CONCEPTO 60 DE 2019

(abril 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

DEMANDA DE ACCION POPULAR-De entidades del estado contra CORPOBOYACA por afectaciones al medio ambiente derivadas de las plantas de tratamiento de la represa La Copa

ACCION POPULAR-Consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia

ACCION POPULAR Y ACCION DE GRUPO-Diferencias según doctrina/ACCION POPULAR-Reglamentada por la ley 472 de 1998/ACCION POPULAR-Definición según doctrina/ACCIONES POPULARES-Son medios procesales para protección de derechos e intereses colectivos/ACCION POPULAR-Definición y características

ACCION POPULAR-Legitimación en la causa por activa

ACCION POPULAR-Titularidad en personas naturales y morales para proteger derechos colectivos relacionados con su objeto/PERSONAS MORALES-Señaladas en la ley o creadas para la defensa de derechos e intereses colectivos

PERSONA NATURAL-Definición doctrinal/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fundado en el respeto de la dignidad humana

SUJETO DE DERECHO-No es lo mismo que persona natural/PERSONA NATURAL-Prevalencia sobre los demás sujetos de derecho/PERSONA JURIDICA-Derechos de las personas naturales que le resultan inaplicables

PERSONA JURIDICA-Capacidad de obrar según corte suprema de justicia/PERSONAS JURIDICAS-Pueden promover acciones populares

Las personas morales (o jurídicas), a diferencia de las personas naturales, tienen una capacidad de obrar limitada al fin que persiguen, a su objeto social. De donde resulta que pueden promover acciones populares en la medida en que se trate de la protección o defensa de los derechos e intereses colectivos que tengan relación con su objeto, con su capacidad de obrar

PERSONAS MORALES-Pueden constituirse con el objeto de defender derechos e intereses colectivos

En una interpretación integral, sistemática y teleológica de las normas constitucionales y legales pertinentes de nuestro derecho positivo, hay que concluir que las personas morales pueden ser titulares de las acciones populares en la medida en que su capacidad de obrar se los permita, bien sea por su objeto social o por las funciones que les señala la ley - para el caso de las entidades públicas -

ACCION POPULAR-Procede legitimación por activa al tratarse de persona natural

ACCION POPULAR-Busca proteger derechos o intereses colectivos

DERECHOS COLECTIVOS-Trabajos preparatorios de la Caria Política de 1991 según doctrina

DERECHOS COLECTIVOS-Doctrina italiana/DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS-Definición doctrinaria y jurisprudencial

DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS-Desarrollo conceptual

Los derechos e intereses colectivos equivalen, entre nosotros, a los intereses difusos; se refieren a la protección de intereses de la comunidad, que propenden por garantizar su estabilidad y prosperidad; y sólo son aquellos determinados por la Constitución, las leyes y los tratados internacionales, y es esa normatividad la que determina su observancia y aplicación (art. 7O y parágrafo art. 4O Ley 472/98)

Entre los mismos, las normas en mención aluden al equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, y al goce de un ambiente sano (art. 88 C. Pol.), y los derechos que se invocan en estricto sentido corresponden al goce de un ambiente sano, el equilibrio ecológico y la seguridad y salubridad públicas

APRECIACION DE LAS PRUEBAS-Vulneración de derechos e intereses colectivos al medio ambiente

Circunscritos a la clara connotación de estar ante derechos e intereses colectivos contemplados en la constitución y en la ley, debe decir el Ministerio Público prima facie que está comprobado el estado de riesgo y deterioro del ecosistema, cuyas causas y daños en últimas no son objeto de reparo alguno por los recurrentes, de allí que resulte innecesario ahondar sobre la comprobada potencialidad de significativos daños, en cuanto es innegable la amenaza latente por la alta posibilidad de que se llegue a dar la contaminación del ecosistema, amenaza latente, como se desprende del concepto técnico rendido por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá el que da cuenta de las circunstancias que generan o podrían generar tales afectaciones

REVOCATORIA DE LA SENTENCIA-No hay lugar a acoger los planteamientos de los apelantes

EXHORTACION-Advertencia a las actoras de la acción popular

Corolario de todo lo dicho, resulta oportuno indicar que pese a las labores aisladas realizadas por uno u otro Municipio y por la misma Corporación Autónoma Regional no es viable que se les excluya del cumplimiento de sus deberes, menos aún que su cumplimiento resulte impostergable, pues como se ha dicho la preservación de la citada área corresponde a las expectativas de la sociedad y la comunidad, las que esperan resultados prestos y concretos

ACCION POPULAR-Se evidencia trasgresión o amenaza de los derechos colectivos referidos en el libelo

FALLO ACCION POPULAR-Debe confirmarse la decisión apelada sobre derechos e intereses colectivos

CONCEPTO NO. 060 / 2019

Bogotá, D.C., 30 de Abril de 2019

Doctor

XXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE: AP 15001-2331 000 2010 01363 01

ACClÓN POPULAR

ACTOR: JOSÉ AMADO LÓPEZ MALAVER

DEMANDADO: CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE BOYACÁ - CORPOBOYACÁ Y OTROS

SENTIDO DEL CONCEPTO: EI Ministerio Púbico estima que la sentencia apelada deberá ser confirmada. DESCRIPTORES: Apelación de la parte demandada contra la sentencia del 25 de junio de 2018 Tribunal Administrativo de Boyacá. Falta de las plantas de tratamiento para el aprovechamiento de aguas de la represa La Copa. Derechos colectivos relacionados: goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, equilibrio ecológico, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, conservación, restauración o sustitución desarrollo sostenible, defensa de los bienes de uso público y patrimonio público.

Honorable señor consejero:

Esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público, en cumplimiento de la intervención que por ley le corresponde dentro de la oportunidad legal procede a descorrer el traslado especial para emitir su concepto en la actuación de la referencia procedente del TribunaI Administrativo de Boyacá, para que se decida el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de junio de 2018; intervención que se efectúa conforme a lo dispuesto mediante auto del 14 de marzo de 2019 (providencia en la que para los citados efectos menciona el artículo 212 del C.C.A).

l. ANTECEDENTES

Demanda.- El señor JOSÉ AMADO LÓPEZ MALAVER en ejercicio de la acción popular prevista en el Artículo 88 de la Constitución Política y regulada por la Ley 472 de 1998, demandó a la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE BOYACÁ - CORPOBOYACÁ, por la presunta vulneración de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, la existencia del equilibrio ecológico el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar el desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución y defensa tanto de los bienes de uso público como del patrimonio público, derechos que están previstos en los primeros cinco literales y en el literal i) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

Como fundamentos fácticos de la demanda, y como sustento jurídico de las pretensiones se adujo por el demandante:

1. Que a la represa "La Copa" son vertidas aguas contaminadas, aguas que provienen de la actividad doméstica y agropecuaria. Que dicho embalse está en jurisdicción del Municipio del mismo nombre y suministra agua a los acueductos municipales que están aguas abajo del embalse, nutriendo además a algunas industrias y al centro de convenciones de Paipa, sin que se cuente con plantas de tratamiento de aguas residuales afectando terrenos que hacen parte del Distrito de Riego del alto Chicamocha y Firavitoba, distrito que está a cargo de USOCHICAMOCHA. Que por tales hechos se están contaminando las aguas de la Represa La Copa y de los ríos Cormechoque, Toca y Chorrera, advirtiendo la falta de definición de la ronda hídrica del Embalse La Copa y la falta de construcción de las (plantas de tratamiento de aguas residuales (PTAR) de los municipios de Toca y Siachoque.

2. Se indicó en la demanda que pese a que CORPOBOYACÁ cuenta con los recursos para la construcción de las plantas de tratamiento de aguas residuales en los municipios ubicados antes del embalse, tal inversión no se ha efectuado con ello el patrimonio público. Aunado a lo anterior se refiere al incumplimiento de funciones por parte CORPOBOYACÁ al no impedir descargas de sustancias y productos que generan deterioro ambiental.

3. Mediante auto del 25 de enero de 2011 el Tribunal Administrativo de Boyacá dispuso la vinculación a la litis del Departamento de Boyacá, y mediante providencia de' 28 de marzo de 2014 dispuso la vinculación al proceso de los Municipios de Toca y Siachoque.

4. Surtido el traslado legal del admisorio de la demanda, luego de la fijación en lista, las partes que integran la pasada del litigio se opusieron a las pretensiones y contestaron la demanda como se indica a continuación.

4.1. CORPOBOYACA manifestó que el río Toca es el único afluente que recibe las aguas residuales provenientes del casco urbano de Toca, ente que está incluido en el programa de tasas retributivas por vertimientos domésticos, contando el Municipio con el respectivo Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos. Indicó que no tiene a su cargo la construcción de las ya mencionadas plantas de tratamiento, correspondiendo al Consejo Nacional Ambiental designar los comités técnicos intersectoriales para el correspondiente control y seguimiento.

Precisó que para articular los recursos de inversión se creó el Fondo-cuenta de gestión ambiental - Fondo Regional de Inversión para la Descontaminación Hídrica FRIDH, el que determinó como viable el cofinanciamiento del Plan Maestro de Alcantarillado del Municipio de Toca.

Propuso las excepciones de ausencia de elementos que estructuren responsabilidad a CORPOBOYACÁ y falta de legitimación en la causa por pasiva.

4.2. EI Departamento de Boyacá indicó que no tiene a su cargo la protección invocada, correspondiendo a los municipios la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios correspondiéndoles para su mejoramiento adelantar las gestiones administrativas correspondientes.

Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de vulneración de los derechos colectivos invocados.

4.3. EI Municipio de Siachoque manifestó que la construcción que la PTAR del municipio está proyectada desde 2009.

Propuso como excepciones las de improcedencia de la acción por sustracción de materia; teoría del hecho superado; actuar diligente y oportuno; falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.

4.4. EI Municipio de Toca indicó que las afirmaciones de la parte actora efectuadas en los hechos de la demanda no cuentan con respaldo probatorio. Manifestó que dicho ente cuenta con Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado por CORPOBOYACÁ.

Formuló como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de prueba que demuestre la vulneración del derecho fundamental; inexistencia de causa en la vulneración del derecho y la genérica o innominada.

Fallo de primera instancia.

EI Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 25 de junio de 2018 frente al hecho relacionado con el mejoramiento del agua de los afluentes del aludido embalse y la calidad de sus aguas tuvo por establecido que evidentemente los ríos Cormechoque, Toca y Chorrera son afluentes de la citada represa La Copa, sin que se haya determinado que las aguas del citado embalse estén contaminadas, menos aún cuáles eran los posibles agentes o sustancias contaminantes, ni que otros afluentes viertan aguas residuales de otros municipios y que por ello puedan incidir en la supuesta contaminación de aquélla; no obstante el a quo estimó que existían algunos otros factores que podían afectar la calidad del agua de la represa y de los ríos Cormechoque y Toca.

Señaló que acorde con lo sostenido por CORPOBOYACA y lo previsto en los numerales 10 y 12 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993 recae en tal ente la competencia para determinar los límites permisibles de descarga que puedan afectar el ambiente o los recursos naturales renovables, comprendiendo sus funciones la expedición de las correspondientes licencias ambientales, concesiones y permisos, ante lo cual el a quo dispuso que CORPOBOYACÁ dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia establezca si las aguas del embalse presentan algún tipo de contaminación identificando las actividades necesarias para evitar la amenaza latente de contaminación por la agricultura, el cultivo de flores, o el vertimiento de aguas sin tratamiento, asegurando que la calidad del agua del mencionado embalse no se vea afectada por las actividades desarrolladas en la zona. Que de darse la contaminación del embalse dentro del mes siguiente inicie los correspondientes procesos ambientales sancionatorios ordenando las medidas cautelares correspondientes, debiendo emitir el respectivo fallo dentro de los seis meses siguientes a la apertura de tales trámites, disponiendo si fuere el caso que los infractores realicen la restauración paisajista de tal área.

Frente a la contaminación de los Ríos Cormechoque, Toca y la Chorrera señaló que se determinó que por el empleo de plaguicidas, el regadío de cultivos y el uso de tales afluentes como abrevadero de animales debería CORPOBOYACÁ dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria del y fallo efectuar visita a lo largo de los mencionados ríos emitiendo el correspondiente informe técnico en el que se especifique si existe en aquéllos algún nivel de contaminación, de ser así cuáles son los agentes contaminantes y de qué actividades se derivan, determinando las medidas a ser adoptadas por quienes realicen las actividades que generen la contaminación de la represa; iniciando dentro del mes siguiente el o los respectivos procedimientos ambientales sancionatorios, ordenando las medidas cautelares pertinentes para mitigar el daño o evitar la amenaza, debiendo igualmente emitir el respectivo fallo dentro de los seis meses siguientes a la apertura de tales trámites, imponiendo si fuere el caso la sanción ambiental que corresponda, disponiendo que los infractores realicen la respectiva restauración paisajista.

Frente a las aguas residuales de los Municipios de Toca y Siachoque que desembocan en los ríos Toca y Cormechoque señaló que corresponde a los mismos la recolección municipal entre otros de los residuos líquidos, debiendo para ello la atención del servicio domiciliario de alcantarillado, lo que implica el tratamiento de aguas residuales.

Señaló eI Tribunal de primera instancia que si bien los mencionados municipios cuentan con plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el tratamiento de aguas residuales, los mismos vencen el año 2020, siendo imperioso que construyan las mencionadas plantas de tratamiento de aguas residuales, ante lo cual ordenó que los citados entes territoriales dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, sin superar los 10 años otorgados por CORPOBOYACÁ en las Resoluciones de aprobación del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos procedan a la construcción y puesta en funcionamiento de la respectiva planta de tratamiento de aguas residuales, para lo cual en el citado lapso deberán gestionar la financiación del proyecto, celebrar los contratos pertinentes para la ejecución de tales obras y ponerlas en funcionamiento; estableció por el a quo que de superarse el término previsto en los correspondientes actos CORPOBOYACA debería prorrogar hasta por un año más la aprobación de aquellos planes de saneamiento y manejo de vertimientos. Se determinó además que el ente Departamental ayude a gestionar los recursos técnicos y financieros para la ejecución de las referidas plantas PTAR.

Frente a la delimitación de la zona de protección del embalse de marras y el repoblamiento forestal de la represa y del cauce de los mencionados ríos concluyó el mencionado Tribunal de primera instancia que dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia CORPOBOYACÁ efectué el acotamiento de la faja paralela de la represa La Copa y el área de protección o conservación aferente. Por otra parte denegó tanto lo relacionado con la reforestación de la faja paralela del embalse y de la cuenca de los citados ríos en cuanto no se probó la afectación del ecosistema, como el desarrollo de campañas de capacitación y concientización a las comunidades ribereñas en tanto y en cuanto tal solicitud no guarda relación con el objeto del litigio.

Por último resulta relevante destacar que el a quo indicó que lo dispuesto en este proceso no se traslapa con decisión anterior de esa Corporación frente a la represa La Copa, cuyo cumplimiento del fallo se encuentra en verificación.

6. Recursos de apelación.

6.1. El apoderado del Municipio de Siachoque en la sustentación de la alzada cuestionó lo relativo a la orden del Tribunal de primera instancia relacionada tanto con la construcción de las mencionadas plantas de tratamiento de aguas residuales, como con la prórroga del plazo de vigencia dado por CORPOBOYACÁ al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos para el tratamiento de aguas residuales, plazo que vence en el año 2020.

Sustenta la alzada en que se concluyó por el a quo que no existe certeza de la contaminación del embalse ni que los ríos Cormechoque y Chorrera sean los contaminantes del embalse, ante lo cual alega que sin la prueba de la existencia de tal contaminación se está ante la ausencia de nexo causal entre los hechos que se alegan en la demanda como causantes del daño o la amenaza y la actuación desplegada por el Municipio.

Señala el apelante que la aprobación del Plan de Saneamiento Básico y Manejo de Vertimientos (PSBMV) fue aprobado por el término de 10 años, aprobación hecha mediante Resolución No. 0150 de 2009, acto que fue emitido por CORPOBOYACÁ, plazo que venció en el mes de febrero de la presente anualidad, por lo que resulta imposible el cumplimiento del plazo dado en la sentencia apelada.

Manifiesta el ente público apelante que no existe prueba que acredite que la represa esté contaminada y que por ello no se probó la responsabilidad del Municipio.

Indicó que el Municipio es de sexta categoría y no cuenta con los recursos para la ejecución de la planta de tratamiento, solicitó que se considere la viabilidad de que la misma se ejecute en dos fases, la primera para la contratación de la correspondiente consultoría para los estudios y diseños del interceptor, para lo cual el Municipio cuenta con los recursos necesarios para dicha contratación; indicó el recurrente que el tiempo estimado para la ejecución de tal etapa sería de 18 meses.

Precisó que para la segunda fase, a saber: de ejecución de la obra el Municipio no cuenta con los recursos económicos y que de obtenerlos se requiere de un plazo de uno o dos años para cumplir lo ordenado por el Tribunal; aludiendo a que nadie está obligado a lo imposible. Ante lo cual solicita que de no ser revocada la sentencia el plazo que se otorgue para la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales sea de 4 años.

6.2. La Corporación Autónoma Regional de Boyacá - CORPOBOYACA apunta a que se revoque el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en cuanto no le es posible cumplir en el tiempo establecido en el fallo impugnado para el acotamiento de la ronda del embalse, para cuyo fin luego de transcribir apartes de la Ley 1333 de 2009 (Artículos 17 a 30, 68 y ss.), indica que dicho ente no cuenta con la información necesaria contemplada en tales disposiciones para efectuar el ya mencionado acotamiento de la faja paralela a la represa La Copa, pues técnicamente no es posible recaudar la respectiva información en el término de dos meses, más cuando la Agencia de Adecuación de tierras no ha radicado lo relativo a la relación de predios adquiridos y faltantes por adquirir que delimitarán la cota máxima de inundación de la represa, cota máxima que a ciencia cierta no se conoce.

6.3. EI Departamento de Boyacá alega que en la sentencia apelada no se emitió pronunciamiento frente a las excepciones propuestas, indicando que no se determinó que el citado ente territorial por acción u omisión haya generado perjuicio a los intereses colectivos que se invocan en la demanda, destacando que en el año 2009 se constituyó la Empresa Departamental de Servicios Públicos la que cuenta con personería Jurídica y autonomía administrativa y financiera, teniendo a su cargo la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y actividades complementarias, y en tal razón se desempeña como gestora del Plan Departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y Saneamiento, ante lo cual no es procedente que se le endilgue al Departamento de Boyacá la responsabilidad de construir las PTAR de los municipios de Toca y Siachoque.

Advierte en tal sentido, que el Municipio de Toca reconoció dentro de la actuación, que se han adelantado las labores de adecuación y construcción de los colectores de agua lluvia y realización de consultoría para el diseño de la PTAR. De la misma forma señaló, que el Municipio de Siachoque indicó que la construcción de la PTAR es un proyecto inmerso en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, el que fue aprobado por CORPOBOYACÁ en el año 2009.

Así, resaltó que acorde con el concepto técnico de dicha Corporación Regional del 30 de septiembre de 2014, el Municipio de Siachoque no había adelantado las actividades relacionadas con la elaboración de los estudios para la Construcción de la correspondiente Planta de Tratamiento, ni había adelantado las acciones relacionadas con el cerramiento, construcción y mantenimiento del inceptor, lo que denota la responsabilidad en ello del aludido Municipio como de CORPOBOYACÁ, ante lo cual no resulta factible que se atribuya al Departamento responsabilidad alguna por la violación o amenaza de los derechos colectivos invocados por la actora.

Señaló el ente recurrente que la aludida Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. celebró con CORPOBOYACÁ el convenio OOl del 24 de abril de 2015 cuyo objeto era entre otros la construcción de interceptor y aliviaderos para el sistema de alcantarillado del Municipio de Toca.

Cuestiona por lo anterior lo resuelto por el a quo en cuanto pese a lo dicho se imparte la orden para que el Departamento ayude a gestionar a los municipios de Toca y Siachoque los recursos técnicos y financieros requeridos para la construcción de las respectivas PTAR.

ll. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Presupuestos procesales.

La Delegada encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias para una decisión de fondo. En efecto, el proceso fue constituido de manera regular. Ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen tanto el demandante, al ser persona natural, mayor de edad, y en el mismo sentido cabe para los particulares demandados, sin desconocer que no hay duda alguna frente a la existencia de las Entidades Públicas que integran la parte pasiva de la litis.

A la jurisdicción Contencioso Administrativa le corresponde conocer de la presente actuación, y por tanto, el Consejo de Estado tiene competencia en segunda instancia para resolver los asuntos que se plantean en este proceso, en relación con la vulneración de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, el equilibrio ecológico, la seguridad y salubridad públicas, y la defensa y protección del medio ambiente.

2. Las acciones populares.

Hay que precisar que esta clase de acciones deben ser ejercidas conforme a las previsiones constitucionales y legales. Dice el artículo 88 de la Carta Política:

“La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos". (Subrayados fuera de texto)

Como anota el Tratadista y profesor Dr. Juan Carlos Esguerra, la norma transcrita inexplicablemente se refiere a dos tipos de acciones totalmente diferentes y autónomas, cuales son las acciones populares y las acciones de grupo^[1]

La Ley 472 -de 1998 -es el desarrollo legislativo del citado precepto constitucional.

EI Dr. Germán Sarmiento Palacio en su obra Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano, a vía de ensayo, formula la siguiente definición sobre las mismas: "Son aquellas, en las que cualquier persona, perteneciente a un grupo de la comunidad, está legitimada procesalmente para defender al grupo afectado por unos hechos comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio interés, obteniendo, en ciertos casos, un beneficio económico adicional en su favor constituido por la recompensa que la ley otorga en algunas ocasiones"^[2].

Por su parte, la Ley 472 de 1998, en su artículo 2O, las describe como "los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos".

De ahí que se pueda afirmar que las acciones populares son los mecanismos procesales, de raigambre constitucional, de carácter autónomo, principal y directo, por medio de los cuales los sujetos de derecho propenden por la protección de los derechos e intereses colectivos, con un procedimiento especial y de índole preferente.

Como características de las acciones populares se suelen citar las siguientes:

a) Su naturaleza constitucional y, por ende, de acciones públicas^[3].

b) Su carácter de principales y directas^[4]

c) El juez especial. La jurisdicción y competencia para este tipo de acciones está determinada por los artículos 15 y 16 de la Ley 472 de 1998.

d) Su finalidad: la protección de los derechos e intereses colectivos. Ellas buscan "evitar el daño contingente"; "hacer cesar el peligro, la amenaza o vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos"; y aún “restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible". (Art. 20 inc. 20 Ley 472/98).

e) Que no tienen un término de caducidad (el artículo 11 de la citada Ley, que fuera declarado parcialmente exequible por la sentencia C-215 de abril 14 de 1999, de la Corte Constitucional).

f) Cualquier persona natural pude ser su titular, aún sin interés, pues "las acciones populares constituyen una muy honrosa excepción al principio jurídico de que "donde no hay interés no hay acción". Bien puede decirse que, desde el punto de vista del derecho procesal, esa es la piedra angular de las mismas''^[5].

En lo tocante a las personas morales, sin desconocer la jurisprudencia al respecto, este Despacho considera que sólo pueden ser titulares de esta acción aquellas cuyo objeto social se los permita, además de las entidades públicas que menciona la Ley. Ello en aplicación de la teoría de la especificidad, como lo pregona el artículo 81 de la Ley 472/98.

g) Puede ser demandada cualquier persona natural o moral, pública o privada, "cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o, interés colectivo''. (Art.14 Ley 472/98).

h) Su trámite es preferencial, con normatividad propia, al cual sólo se le aplican las normas del procedimiento civil en caso de ausencia de regulación y siempre y cuando "no se contrapongan a la naturaleza de dichas acciones" (Art. 5 Ley 472/98).

2.1. La legitimación por activa.

Conforme a lo ya expuesto no resulta relevante que quien accione no sea morador del sector, ni se beneficia o afecta con lo que acontezca en este trámite. Sin que sobre en esta oportunidad ahondar en lo relativo a tales supuestos para incoar esta clase de acciones. Así, como antes se dijera, pueden ser titulares de las acciones populares las personas naturales y las morales concretamente señaladas en la ley y aquellas que tengan como objeto la protección de los derechos colectivos.

El anterior planteamiento se formula con base en las siguientes apreciaciones:

a) El derecho, la organización social y política, tiene como epicentro a la persona; "el Derecho existe para el hombre y es creación del hombre". De ahí que la persona natural sea "siempre la destinataria mediata o inmediata de la norma jurídica. Desde la abolición de la esclavitud, y en consecuencia desde que todos los hombres pasaron a ser personas, puede sostenerse que la finalidad esencial del ordenamiento jurídico es la protección de la especie"^[6]; más exactamente, el respeto a la dignidad humana, como lo consagra el artículo 1o de la Carta Política:

Art. 1o. -Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en 'a prevalencia del interés general. (Subrayados fuera de texto)

b) No es lo mismo persona natural que sujeto del derecho. Nuestro derecho positivo en su regulación da prevalencia a la persona natural, a la dignidad humana, sobre los demás sujetos del derecho. Así "el derecho a la vida, la integridad física, la integridad psíquica, la inviolabilidad del hogar, la libertad de conciencia y culto o la libertad personal, por ejemplo, resultan difícilmente aplicables a las personas jurídicas. Lo mismo sucede con las normas penales, laborales o civiles, como el homicidio, las lesiones o el aborto; la previsión social por enfermedades o cesantía; o los derechos del que está por nacer: esas normas sólo pueden predicarse de las personas naturales y resultan inaplicables a las personas jurídicas".

c) En consecuencia, es la persona natural, es el respeto a la dignidad humana, el epicentro de la protección jurídica constitucional y legal. Mientras que las personas morales - mal llamadas jurídicas - "reciben del ordenamiento una protección menor"^[7].

d) En aplicación de este principio medular del ordenamiento jurídico surge la teoría de la especialidad, que consagra el artículo 640 de nuestro Código Civil en los siguientes términos:

"Los actos del representante de la corporación, en cuanto no exceda de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación, en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante.”^[8].

Norma que comentara en fallo memorable nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de junio de 1994, que en lo pertinente dice:

"La capacidad de obrar de la persona jurídica resulta, en primer término, del fin que persigue (teoría de la especialidad); en segundo término, de los estatutos en los cuales se prevén los medios de realizarlo. Esa capacidad la desempeñan sus órganos según la teoría aceptada por la Corte para explicar el funcionamiento de los entes morales, especialmente de los de derecho privado (...). Los artículos 633 y 639 del C. C., y 27 de la Ley 57 de 1887 consagran la capacidad de derecho de la persona jurídica. Es pues, apenas lógico que si sobre la capacidad de derecho se mide y demarca la capacidad de obrar, y de ésta se encarga a los órganos, éstos deben moverse dentro de esa capacidad, es decir, sin sobrepasar los poderes conferidos para ejercerla". (Subrayados fuera de texto)

Luego, las personas morales (o jurídicas), a diferencia de las personas naturales, tienen una capacidad de obrar limitada al fin que persiguen, a su objeto social. De donde resulta que pueden promover acciones populares en la medida en que se trate de la protección o defensa de los derechos e intereses colectivos que tengan relación con su objeto, con su capacidad de obrar.

e) Para reforzar este argumento vale la pena traer a colación lo dispuesto por el artículo 81 de la misma Ley 472, según el cual:

"Las autoridades estarán obligadas a colaborar y facilitar la creación y funcionamiento de las organizaciones cívicas, populares y similares que se establezcan por iniciativa de 'a comunidad para la defensa de los derechos e intereses colectivos.

"De igual modo se colaborará con las demás organizaciones que se funden con la misma finalidad, por los ciudadanos". (Subrayados fuera de texto)

De la anterior disposición salta a la vista que pueden constituirse, y de hecho existen, personas morales cuyo objeto sea la defensa de los derechos e intereses colectivos.

f) En una interpretación integral, sistemática y teleológica de las normas constitucionales y legales pertinentes de nuestro derecho positivo, hay que concluir que las personas morales pueden ser titulares de las acciones populares en la medida en que su capacidad de obrar se los permita, bien sea por su objeto social o por las funciones que les señala la ley - para el caso de las entidades públicas -.

g) Para ahondar más, se trae la siguiente cita del constitucionalista Conrado Hesse, que, mutatis mutandi,', resulta perfectamente predicable:

“El art. 19.3 de la Ley Fundamental amplia el círculo de los titulares a las personas jurídicas nacionales, siempre y cuando su naturaleza permita la aplicación de los derechos fundamentales. Esta realidad ha ido imponiéndose cada vez más cuando se trata de personas jurídicas de Derecho Privado; avanzando un poco más, la jurisprudencia ha atribuido esa capacidad, Sogún la Significación de los respectivos derechos fundamentales, a grupos de personas sin capacidad jurídica (desde el punto de vista civil), por ejemplo partidos políticos (no estructurados como asociaciones registradas) o sociedades mercantiles. La consecuencia más importante es la facultad de tales titulares de recurrir en amparo.

”Hay por el contrario personas jurídicas de Derecho Público, como el Estado o sus organismos, que por principio no pueden invocar los derechos fundamentales, al menos en la medida en que satisfagan funciones públicas: la única excepción se da con respecto a derechos fundamentales de tipo procedimental, como el derecho al de juez predeterminado por ley (art.101.1. GG) y a ser oído en juicio (art.103.1 GG). Ello se debe a que en estos casos su disfrute no se hace efectivo como salvaguardia de libertades originarias, sino en función de competencias otorgadas por el derecho positivo con un contenido medido y limitado. Su regulación y protección, igual que la decisión sobre los conflictos resultantes, no son objeto de los derechos fundamentales porque en tales casos falta una referencia directa a la persona. Las excepciones operan cuando una persona jurídica de derecho público se inserta inmediatamente en determinadas áreas constitucionalmente protegidas por los derechos fundamentales y subsiste con autonomía, independencia o separación de' Estado, como puede suceder con las iglesias, universidades, o entes de radio y televisión"^[9]. (Subrayados fuera de texto)

h) Y esta interpretación no se opone a la característica anotada de la acción popular de que es una excepción al principio de la necesidad del interés como soporte de la titularidad de la acción, pues ese no es tema en discusión.

Y nuestra Corte Constitucional en innumerables fallos ha considerado que, las personas morales no son titulares de acciones de tutela, con argumentos que igualmente resultarían predicables para las acciones populares.

Ahora bien, las precisiones anteriores, como ya se dijo, son traídas como lineamiento para otros casos donde esta Delegada interviene, y en razón a que sobre el particular las partes no realizan disquisición alguna, y los diferentes Tribunales Corporaciones entran al fondo del asunto desconociendo la trascendencia del mismo.

Así mismo, se reitera que no está previsto como presupuesto para incoar la acción, el que el demandante resida en el lugar donde se está causando el daño, ni que sea beneficiario directo del interés colectivo que se alega, pues basta la sola calidad de persona natural.

En conclusión sobre tal ítem hay que señalar que en el presente asunto no se genera duda alguna sobre tal tópico, pues la parte accionante cumple con el presupuesto procesal de la legitimación por activa, pues se trata de persona natural, sin que sea necesario hacer más comentarios sobre el particular.

2.2. Los derechos e intereses colectivos.

Como lo señala la Constitución y la Ley 472 de 1998, las acciones populares propenden por la protección de los derechos e intereses colectivos. En consecuencia, se hace imperioso procurar una concepción sobre los mismos. En los trabajos preparatorios de la Caria Política de 1991, sobre el tema se dice:

"Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección"^[10].

El autor italiano Bujosa Vadell, define los derechos colectivos de la siguiente manera: “el interés colectivo es la relación por la que un grupo más o menos determinado de personas pretende la evitación (sic) de una (sic) perjuicio o la consecución de un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación con diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos''^[11].

Para el autor nacional Luis Felipe Botero Aristizábal “derecho o interés colectivo sería aquel definido como tal por la Constitución, la ley o los tratados internacionales celebrados por Colombia, y se encuentra integrado por un conjunto de situaciones jurídicas, en principio descritas en el derecho objetivo, que son necesarias para el mantenimiento o procuración del bienestar político, histórico, social, ambiental, cultural o económico de la colectividad en un momento dado"^[12].

Por su parte, la Corte Constitucional ha dicho al respecto:

"Cabe anotar, que la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término "colectivos”. Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley.

El interés colectivo se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección. En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley que después se convirtió en la Ley 472 de 1998, se lee:

"Es así como, de acuerdo con la naturaleza de los intereses amparados, las acciones populares pueden formularse en defensa de la calidad sobre los bienes y servicios que 'e son ofrecidos y prestados; a disfrutar de un ambiente sano; a que se prevengan y controlen los factores de deterioro ambiental; a que no se fabriquen, imponen ni usen en el territorio nacional armas químicas, biológicas o nucleares; a que se proteja y conserve la integridad de' espacio público y su destinación al uso común; el derecho a la paz y todos aquellos inherentes a una convivencia pacífica, democrática y participativa; los que asisten a las comunidades indígenas y demás grupos étnicos a orientar y desarrollar sus actividades, de conformidad con sus tradiciones. Además, llama la atención la definición de intereses colectivos como la administración clara, transparente y eficaz de la cosa pública; la protección del patrimonio cultural y el acceso garantizado a una infraestructura adecuada de servicios públicos con fundamento en el principio de solidaridad social."^[13]

Y el Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 17 de mayo de 2002, Rad. AP-397, expresó:

“De los derechos colectivos se ocupa la Carta del 91 en el artículo 88, que vino a ser reglamentado por la Ley 472 de 1998, vigente a partir del 5 de agosto de 1.999, y a los cuales derechos se refirió la Asamblea Constituyente, según el informe de ponentes, en los siguientes términos:

“Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social. y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Cana que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos para su protección'. (Gaceta Constitucional, lunes 15 de abril de 1991, páginas 21 a 25).

Son, por tanto, derechos colectivos todos los que proveen a la defensa de intereses inestimables de carácter supraindividual, reconocidos en provecho de la comunidad, para asegurar su estabilidad y prosperidad". (Subrayados fuera de texto)

Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 13 de agosto de 2003 (Rad. 1519), calificó a los derechos colectivos como los "que corresponden a una pluralidad de individuos" y sobre los cuales se aplican las acciones populares:

"La Carta garantiza el acceso de todas las personas a la administración de justicia -art. 228-, en defensa de sus intereses particulares o de aquellos - entre otros - que corresponden a una pluralidad de individuos, caso este último que hace viable intentar las acciones populares para la defensa de los derechos colectivos - art. 88 -. Esta garantía quedaría vacía si el Estado no asegurara, de manera efectiva, la cabal y oportuna ejecución de las decisiones judiciales definitivas."

De las citas transcritas resulta claro: Que los derechos e intereses colectivos equivalen, entre nosotros, a los intereses difusos; se refieren a la protección de intereses de la comunidad, que propenden por garantizar su estabilidad y prosperidad; y sólo son aquellos determinados por la Constitución, las leyes y los tratados internacionales, y es esa normatividad la que determina su observancia y aplicación (art. 7O y parágrafo art. 4O Ley 472/98).

Entre los mismos, las normas en mención aluden al equilibrio ecológico, al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, y al goce de un ambiente sano (art. 88 C. Pol.), y los derechos que se invocan en estricto sentido corresponden al goce de un ambiente sano, el equilibrio ecológico y la seguridad y salubridad públicas.

En este orden de ideas, la presente acción popular y el fallo de primera instancia versan fundamentalmente sobre la protección del medio ambiente.

Por lo anterior, circunscritos a la clara connotación de estar ante derechos e intereses colectivos contemplados en la constitución y en la ley, debe decir el Ministerio Público prima facie que está comprobado el estado de riesgo y deterioro del ecosistema, cuyas causas y daños en últimas no son objeto de reparo alguno por los recurrentes, de allí que resulte innecesario ahondar sobre la comprobada potencialidad de significativos daños, en cuanto es innegable la amenaza latente por la alta posibilidad de que se llegue a dar la contaminación del ecosistema, amenaza latente, como se desprende del concepto técnico rendido por la Corporación Autónoma Regional de Boyacá el que da cuenta de las circunstancias que generan o podrían generar tales afectaciones.

Baste para el efecto, con detenernos en considerar, que de tales evidencias, se vislumbra la necesidad de obtener una solución pronta a una problemática de gran connotación e importancia, como quiera que la referida zona de la represa corresponde a un área de muy particular y especial valor ecológico no sólo para la región. Desde tal óptica no deja de extrañar al Ministerio Público, que los recurrentes, Entidades que más compromiso deberían tener y asumir las tareas correspondientes frente a la evidente problemática que podría presentarse, pretendan ser excluidos del fallo, el que en últimas sólo los está compeliendo a que cumplan con sus funciones, aunando esfuerzos en procura de unas estrategias interinstitucionales, que conlleven a evitar la afectación ambiental.

No descarta el Ministerio Público que de manera previa al fallo el Consejo de Estado disponga vincular a la actuación a la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Boyacá S.A. E.S.P., comoquiera que evidentemente, al igual que las demandadas, también tiene a su cargo desempeñarse como gestora del Plan Departamental de Agua - PDA para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento.

Lo dicho en precedencia y ordenado en la sentencia apelada no se contrapone ni significa que los diferentes Entes que tienen que interactuar por razón de sus funciones, se vayan a ocupar de tareas propias de otros organismos, sino que dentro de las órbitas de competencia de cada una de ellas se realice un verdadero trabajo institucional, adecuado, eficiente, coordinado y tendiente a materializar los trabajos o labores que le son propias; logrando los objetivos supremos que se están protegiendo mediante el aludido fallo, dentro del principio de colaboración armónico entre las diferentes entidades públicas.

Por lo anterior, no hay lugar a acoger los planteamientos de los apelantes frente a la pretendida revocatoria del fallo que es objeto de la apelación, menos para que se disponga la exclusión del litigio, exonerándose de las tareas que les corresponde, pues ello implicaría cohonestar con la falta de compromiso, liderazgo, y trabajo interinstitucional para los máximos propósitos del Estado, interés que los debe animar para actuar en la forma indicada en el fallo, resultando inexplicable la cortapisa y supuestos obstáculos para iniciar sus tareas, a saber: diseñar y concertar la metodología que deben acoger para lograr sus objetivos, como quiera que los mismos están alineados con sus funciones y con la razón de ser de dicha instituciones.

Por último, como quiera que se presentan inconformismos frente a los plazos o términos dados por el a quo para la ejecución de las obras relacionadas con las plantas de tratamiento, esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público considera que las argumentaciones de las apelantes, es evidente que de esperar la ejecutoria de la sentencia sin acción alguna, conllevaría una clara desidia frente a sus compromisos y deberes legales, siendo que las acciones que se dice han sido emprendidas no son sólidas, coherentes y suficientes para considerar que se está combatiendo y deteniendo en forma seria y consistente el deterioro del ecosistema en la citada zona de la represa.

Corolario de todo lo dicho, resulta oportuno indicar que pese a las labores aisladas realizadas por uno u otro Municipio y por la misma Corporación Autónoma Regional no es viable que se les excluya del cumplimiento de sus deberes, menos aún que su cumplimiento resulte impostergable, pues como se ha dicho la preservación de la citada área corresponde a las expectativas de la sociedad y la comunidad, las que esperan resultados prestos y concretos.

En este orden de ideas, como lo señaló el a-quo, las ya referidas súplicas de la demanda tienen vocación de prosperidad, en tanto que se evidencia trasgresión o amenaza de los derechos colectivos referidos en el libelo.

Por todo lo anterior este Despacho considera que se debe confirmar la decisión apelada, sin perjuicio de que se advierta a las demandadas que por los términos dados en el fallo para la adopción, implementación y ejecución de la obra (plantas de tratamiento) y demás tareas no quedan exentas de cumplir sus deberes y obligaciones, como de prestar sus servicios y a atender con carácter prioritario, las inquietudes que propendan a la protección del referido ecosistema.

De los señores Consejeros, atentamente,

CARLOS JOSE HOLGUIN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. "Una y otras tienen en común, es cierto, la muy notable característica de que su titular es una pluralidad de personas, a diferencia de lo que ocurre con los demás mecanismos procesales analizados hasta ahora, cuyo titular es siempre una persona determinada. Pero por otro lado, también lo es que se trata de instituciones marcadamente distintas entre sí y que sus diferencias son sustanciales... Además, se trata de acciones autónomas, sin dependencia o subordinación recíproca de ninguna índole".(Esquerra Portocarrero, Juan Carlos; La Protección Constitucional del Ciudadano, Legis, Bogotá, 2OO4; pág.196).

2. Sarmiento Palacio, Germán; Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano; Colección Bibliográfica Banco de la República,1988; pág.15

3. "Más aún, bien puede afirmarse que en la hipótesis de una categorización de las acciones públicas en función de su grado, las populares ciertamente ocuparían un lugar preeminente, dado que esos derechos e intereses colectivos son, si se quiere, los más “públicos" de todos en cuanto son los que tienen una más directa, más próxima y más tangible relación con el conjunto de los asociados"(Esguerra Portocarrero, Juan Carlos; ob. cit,; pág. 215)

4. "Es decir, su viabilidad es absolutamente autónoma y no está sujeta a condición alguna, como no sea, claro ésta, 'a de que se hayan configurado 'os supuestos de hecho necesarios para su procedencia. Ellas pueden iniciarse mediante la presentación de la correspondiente demanda, sin necesidad del previo cumplimiento de un trámite y sin que antes tenga que haberse agotado algún tipo de recurso o de gestión procesal".(Esguerra Portocarrero, Juan Carlos; ob. cit.; pág. 217)

5. Esguerra Portocarrero, Juan Carlos; ob. cit.; pág. 220

6. Figueroa Yánez, Gonzalo; Derecho Civil de la Persona; Editorial Jurídica de Chile, la edición, Chile, 2001; pág.17

7. lbidem; pág.18

8. “Y que también acoge el artículo 99 del Código de Comercio:

"Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad". (subrayados fuera de texto)

9. Bienda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde; Manual de Derecho Constitucional, 2a edición, editorial Marcia' Pons, Madrid, 2001; pág.106

10. Cita tomada de Botero Aristizábal, Luis Felipe; Acción Popular y Nulidad de Actos Administrativos; Editorial Legis, Bogotá, 2004; pág. 59

11. Citado por Botero Aristizábal, Luis Felipe; ob. cit.; págs. 47 y 48

12. ob. cit.; págs. 62 y 63.

13. Proyecto de ley No 69 de 1993.