CONCEPTO 63 DE 2016

(julio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN POPULAR-Por vulneración de derechos colectivos al goce de un ambiente sano

ACCIONES POPULARES-Definición legal

ACCIONES POPULARES-Su objeto principal es proteger derechos colectivos

DERECHO A GOZAR DE UN AMBIENTE SANO-Protección

Específicamente respecto del derecho y la protección al ambiente sano, expresó el Constituyente Primario en el artículo 79 constitucional que, todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, por lo cual prevé que la ley garantice la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Así mismo establece que, es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente para lo cual se deben preservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de los fines.

ENTES TERRITORIALES-Deben propender por la protección del medio ambiente

…Las anteriores funciones dan cuenta de la competencia en cabeza de los municipios respecto a la protección del medio ambiente, las cuales por regla general serán colaborativas respecto de la labor que realicen las Corporaciones Autónomas Regionales y otras serán realizadas con la asesoría de éstas, pero es claro que dichos entes territoriales sí tienes funciones y competencias en la protección del medio ambiente.

MUNICIPIO-Le corresponde participación en toma de decisiones sobre asuntos ambientales en su territorio según sentencia de la Corte Constitucional

ACCIONES POPULARES-No solo se ejercen por daños consumados y consolidados sino donde hay amenaza de lesión definitiva de derechos

….Lo anterior denota que la acción popular no solamente se ejerce en los casos de daños consumados y consolidados, sino también en aquellos en donde existe una amenaza de lesión definitiva de derechos como lo precisa el tratadista Juan Carlos Henao en el libro “El Daño”. Amenaza de lesión que en el caso de éste medio de control hace referencia a su procedencia para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro o la amenaza producida como la alteración al goce pacífico de algún derecho de índole colectiva.

En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Instancia encontró probada la afectación al derecho colectivo invocado como afectado por el actor referente al goce de un ambiente sano, en atención a que en el plenario existen suficientes elementos de juicio que demuestran que la explotación minera de extracción de material de arrastre realizada en el río de oro sector Café Madrid la Playa hasta el sector K155 y 157 de la antigua vía férrea, sector el túnel-mina potosí, vulnera este derecho y aunque en la actualidad esta actividad está suspendida aún yacen residuos de material que siguen afectando este derecho.

ACCIÓN POPULAR-Protección del medio ambiente recae en cabeza del Estado y de todos los habitantes según sentencia de la Corte Constitucional

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-No se encuentra probada como excepción propuesta por Agencia Nacional de Minería/CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-En coordinación con Agencia Nacional de Minería debe ejercer vigilancia para mitigar impactos ambientales

…. Ahora, si bien es claro que a la Agencia Nacional de Minería le corresponde otorgar títulos mineros que se soportan en unos estudios de viabilidad ambiental y de la licencia respectiva otorgada por la respectiva Corporación Autónoma Regional, también lo es que a ella le compete la labor de fiscalización y vigilancia de los títulos con posterioridad a su otorgamiento…...

…Por lo considerado no se encuentra probada la configuración de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Agencia Nacional de Minería y, en consecuencia le corresponde de manera mancomunada con la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga cumplir las órdenes impuestas en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado.

Lo anterior porque tampoco tiene fundamento la consideración conforme la cual existe una valoración grave de las pruebas recaudadas en el plenario, cuando señala la apelante que en ejercicio de sus funciones otorgó el contrato de concesión No. FIK-112, pero no le corresponde tomar medidas de prevención o reparación de derechos colectivos, pues, contrario a lo afirmado, es claro que todas las entidades y personas debemos actuar de manera mancomunada para la protección del derecho al goce a un ambiente sano.

Además, dentro de sus funciones específicas se encuentra no solamente la de expedir el respectivo título minero, sino que en coordinación con la respectiva Corporación Autónoma Regional debe realizar labores de vigilancia y fiscalización para mitigar impactos ambientales.

Bogotá D.C.

Doctora

XXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia:

Proceso número: 68001-23-33-000-2012-00311-01

Radicado interno número: 2012-00311

Actor: William Duarte Pico.

Accionado: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y otros.

Asunto: Impugnación de la providencia del 26 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se desvinculó del trámite de la acción a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander y Declaró que el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, ha sido amenazado y vulnerado por el municipio de Bucaramanga, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y la Agencia Nacional de Minería.

Respetada Señora Consejera:

De la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión, ordenado mediante auto del 14 de junio del corriente año.

I- Antecedentes

1. La demanda

El ciudadano William Duarte Pico en nombre propio y en ejercicio de la acción popular demandó al municipio de Bucaramanga, a la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, a la Agencia Nacional de Minería y a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander, en busca de la protección del derechos e interés colectivo al goce y disfrute de un ambiente sano.

- Pretensiones

Las pretensiones que planteó el demandante en su demanda fueron las siguientes:

«1. REALIZAR, VISITAS TECNICAS POR PARTE DE LA CDMB, INGEOMINAS, POLICIA AMBIENTAL VERIFICAR LA EXPLOTACIÓN MINERA, LA MAQUINARIA UTILIZADA, EL PROCEDIMIENTO, EL DESCARGUE RESIDUAL DE PRODUCTOS GRASA, ACEITES, COMBUSTIBLE, LIQUIDO DE FRENOS, LIQUIDO DE BATERIAS Y CONSTATAR EL CONTRATO DE CONCESION MINERA (sic).

2. COORDINAR ACCIONES CONJUNTAS CON LOS ENTES INVOLUCRADOS, PARA QUE CONFORME LA LEY SE REALICE UN ADECUADA (sic) EXPLOTACION MINERA, SIN CONTAMINAR NI DAÑAR EL LECHO, CAUSE DEL RIO.

3. CAPACITAR, GESTIONAR REALIZAR SEGUIMIENTO A PERSONAS, ARENEROS MANUELAES QUE POR SU CONDICION DE NULO NIVEL DE EDUCACION, EDAD AVANZADA, ESCAZOS (sic) RECURSOS ECONOMICOS UTILIZAN ESTA LABOR COMO UNICA FORMA DE GENERACION DE SUSTENTO DIARIO PARA SU FAMILIA, ALUCIDOS (sic) AL DERECHO AL TRABAJO Y LA IGUALDAD.

4. FINIQUITAR EL RIESGO AMBIENTAL Y SANCIONAR DE FORMA PUNTUAL AQUIENES (sic) INCURRIERON EN VULNERAR UN AMBIENTE SANO, A PREVENIR LA CONTAMINACION DEL RIO, LIQUIDO VITAL PARA LA EXISTENCIA, VERIFICANDO TODA CLASE DE DESCARGUE CONTAMINATE (sic) EN SU AFLUENTE.

5. PAGO DE COSTAS DEL PROCESO.»

- Hechos de la demanda

Señala el accionante que hace varios años el río de oro en el sector café Madrid la Playa hasta el sector K155 y 157 de la antigua vía férrea, sector el túnel donde se une el río Surata, se ha venido explotando material de arrastre, arena y otros, con maquinaria pesada que es introducido al río, causando daños ambientales por la exposición de grasas, aceites, combustibles, líquidos para frenos, aguas de baterías y la extracción sin control de material que afecta el lecho del cauce natural de éste.

Indica que la asociación de areneros “Edison Zúñiga” presumiblemente no cuenta con los permisos necesarios para efectuar la explotación, por lo tanto considera que las autoridades encargadas de velar por la conservación del lecho del río, son permisivas con este acontecimiento y, con su actuar generan la vulneración al ambiente sano.

- Derechos e intereses colectivos amenazados y concepto de la amenaza

Señaló como derecho e interés colectivo amenazado el siguiente:

- Goce y disfrute de un ambiente sano.

El derecho colectivo invocado como amenazado se encuentran contemplado como tal en el literal a) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

- Sentencia de primera instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo de Santander mediante providencia del 26 de agosto de 2015, desvinculó del trámite de la acción a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander y declaró que el derecho colectivo al goce de un ambiente sano ha sido amenazado y vulnerado por el municipio de Bucaramanga, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y la Agencia Nacional de Minería.

Como argumentos de lo anterior sostuvo que, según los informes técnicos allegados al plenario, desde el año 2007 hasta el mes de septiembre de 2012, se presentaron informes en los que se consagró que la actividad minera era realizada de manera desordenada y, una vez fue legalizada, se implementaba por fuera de las directrices dadas por la autoridad ambiental, lo cual ocasionó el desvío del cauce del río, afectó el entorno paisajístico y, modificó las secciones transversales del recurso hídrico.

Señaló el Tribunal de Instancia que en los periodos en los cuales se ha realizado explotación minera se han producido daños ambientales que mejoran con la inactividad; con todo, pese a que en la actualidad no se evidencia la realización de actividad minera, aún existe contaminación al recurso hídrico y paisajístico producto del material pesado y llantas que se encuentran sobre la playa.

Indicó que dentro de las obligaciones de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, se encuentra la de seguimiento y control de actividades de explotación, actividad que no fue suficientemente diligente y eficaz por cuanto, si bien se expidieron sendas resoluciones sobre la actividad realizada en esa zona, no hay evidencia de que ella realizó los seguimientos y monitoreos necesarios para prevenir el daño ambiental.

Respecto de la Agencia Nacional de Minería señala que en cabeza de ella se encuentra la función de seguimiento y control de títulos mineros, en aras de la función de fiscalización y vigilancia, sin que dentro del plenario obre prueba de que efectivamente se cumplieron dichas labores en la explotación del título minero FIK-112.

En lo que alude a la responsabilidad del municipio de Bucaramanga señaló el A Quo que es competencia de los entes territoriales colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales en el control y vigilancia ambiental en lo relacionado con el procesamiento, uso y aprovechamiento de los recursos naturales dentro de su territorio, por lo tanto concluye que ese ente ha sido negligente en esas actividades, pues aunque la comunidad ha solicitado su intervención no obra prueba de ello.

- Recurso de apelación.

Por parte del Municipio de Bucaramanga

Este ente territorial por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra el fallo de instancia, solicitando ser absuelto de los cargos formulados y por ende, se declare la no vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda.

Precisó que como fue señalado en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, la administración municipal ha demostrado siempre la intención de coadyuvar en un aspecto tan importante como son los asuntos ambientales, aun cuando ello no sea de su competencia.

Refiere que como lo demuestran las pruebas aportadas por el accionante, la administración municipal no vulneró ningún derecho colectivo, pues contrario a ello son otras entidades como la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga y el área metropolitana las competentes para resolver el asunto que nos ocupa.

Por parte de la Agencia Nacional de Minería

Por intermedio de apoderado judicial también impugnó el fallo de instancia al considerar que carece de competencia para dar cumplimiento a las pretensiones de orden ambiental deprecadas en la demanda, por lo cual debió declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Precisó la entidad que si bien es cierto es garante de la actividad minera, también lo es que no tiene dentro de sus competencias las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables.

Señala igualmente que la Agencia Nacional de Minería dentro de las funciones específicas de control y seguimiento del título minero ha cumplido a cabalidad dicha labor, y por otro lado, que el cumplimiento de los aspectos ambientales contenidos en el plan de manejo ambiental es competencia de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga.

Así mismo, indica la apelante que el A Quo no realizó un examen crítico de las pruebas aportadas y por tanto existe incongruencia en el fallo y una vía de hecho en tanto que de las pruebas recopiladas resulta evidente que la Agencia Nacional de Minería en ejercicio de sus funciones otorgó el contrato de concesión No. FIK-112, siendo que a ella no le corresponde tomar medidas de prevención o reparación de los derechos colectivos vulnerados por no abarcar su ámbito de competencia.

- Admisión de los recursos de apelación

La Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 23 de mayo del corriente año admitió los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del municipio de Bucaramanga y la Agencia Nacional de Minería contra la sentencia dictada el 26 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander.

II. Consideraciones de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado.

Verificados los presupuestos procesales no se observa ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido; se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada.

El artículo 88 de la Constitución Política dispone:

«Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos».

En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 cuyo artículo 2o define las acciones populares así:

«Artículo 2. Las acciones populares son los medios procésales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible».

Lo anterior denota que la acción popular no solamente se ejerce en los casos de daños consumados y consolidados, sino también en aquellos en donde existe una amenaza de lesión definitiva de derechos como lo precisa el tratadista Juan Carlos Henao en el libro “El Daño”. Amenaza de lesión que en el caso de éste medio de control hace referencia a su procedencia para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro o la amenaza producida como la alteración al goce pacífico de algún derecho de índole colectiva.

En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Instancia encontró probada la afectación al derecho colectivo invocado como afectado por el actor referente al goce de un ambiente sano, en atención a que en el plenario existen suficientes elementos de juicio que demuestran que la explotación minera de extracción de material de arrastre realizada en el río de oro sector Café Madrid la Playa hasta el sector K155 y 157 de la antigua vía férrea, sector el túnel-mina potosí, vulnera este derecho y aunque en la actualidad esta actividad está suspendida aún yacen residuos de material que siguen afectando este derecho.

Sobre este punto no nos pronunciaremos, es decir, no entraremos a determinar si en efecto el derecho colectivo protegido por el fallo de instancia se encuentra o no conculcado, pues este punto del litigio no fue controvertido por las apelaciones presentadas que solamente se limitan a controvertir la falta de competencia de ellas para garantizar el goce efectivo del derecho reclamado.

Así se establece de la aseveración hecha por el municipio de Bucaramanga cuando en el escrito de apelación señala:

«En el caso que nos ocupa, como se demuestra con las pruebas aportadas por el accionante, en donde en ningún momento se ve que la alcaldía vulnere los derechos a que hace referencia el accionante, al contrario se muestra claramente como las demás entidades, tales como CDMB, ahora área Metropolitana de Bucaramanga, son por competencia las que deben actuar en función de resolver el caso que nos ocupa, toda vez que por ley están autorizadas para actuaren dicho campo, aunado a la capacidad técnica, pues son los expertos en la materia.»

Por su parte, la Agencia Nacional de Minería, en su escrito de apelación señala:

« Al respecto, es necesario señalar que, tal como se indicó en el escrito de contestación de la demanda de la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA-ANM, la vinculación de ésta al proceso no era procedente por no estar legitimada en la causa por pasiva, toda vez que mi representada carece de competencia para dar cumplimiento a las pretensiones de orden ambiental deprecadas en la demanda máxime si se tiene en cuenta que para la etapa de construcción y montaje y explotación minera, se debe contar con una licencia ambiental que a la luz del ordenamiento jurídico, corresponde otorgar previa verificación de los presupuestos legales a la Autoridad Ambiental competente.»

Así pues, se repite, lo que buscan las demandadas con su apelación es que la responsabilidad por la vulneración de los derechos e intereses colectivos protegidos, sea atribuida únicamente a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, valga decir, a la otra entidad condenada junto con ellas.

Por dicho motivo, se repite, esta Agencia del Ministerio Público no realizará ninguna observación respecto de la afectación o no de los derechos colectivos protegidos (ello no es objeto del recurso), solamente entramos a analizar si el municipio de Bucaramanga de un lado, y la Agencia Nacional de Minería de otro, son desde el ámbito de sus competencias responsables de cumplir o no las órdenes dadas en el fallo impugnado.

Se trata de establecer si el Municipio de Bucaramanga y la Agencia Nacional de Minería deben mancomunadamente con la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, realizar un monitoreo constante de la zona (donde se produjo la afectación del medio ambiente) con el fin de verificar el estado de la misma y tomar las medidas necesarias tendientes a mantener en óptimas condiciones el entorno ambiental que rodea dicho lugar, tal como lo ordenó el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada.

Sobre el particular es preciso señalar:

Que de conformidad a lo normado por el artículo 2 constitucional, son fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. Por tal motivo, se ha entendido de manera general, que todas las autoridades, sin importar su nivel, están obligadas a impedir que se produzcan violaciones a los derechos de la población.

Específicamente respecto del derecho y la protección al ambiente sano, expresó el Constituyente Primario en el artículo 79 constitucional que, todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, por lo cual prevé que la ley garantice la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Así mismo establece que, es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente para lo cual se deben preservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de los fines.

Por ello se ha entendido que la protección del medio ambiente recae en cabeza del Estado y de todas las personas que habitamos el territorio patrio, frente al punto se ha dicho la Corte Constitucional:

«El ambiente ha sido uno de los principales elementos de configuración y caracterización del orden constitucional instituido a partir de 1991. En la Constitución vigente la protección del ambiente fue establecida como un deber, cuya consagración se hizo tanto de forma directa –artículo 79 de la Constitución-, como de forma indirecta –artículos 8o y 95 – 8 de la Constitución-; al respecto la Corte manifestó en la sentencia C-760 de 2007, “[d]e entrada, la Constitución dispone como uno de sus principios fundamentales la obligación Estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8). Adicionalmente, en desarrollo de tal valor, nuestra Constitución recoge en la forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones específicas (art. 95-8 C.P.) las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema. Con claridad, en dichas disposiciones se consigna una atribución en cabeza de cada persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligación Estatal y de todos los colombianos de proteger la diversidad e integridad del ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución”. El énfasis de la Constitución de 1991 se materializa en un cúmulo de disposiciones que, entendidas sistemáticamente, denotan la importancia que tiene en nuestro ordenamiento jurídico el ambiente, ya sea como principio fundamental, derecho constitucional y deber constitucional⁽¹⁾.»

Así pues, es deber de todas las personas principalmente del estado, y de los entes territoriales propender por la protección del medio ambiente.

Por su parte, el título IX de la Ley 99 de 1993 asigna unas funciones específicas a los entes territoriales en materia ambiental y por sobre todo en la protección a la diversidad e integridad del ambiente, para ello consagra unos principios con el fin de asegurar el interés colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, como son los de armonía regional, graduación normativa y rigor subsidiario definidos en el artículo 63 Ejusdem.

Ahora, las funciones específicas de los municipios en relación con la protección del medio ambiente fueron consagradas en el artículo 65 de la norma en comento, señalando que a estos les corresponde en materia ambiental, entre otras, las siguientes funciones:

- Colaborar con las Corporaciones Autónomas Regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

- Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano.

- Coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo.

- Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimiento del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire.

Las anteriores funciones dan cuenta de la competencia en cabeza de los municipios respecto a la protección del medio ambiente, las cuales por regla general serán colaborativas respecto de la labor que realicen las Corporaciones Autónomas Regionales y otras serán realizadas con la asesoría de éstas, pero es claro que dichos entes territoriales sí tienes funciones y competencias en la protección del medio ambiente.

Precisamente la H. Corte Constitucional ha señalado que a los municipios le corresponde la participación en la toma de decisiones sobre asuntos ambientales en su territorio al aseverar:

«Para la Corte, si bien la interpretación del artículo 37 del Código de Minas puede sustentarse en el principio constitucional de organización unitaria del Estado –artículo 1 de la Constitución- y los contenidos específicos de los artículos 332 y 334 de la Constitución, que privilegian la posición de la Nación en la determinación de las políticas relativas a la explotación de recursos naturales; también deben tenerse en cuenta otros contenidos constitucionales de igual valía dentro de la organización del Estado, como son los principios de autonomía y descentralización de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses –artículo 287 de la Constitución-, y de coordinación y concurrencia –artículo 288 de la Constitución-, que se deben acatar al hacer el reparto de competencias entre la Nación y, en este caso, los municipios y distritos. Por esta razón, y en procura de una solución que permita aplicar de forma armónica el contenido de los principios que se encuentran en tensión en este caso concreto, se concluye que el artículo 37 de la ley 685 de 2001 –Código de Minas- estará acorde con la Constitución, siempre y cuando en el proceso de autorización para la realización de actividades de exploración y explotación minera –cualquiera sea el nombre que se dé al procedimiento para expedir dicha autorización por parte del Estado- se tengan en cuenta los aspectos de coordinación y concurrencia, los cuales se fundan en el principio constitucional de autonomía territorial. En este sentido, una autorización al respecto deberá dar la oportunidad de participar activa y eficazmente a las entidades municipales o distritales involucradas en dicho proceso, mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como, del desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades⁽²⁾.»

Por tal motivo se considera que la apelación interpuesta por el municipio de Bucaramanga debe despacharse desfavorablemente, en atención a que este municipio si tiene competencia para que de manera mancomunada con la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, realizar monitoreo a la zona donde se presentó la afectación al medio ambiente, tomar medidas para mantener en óptimas condiciones el entorno ambiental y, de presentarse nuevas actividades de explotación minera en el río objeto del asunto, se realicen labores administrativas a garantizar el cumplimiento del plan de manejo ambiental.

Respecto de la Agencia Nacional de Minería.

Considera esta Agencia que carece de competencia para dar cumplimiento a las pretensiones de orden ambiental deprecadas en la demanda, por lo cual debió declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva en atención a que ella es garante de la actividad minera, pero no tiene dentro de sus competencias las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables.

Preciso es recordar las definiciones anteriormente enunciadas, en el sentido de indicar que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 constitucional, son fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental. Por tal motivo se ha entendido que de manera general, todas las autoridades, sin importar su nivel, están obligadas a impedir que se produzcan violaciones a los derechos de la población.

Concretamente respecto del derecho y la protección al ambiente sano, expresó el Constituyente Primario en el artículo 79 constitucional que, todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, por lo cual prevé que la ley garantice la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Así mismo establece que, es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, para lo cual se deben preservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de los fines. Por ello se ha entendido que la protección del medio ambiente recae en cabeza del Estado y de todas las personas que habitamos el territorio patrio.

Ahora, si bien es claro que a la Agencia Nacional de Minería le corresponde otorgar títulos mineros que se soportan en unos estudios de viabilidad ambiental y de la licencia respectiva otorgada por la respectiva Corporación Autónoma Regional, también lo es que a ella le compete la labor de fiscalización y vigilancia de los títulos con posterioridad a su otorgamiento.

Al respecto señala el artículo 318 de la Ley 685 de 2001:

«Artículo 318. Fiscalización y vigilancia. La autoridad minera directamente o por medio de los auditores que autorice, ejercerá la fiscalización y vigilancia teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 279 de este Código, de la forma y condiciones en que se ejecuta el contrato de concesión tanto por los aspectos técnicos como por los operativos y ambientales, sin perjuicio de que sobre estos últimos la autoridad ambiental o sus auditores autorizados, ejerzan igual vigilancia en cualquier tiempo, manera y oportunidad.»

Conforme lo anterior esta Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado comparte la misma posición del Tribunal de Instancia, respecto a que, una vez aprobada o conferido el respectivo título minero, esa entidad no se puede desprender de su labor de vigilancia y control derivado del contrato en sus aspectos meramente ambientales.

Consecuencia de ello, en asocio con la respectiva Corporación Autónoma Regional (artículo 279 de la Ley 685 de 2001) debe hacer seguimiento y vigilancia de la gestión ambiental en la explotación a efectos de propender por la protección del goce efectivo a un ambiente sano.

Por lo considerado no se encuentra probada la configuración de la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Agencia Nacional de Minería y, en consecuencia le corresponde de manera mancomunada con la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga cumplir las órdenes impuestas en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo apelado.

Lo anterior porque tampoco tiene fundamento la consideración conforme la cual existe una valoración grave de las pruebas recaudadas en el plenario, cuando señala la apelante que en ejercicio de sus funciones otorgó el contrato de concesión No. FIK-112, pero no le corresponde tomar medidas de prevención o reparación de derechos colectivos, pues, contrario a lo afirmado, es claro que todas las entidades y personas debemos actuar de manera mancomunada para la protección del derecho al goce a un ambiente sano.

Además, dentro de sus funciones específicas se encuentra no solamente la de expedir el respectivo título minero, sino que en coordinación con la respectiva Corporación Autónoma Regional debe realizar labores de vigilancia y fiscalización para mitigar impactos ambientales.

Por lo expuesto, el fallo de instancia debe confirmarse.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo antes expuesto esta Agencia del Ministerio Público, respetuosamente solicita a la H. Sección Primera del Consejo de Estado que confirme el fallo del 26 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

De los Honorables Consejeros,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF.

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional. Sentencia C-123 de 2014. MP. Doctor Alberto Rojas Ríos.

2. Aparte extractado de la misma sentencia referenciada anteriormente.