CONCEPTO 59 DE 2020

(abril 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- Cocontra fallo sancionatorio por presunto indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo

NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Irregularidades en la expedición del acto

DEBIDO PROCESO- En materia disciplinaria

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Principios que comprende

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 059

IUS PGN E- 2020-175110

Bogotá, D.C, 15 de abril de 2020.

Doctor

XXXXX

Consejero ponente

Sección Segunda-Subsección “A”

Consejo de Estado

E.S.D.

I. ANTECEDENTES

El señor XXXXX, actuando a través de apoderada judicial, solicitó^[1] la nulidad del fallo de primera instancia del 31 de agosto de 2005, proferido por la Procuraduría Regional del Chocó, por medio del cual en el numeral primero de la parte resolutiva, le impuso la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de tres (3) años, en el cargo de técnico de saneamiento ambiental del Hospital “Ismael Roldán Valencia” de Quibdó, y del fallo de segunda instancia del 25 de noviembre de 2005, expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la PGN, dentro del radicado No. 088-08544-2003, donde se resolvió el recurso de apelación confirmando la sanción impuesta. De igual forma, pidió la nulidad de la Resolución No. 017 del 30 de enero de 2006, expedida por el Gerente de la E.S.E. citada, a través de la cual se ejecutó la sanción.

Solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro al cargo desempeñado o a otro de igual o superior categoría y al pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, con sus correspondientes indexaciones, desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado a éste, sin dejar de lado que se establezca que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados, durante el mismo período.

Invocó que se ordene la cancelación del registro de sanción disciplinaria inscrita en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabiliadades (SIRI) de la PGN; igualmente, pidió que se liquide las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor y condene a pagar a la parte accionada la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por los perjuicios morales causados con ocasión de la expedición de los actos demandados.

También solicitó dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo para el cumplimiento de la sentencia y que la parte demandada fuera condenada en costas.

1.1. HECHOS

El Jefe del Área Anticorrupción del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-Seccional Chocó, informó a la Procuraduría Regional de Chocó que a través de oficio No. 0072 del 15 de julio de 2003, había informado al Director Seccional de la Fiscalías, de posibles irregularidades en el recaudo de las tarifas de saneamiento ambiental en el matadero municipal de Quibdó, por parte de los Inspectores y Supervisores de Saneamiento, pertenecientes a la planta de personal del Hospital “Ismael Roldán Valencia”.

La Procuraduría Regional de Chocó, como consecuencia de dicho informe, el 17 de septiembre de 2003, ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del actor, entre otros servidores, quien se desempeñaba como técnico de saneamiento ambiental del hospital en comento; una vez precluida esta etapa procesal, formuló pliego de cargos por auto del 9 de septiembre de 2004, estipulando que el disciplinado recaudó la suma de $16.126.000 y tan solo entregó $6.479.000, observándose una diferencia de $9.647.000 con la cual se podría haber presentado un indebido provecho patrimonial en el ejercicio del cargo.

Enfatizó el actor que rindió los descargos pertinentes y solicitó la práctica de pruebas, las cuales fueron decretadas por auto del 15 de febrero de 2005 y, luego, el 12 de abril de esa anualidad, se corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión.

El 31 de agosto de 2005, la Procuraduría Regional de Chocó emitió fallo de primera instancia, sancionándolo con destitución e inhabilidad por el término de tres años en el cargo de técnico de saneamiento ambiental del Hospital “Ismael Roldán Valencia” de Quibdó, para lo cual interpuso recurso de apelación siendo resuelto desfavorablemente por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, quien mediante fallo de segunda instancia del 25 de noviembre de 2005, confirmó la decisión objeto del recurso.

A través de la Resolución No. 017 del 30 de enero de 2006, el Gerente del Hospital “Ismael Roldán Valencia” de Quibdó hizo efectiva la sanción disciplinaria (Fl. 62).

1.2. NORMAS INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El actor citó las siguientes normas: artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53 y 90 de la Constitución Política de Colombia; 2, 83, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; 195 y siguientes de la Ley 100 de 1993; 83 de la Ley 489 de 1998; 1° y siguientes de la Ley 734 de 2002; 44 de la Ley 715 de 2001.

Luego de hacer una descripción de las normas citadas, indicó que las decisiones demandadas desconocen en forma manifiesta los preceptos constitucionales y legales mencionados y como causales de nulidad invocó: 1° ”Expedición de los actos administrativos acusados con desconocimiento del derecho de audiencias y defensas”, y 2° “Violación de las normas de superior jerarquía en que debía fundarse”.

Respecto al primer cargo, señaló que la primera instancia disciplinaria le endilgó responsabilidad respecto de los hechos investigados, indicando que de manera consciente dispuso para su propio beneficio del dinero recaudado por el impuesto de degüello de ganado bovino y porcino, el cual debía entregar en su totalidad al Hospital de la ciudad de Quibdó, pese a que, en sentir del accionante, nunca acaeció el incumplimiento de la función descrita, en razón a que el manual de funciones de la ESE solo fue aprobado por la Junta Directiva el 25 de enero de 2006 y, por consiguiente, para los años en que fue cometida la falta (2000 a 2003) esta disposición no se encontraba vigente y, por tal razón, existe violación al derecho de defensa, porque la función de cuyo incumplimiento se reprochó al sancionado no se encontraba en cabeza del demandante, de ahí que no se podía hablar de falta y menos de incumplimiento de deberes.

En cuanto al segundo cargo, señaló que no cometió falta disciplinaria alguna que diera lugar a sanción y, sin embargo, el fallador de primera instancia lo sancionó destituyéndolo e inhabilitándolo por tres años. Adujo, además, que los recursos recaudados por el accionante no corresponden al impuesto de degüello, ni mucho menos se trataba de una tasa, porque el matadero estaba siendo operando por un particular y por ello no puede hablase que el ente territorial prestara un servicio público.

Concluyó señalando que con la expedición de los actos acusados se ha causado un hondo perjuicio moral, al no devengar salarios ni prestaciones sociales traduciéndose en detrimento de su condición de vida.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.3.1. La apoderada de la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones al considerar que el actor era sujeto disciplinable por su calidad de servidor público, a quien se le encomendó recibir dineros y hacer entrega de los mismos al mensajero del hospital, quien a su vez era el encargado de ponerlos a disposición de la Tesorería de la ESE; indicó la accionada que en el proceso disciplinario se le brindaron al demandante todas las garantías propias del proceso, toda vez que las decisiones adoptadas en cada una de las etapas le fueron debidamente notificadas, a fin de que ejerciera los derechos de contradicción y defensa, y que la accionada respetó siempre el principio de legalidad.

1.3.2. La apoderada del Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, por su parte, contestó la demanda, señalando que los hechos narrados por el actor no demuestran que el hospital haya actuado de manera ilegal, ni que la conducta de su poderdante implique o tenga algún tipo de responsabilidad con los supuestos perjuicios ocasionados; en lugar de ello, invocó la entidad de salud que el actor trata solamente de demostrar la supuesta violación de las normas constitucionales y legales en que incurrió la Procuraduría General de la Nación, considerando que fue esa y no el hospital quien cumplió la función de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

De la misma forma, propuso la excepción de indebida procedencia de la acción y concluyó indicando que el acto impugnado goza de presunción de legalidad, que no viola el debido proceso ni en forma arbitraria y mucho menos ilegal, porque fue expedido en obediencia a una decisión de la PGN.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se contrae en determinar si los actos demandados incurrieron en nulidad al haber sido expedidos irregularmente atendiendo que, según el demandante, la Procuraduría General de la Nación lo sancionó desconociendo el debido proceso y el derecho de defensa y, de otro lado, si infringieron normas superiores en las que debían fundarse, en tanto que el manual de funciones no estaba vigente para la época de los hechos y no se apreciaron adecuadamente las pruebas recaudadas en la actuación disciplinaria.

Al respecto, observa esta agencia del Ministerio Público que la conducta disciplinaria enrostrada en la providencia del 9 de septiembre de 2004 (pliego de cargos), está fundamentada en lo siguiente:

“En sus condiciones de Técnicos de Saneamiento Ambiental, del Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, encargados de los recaudos, por concepto de sacrificio de ganado mayor y menor (bovino y porcino), no entregaron en la tesorería del Hospital Ismael Roldán Valencia de Quibdó, la totalidad de los dineros recibidos durante los años 2001, 2002 y hasta mayo de 2003, por concepto de sacrificio de ganado bovino y porcino, como corresponde, en cumplimiento de los deberes funcionales.

(…),

XXXXX: Recaudó DIECISÉIS MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL PESOS ($16.126.000), y tan solo entregó SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL PESOS ($6.479.000), observándose una diferencia de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL PESOS ($9.647.000)” (Mayúsculas del texto).

Comoquiera que ambos cargos comparten argumentos similares o conexos, se estudiarán de manera conjunta.

El actor utilizó para sustentar la expedición irregular de los actos acusados, con presunto desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, así como el quebrantamiento de las normas superiores, el hecho que para los años 2000 a 2003, época en que fue cometida la falta, el Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó carecía de manual de funciones debidamente aprobado por la Junta Directiva y que al no estar determinada la función que debía cumplir, se violó su derecho de defensa en el proceso disciplinario.

La anterior tesis no la comparte esta Delegada, en la medida en que, de un lado, es premisa absoluta de linaje constitucional que no puede haber cargo público que no tenga funciones establecidas y, de otra parte, en el transcurso del proceso disciplinario se probó que el disciplinado, hoy actor, tenía la función, en su condición de técnico de saneamiento, de recaudar los dineros relativos a las tarifas impuestas a quienes usufructuaban el matadero municipal con el sacrificio del ganado; adicionalmente, se demostró que para la época de los hechos recaudó la suma de $16.126.000 y tan solo entregó a la institución $6.479.000, observándose una diferencia de $9.647.000, con la cual se provocó un indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo.

Lo expuesto, se acreditó tanto con el informe técnico del DAS, como con el rendido por la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación- Seccional Chocó, los cuales, se itera, al ser valorados bajo las reglas de la sana crítica, son coherentes y uniformes en probar que la totalidad de los dineros recaudados por los técnicos de Saneamiento del citado hospital, entre ellos el accionante, no ingresaron a las arcas de la tesorería de la ESE, hecho ratificado por el mensajero del establecimiento de salud, quien señaló que recibía los dineros de parte de los técnicos de saneamiento y describió las circunstancias en que ello acaeció.

A su turno, las demás diligencias allegadas al expediente también indican que el disciplinable no era novato en tal labor, en tanto que había ejercido la función de recaudo durante 30 años, primero, en la institución San Francisco de Asís, luego en Dasalud y, por último, en la E.S.E. “Ismael Roldán]”, es decir que conocía las actividades que incumbía efectuar en el desarrollo de sus deberes funcionales, de ahí que resulte evidente que conocía de la ilicitud que involucraba la conducta endilgada (elemento cognoscitivo) y, en especial, que actuó deliberadamente para abstenerse de entregar los dineros recaudados a la administración municipal, obteniendo un provecho económico (elemento volitivo).

En este contexto, se concluye que el operador disciplinario no incurrió en indebida apreciación de las pruebas, como lo afirmó el accionante.

Por otro lado, al examinar la actividad disciplinaria adelantada en su contra, esta agencia del Ministerio Público no encuentra que con la expedición de los actos acusados, se haya vulnerado el debido proceso y menos el derecho de defensa del actor, porque se aplicó el procedimiento disciplinario reglado en la Ley 734 de 2002, estatuto procesal vigente para el momento en que se ordenó la apertura de investigación, actuación que fue asumida en primera y segunda instancias ante funcionario competente, con las etapas propias del rito procesal ordinario, se formuló el cargo disciplinario en forma clara y con las normas infringidas, se permitió rendir versión libre, practicar y controvertir las pruebas, interponer los recursos y obtener su resolución. Veamos:

2.1. Investigación disciplinaria.

La Procuraduría Regional de Chocó, por auto del 17 de septiembre de 2003, ordenó la apertura de investigación disciplinaria, dentro del proceso disciplinario No. 088-08544-2003, en contra del actor y otros funcionarios del Hospital Local Ismael Roldán Valencia de Quibdó, en calidad de Técnicos de Saneamiento Ambiental, por los hechos antes descritos

2.2. Pliego de cargos.

La Procuraduría Regional de Chocó, por auto del 9 de septiembre de 2004, formuló pliego de cargos disciplinarios al actor por no entregar a la Tesorería de la ESE Ismael Roldán Valencia de Quibdó, la totalidad de los dineros recaudados por concepto de sacrificio de ganado mayor y menor en el matadero municipal, donde se constató un faltante de $9.647.000.

En el mismo sentido, reconoce el actor en la demanda (hecho 7) que presentó los descargos pertinentes y, como lo señaló (hecho 8), se abrió a pruebas el proceso disciplinario, pronunciándose sobre las pruebas de descargos, las que decretó sin objeción alguna.

2.3. Alegatos de Conclusión.

Por auto del 12 de abril de 2005, la Procuraduría Regional de Chocó dio traslado a los sujetos procesales, para que presentaran alegatos de conclusión.

2.4. Fallo de Primera Instancia.

La Procuraduría Regional de Chocó profirió fallo de primera instancia el 31^[2] de agosto de 2005, declarando responsable disciplinariamente al encartado y lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de tres (3) años, decisión que fue apelada por la defensa técnica del actor.

2.5. Fallo de Segunda Instancia.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa conoció el recurso de alzada y lo desató a través de la decisión del 25 de noviembre de 2005^[3], en el sentido de confirmar en su integridad la providencia objeto de apelación.

Para esta agencia del Ministerio Público, como se describió en el precedente, la actuación disciplinaria siguió los ritos del procedimiento ordinario establecidos en la Ley 734 de 2002, mientras que tipificó la falta acudiendo a las normas sustanciales previstas en la Ley 200 de 1995, dado que la conducta se cometió entre los años 2000 y 2003; en otras palabras, los actos acusados se profirieron sustentados en la certeza de los hechos investigados y con apego a las pruebas, como lo dispone el artículo 142 ibidem.

Así las cosas, no se evidencia la violación al debido proceso y menos aún el derecho de defensa al que aludió el accionante, por cuanto lo que hizo la entidad accionada fue salvaguardar las garantías procesales de que tratan los artículos 29 Superior y 6° del Código Disciplinario Único.

Es pertinente señalar que el artículo 6º de la ley 734 de 2002, sobre el debido proceso, consagra:

“ARTÍCULO 6º. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.”

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-1093 del 4 de noviembre del 2004, con ponencia del doctor XXXXX, determinó cuáles garantías hacen parte del debido proceso disciplinario, a saber:^[4]

“4.1. El debido proceso en materia disciplinaria

En numerosas oportunidades, la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho al debido proceso (art. 29, C.P.) es aplicable a las actuaciones disciplinarias desarrolladas por la Procuraduría General de la Nación. Entre las garantías que, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, forman parte del ámbito de protección del derecho al debido proceso disciplinario, se encuentran las siguientes, que se enumeran a título meramente enunciativo: (a) en términos generales, el respeto por los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad^[5]; (b) “la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones” ^[6]; (c) “los principios de la presunción de inocencia, el de in dubio pro reo que emana del anterior, los derechos de contradicción y de controversia de las pruebas, el principio de imparcialidad, el principio nulla poena sine lege, la prohibición contenida en la fórmula non bis in ídem y el principio de la cosa juzgada”^[7]; y (d) el principio de no reformatio in pejus”^[8] (lo resaltado fuera de texto).

Es pertinente también precisar que, en materia del derecho fundamental al debido proceso, mediante sentencia C- 030 del 1 de febrero de 2012, la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, reafirmó los aspectos que este comprende y estableció como pilar el derecho de defensa, el derecho de contradicción y de controvertir las pruebas, los cuales fueron garantizados por la accionada; dicha sentencia expresó, entre otro, lo siguiente:

“DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Principios que comprende:

El debido proceso en materia administrativa implica entonces la garantía de los siguientes principios: (i)[del] principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) del principio de publicidad, (iii) del derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) del principio de la doble instancia, (v) de la presunción de inocencia, (vi) del principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) del principio de cosa juzgada y (ix) de la prohibición de la reformatio in pejus”.

En conclusión, esta agencia considera que los cargos formulados por el demandante no están llamados a prosperar, más aun cuando el material probatorio no fue tachado de falso y, por el contrario, demostró plenamente los elementos objetivo y subjetivo de la falta atribuida, razón por la cual la PGN lo encontró disciplinariamente responsable a la luz del numeral 1° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, norma sustancial vigente en el momento que se cometió la conducta.

III. CONCEPTO

Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, NEGAR las pretensiones invocadas en la demanda.

De los Honorables Consejeros,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Folios 2 a 19 del c. prl.

2. Fls. 17 a 42 del c. prl.

3. Fls.47 a 61 del c.prl.

4. Corte Constitucional, Sentencia T-1093 del 4 de noviembre del 2004, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

5. Sentencia C-013 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

6. Sentencias T-301/96 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-433/98 (M. P Alfredo Beltrán Sierra).

7. Sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

8. Sentencia C-175 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).