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Concepto 58 de 2018 PGN
CONCEPTO 58 DE 2018
(mayo 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega la aplicación del principio contrato realidad
COSA JUZGADA-Alcance
COSA JUZGADA-Operatividad
El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando se produce un pronunciamiento judicial de fondo, debidamente ejecutoriado, que decide las mismas pretensiones que se plantean en un proceso posterior, con identidad de causa, objeto y partes, que impide proferir una nueva decisión, pues se estaría reviviendo un debate que ya fue resuelto por la jurisdicción, todo con el fin de impedir fallos contradictorios y garantizar la seguridad jurídica.
En este orden, la cosa juzgada constitucional o legal impide hacer un nuevo pronunciamiento sobre lo que se pretende, es decir, que el juez que conoce del litigio debe inhibirse de decidir por tratarse de un asunto que ya ha sido resuelto por la jurisdicción correspondiente, precisando que sus efectos pueden ser erga omnes o inter partes, esto es en el primer evento, comprende a todas las personas en general y el segundo, solo a los que intervienen en el asunto litigioso respecto del cual se hace el pronunciamiento.
COSA JUZGADA-Pronunciamiento del Consejo de Estado
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN MATERIA LABORAL-Son irrenunciables
Adicionalmente a lo anterior, se debe tener en cuenta que en materia laboral los derechos de los trabajadores son irrenunciables, es decir que a pesar de que concilien su reconocimiento, su cuantía o su valor, el acuerdo no le impide demandar los derechos respecto de los cuales son titulares, dada su naturaleza e importancia, pues no pueden desprenderse de ellos voluntariamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, disposición que ha sido interpretada por la Corte Constitucional, …
ACUERDO CONCILIATORIO-A pesar de existir a la demandante no le impide acudir a la jurisdicción para exigir su reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales/ACUERDO CONCILIATORIO-En el presente caso sólo comprende lo atinente a la indemnización de los conceptos que derivan del su estado de embarazo
Por consiguiente, el despacho concluye que independientemente de que la demandante haya conciliado los derechos laborales que derivan de toda relación laboral, no le impide acudir a la jurisdicción para exigir su reconocimiento y el pago de la las prestaciones sociales que en su criterio es titular, atendiendo la irrenunciabilidad de los derechos, máxime, como ya se dijo, el acuerdo conciliatorio solo comprende lo atinente a la indemnización de los conceptos que derivan del su estado de embarazo, razón por la cual está Delegada a continuación hará el estudio de respectivo sobre el contrato realidad.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-La ley autoriza su celebración para cumplir las labores de administración o funcionamiento de la entidad
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios para cumplir las labores de administración o funcionamiento de la entidad, cuando no pueden ser realizadas por servidores de planta o cuando requieren conocimientos especializados, es decir, que son excepcionales y transitorias, porque si tienen el carácter de permanentes y similares a las que desempeñan los empleados públicos, desdibuja la figura contractual y queda probada la relación laboral; dicha normativa dispone:
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Se caracteriza porque goza de completa independencia y autonomía
La contratación de servicios se caracteriza porque goza de completa independencia y autonomía, no se cumple un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato, solamente se está sujeto a la coordinación mínima necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el supervisor para cada caso, según la designación de la administración, de ahí que, cuando se dan las especiales características de subordinación en el desarrollo del contrato, se configura una asimilación con la labor que cumplen los servidores que se encuentran bajo una relación legal y reglamentaria (empleados públicos) o vinculados a través de un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad.
RELACIÓN LABORAL-Elementos para que se configure
De suerte que para que se configure la relación laboral, el interesado debe probar, en primer lugar, que su vinculación al ente demandado se hizo a través de contratos de prestación de servicios, y, en segundo término, que la labor que cumplió corresponde al giro normal de las que desarrollan los servidores de planta, bajo subordinación o dependencia, con un horario de trabajo y una contraprestación económica, conforme a los elementos propios de una relación legal o reglamentaria o de un contrato de trabajo, según la naturaleza jurídica del empleador.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Sentencia sobre la prohibición de celebrarlo
CONSEJO DE ESTADO-Señala que cuando se prueban los elementos de la relación contractual se debe reconocer la relación laboral
CARGA DE LA PRUEBA-En el presente caso la tiene el demandante
…, se advierte que en estos eventos la carga de la prueba la tiene el demandante, pues es a quien corresponde demostrar los conceptos que no le fueron otorgados, por haber utilizado una figura distinta que desdibuja el contrato realidad para dejar de pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho.
…, que para que se declare la relación laboral se requiere probar la actividad personal, la subordinación, la dependencia y el cumplimiento del horario.
RELACIÓN LABORAL-En el caso que nos ocupa se configura los tres elementos estipulados por la Ley
En este orden, examinada la situación de la demandante, el Despacho observa que realizó actividades que corresponden al giro normal de las desempeñadas por los servidores de la planta de personal en relación con la población discapacitada del Departamento del Huila, pues refieren al apoyo que le tenía que brindar a la Secretaria de Salud para la definición de políticas, su ejecución y aplicación de estrategias de favorecimiento para su rehabilitación, su atención integral, identificación de riesgos auditivos, visuales, motoras y adaptativas en menores de 12 años y la elaboración del registro actualizado sobre el número de individuos que integran este grupo de personas (18-22).
De igual modo, para esta Delegada es evidente que para cumplir con las actividades antes señaladas, la contratista tenía que cumplir con un horario de trabajo, sometido a las directrices que le indicara la Secretaria de Salud, según las cláusula segunda y decima primera del contrato, y además, la entidad accionada se comprometió a entregar los elementos y los documentos necesarios para la ejecución del objeto, es decir que existió una actividad personal que desarrolló la accionante bajo subordinación y dependencia.
De suyo, según el acta inicial de la ejecución del contrato, la entidad designó como supervisora a la funcionaria…, a quien tenía que presentar los informes y de quien recibía las instrucciones sobre las directrices y políticas sobre el programa de rehabilitación que se estaba adelantando por parte de la Secretaria de Salud en el Departamento del Huila para los discapacitados.
De suerte que en criterio de esta Delegada se configuran los tres elementos de la relación laboral y, en consecuencia, la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales a partir del 14 de agosto de 2010, teniendo en cuenta la prescripción del derecho como se analizara a continuación.
PRESCRIPCIÓN-Es la acción o efecto de adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción por el transcurso del tiempo
DERECHOS LABORALES-Prescriben en tres años
…, la misma corporación en sentencias recientes señaló que la prescripción sí opera respecto a la declaratoria de la relación laboral, pues se debe reclamar dentro de los 3 años establecidos por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, planteamiento expuesto en la sentencia del 9 de abril de 2014, en la que manifestó:
En este orden, examinada así la situación de la demandante se observa que reclamó el reconocimiento de la relación laborar mediante escrito del 14 de agosto de 2013, es decir que tiene derecho a percibir las prestaciones sociales desde el 14 de agosto de 2010, pues los contratos de prestación de servicios presentaron interrupciones, razón por la cual prescribió el periodo anterior, por haber transcurrido más de tres años desde que la obligación se hizo exigible.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En este caso la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter ordinario en forma proporcional
La demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter ordinario en forma proporcional. Los conceptos a otorgar son: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad y lo concerniente al pago de los aportes de salud y pensión en el porcentaje que le corresponde a la entidad.
RECONOCIMIENTO SANCION MORATORIA-No procede por el no pago oportuno de la cesantía y la devolución por retención en la fuente
No procede reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía y la devolución por retención en la fuente, pues se entiende que no corresponde al concepto ordinario de la prestación, como quiera que si bien la prestación del servicio se asimila a la del servidor público, el contratista no alcanza con la declaración del contrato realidad a adquirir tal condición, en consecuencia, no le es dable percibir todo lo que generalmente recibe un funcionario de la planta de personal y tampoco cubrir los pagos que realizó por los porcentajes de cotización por salud y pensión que en este proceso reclama.
IMPRESCRIPTIBILIDAD-No opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En el presente caso se debe declarar y ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales
…, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar declarar la nulidad del oficio 2013SAL00003273 del 4 de septiembre de 2013, ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a partir del 14 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que se configuró la prescripción del derecho, y negar las demás pretensiones de la demanda.
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
IUS E-2018-189384
Bogotá, D.C.,
Doctor
XXXXXXXXX
Consejo de Estado
| Referencia: | Expediente No. 41001233300020140022501 |
| No. interno: | 2545-2016 |
| Demandante: | Ángela Paola Sánchez Calderón |
| Demandado: | Departamento del Huila |
| Medio de control: | Nulidad y restablecimiento del derecho |
| Asunto: | Apelación sentencia (Ley 1437 de 2011). |
Procede esta Agencia del Ministerio Público dentro de la oportunidad legal a rendir su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
La demandante solicitó la nulidad de la Resolución 2013SAL00003273 del 4 de septiembre de 2013, por medio del cual el Departamento del Huila negó la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que de ella deriva, aplicando el principio de realidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Solicitó a título de restablecimiento del derecho, se declare que existió una relación laboral entre el Departamento del Huila y la demandante y no contractual y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en igualdad de condiciones, del periodo comprendido entre el 23 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2011, junto con los intereses corrientes y moratorios, tomando como sueldo su remuneración mensual, atendiendo los siguientes valores:
23 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2011 Prestaciones
| Salario | $4.5000.000 |
| Primas de servicios | $16.600.000 |
| Cesantías | $ 16.000.000 |
| Int Cesantías | $ 7.304.000 |
| Vacaciones | $ 8.300.000 |
| Total | $ 48.804.400 |
1.1. HECHOS
La demandante relacionó como hechos, los siguientes:
Suscribió el contrato de prestación de servicios No. 340 del 23 de abril de 2008 con la secretaria de Salud del departamento del Huila, para apoyar la implementación del programa de atención integral de la discapacidad, por la suma de $23.200.000.oo, que corresponden a un valor mensual de $2.900.000.oo.
La labor la cumplió de manera personal, permanente y subordinada, pues cumplió las instrucciones y órdenes impartidas por la Secretaria de Salud del Departamento del Huila, a través de la jefe inmediata, esto es la coordinadora del área de prestación del servicio, Luz Dary Rey Cárdenas, a quien le rendía los informes mensuales pormenorizados de las actividades y la supervisora del contrato Piedad Rojas.
El trabajo lo cumplió con un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm., y el departamento le suministraba los elementos para desarrollar la ejecución del objeto contractual.
Adicionalmente, el 27 de febrero de 2000, firmó los contratos de prestación de servicios No. 174, el 23 de enero de 2010 el No. 061 y el 31 de enero de 2011 el No. 067, con la Secretaria de Salud del Departamento del Huila para cumplir con el mismo objeto, esto es servir de apoyo en la implementación del programa de atención integral de la discapacidad, es decir que se desempeñó durante 4 años aproximadamente desempeñando la misma actividad.
Indicó que quedó embarazada en el mes de marzo de 2011, situación que puso en conocimiento de la entidad y trabajó los nueve meses y un periodo de la lactancia, pues con posterioridad fue despedida de manera injusta.
El 14 de agosto de 2013, elevó petición para que la Gobernación del Departamento del Huila declarara la relación laboral y el reconocimiento de las acreencias laborales, sin embargo la entidad negó la solicitud a través del oficio 2013SAL0003273 del 4 de septiembre de 2013, decisión que se le comunicó el 12 de septiembre de esa misma anualidad.
El 10 de marzo de 2014, se celebró audiencia de conciliación y se acordó únicamente pagar una indemnización por concepto del pago de honorarios en la suma de $4.500.000, valor que remunera la licencia de maternidad y el periodo de lactancia, sin reconocer la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que de ella deriva.
1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La demandante citó como normas infringidas los artículos 53 de la Constitución Política; 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Argumentó el concepto de violación señalando que la Secretaria de Salud del departamento del Huila, utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para desarrollar actividades de administración y funcionamiento de la entidad, bajo subordinación, dependencia y cumpliendo un horario de trabajo, presupuestos que difieren de las características de la modalidad que regula el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que es la independencia del contratista y la temporalidad para ejecutar el objeto contractual, por lo que no genera el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales.
La contratación de personas mediante la prestación de servicios se justifica y se permite cuando en la planta no se cuenta con los servidores que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se demande, por ende cuando se dan los elementos de la relación laboral se desvirtúa y el contrato se torna en laboral, con las consecuencia de orden jurídico que de ella derivan.
Indicó que su situación encuadra en el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades que establecen las partes, independientemente de la denominación que se le haya dado al vínculo, pues se puede desvirtuar para demostrar que derivan en una verdadera relación laboral, por tanto el acto administrativo que negó su declaración y los conceptos prestacionales está viciado de nulidad, porque vulnera el derecho al trabajo que es un derecho fundamental que está protegido por el Estado, máxime que cumplió una actividad igual o similar a la que desempeñan los funcionarios de la planta de personal de la entidad, planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-31 de 2011.
1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad accionada argumentó en la contestación de la demanda lo siguiente:
La accionante se desempeñó en la Secretaria de Salud del departamento del Huila a través de contratos de prestación de servicios al tenor de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 3o de la Ley 80 de 1993, disposición que le permite a la administración contratar para desarrollar actividades relacionadas o de funcionamiento de la entidad, cuando no puedan realizarse con los servidores de la planta de personal, trabajo que cumplió con autonomía y total independencia.
En el presente caso, los contratos se encuentran debidamente liquidados y finiquitados y por la ejecución del objeto se le reconoció y pagó a la demandante unos honorarios para las vigencias correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, atendiendo el acuerdo al que llegaron, y en el que aceptó que su vinculación no es laboral sino contractual, razón por la cual no es de recibo que en la actualidad esté exigiendo el pago de prestaciones sociales, máxime que esta figura no le da la condición de empleado público, de ahí que los elementos que integran la relación laboral en este caso no se configuran, más aun cuando desarrollaba simultáneamente la ejecución del contrato y se desempeñó como gerente de una empresa prestadora de servicios ubicada en el municipio de La Plata.
No es cierto que la entidad haya despedido a la actora de manera injusta, por cuanto la terminación del contrato de prestación de servicios No. 067 de 2011, obedeció al vencimiento del plazo del mismo y por tratarse de esta figura estaba obligada a afiliarse directamente a un Sistema de Salud y de Pensiones, pagando los aportes mensuales correspondientes.
Propuso la excepción de cosa juzgada, como quiera que en la conciliación que se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2013, se acordó el pago a título de honorarios del valor de la licencia de maternidad y el periodo de lactancia, y se negó el reconocimiento de la relación laboral, razón por la cual no se puede aceptar la reclamación en el presente proceso, porque ya fue resuelta en audiencia de conciliación. También propuso las excepciones de cobro de lo no debido y mala fe de la demandante.
Además, alegó la prescripción del derecho, toda vez que la demandante solicitó la declaración de la relación laboral hasta el 14 de agosto de 2013, es decir por fuera del término de los 3 años establecido por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
1.4. FALLO DE INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Huila, por proveído del 19 de abril de 2016, declaró probada la excepción de cosa juzgada que propuso la entidad accionada al considerar que el 10 de diciembre de 2013 se llevó a cabo una conciliación prejudicial, en virtud de la cual la demandante aceptó lo concerniente a la indemnización por despido en estado de embarazo, y que se hizo efectiva mediante la Resolución 887 de 2014 y la orden de pago No. 4.729.
Lo anterior, porque a su juicio el acta de acuerdo y el auto aprobatorio prestan mérito ejecutivo y tienen efectos de cosa juzgada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1716 de 2009, toda vez que fue avalada por el Procurador Judicial y aprobada por el Juez Administrativo mediante auto del 10 de marzo de 2014(1).
La demandante no probó que el trámite de conciliación solo incluyó lo atinente al embarazo, la licencia de maternidad o el periodo de lactancia y, por el contrario, a su juicio comprende todas las pretensiones, esto es la declaración de la relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales.
1.5. RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la demandante apeló la decisión que profirió el Tribunal Administrativo del Huila, porque considera que la conciliación judicial aprobada judicialmente es parcial no total, por tanto no incluyó la declaratoria de la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, es decir que esta pretensión puede ser reclamada en vía judicial como efectivamente lo hizo.
A su juicio, el A-quo no tuvo en cuenta que en materia laboral los derechos que derivan de la relación laboral son irrenunaciables, esto es que superan la órbita de los intereses individuales, por ende las normas que los rigen se consideran de orden público y el reconocimiento de la prevalencia de la primacia de la realidad sobre las formalidades de los sujetos de las relaciones laborales es una declaración a la desigualdad, planteamiento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-426 de 2015.
II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA
El problema jurídico en el presente asunto consiste en dilucidar si se configura la cosa juzgada y, una vez resuelto, revisar si existió la relación laboral entre la entidad accionada y la demandante, con las consecuencias de orden económico que de ella derivan o si, por el contrario, su vinculación esta regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
2.1. Cosa Juzgada
El Tribunal Administrativo del Huila consideró que no se configura la cosa juzgada, por cuanto la demandante concilió con el Departamento del Huila lo concerniente a la indemnización de la licencia de maternidad y el periodo de lactancia, y si bien no se acordó nada sobre la relación laboral, no es menos cierto que hizo parte de la reclamación, razón por la cual se entiende incluida.
El artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra sobre la figura de la cosa juzgada:
“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzga erga omnes pero solo en relación con la causa petendí juzgada.
La sentencia dictada en proceso relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.”
El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando se produce un pronunciamiento judicial de fondo, debidamente ejecutoriado, que decide las mismas pretensiones que se plantean en un proceso posterior, con identidad de causa, objeto y partes, que impide proferir una nueva decisión, pues se estaría reviviendo un debate que ya fue resuelto por la jurisdicción, todo con el fin de impedir fallos contradictorios y garantizar la seguridad jurídica.
En este orden, la cosa juzgada constitucional o legal impide hacer un nuevo pronunciamiento sobre lo que se pretende, es decir, que el juez que conoce del litigio debe inhibirse de decidir por tratarse de un asunto que ya ha sido resuelto por la jurisdicción correspondiente, precisando que sus efectos pueden ser erga omnes o inter partes, esto es en el primer evento, comprende a todas las personas en general y el segundo, solo a los que intervienen en el asunto litigioso respecto del cual se hace el pronunciamiento.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la cosa juzgada, ha expresado lo siguiente:
“La cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.
Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. Identidad de causa, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa e identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.” (2) (Subraya fuera de texto).
Con los anteriores argumentos, a continuación analizaremos los presupuestos que rodean las actuaciones que se surtieron ante el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Neiva y la adelantada en el presente proceso.
El 10 de diciembre de 2013, la demandante y la entidad accionada suscribieron acta de conciliación prejudicial y aprobada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Neiva el 10 de marzo de 2014, en el sentido de reconocer y aceptar el pago de una indemnización equivalente a los honorarios de 6 meses de servicios, en la suma de $4.500.000, por concepto de licencia de maternidad y el periodo de lactancia, previo los descuentos de seguridad social y retenciones a que haya lugar, a cargo del rubro de sentencias y conciliaciones (folios 259-265).
En el caso sub lite, la demandante reclama la declaración de la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, toda vez que si bien se vinculó mediante contratos de prestación de servicios, se cumplen los 3 elementos de la relación laboral, esto es el cumplimiento de una actividad personal, subordinación y el pago de una remuneración, en consecuencia tiene derecho a la aplicación del contrato realidad.
Por consiguiente, para este Despacho es evidente que se trata de pretensiones completamente diferentes, pues el Juzgado Cuarto Administrativo aprobó la conciliación en la que fue aceptada el pago de una indemnización que se originó por su estado de gravidez, la licencia y periodo de lactancia, mientras que en el presente caso se discute la existencia de la relación laboral que no fue objeto del pacto que acordaron las partes el día 10 de diciembre de 2013.
En efecto, si bien la accionante solicitó lo concerniente a su embarazo y las prestaciones sociales que de ella derivan sino la aplicación del contrato realidad, no es menos cierto que la conciliación solo alcanzó el primer aspecto, por ende ante la jurisdicción podía plantear la existencia de la relación laboral con las consecuencias que de ella derivan.
Adicionalmente a lo anterior, se debe tener en cuenta que en materia laboral los derechos de los trabajadores son irrenunciables, es decir que a pesar de que concilien su reconocimiento, su cuantía o su valor, el acuerdo no le impide demandar los derechos respecto de los cuales son titulares, dada su naturaleza e importancia, pues no pueden desprenderse de ellos voluntariamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, disposición que ha sido interpretada por la Corte Constitucional, entre otras en la sentencia T-968-2003(3), en la que manifestó:
“La Constitución Política consagra en el artículo 53, como garantía mínima fundamental en materia laboral, el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales que, en opinión de la Corte, “refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para el empleado tiene el derecho laboral. De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria”[11] En efecto, dicho principio se inspira en el carácter esencialmente tuitivo de la normatividad laboral, orientada como ninguna otra, a proteger al trabajador de los eventuales abusos de que pueda ser objeto, para lo cual lo rodea de una serie de derechos y garantías que se consideran indispensables a fin de asegurarle un mínimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad humana. De ahí que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano sean de orden público, y que los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos estén sustraídos a la autonomía de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (C.S.T, art. 14).
En razón de lo anterior, la efectividad de este principio no es un asunto que sólo concierna al trabajador, sino que también compromete a los empleadores, al legislador y demás autoridades, incluyendo las encargadas de impartir justicia en materia laboral.
Por su parte, el artículo 228 Superior establece el principio de la prevalencia del derecho sustancial con el cual se está reconociendo “que el fin de la actividad estatal en general, y de los procedimientos judiciales en particular, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo. En esa medida, dicha prevalencia del derecho sustancial significa que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”[12]
Estas dos garantías a las que se ha hecho mención están sujetas en su desarrollo a las previsiones que adopte el legislador, como aquella posibilidad extraordinaria que otorgó al juez laboral respecto a las pretensiones formuladas, para ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezcan que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, siempre y cuando no hayan sido pagadas, según así claramente lo dispone el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo.
La Corte Constitucional, en sentencia C-662 de 1998, al estudiar la constitucionalidad de dicho artículo 50, lo encontró ajustado a la Constitución, salvo en cuanto le otorgaba dicha facultad solo al juez de primera instancia y no al de única, y por ello declaró inexequible la expresión “de primera instancia”. Lo anterior con fundamento en que la norma acusada hace vigente el fin esencial del Estado tendiente a garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados constitucional y legalmente a las personas (C.P., art. 2), como sería el de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (C.P., art. 53), así como los derechos que de ahí se derivan, con garantía al acceso a la administración de justicia (C.P., art. 229), bajo una perspectiva de decisión judicial que a todas luces está en consonancia con la normatividad constitucional vigente. Además por cuanto, respecto de los derechos laborales, las prerrogativas y beneficios mínimos con carácter irrenunciable, derivados de una relación de trabajo (C.S.T., art. 14), en virtud del carácter de orden público que representan de acuerdo con los principios constitucionales, significa que el juez que resuelve esa clase de conflictos, cuenta con cierta libertad para asegurar su reconocimiento, mediante el ejercicio de una atribución que le permite hacer efectiva la protección especial de la cual gozan los trabajadores, frente a sus propias pretensiones y a la realidad procesal.”
Por consiguiente, el despacho concluye que independientemente de que la demandante haya conciliado los derechos laborales que derivan de toda relación laboral, no le impide acudir a la jurisdicción para exigir su reconocimiento y el pago de la las prestaciones sociales que en su criterio es titular, atendiendo la irrenunciabilidad de los derechos, máxime, como ya se dijo, el acuerdo conciliatorio solo comprende lo atinente a la indemnización de los conceptos que derivan del su estado de embarazo, razón por la cual está Delegada a continuación hará el estudio de respectivo sobre el contrato realidad.
2.2. Relación laboral
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios para cumplir las labores de administración o funcionamiento de la entidad, cuando no pueden ser realizadas por servidores de planta o cuando requieren conocimientos especializados, es decir, que son excepcionales y transitorias, porque si tienen el carácter de permanentes y similares a las que desempeñan los empleados públicos, desdibuja la figura contractual y queda probada la relación laboral; dicha normativa dispone:
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
2. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
La contratación de servicios se caracteriza porque goza de completa independencia y autonomía, no se cumple un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato, solamente se está sujeto a la coordinación mínima necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el supervisor para cada caso, según la designación de la administración, de ahí que, cuando se dan las especiales características de subordinación en el desarrollo del contrato, se configura una asimilación con la labor que cumplen los servidores que se encuentran bajo una relación legal y reglamentaria (empleados públicos) o vinculados a través de un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad.
De suerte que para que se configure la relación laboral, el interesado debe probar, en primer lugar, que su vinculación al ente demandado se hizo a través de contratos de prestación de servicios, y, en segundo término, que la labor que cumplió corresponde al giro normal de las que desarrollan los servidores de planta, bajo subordinación o dependencia, con un horario de trabajo y una contraprestación económica, conforme a los elementos propios de una relación legal o reglamentaria o de un contrato de trabajo, según la naturaleza jurídica del empleador.
Se precisa que si bien por mandato constitucional (artículo 122 CP) no puede existir empleo sin funciones definidas detalladamente en la ley o en el reglamento, lo cierto es que estas no son susceptibles de ser desarrolladas permanentemente a través de contratos de prestación de servicios, pues de ser así la jurisprudencia ha reconocido que tal contratación puede ser desvirtuada previa demostración de la subordinación o dependencia respecto del empleador, en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
En la sentencia C-614 de 2009, sobre la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para evitar esta clase de controversias, se dijo lo siguiente:
“La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.”(4)
La Sección Segunda del Consejo de Estado, por su parte, ha señalado que cuando se prueban los elementos de la relación contractual se debe reconocer la relación laboral, como ocurrió en la sentencia del 17 de abril de 2013, en la que sostuvo:
“Los servicios que la demandante prestó de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 16 de octubre de 1997 hasta el 31 de agosto de 2006, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (art. 53 C.N.), amerita la especial protección del Estado que garantiza el artículo 25 de la Carta Política.”(5)
Acorde con lo anterior, se advierte que en estos eventos la carga de la prueba la tiene el demandante, pues es a quien corresponde demostrar los conceptos que no le fueron otorgados, por haber utilizado una figura distinta que desdibuja el contrato realidad para dejar de pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho.
El Consejo de Estado sobre el tema probatorio de la relación laboral sostuvo:
“La señora Castiblanco García no allega ninguna prueba que demuestre la existencia del elemento más importante de la relación de trabajo, es decir, la subordinación. Debe decirse que el hecho de haber cumplido con un horario establecido, por sí solo, no indica que haya existido el mismo.
No se ocupa la demandante, por ejemplo, de demostrar que existieran en la planta de personal de la entidad demandada, empleados públicos que realizara las mismas labores desempeñadas por ella, ni que existiera un persona respecto de la cual se encontrara subordinada y que le impartiera órdenes que debiera cumplir,
“En conclusión, al no existir prueba que demuestre la existencia de una relación legal y reglamentaria que permita determinar que la demandante se desempeñó como empleada de la Entidad demandada, no es posible acceder a las peticiones elevadas, incumplió la interesada en la obligación contenida en el artículo 177 del C. P. C…”.(6) –
Significa lo anterior, que para que se declare la relación laboral se requiere probar la actividad personal, la subordinación, la dependencia y el cumplimiento del horario.
2.3. Caso concreto
Del material probatorio obrante en el proceso(7), se advierte, según la constancia que expidió el profesional Especializado y Tesorero General del departamento del Huila, que la demandante se vinculó al ente territorial mediante los siguientes contratos de servicios:
| Contrato | Año | Valor | Duración |
| 340 | 2008 | $20.880.000 | 8 meses |
| 174 | 2009 | $25.270.000 | 10 meses |
| 0061 | 2010 | $32.811.340. | 11 meses |
| 0067 | 2011 | $$41.221.800 | 11 meses |
En relación a los objetos contratados, la Delegada observa que se acordó el siguiente:
Objeto: Prestar servicios profesionales con la Secretaria de Salud del Departamento del Huila para el apoyo en la implementación departamental del programa de atención integral de la discapacidad.
Por consiguiente, es evidente que el objeto tiene que ver directamente con la prestación del servicio y la misión que debe cumplir la Secretaria de Salud del departamento, pues la actividad que tuvo que cumplir se refiere a lo siguiente:
“Apoyar a las direcciones locales de salud, EPS, directores de núcleo educativo en la orientación y ejecución de las políticas de favorecimiento para la población con discapacidad y competencias municipales. b) Apoyar a la secretaria de salud departamental en las capacitaciones solicitadas por las organizaciones (asociaciones, ONG, etc.) legalmente constituidas. c) Apoyar a la secretaria de Salud Departamental en la coordinación con el sector educativo para implementar en los municipios del departamento, el proceso de orientación estudiantil para construir escuelas saludables, en coordinación con los directores de núcleo rectores y docentes. d) Apoyar a la secretaria de salud Departamental en la identificación de riesgos auditivos, visuales, motoras y adaptativas en menores de 12 años en los municipios del Departamento. e) Apoyar a la secretaria Departamental en la aplicación de estrategias de Rehabilitación basada en la comunidad para orientar la canalización de la atención de la población con discapacidad del departamento, mediante mesas de trabajo con el coordinador de dicha institución. g) Apoyar a la secretaria en la actualización del registro de la población con discapacidad del Departamento del Huila. h) Apoyar a la secretaria de salud Departamental en la participación en el Comité Departamental de personas con discapacidad de acuerdo a la ordenanza 034/03 y según disposiciones de la ley 1145 de 2007. I) Presentar a la Secretaria de Salud Departamental el informe mensual y final de actividades y logros alcanzados durante la ejecución del programa. j) Presentar a la Secretaria de Salud Departamental informe de registro actualizado de la población con discapacidad del departamento. k) Presentar informe final de las actividades realizadas en coordinación con los funcionarios de la secretaria de Salud en los municipios objetos del programa, i) Las demás actividades inherentes a la naturaleza del contrato. “
En este orden, examinada la situación de la demandante, el Despacho observa que realizó actividades que corresponden al giro normal de las desempeñadas por los servidores de la planta de personal en relación con la población discapacitada del Departamento del Huila, pues refieren al apoyo que le tenía que brindar a la Secretaria de Salud para la definición de políticas, su ejecución y aplicación de estrategias de favorecimiento para su rehabilitación, su atención integral, identificación de riesgos auditivos, visuales, motoras y adaptativas en menores de 12 años y la elaboración del registro actualizado sobre el número de individuos que integran este grupo de personas (18-22).
De igual modo, para esta Delegada es evidente que para cumplir con las actividades antes señaladas, la contratista tenía que cumplir con un horario de trabajo, sometido a las directrices que le indicara la Secretaria de Salud, según las cláusula segunda y decima primera del contrato, y además, la entidad accionada se comprometió a entregar los elementos y los documentos necesarios para la ejecución del objeto, es decir que existió una actividad personal que desarrolló la accionante bajo subordinación y dependencia.
De suyo, según el acta inicial(8) de la ejecución del contrato, la entidad designó como supervisora a la funcionaria Luz Dary Rey Cárdenas, a quien tenía que presentar los informes y de quien recibía las instrucciones sobre las directrices y políticas sobre el programa de rehabilitación que se estaba adelantando por parte de la Secretaria de Salud en el Departamento del Huila para los discapacitados.
De suerte que en criterio de esta Delegada se configuran los tres elementos de la relación laboral y, en consecuencia, la demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales a partir del 14 de agosto de 2010, teniendo en cuenta la prescripción del derecho como se analizara a continuación.
Prescripción del derecho
El artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé:
“Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” (Subrayas fuera del texto original).
Por consiguiente, la prescripción es la acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo”.
Lo anterior significa que a nivel jurisprudencial la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró sobre este tema específico, que los tres años para declarar la prescripción de los derechos laborales se cuentan a partir de la sentencia estimatoria que se profiera, por tener está un carácter constitutivo al modificar una situación jurídica y crear un derecho a su favor, esto es la existencia de una relación laboral; sostuvo sobre el tema lo siguiente:
“Ahora bien, en lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho Decreto “prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”.
A su turno el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102, señala que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en esta preceptiva, “prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”.
Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica.
(…) Así las cosas, a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista, es que queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización, porque antes de la anulación, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de las prestaciones sociales materialmente no existía. ” (9).
No obstante lo anterior, la misma corporación en sentencias recientes señaló que la prescripción sí opera respecto a la declaratoria de la relación laboral, pues se debe reclamar dentro de los 3 años establecidos por el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, planteamiento expuesto en la sentencia del 9 de abril de 2014, en la que manifestó:
“Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.
En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por haberse extinguido el derecho a reclamar oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral. “(10)
“Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.”(11)
Adicionalmente, se debe definir si la contratación tuvo interrupciones, razón por la cual es necesario revisar cada una de las vigencias o periodos, planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, pues señaló que en los contratos de prestación de servicios que se interrumpen, se debe analizar respecto de cada uno el fenómeno de la prescripción a partir de la fecha su finalización. Sostuvo lo siguiente:
“Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”(12)
En este orden, examinada así la situación de la demandante se observa que reclamó el reconocimiento de la relación laborar mediante escrito del 14 de agosto de 2013, es decir que tiene derecho a percibir las prestaciones sociales desde el 14 de agosto de 2010, pues los contratos de prestación de servicios presentaron interrupciones, razón por la cual prescribió el periodo anterior, por haber transcurrido más de tres años desde que la obligación se hizo exigible.
Restablecimiento del derecho
La demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter ordinario en forma proporcional. Los conceptos a otorgar son: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad y lo concerniente al pago de los aportes de salud y pensión en el porcentaje que le corresponde a la entidad.
No procede reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía y la devolución por retención en la fuente, pues se entiende que no corresponde al concepto ordinario de la prestación, como quiera que si bien la prestación del servicio se asimila a la del servidor público, el contratista no alcanza con la declaración del contrato realidad a adquirir tal condición, en consecuencia, no le es dable percibir todo lo que generalmente recibe un funcionario de la planta de personal y tampoco cubrir los pagos que realizó por los porcentajes de cotización por salud y pensión que en este proceso reclama. Este criterio fue expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia antes citada, en la que sostuvo lo siguiente:
“La Condena en el Contrato Realidad
La tesis que manejaba esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limitaba a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones, tal como se desprende de la siguiente providencia:
“La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial. En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la parte demandante no tenía en el lapso discutido.
Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del Exp. No. 11722 – 1198/98, de la Sección 2ª de esta Corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.
Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.), y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados.”2 (Negrilla del Texto) “(13)
Este criterio fue corroborado por la alta corporación contenciosa administrativa en la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016(14) en la que señaló, a propósito de la prescripción de los dineros pagados por concepto de aportes para pensión, lo siguiente:
«la imprescriptibilidad … no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.“
III. CONCEPTO
Por lo antes expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar declarar la nulidad del oficio 2013SAL00003273 del 4 de septiembre de 2013, ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a partir del 14 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que se configuró la prescripción del derecho, y negar las demás pretensiones de la demanda.
De los Honorables Consejeros.
Cordialmente,
Original firmado
DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ
Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado
DMVV/ RABM/CFRA
NOTAS AL FINAL;
1. Folio 259-265
2. Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de mayo de 2014. MP. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 25000232500020100111701.
3. Corte Constitucional. Sentencia T-968-2003. MP. Clara Inés Vargas Hernández. Exp. D-4607
4. Sentencia C-614-2009. Corte Constitucional. MP. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.
5. Sección Segunda Consejo de Estado. Sentencia del 17 de abril de 2013. M.P Alfonso Vargas Rincón.
6. Sentencia del 12 de febrero de 2009. Rad. 250002325000200005719 01 (R. I. 0133 – 07). M. p. Dr. Alfonso Vargas Rincón.
7. Folios 190-192
8. Folio 42
9. HUTCHINSON, Tomás; “La pretensión de interpretación; una defensa del particular” en VVAA “La protección jurídica del ciudadano. Estudios en Homenaje al profesor Jesús González Pérez”, ed. Civitas, Madrid, 1993, t. III, pág. 2219.
10. Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 9 de abril de 2014. MP Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13).
11. Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de junio de 2016. MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 08001233100020030224901
12. Sección segunda del consejo de estado. Sentencia del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 23001233300020130026001.
13. Consejo de Estado. Sentencia del 18 de septiembre de 2014. MP. Bertha Lucía Ramírez Páez.
14. Sección Segunda Consejo de Estado. Exp. 23001-23-33-000-2013-002660-01(0088- 2015). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter,
