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena - Corpamag -.

Ambos demandantes sustentan la solicitud de pérdida de investidura en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179 numeral 5° de la Constitución Política.

El primero de los demandantes considera que se cumplen los requisitos de la causal porque: (i) se da el parentesco entre el congresista y el alcalde del referido municipio, (ii) el pariente del congresista ejerce autoridad civil, política y administrativa sin interrupción desde enero de 2008 en que se posesionó como alcalde, (iii) ejerce esa autoridad en un municipio que hace parte del departamento por el cual fue elegido el congresista, e igualmente como integrante de la asamblea de 'Corpamag',^[1] cuyas funciones son de de mando, dirección imposición de órdenes a sus servidores y particulares como autoridad ambiental del mismo departamento, de las cuales también queda investido el alcalde, y (iv) la inhabilidad quedó configurada desde la elección del congresista por la vinculación jurídica de su hermano como alcalde titular, quien no ha incurrido en vacancia absoluta del cargo, pese al nombramiento de un alcalde ad-hoc por parte del Gobernador para el día de las elecciones, probablemente para hacer fraude a esa inhabilidad.

El segundo ciudadano demandante coincide con el anterior en los argumentos relacionados con el ejercicio de la autoridad política, civil y administrativa que cumple el hermano del congresista en su condición de alcalde del mencionado municipio, y agrega que el hecho de desempeñarse en la circunscripción electoral por la cual aspiraba el demandado Issa Eljadue a la Cámara de Representantes, lo inhabilitaba para inscribirse como candidato, pues la causal busca evitar privilegios de algunos individuos para garantizar el derecho fundamental de la igualdad.

2. La contestación de las demandas.

El congresista demandado manifiesta que su hermano no se desempeñó como alcalde el 14 de marzo de 2010 día de las elecciones, por estar suspendido del cargo por el Gobernador del Magdalena tres días antes, para evitar que interfiriera en el proceso electoral, razón por la cual no puede configurarse la causal prevista en el numeral 5 del artículo 179 constitucional, respecto del congresista demandado, en cuanto exige que en esa fecha tenga un pariente con autoridad civil en la circunscripción donde se desarrolla el debate electoral.

Hace mención de la causal establecida (sic) por el Consejo Nacional Electoral – C.N.E. - mediante la Resolución 0464 del 3 de marzo de 2010, consistente en nombrar un alcalde ad hoc en remplazo del titular, para favorecer a los aspirantes al congreso.

Agrega que su hermano tampoco ejerció autoridad civil por el hecho de integrar la asamblea de Corpamag, puesto que esa autoridad la realiza ésta entidad, no cada uno de sus miembros; y que en caso de aceptar que la ejerció el día de las elecciones, no puede asimilarse la circunscripción municipal con la departamental que es respecto de la cual se llevan a cabo las elecciones de los representantes a la Cámara, porque se desconocería que las inhabilidades son de interpretación restringida conforme lo prevé el Código Electoral, lo cual impide aplicar la analogía o la interpretación por extensión para tomar como circunscripción departamental la autoridad ejercida en un municipio de este territorio, más cuando se trata de limitar el ejercicio de derechos políticos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se debe establecer si el representante a la cámara XXXXX está incurso en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 5° del artículo 179 Constitucional, de conformidad con los hechos planteados en la demanda y su contestación.

1. La causal de pérdida de investidura.

De conformidad con el artículo 179 numeral 5 de la Constitución Política, no pueden ser congresistas:

“(…)

Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

(…)”

El citado artículo además dispone en el inciso primero:

“Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. (…)

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5°.” (Resaltado fuera del texto)

 Por su parte el artículo 183 del mismo texto Constitucional, establece que los congresistas perderán su investidura:

“1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.”

El artículo 279 de la Ley 5a de 1992^[2] dispone que por inhabilidad se entiende todo acto o situación que invalida la elección de Congresista o impide serlo; ley que igualmente, reprodujo en los artículos 280 numeral 5° y 296 numeral 1°, respectivamente, las normas constitucionales antes mencionadas.

2. Sentencia de nulidad de la elección del demandado.

Con fundamento en dicha causal la Sala Plena contenciosa del Consejo de Estado profirió la sentencia del 20 de febrero de 2012, mediante la cual anuló la elección del Representante a la Cámara XXXXX aquí demandado, por el periodo constitucional 2010 – 2014 contenida en el acuerdo Nro. 12 del 19 de julio de 2010 expedido por el Consejo Nacional Electoral, lo cual releva de examinar las pruebas relacionadas con los hechos que la configuran, en cuanto son los mismos alegados en la presente acción. En consecuencia, procede el siguiente análisis:

2.1. Sobre la circunscripción electoral.

En dicho fallo la Sala Plena se refirió a que el pronunciamiento de la Sección 5a en su conformación anterior al año 2007, había considerado que la circunscripción departamental y municipal eran diferentes y por eso no se configuraba la causal 5a de inhabilidad en mención del aspirante a la Cámara de Representantes, cuyo pariente se desempañara como alcalde en un municipio ubicado en el mismo departamento por el que aspiraba.

No obstante, la Sala Plena reiteró el criterio que se apartaba de ese pensamiento, según el cual dicha inhabilidad se configura en el aspirante a la Cámara de Representantes por circunscripción departamental, a excepción de la especial, cuyo cónyuge o pariente ejerce autoridad civil o política el día de las elecciones en el orden departamental o en cualquier municipio que conformara el departamento por el cual aspiraba.^[3]

Siguió la línea jurisprudencial plasmada en el sentido de que el departamento en su conjunto constituye la circunscripción para efectos de dicha causal, que en él se incluyen los municipios que lo conforman, puesto que el departamento no tiene una población electoral independiente de la conformada por estas localidades, y que no podían confundirse las expresiones 'entidad departamental' y 'municipal' para fines estrictamente administrativos, con la noción de 'circunscripción electoral territorial' para efectos de elegir dichos congresistas.^[4]

2.2. En relación con el ejercicio de autoridad civil o política.

La Sala Plena también examinó en la sentencia que se comenta que los alcaldes ejercían autoridad política por disposición expresa del artículo 189 de la ley 136 de 1994, y que igualmente ejercían autoridad civil de acuerdo con las funciones asignadas específicamente al cargo de alcalde por el artículo 188 de dicha ley, así como por lo dispuesto en el artículo 315 constitucional.

Precisó que el ejercicio de autoridad en relación con el régimen de inhabilidades se cumplía tanto desarrollando las funciones inherentes al cargo como absteniéndose de hacerlo, ya que lo que interesaba era que el pariente del aspirante a la Cámara de Representantes tuviera la potencialidad de ejercerlas.

2.3. El alcance de la designación de alcalde ad hoc.

Acerca de este aspecto concluyó que ni la licencia no remunerada concedida al alcalde pariente del congresista demandado, ni la designación de alcalde ad hoc para el día de las elecciones en acatamiento de la Resolución 464 de 2010 en que el Consejo Nacional Electoral ordenó a los gobernadores efectuar tal nombramiento, con la finalidad de evitar que los alcaldes titulares inhabilitaran a sus parientes aspirantes al Congreso, habían impedido el ejercicio como alcalde del hermano del congresista demandado, porque en el primer caso no lo privó de ejercer sus funciones, y en el segundo, el nombramiento ad hoc solo operó para salvaguardar el proceso electoral y su actuación como claveros.

Destacó que esa situación administrativa del nombramiento no tenía ninguna incidencia en la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, porque la configuración de la inhabilidad no requería del ejercicio efectivo de la autoridad, pues era suficiente con ostentarla.

En armonía con lo anterior, el Ministerio Público agrega que a partir de dichos actos no se puede afirmar entonces, que el 14 de marzo de 2010, día de las elecciones, el alcalde de dicho municipio hermano del congresista investigado, no se desempeñó como tal, ya que por el contrario, mantuvo las funciones del cargo de alcalde pues no fue suspendido ni incurrió en falta absoluta o temporal conforme a la ley, motivo por el cual debe tenerse como alcalde titular para ese día.

3. La situación del aspirante frente a las autoridades electorales.

Aunque de conformidad con lo anterior podría pensarse que al congresista demandado se le debe despojar de su investidura, porque la inhabilidad consagrada en la causal 5a del artículo 179 constitucional resultó probada en el proceso que decretó la 'nulidad de su elección', lo cual de por si conlleva la pérdida de su curul solamente, debe tenerse en cuenta que las interpretaciones de las máximas autoridades judiciales y administrativas electorales lo condujeron a considerar al momento de su aspiración, que tenía una oportunidad en la cual no estaba inhabilitado.

Si bien, en materia electoral las diversas autoridades tienen funciones propias e independientes, ante todo su finalidad es garantizar la efectividad del derecho a elegir y ser elegido de los ciudadanos hábiles para ejercerlo.

El Estado, del cual hacen parte dichas autoridades, es uno solo frente al ciudadano que aspira a ser elegido, y habiendo adoptado una posición jurídica reiterada que le garantiza esa aspiración, no debe cambiarla inesperadamente sin tener en cuenta que propició el estatus de congresista alcanzado por ese aspirante, el cual no puede ser desconocido.

Debió tener en cuenta entonces desde un comienzo que en relación con el hecho que configura la inhabilidad prevista en la causal 5a del artículo 179 constitucional: 'un aspirante al congreso que tenga un grado de parentesco de los indicados en la norma, con funcionarios ejerzan autoridad civil o política en la circunscripción electoral por la que aspira, debe abstenerse de postularse', salvo la excepción prevista para los senadores.

Y, que lo relacionado con la circunscripción en el caso de los Representantes a la Cámara que origina la interpretación diversa, se resolvía teniendo en cuenta, acorde con dicha inhabilidad, que el propósito que la Asamblea Nacional Constituyente argumentó al establecer esa causal fue perentorio: eliminar el vicio consistente en la concentración de poder de modo que la presencia simultánea de parientes cercanos en el escenario nacional, no obedeciera a un mismo proceso de poder, pues era necesario garantizar la independencia y espontaneidad del electorado, y promover la limpieza del proceso político.^[5]

Sin embargo, un pronunciamiento como el de la Sección 5a de la máxima autoridad jurisdiccional en lo contencioso administrativo, especializada en lo electoral, al interpretar la causal 5a en el sentido de que no hay inhabilidad para el aspirante a la Cámara de Representantes porque el departamento por el que aspira y el municipio donde su pariente ejerce como alcalde son circunscripciones diferentes, avala una posibilidad para ese aspirante que interpreta lo mismo y se postula de buena fe bajo ese entendido.

Precisamente, la buena fe es entendida como el principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir, bajo el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de presunción general, y por ello la mala fe debe probarse.^[6]

Así mismo, la orden que el C.N.E. impartió a los gobernadores para que nombraran alcaldes ad hoc y evitar ese impedimento en sus parientes aspirantes al congreso, fue sustentada en la citada jurisprudencia, y así resulte jurídicamente equivocada, apoya la interpretación del aspirante al Congreso, quien entiende que el departamento por el cual aspira no coincide con el municipio donde su pariente es alcalde, y que en todo caso éste se ausentó el día de las elecciones por disposición de dicho organismo electoral, para garantizar que podía acudir a la contienda electoral sin quedar inhabilitado.

Es evidente que se trata del mismo Estado el que, representado en esos máximos órganos electorales, respalda el proceder del ciudadano que aspira a ser elegido, y una vez que se concreta esa elección le dice que no debió postularse para tal efecto y que al haberlo hecho pierde la investidura de la dignidad congresal lograda.

Por esa razón, en virtud de la buena fe que asiste por presunción legal a los ciudadanos que tienen el derecho a elegir y ser elegidos, el congresista demandado no debe perder su investidura a partir de una interpretación contraria a la realizada por el mismo Estado para avalar su aspiración, y ponerlo a soportar las consecuencias negativas que ello conlleva y que le impiden volver a aspirar a ser elegido, teniendo en cuenta que en esta ocasión solamente perdió su curul con el fallo de nulidad antes comentado.

Por otro lado, en relación con el ejercicio de autoridad civil y política que le atribuyen al hermano del congresista demandado porque en calidad de Alcalde es miembro de la Asamblea de la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, - Corpamag - es pertinente señalar que las Asambleas y Consejos Directivos que las dirigen son de carácter colectivo.

Ello implica que las decisiones de esas entidades no las puede tomar cualquiera de sus integrantes, pues requieren de un quórum, es decir, que surgen de la suma de voluntades a titulo grupal, y por esa razón, al alcalde no se le puede atribuir el ejercicio de autoridad civil o política puesto que no toma las decisiones ni las ejecuta por esa organización.^[7]

Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala Plena, negar la solicitud de pérdida de investidura del congresista XXXXX.

Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Cita el artículo 24 de la ley 99 de 1994 que instituyó la asamblea corporativa de Corpamag como su principal organismo de dirección, integrada por los alcaldes de su jurisdicción, y señaló sus funciones.

2. Por la cual se expidió el reglamento del Congreso, Senado y Cámara de Representantes.

3. Posición que había adoptado el C.E. en sentencia del 28 de mayo de 2002, expediente PI 033 y PI 034.

4. Sentencia del 15 de febrero de 2011 de la Sala Plena, expediente PI-11001031500020100105500, P.I. de Noel Ricardo Valencia.

5. Presidencia de la República - Sesión de la Comisión 3ª. de la Asamblea Nacional Constituyente de 29 de abril de 1991, página 3.

6. Sentencia C-349 de 2004 de la Corte Constitucional.

7. Sobre este tema se encuentran entre otras las sentencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 7 de septiembre de 1992, con ponencia de la doctora Miren de la Lombana y la sentencia del 2 de noviembre de 1995, con ponencia del doctor Amado Gutiérrez Velásquez, expediente No. 1435.