CONCEPTO 66 DE 2013

(diciembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

NOTA DE RELATORÍA: Se eliminan los nombres de las partes en garantía delos derechos al buen nombre e intimidad

DENUNCIA PENAL-Por presunto prevaricato por acción por decisión de improcedencia de acción de tutela

TIPO PENAL-Los motivos o circunstancias fácticas constituyen los elementos objetivos

PREVARICATO POR ACCIÓN-Se configura cuando el servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley

PREVARICATO POR ACCIÓN-Exige intencionalidad injustificada para contrariar la ley

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fundamento jurídico

En lo que respecta a los preceptos constitucionales aludidos por la denunciante, ha de tenerse en cuenta que en éstos se agrupan varias finalidades, principios y derechos fundamentales que edifican y constituyen la base jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que indiscutiblemente deben ser tenidos en cuenta por los operadores de justicia.

ACCIÓN DE TUTELA-Improcedencia por contar con otros medios de defensa

PREVARICATO POR ACCIÓN-No se tipifica en ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial

En ese sentido no existiría por tanto contravía entre la decisión y la norma. Por tanto, lo decidido en segunda instancia no es ostensiblemente contrario a la ley, ya que obedeció a una interpretación de mandatos legales y jurisprudenciales sobre el instituto procesal de la tutela en su alcance y contenido, y ponderación del caso concreto frente a la acción incoada y los derechos fundamentales.

ACCIÓN DE TUTELA-Improcedencia sustentada en precedente judicial

En síntesis, los Magistrados denunciados se sustentaron en precedente constitucional sostenido de años atrás sobre el particular, referido a la improcedencia de la acción de tutela cuando se trata de atacar providencias consideradas irregulares y verdaderas vías de hecho si han sido emitidas dentro de un trámite procesal que se encuentra vigente ya que allí se pueden alegar las deficiencias encontradas con la intervención activa dentro del mismo, ejerciendo el derecho de la víctima, solicitando nulidades e interponiendo los recursos ordinarios necesarios.

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Rad. 3468. Noticia criminal, en contra de Magistrados XXXX

Distinguido Doctor:

Atentamente, en calidad de agente del Ministerio Público en el caso de la referencia, me permito solicitar el archivo de las diligencias, en virtud de las siguientes razones de hecho y de Derecho:

Del caso en concreto:

El 7 de febrero de 2012 se remitió a la Comisión queja presentada por los señores YYYY,ZZZZ y AAAA contra los Magistrados XXXX por la decisión asumida el 19 de diciembre de 2011, mediante la cual se negó por improcedente la tutela interpuesta por aquéllos.

La génesis de la tutela que llegó a conocimiento de los Magistrados XXXX se remonta a los siguientes hechos:

Los accionantes de la tutela que fue denegada tanto por el Tribunal Superior como en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia son la señora madre y hermanos de la menor BBBB, quien falleció durante una persecución policial en hechos que se encuentran aún en investigación.

La inconformidad de los denunciantes radica en que dentro del proceso seguido al agente de policía presuntamente responsable del hecho se suscitaron, en su criterio, varias irregularidades, contándose entre ellas el hecho que una vez terminada la fase de juzgamiento en el que se dictó sentencia condenatoria en contra del inculpado, en el trámite de apelación el Tribunal Superior decidió abstenerse de resolver el recurso interpuesto por la defensa y en su lugar propuso conflicto de competencia negativa al Tribunal.

El hecho anteriormente anotado generó que el Tribunal Penal Militar aceptara la competencia para conocer del proceso pero igualmente decretó nulidad de lo actuado, retrotrayendo la actuación, situación que a su vez redundó en beneficio del sindicado con la orden de libertad provisional por vencimiento de términos. Ante la impunidad que el trámite del conflicto de competencias generó, los accionantes se mostraron inconformes.

 Es así como vía tutela el caso llega a conocimiento de los Magistrados XXXX en sede de tutela y en contra de los Magistrados del Tribunal Superior, con el propósito que en vía de tutela se ordenara regresar el expediente a la justicia ordinaria y se restableciera el trámite anulado.

Finalmente, los Magistrados XXXX, mediante providencia del 19 de diciembre de 2011 negaron por improcedente la tutela interpuesta.

CONSIDERACIONES

Cotejada la decisión cuestionada con la normatividad constitucional y legal, objetivamente no se encuentra contradicción manifiesta y ostensible entre una y otra como para deducir adecuación típica alguna o disciplinaria. Por el contrario, una vez revisado su contenido se advierte ajustada a la ley, presentándose atipicidad objetiva.

Al respecto vale la pena señalar lo expuesto por la Corte Constitucional en ese aspecto:

“…En reciente decisión, mediante un pronunciamiento de constitucionalidad condicionada la Corte estableció el sentido constitucional de la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” contenida en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, y que resulta aplicable a este extremo de fundamentación de la denuncia. Consideró la Corte que cuando la ley hace referencia a “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, la expresión alude a aquellos elementos objetivos que configuran el tipo penal, esto es, los que corresponden a la tipicidad objetiva…” ⁽¹⁾

En este caso los Magistrados denunciados resolvieron acoger los planteamientos y confirmar la decisión del Tribunal Superior de Medellín, por lo cual negaron la petición de amparo de derechos fundamentales propuesta por la denunciante y sus hijos. La decisión adoptada generó la inconformidad de la denunciante.

La señora YYYY argumenta en su denuncia que la referida decisión es contraria a la ley por las siguientes razones:

1. Viola el debido proceso por indebida notificación a las partes.

2. Prevalecen los derechos del menor y de persona protegida sobre los del fuero previsto para los uniformados en servicio.

Sin embargo, la inconformidad anteriormente planteada, al ser cotejada con la decisión adoptada por XXXX y con la actuación que allí se surtió, resulta evidente que carece de fundamento, y no reviste las características de un delito ni de conducta disciplinable.

De una parte, de acuerdo con la estructura que rige el tipo penal de prevaricato por acción, la conducta se refiere a que el servidor público profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

Pues bien:

En lo que respecta a los preceptos constitucionales aludidos por la denunciante, ha de tenerse en cuenta que en éstos se agrupan varias finalidades, principios y derechos fundamentales que edifican y constituyen la base jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que indiscutiblemente deben ser tenidos en cuenta por los operadores de justicia. Sin embargo, en este caso no se observa la vulneración de estos preceptos en forma específica, ni se puede predicar que la decisión cuestionada los desecha o los conculca abiertamente.

Así mismo los operadores judiciales en sendas decisiones de primera y segunda instancia denegaron el amparo aludido, y consideraron que en efecto la accionante puede hacer uso de los mecanismos y recursos legales ordinarios para hacer prevalecer sus derechos.

En efecto en segunda instancia los togados se pronunciaron así: “ …Luego en motivo suficiente para ratificar la improcedencia del amparo demandado puesto que dentro de dicho proceso penal la accionante aún cuenta con medios de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías fundamentales que considera conculcadas, como representante de la víctima. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1o del artículo 6o, del Decreto 2591 de 1991.”

Tal situación de manera alguna puede ingresar a la órbita de lo penal, en el entendido que el tipo penal de prevaricato exige en sede de tipicidad adicionalmente un requisito o elemento subjetivo referido a la intencionalidad injustificada de contrariar la ley.

Por consiguiente, no se encuentra evidenciado en el actuar de los Magistrados denunciados un capricho injustificado del operador de justicia para decidir en la forma en que lo hicieron.

La decisión obedeció a la interpretación que en su momento le dieron al caso concreto que se les presentó para su discusión y que se encuentra justificada, porque en efecto aunque resulta evidente la dilación en el trámite del proceso penal adelantado para establecer responsabilidades y sanciones por el deceso de la menor víctima de homicidio en persona protegida, también lo es que el escenario natural para restablecer los derechos conculcados es ciertamente, tal y como lo afirman los magistrados, el proceso ordinario que aún se encuentra en trámite y es de esas autoridades y dentro de su trámite interno como debe peticionarse y solucionarse lo reclamado.

En ese sentido no existiría por tanto contravía entre la decisión y la norma. Por tanto, lo decidido en segunda instancia no es ostensiblemente contrario a la ley, ya que obedeció a una interpretación de mandatos legales y jurisprudenciales sobre el instituto procesal de la tutela en su alcance y contenido, y ponderación del caso concreto frente a la acción incoada y los derechos fundamentales.

En síntesis, los Magistrados denunciados se sustentaron en precedente constitucional sostenido de años atrás sobre el particular, referido a la improcedencia de la acción de tutela cuando se trata de atacar providencias consideradas irregulares y verdaderas vías de hecho si han sido emitidas dentro de un trámite procesal que se encuentra vigente ya que allí se pueden alegar las deficiencias encontradas con la intervención activa dentro del mismo, ejerciendo el derecho de la víctima, solicitando nulidades e interponiendo los recursos ordinarios necesarios.

De acuerdo a lo anterior, puede la accionante dirigirse a los entes de control para evitar maniobras dilatorias de los intervinientes y de las propias autoridades que han tenido conocimiento del caso en estudio, quienes se han considerado competentes para adelantar el proceso penal correspondiente, pero que no han llevado a feliz término el caso en estudio y ejercer las acciones disciplinarias que considere necesarias en caso de estar en presencia de moras injustificadas.

Finalmente, sobre la indebida notificación de las partes atribuida a la secretaría de XXXX, en la carpeta obra prueba plena de que esta se efectuó en debida forma, tanto así que la denunciante impugnó la decisión y en segunda instancia XXXX que conoció el asunto confirmó la decisión cuestionada.

Por lo cual, con el propósito de cumplir con mi función de garante del orden jurídico, y de los derechos fundamentales, le solicito comedidamente inadmitir la denuncia en contra de XXXX que tuvieron bajo su conocimiento el presente caso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 29 de la ley 600 de 2000, y proceder al archivo de las diligencias.

Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la

Investigación y Juzgamiento Penal

JGV/mgc