CONCEPTO 66 DE 2019

(noviembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PERDIDA DE INVESTIDURA-Participación de Senador en discusión y votación de Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP estando recusado

PERDIDA DE INVESTIDURA DE SENADOR-Por presentar tutela contra objeciones presidenciales a Proyecto de Ley y posteriormente participar de las discusiones

RECUSACIONES DE CONGRESISTAS-Senador debía apartarse de discusión de las objeciones presidenciales por interponer tutela para impedir el debate y votación

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS-Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y/o de conflicto de intereses/PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTAS-Causales taxativas

NATURALEZA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Sentido y alcance de la figura jurídica

La pérdida de investidura es una acción pública, destinada a obtener la separación definitiva a los miembros de corporaciones públicas, elegidos por voto popular, y que trae como consecuencia la inhabilitación de por vida para volver a ser elegido congresista, privando al condenado del ejercicio de un derecho político, como es ser elegido, es decir, que su naturaleza es sancionatoria y de carácter especial, que se surte ante una autoridad judicial y con fundamento en la Constitución es de contenido eminentemente ético

SANCION DE PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA-Limitan o reducen algunos derechos fundamentales como el de elegir o ser elegido

PERDIDA DE INVESTIDURA-En su estructuración se debe acreditar el elemento subjetivo de la conducta según sentencia de unificación de la Corte Constitucional

PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Marco jurídico

PERDIDA DE INVESTIDURA POR CONFLICTO DE INTERESES-Tratamiento constitucional, legal y desarrollo jurisprudencial

VALORACION PROBATORIA-En caso de perdida de investidura del sub lite

PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Procedencia en el caso en comento

Dentro del contexto anotado, surge evidente que carecen de fundamento los cuestionamientos sobre los cuales el solicitante edifica la pérdida de investidura, pues el origen del conflicto de intereses parte de suposiciones que no están probadas, al margen de advertir que durante el desarrollo de la sesión plenaria de 29 de abril de 2019, contrario a lo afirmado por el accionante, no se discutió como tampoco se votó el informe de objeciones presidenciales al proyecto de "Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, concretando la actividad de la plenaria a votar impedimentos y reapertura de impedimentos, situaciones que corresponden a trámites incidentales de naturaleza parlamentaria y no legislativa, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para la configuración de la causal de pérdida de investidura bajo estudio

FALLO-No están dados los supuestos de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

REFERENCIA: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2019-04358-00

SOLICITANTE: ANDRÉS MANOSALVA OJEDA

CONGRESISTA DEMANDADO: ERNESTO MACÍAS TOVAR

El Ministerio Público presenta su concepto frente a la pretensión de pérdida de investidura del Senador de la República ERNESTO MACÍAS TOVAR  

Estudiada la causal de pérdida de investidura del Senador de la República ERNESTO MACÍAS TOVAR, el Ministerio Público considera que NO están dadas las exigencias normativas para considerar configurada la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, en particular por violación del régimen de conflicto de intereses.

I. ANTECEDENTES

1.1. SOLICITUD. El ciudadano Andrés Manosalva Ojeda, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, presentó demanda⁽²⁾ contra el señor ERNESTO MACÍAS TOVAR, para que se decrete la pérdida de investidura como Senador de la República, elegido para el período constitucional 2018-2022, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Nacional, pues, afirma el accionante “que el 29 de abril de 2019 el referido Senador estando recusado para participar en la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria No 08 de 2017 Senado “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, participó en una de las votaciones que se llevaron a cabo en la plenaria del Congreso, en particular para favorecer la reapertura del impedimento del Senador Carlos Felipe Mejía”

El accionante expone como fundamento de la pretensión lo siguiente:

1.1.1 Fundamentos fácticos de la solicitud.-

1.1.1 (i) El Senador ERNESTO MACÍAS TOVAR radicó tutela contra la votación de la Cámara de Representantes en la cual se rechazaron las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria No 016 de 2017 Cámara, demostrando con ello una incompatibilidad que le impedía adelantar discusiones, dado el interés manifiesto y su imposibilidad de ser imparcial frente a ese tema.

1.1.1 (ii) El 29 de abril de 2019 se discutió en plenaria del Senado de la República el Proyecto de Ley Estatutaria No 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, en la cual el Senador Ernesto Macías fue recusado por el Congresista Roy Barreras, al señalar que debía apartarse de la discusión de las objeciones presentadas por el Presidente Iván Duque contra el Proyecto de Ley en comento, por razón de haber interpuesto la referida acción de tutela, pues con ello se demostraba su interés directo en dilatar e impedir el debate y la votación de dichas objeciones.

1.1.1 (iii) Que el Senador Ernesto Macías Tovar, votó a favor de la reapertura del impedimento del Senador Carlos Felipe Mejía, a sabiendas que estaba recusado y por lo tanto debía abstenerse de votar.

1.1.2 Fundamentos de derecho de la solicitud.-

El accionante invoca como fundamento jurídico de la petición, la causal consagrada en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política “por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses”.

Para el efecto ilustra con algunas sentencias del Consejo de Estado, con el fin de precisar sobre los precedentes jurisprudenciales más relevantes sobre violación del régimen de conflicto de intereses y su configuración, entre ellas, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 6 de junio de 2017, radicado No 11001-03-15-000-2016-02279-00, que sobre el tema en cuestión señala “(…) para la estructuración de la sanción constitucional en comento por ocurrir un conflicto de intereses es menester la reunión favorable de los siguientes presupuestos (i) la calidad de congresista, elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano, (iii) Su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) Haber conformado el quorum o participado el congresista.”

1.2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: Mediante auto de 7 de octubre de 2019, se admitió la solicitud de pérdida de investidura.

1.3. LA OPOSICIÓN.- El accionado dentro del término previsto en el artículo 10 de la Ley 1881 de 2018, contestó la demanda, aceptando parcialmente algunos hechos y los restantes que se prueben.

En cuanto a los argumentos del cargo único de la demanda, aduce no compartir las consideraciones del accionante, pues advierte que el hecho de haber sido recusado no genera per se la obligación de abstenerse de votar sobre la reapertura de un impedimento planteado por otro Congresista.

Precisa sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, ilustrando con jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, para luego destacar sobre los presupuestos que deben concurrir para la configuración de la causal invocada, así: “(i) la calidad de congresista, elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) la concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quorum o participado el congresista en el debate o votación del asunto, (v) y que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del congresista, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República”

Frente al caso concreto, advierte que el haber interpuesto una acción de tutela, en aras de garantizar el debido proceso constitucional frente al trámite dado a las objeciones presentadas por el Presidente de la República al proyecto de ley estatutaria de administración de justicia para la jurisdicción especial para la paz, no genera ningún impedimento para participar en el debate, en tanto que la acción de tutela no tenía nada que ver con el proyecto de ley, y menos aún, el hecho de votar la reapertura de un impedimento de otro congresista, pues tal evento no tiene nada que ver con la actividad congresional propiamente dicha.

Concluye afirmando que en el caso sub examine no se acreditó que hubiese concurrido un interés privado y personal, pues ni la acción de tutela ni la participación en la decisión de reapertura de impedimento de otro Senador, revisten las características de evidenciar que existiera un interés directo, particular y actual, ni mucho menos que tal proceder revista un interés económico o moral, advirtiendo en todo caso que si bien el Senador Ernesto Macías fue recusado, también lo es que no participó en la discusión del Proyecto de Ley No 08 de 2017, Senado, hasta que la misma fue rechazada por la Comisión de Ética del Congreso, precisando en todo caso, que efectivamente votó la reapertura del impedimento del Senador Carlos Felipe Mejía, pues podía hacerlo ya que no existe norma que ordene al Congresista retirarse del recinto, ni inhibirse de participar de trámites incidentales de naturaleza parlamentaria.

1.4. PERIODO PROBATORIO.- Mediante auto de 25 de octubre de 2019, el Despacho resolvió sobre la práctica de pruebas, disponiendo tener como tales las aportadas por el solicitante y por el convocado, con el valor que la ley les confiere, decretó recibir el testimonio del Secretario General del Senado de la República Dr. Juan Gregorio Eljach, para que declare sobre los hechos de la solicitud y oficiar al Secretario General del Senado de la República para que allegue copia autentica del acta de posesión del señor Ernesto Macías Tovar como Senador de la Republica para el período constitucional 2018-2022.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1 Problema jurídico

Establecer si el Senador de la República ERNESTO MACÍAS TOVAR, incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia, de manera concreta “por violación del régimen de conflicto de intereses”, pues no obstante encontrarse recusado para discutir las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria No 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” en la sesión plenaria del 29 de abril de 2019, votó afirmativamente la reapertura de un impedimento presentado por un senador.

Para resolver sobre el asunto, procede absolver en su orden los siguientes interrogantes jurídicos (i) Sentido y alcance de la figura jurídica de pérdida de investidura (ii) Marco constitucional, legal, y desarrollo jurisprudencial de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política, (iii) Establecer si en el caso concreto procede o no acceder a la solicitud de pérdida de investidura impetrada en contra del Senador ERNESTO MACÍAS TOVAR, por razón de la causal invocada por el solicitante.

2.2 Sobre la figura de Pérdida de Investidura.

Esta Agencia del Ministerio Público, precisa que la pérdida de investidura es una acción pública, destinada a obtener la separación definitiva a los miembros de corporaciones públicas, elegidos por voto popular, y que trae como consecuencia la inhabilitación de por vida para volver a ser elegido congresista, privando al condenado del ejercicio de un derecho político, como es ser elegido, es decir, que su naturaleza es sancionatoria y de carácter especial, que se surte ante una autoridad judicial y con fundamento en la Constitución es de contenido eminentemente ético.

La excepcionalidad del castigo y su gravedad, que implican lo que se ha denominado como la muerte política del funcionario que lo recibe, debe estar rodeado de la plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales como la del debido proceso, tal como se indica en la sentencia C-247 de 1995 de la H. Corte Constitucional, pues constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional de tipo disciplinario que castiga la trasgresión del código de conducta que el congresista debe observar y a quien se le exige y la sociedad espera un comportamiento intachable.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado⁽³⁾, precisó sobre el alcance de la pérdida de investidura e ilustró con varias sentencias sobre esta materia en particular:

“(…) en sus pronunciamientos ha reiterado el alcance de la pérdida de investidura al establecer que: i) la figura permite desvincular a un congresista de su cargo de elección popular, si éste llega a incurrir en alguna de las situaciones señaladas 183⁽⁴⁾ de la Carta ii) la pérdida de investidura corresponde a un régimen de especial rigor exigido a los miembros del Congreso⁽⁵⁾ iii) es una institución autónoma en relación con otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, sin que el adelantamiento de dos o más procesos por la misma conducta comporte indefectiblemente la violación del principio universal del non bis in ídem iv) el proceso de pérdida de la investidura tiene un carácter jurisdiccional de muy especiales características, que sólo podrá adelantarse por el Consejo de Estado⁽⁶⁾––, y que, dada la severidad de la sanción y la seriedad de las implicaciones sobre los derechos fundamentales en juego, como son el derecho a ser elegido y la participación ciudadana, exigen un acatamiento celoso de las garantías procesales del funcionario acusado⁽⁷⁾.

A su turno la Corte Constitucional en sentencia C-319 de 1994, señaló que la pérdida de investidura se trata de un proceso judicial especial, en el que se determina la responsabilidad política de un Congresista, el cual conlleva, si hay lugar a ello, a la imposición de una sanción disciplinaria especial equivalente, en cuanto a sus efectos, a la destitución de altos funcionarios del Estado con el ingrediente, claro está, de que se trata de una sanción que afecta de por vida algunos derechos políticos (ser elegido). Al respecto señaló:

“En efecto, en sentir de esta Corte, por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan.

“Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al Congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal (…)

“En este punto la Corte juzga pertinente destacar que, tratándose de un proceso jurisdiccional, de carácter disciplinario, con el que se hace efectiva la exigencia de responsabilidad política a través de la imposición de una sanción, equiparable por sus efectos y gravedad, a la de destitución de los altos funcionarios públicos, el proceso de pérdida de investidura, cuando medie solicitud de la Mesa Directiva de la respectiva Cámara y que afectare a un miembro del Congreso, debe estar rodeado de todas las instituciones que consolidan la garantía constitucional del debido proceso, así como de las que aseguren a quien se acusa de la infracción, amplias y plenas oportunidades de ejercitar su defensa”.

De igual forma, la Corte ha precisado, como una de sus características, que “Los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de elegir o ser elegido, el cual no puede ser sometido a restricciones indebidas, por ello las normas constitucionales que la regulan deben ser interpretadas de manera armónica con el artículo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la naturaleza especial de aquéllas”⁽⁸⁾.

En sentencia de unificación SU-424 de 2016, la Corte Constitucional indicó que para la estructuración de la pérdida de investidura se debe acreditar el elemento subjetivo de la conducta del Congresista, es decir, que el juez encargado de decidir la procedencia o no de la causal invocada, debe constatar que el dignatario actuó con dolo o culpa en la configuración efectiva de ésta. Se destaca en lo pertinente, las precisiones que sobre esa materia en particular se indican en la referida sentencia de unificación:

«34. Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión.

En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa».

Se destaca además que la Ley 1881 del 18 de enero de 2018 “por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresista, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”, reguló lo concerniente al juicio de responsabilidad subjetiva, al preceptuar en su artículo 1 lo siguiente:

«Artículo 1. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución.

Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

Parágrafo. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada. Respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.»

El referente normativo y jurisprudencial en cita, permite advertir un cambio trascendental sobre la naturaleza de la pérdida de investidura, pues en esta clase de proceso sancionatorio, se debe valorar el elemento subjetivo, lo que de suyo exige que se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, conforme a los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Consecuente con lo anterior, las causas que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas y operan de manera restrictiva en los casos, bajo las condiciones y con las consecuencias que la Carta Política establece, por tanto no son modificables por el legislador, ni tampoco pueden ser objeto de interpretaciones extensivas o analógicas, pues este proceso está sometido a reserva constitucional en su establecimiento o motivación, de donde deben privilegiarse interpretaciones conforme a los principios universales pro homine y pro libertatis, según los cuales los operadores judiciales se encuentran obligados a adoptar para su interpretación la postura que menos restringa los derechos fundamentales y que de mejor manera proteja al investigado o demandado.

Dentro del contexto anotado, y en consonancia con la línea jurisprudencial de la Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia de 24 de abril de 2019⁽⁹⁾, se precisa que “el juicio de desinvestidura impone sobre el operador judicial dos tipos de labores metodológicas. En primer lugar, el establecimiento de los parámetros normativos que se derivan de las causales alegadas y su consecuente relacionamiento con los supuestos fácticos aducidos en la solicitud. En segundo lugar, y de superarse la anterior, el examen subjetivo de la conducta, atendiendo a la ocurrencia de circunstancias externas de donde puedan deducirse indicios de dolo o culpa en el comportamiento del Congresista demandado”

2.3 Tratamiento constitucional, legal y desarrollo jurisprudencial de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política, en particular la que refiere al régimen de conflicto de intereses.

2.3 (i) Marco constitucional:

 “ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

(…)”

El artículo 182 ibídem establece:

“Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”

2.3 (ii) Marco legal

La ley 5 de 1992 “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y Cámara de Representantes”, en el numeral 3 del artículo 296 establece la misma causal de que trata el numeral 1 del artículo 183 constitucional.

“ARTICULO 296. Causales. La pérdida de la investidura se produce:

(…)”

3. Por violación al régimen de conflicto de intereses

(…)”

Se destaca además, que la referida normativa legal en cumplimiento al precepto constitucional del artículo 182 de la Carta Política, reguló lo concerniente al régimen del conflicto de intereses, así:

“ARTÍCULO 286. APLICACIÓN. Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

(…)

ARTÍCULO 293. EFECTO DEL IMPEDIMENTO. Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso. Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista.

La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el Congresista.

El Secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención.

(…)

ARTÍCULO 294. RECUSACIÓN. Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada.

La decisión será de obligatorio cumplimiento.

ARTÍCULO 295. EFECTO DE LA RECUSACIÓN. Similar al del impedimento en el artículo 293”

A su vez la Ley 1828 de 23 de enero 2017 “Por medio de la cual se expide el Código ética y Disciplinario del Congresista y se dictan otras disposiciones”, en los artículos 62, 63, 64, 65 y 66 preceptúa sobre los procedimientos especiales que corresponde aplicar cuando se presenten conflicto de intereses de los Congresistas:

“ARTÍCULO 62. IMPEDIMENTOS. De conformidad con la Constitución Política, el Reglamento del Congreso y las leyes concordantes, los Congresistas pondrán en conocimiento del Presidente de la Cámara o Comisión a la que pertenezcan, antes del respectivo debate y por escrito, las situaciones de conflicto de intereses por las cuales se consideren impedidos para conocer y participar en la discusión y aprobación de determinado proyecto o actuación, así como las razones o motivos que las fundamentan.

Una vez recibida dicha comunicación, el Presidente someterá de inmediato a consideración de la Plenaria o de la Comisión correspondiente el impedimento presentado, para que sea resuelto por mayoría simple.

Los Congresistas que formulen solicitud de declaratoria de impedimento no podrán participar en la votación en la que se resuelva su propio impedimento. Si el impedimento resulta aprobado, tampoco podrá participar en la votación de impedimentos presentados por otros congresistas.

De ser rechazado el impedimento, el Congresista quedará habilitado para participar en la discusión del proyecto o actuación y votar en el referido trámite.

Cuando se trate de actuaciones en Congreso Pleno o Comisiones Conjuntas, el impedimento será resuelto previa votación por separado en cada Cámara o Comisión.

PARÁGRAFO 1o. El Congresista incurrirá en conflicto de intereses solamente cuando su participación en el debate y votación del proyecto de ley, conlleve un beneficio particular, directo e inmediato para sí o para sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, para su cónyuge, compañera o compañero permanente o a su socio o socios de derecho o de hecho, siempre y cuando su actividad volitiva esté encaminada justamente a producir tal efecto.

PARÁGRAFO 2o. El Congresista no estará incurso en conflicto de intereses, cuando la participación en el respectivo debate le beneficie o afecte en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos.

ARTÍCULO 63. La Comisión de Ética y Estatuto del Congresista para el conocimiento de las violaciones al régimen de conflicto de intereses de los Congresistas, aplicará el procedimiento previsto en los artículos 20 y siguientes de este Código, sin perjuicio de la competencia atribuida a los organismos jurisdiccionales y administrativos.

ARTÍCULO 64. RECUSACIONES. Toda recusación que se presente en las Comisiones o en las Cámaras, deberá remitirse de inmediato a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista respectiva.

El recusante deberá aportar elementos probatorios que soporten la recusación interpuesta. Recibida la recusación, la Mesa Directiva de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista respectiva, avocará conocimiento en forma inmediata y además de las pruebas que soportan la recusación, podrá ordenar las que considere pertinentes. Para resolver sobre la recusación, las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

La Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la respectiva Corporación, adoptará la conclusión a que haya lugar, profiriendo su Mesa Directiva resolución motivada dentro del término de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo en la Comisión. La decisión se remitirá de manera inmediata a la Plenaria o Comisión que corresponda para su cumplimiento.

PARÁGRAFO 1o. La recusación procederá siempre y cuando, el Congresista recusado haya omitido solicitar que se le acepte impedimento por presunto conflicto de intereses en que pudiere estar incurso.

PARÁGRAFO 2o. En caso de verificarse el conflicto de intereses y prosperar la recusación, la Mesa Directiva de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista deberá informar de inmediato a la Mesa Directiva de la Corporación correspondiente para que adopte las medidas a que hubiere lugar, sin perjuicio de la acción ético disciplinaria que oficiosamente se iniciará o de la que corresponde a la Rama Jurisdiccional o administrativas.

PARÁGRAFO 3o. La recusación presentada fuera de los términos del procedimiento legislativo, se rechazará de plano.

ARTÍCULO 65. EFECTOS DE LA RECUSACIÓN. La decisión que adopta la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista sobre la recusación, es de obligatorio cumplimiento y contra la misma no procede recurso alguno. Agotado el trámite en la Comisión de Ética de manera inmediata se comunicará a la Comisión o Plenaria respectiva.

PARÁGRAFO. Resuelta la recusación interpuesta ante alguna de las Comisiones de la respectiva Cámara, no es procedente con la misma argumentación fáctica y de derecho su presentación nuevamente ante la Plenaria, salvo que surjan hechos sobrevinientes y prueba suficiente que la amerite.

(…)”

2.3 (iii) Tratamiento jurisprudencial de la causal “Por violación al régimen de conflicto de intereses”

La Sala Plena del Consejo Estado, en sentencia del 20 de octubre de 2015⁽¹⁰⁾, precisó sobre los elementos que deben concurrir para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses:

“

i) Que exista un interés directo, particular y actual: moral o económico.

ii) Que el congresista no manifieste su impedimento a pesar de que exista un interés directo en la decisión que se ha de tomar.

iii)  Que el congresista no haya sido separado del asunto mediante recusación.

iv)  Que el congresista haya participado en los debates y/o haya votado.

v) Que la participación del congresista se haya producido en relación con el trámite de leyes o de cualquier otro asunto sometido a su conocimiento.”

En sentencia reciente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Sexta Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, de fecha 16 de julio de 2019⁽¹¹⁾, precisó sobre la postura actual del Consejo de Estado respecto de la causal de pérdida de investidura por razón del conflicto de intereses:

“(…)

3.2.- Repárese que la noción de conflicto de intereses presupone el deber del Congresista de suministrar información relevante, veraz, auténtica y completa, lo que impone i) revelar cualquier situación que lo inhiba de participar en asuntos sometidos a su consideración, ii) registrar las cuestiones relacionadas con su actividad privada en el libro que para el efecto establece cada Cámara, donde se deberá incluir la participación en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, similares, o en cualquier organización o actividad con o sin ánimo de lucro en el país o fuera de él, y iii) declararse impedido cuando observe un conflicto de intereses en un asunto en el que deba participar, bien sea por desprenderse un interés para su cónyuge, compañera o compañero permanente, parientes ubicados dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o de sus socios de hecho o derecho o por tener incidencia directa el asunto objeto de consideración con las actividades e intereses privados del Congresista o su núcleo familiar.

3.3.- Así, una situación de conflicto de intereses se estructura si y solo si en una o un congresista (o su círculo cercano de personas), dotado de poder deliberativo y decisorio y sujeto al cumplimiento de las obligaciones públicas dispuestas por el derecho, concurre un interés privado que, objetivamente considerado, puede ejercer influencia preponderante en la formación de su juicio racional a la hora de intervenir en la deliberación y toma de una decisión opuesta al deber de obrar consultando la justicia, el bien común y el interés general.

3.4.- Se trata de una especialísima situación donde el interés privado rivaliza de manera incompatible con el general, evento en el cual se actualiza y concreta en cabeza de la (o el) congresista la prohibición de tomar parte en un asunto del que pueda desprenderse un beneficio para sí o para terceros vinculados a él, dada la flagrante trasgresión a las reglas de transparencia e imparcialidad que gobiernan la deliberación democrática en el foro legislativo y el desconocimiento del primado del interés general, lo que, a la postre, perturba el proceso de toma de decisiones.

3.5.- No cualquier interés configura la causal de desinvestidura en comento, pues se sabe que sólo lo será aquél del que se pueda predicar que es directo, esto es, que per se el alegado beneficio, provecho o utilidad encuentre su fuente en el asunto que fue conocido por el legislador; particular, que el mismo sea específico o personal, bien para el congresista o quienes se encuentren relacionados con él; y actual o inmediato, que concurra para el momento en que ocurrió la participación o votación del congresista, lo que excluye sucesos contingentes, futuros o imprevisibles. También se tiene noticia que el interés puede ser de cualquier naturaleza, esto es, económico o moral, sin distinción alguna.

3.6.- Por ende, sólo si el interés que rodea al legislador satisface los prenotados calificativos, podrá imputársele un auténtico e inexcusable deber jurídico de separarse del conocimiento del asunto vía impedimento, so pena de defraudar la expectativa normativa que gobierna el actuar congresional y abrir paso a su desinvestidura.

3.7.- Finalmente, la jurisprudencia ha considerado que para la estructuración de la sanción constitucional en comento por ocurrir un conflicto de intereses es menester la reunión favorable de los siguientes presupuestos: (i) La calidad de congresista, elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quorum o participado el congresista en el debate o votación del asunto y (v) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del congresista, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República.⁽¹²⁾”

2.4. CASO CONCRETO - HECHOS PROBADOS Y ANÁLISIS

2.4 (i) La condición de Senador de la República del ciudadano Ernesto Macías Tovar, se acreditó con (a) la Resolución No 1596 del 19 de julio de 2018, expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por medio de la cual se declara la elección de Senado de la República, se asignan unas curules para el periodo 2018-2022 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales”, de cuyo contenido se advierte que el Senador demandado hace parte de la lista de elegidos por el partido Centro Democrático⁽¹³⁾ y con (b) la certificación de 21 de octubre de 2019, suscrita por el Secretario General del Senado de la República, en la cual consta que “el doctor ERNESTO MACIAS TOVAR, con cedula de ciudadanía No 12.187.043 es Senador de la República en los periodos constitucionales 2014-2018 y 2018-2022 y en la actualidad asiste y ejerce funciones”⁽¹⁴⁾

2.4 (ii) Se probó que el señor Ernesto Macías Tovar, en su condición de Presidente del Senado de la República interpuso acción de tutela ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “contra el trámite adoptado por la Cámara de Representantes, que se pronunció sobre las objeciones radicadas por el Presidente de la República (…) al proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, por vulneración del derecho fundamental del debido proceso constitucional, con el propósito de subsanar el error al trámite legislativo”. Solicitó como medida cautelar “dejar sin efecto la decisión adoptada por la Cámara (…) hasta tanto la Cámara de origen, en este caso, el Senado de la República, adelante el trámite correspondiente”⁽¹⁵⁾. Así consta en el escrito visible a folios 38 a 50 del expediente.

El tutelante como sustento de la acción y con el fin de evitar un perjuicio irremediable advirtió que "(i) se adelantó, de manera irregular, el trámite legislativo por parte de la Cámara de Representantes sobre las objeciones hechas al “Proyecto de ley Estatuaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz" 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, (ii) de conformidad con el artículo 2 de la ley 5 de 1992, con el objeto de subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles con miras a garantizar no sólo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el adelantamiento de las discusiones y votaciones dispuestas por el ordenamiento jurídico"

2.4 (iii) En cuanto al orden del día y la actividad que se desarrolló durante la sesión plenaria del Senado de la República del 29 de abril de 2019, se allegaron varias pruebas, entre ellas:

2.4 (iii).1 Copia del orden del día aportado por el Senador demandado⁽¹⁶⁾, en el cual consta que dentro de los temas a desarrollar se encontraba la discusión sobre las “OBJECIONES DEL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, A PROYECTOS APROBADOS POR EL CONGRESO - CON INFORME DE COMISIÓN, Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

 2.4 (iii).2 Un DVD que contiene el video de la sesión plenaria de 29 de abril de 2019⁽¹⁷⁾, el cual merece ser estimado como prueba, en tanto cumple con los requisitos establecidos en los artículos 243, 244, 247 del Código General del Proceso y 216 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además al observar y escuchar la reproducción del respectivo video no se advierte alguna situación que afecte su credibilidad, como por ejemplo haber sido manipulado, pues así lo certifica el señor Duvan Cortes Soto – Productor General Canal Congreso, mediante comunicación de 21 de octubre de 2019⁽¹⁸⁾

2.4 (iii).3 Copia de la Gaceta del Congreso número 822 del 9 de septiembre de 2019⁽¹⁹⁾, contentiva del acta Nro. 49 de la Sesión Ordinaria del Senado de la Republica del día lunes 29 de abril de 2019, documento que goza de presunción de autenticidad, y que una vez revisado permite concluir que coincide en todos sus apartes con el audio y video que contiene la sesión plenaria respecto de la cual se cuestiona el actuar del Senador demandado.

Del contenido y alcance de los referidos medios de prueba, surge evidente que en la sesión plenaria del Senado de la República de 29 de abril de 2019, quien actuó durante la mayor parte como Presidente de esa Corporación fue el Senador Ernesto Macías Tovar y bajo tal condición ordenó al Secretario General del Senado, leer el orden del día y dentro de los puntos a tratar se tenía la discusión del informe a las “OBJECIONES DEL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, A PROYECTOS APROBADOS POR EL CONGRESO***CON INFORME DE COMISION, Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, orden del día que fue aprobado por la plenaria, razón por la cual el Presidente de la Corporación, precisó que para el desarrollo de la sesión se tramitarían en primer lugar los impedimentos que se llegaren a presentar, posteriormente la intervención de los integrantes de la Comisión minoritaria y mayoritaria, los invitados a la sesión, los senadores y luego se votaría el informe.

La Senadora Paloma Valencia intervino previa moción de orden, para solicitar claridad sobre los impedimentos que habían sido presentados en la legislatura pasada y que en su criterio deberían ser nuevamente estudiados en tanto se tratan de situaciones personalísimas, cuyos impedimentos estarían circunscritos únicamente a los 6 artículos de que tratan las objeciones y no a la ley general de justicia para la paz.

Al respecto el Senador Roy Barrera considera que si bien los impedimentos son personalísimos, lo cierto es que a nivel de su partido se considera que no se debe correr el riesgo respecto de aquellos senadores a los cuales se les aprobaron previamente los impedimentos, en tanto se trata de la misma ley estatuaria de justicia.

Al margen de lo anterior, se presentaron varios impedimentos para votar el informe de objeciones presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria No 08 de 2017 Senado y No 016 de 2017 Cámara “Estatuaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, los que fueron inicialmente votados afirmativamente por mayoría de manera electrónica y manual por la plenaria, sin embargo, ante la duda de buena fe que surgió respecto de algunos Senadores a los que en periodos anteriores le fueron aceptados impedimentos sobre esta materia en particular, se presentó una proposición en el sentido de reabrir el punto del trámite de impedimentos y no tener en cuenta los votados en la presente plenaria, proposición que fue aceptada por la plenaria, previa explicación que sobre la figura de reapertura de impedimentos fue dada por el Secretario General del Senado de la República, quien frente al tema en cuestión señaló:

“(…) entonces sobre ellos, que tienen la duda, pasa lo que alguien explicaba, algún senador al principio, y también el senador Robledo en otras palabras, el impedimento es una circunstancia personalísima, cada quien es dueño de su propio miedo frente a las circunstancias jurídicas, cada quien decide si está posiblemente o no impedido, y por eso hay un formalismo de radicarlo. Lo que no quita que en un momento dado, en aquel entonces, noviembre 8 de 2017, la persona hubiera considerado que estaba impedido, y seguramente lo estaba, y para hoy, un año y medio después, hubiera cambiado la circunstancia. Y entonces ahora, para continuar el mismo proyecto, considera que tiene, y lo tiene, el derecho a que se le revise su aceptación y se le permita examinarlo, pero eso es una cosa individual, no la plenaria la que tiene que decir, sino plantearlo y lo votan, entonces eso se llama reapertura porque ya fueron votados y se reabre. Como en los artículos, como en las leyes. La figura es la misma. Si quiere que le cambien la circunstancia pida que se le reabra, a ver que resulta de la votación, de pronto se la cambian o de pronto se la confirman, porque para eso son las reaperturas. (…) Presidente, en mi humilde opinión (…) lo que se ha hecho está manchado de duda, aquí había la creencia de buena fe que se estaban tomando unas decisiones en un sentido y en otro sentido también de buena fe igualmente. Yo sugiero, si ustedes lo consideran, repita el punto de impedimentos sobre la base de una regla única para todos para que haya absoluta claridad, y no vaya a haber después en las instancias judiciales alguna consecuencia. Es decir, repetir el punto de los 4 impedimentos que se habían tramitado hasta ahora. (…)Presidente, el artículo 2, numeral 2 de la Ley 5 [de 1992] que es la que rige la ritualidad de los procedimientos dice lo siguiente (…) << Corrección formal de los procedimientos. Tiene por objeto subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se garantiza no solo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado adelantamiento de las discusiones y votaciones>>. Como aquí se está votando en una forma confusa de buena fe, creyendo que eran unas las consecuencias y son otras, la propuesta es que con base en esa norma, artículo 2 numeral 2, se recomience el punto de trámite de impedimentos tal como fueron radicados, y no existió ninguna de las votaciones que se han hecho en la tarde de hoy presidente, es la única forma para zanjar esto. (…)

Intervención del Presidente de la Corporación Ernesto Macías:

“De acuerdo a la lectura que dio el secretario, se abre la discusión sobre la reapertura del punto correspondiente de todos los impedimentos. Entonces, ponemos a consideración la reapertura del punto de los impedimentos. ¿Quiere la plenaria reabrir el punto de los impedimentos?

Intervención del Secretario General del Senado Gregorio Eljach Pacheco.

“Sí quiere la plenaria por unanimidad presidente la consideración de que no se van a tener en cuenta las anteriores decisiones y se recomienza”.

Luego de la referida explicación se procedió a votar nuevamente los impedimentos al informe de objeciones presidenciales en comento, presentados por los siguientes Senadores:Jhon Moises Besaile Fayad, Juan Felipe Lemus Uribe, Pablo Catatumbo Torres Victoria, Julián Gallo Cubillos, Alejandro Corrales Escobar, Arturo Char Chaljub, Andrés Felipe García Zuccardi, Paola Andrea Holguín Moreno (reapertura del impedimento), José Armando Gnecco Zuleta, Griselda Lobo silva, Juan Samy Merheg Marún, Victoria Sandino Simanca, Honorio Miguel Henríquez Pinedo, Laura Esther Fortich Sánchez, Manuel Bitervo Palchucan, Daira de Jesús Galvis Méndez, Carlos Felipe Mejía Mejía⁽²⁰⁾, Maria del Rosario Guerra de la Espriella (reapertura del impedimento), Claudia Castellanos, Paola Holguin Molina (se revoque el impedimento por que las circunstancias cambiaron (se revocó), Maria del Rosario Guerra (se revoque el impedimento por que las circunstancias desaparecieron – (se revocó).

De la votación que se llevó a cabo respecto de tales impedimentos, se pudo constatar que el Senador Ernesto Macías Tovar votó de manera afirmativa respecto de unos y negativa frente a otros, por el sistema electrónico o nominal.

A continuación se presentaron varias recusaciones. Se destaca la promovida por el Congresista Roy Barreras en contra del Senador ERNESTO MACIAS TOVAR⁽²¹⁾:

“(…) le voy a radicar y de la misma manera al Senador Ernesto Macías por haber presentado una tutela que demuestra su interés directo en dilatar e impedir este debate y en esta votación (…). Radicó, esta constancia y esta solicitud, señor Presidente Eduardo Pulgar.”

Interpelación del Senador Wilson Neber Arias⁽²²⁾

 “(…) he hablado con el doctor Roy Barreras, para preguntarle si ha  depositado una recusación contra el Doctor Macías, le solicitó por favor al  Secretario que me lo confirme”.

El Secretario informa

 “Está radicado un escrito que contiene una recusación expresa”.

Manifiesta el Senador Arias que no tiene sentido que el Senador Macías siga codirigiendo el debate y deja constancia que no se ha retirado del recinto y le solicita que lo haga.

Interpelación del Senador Ernesto Macías⁽²³⁾–

 “Para varias réplicas, Presidente, pero voy a resumir. Yo por eso inicialmente  no quise responder y simplemente pedí que se le diera trámite a la  recusación, que sencillamente era enviarla a la Comisión de Ética y desde  luego los que están recusados no tienen por qué retirarse, lo único es que no  deberían votar, y esa ya es decisión de cada quien, si no se ha resuelto la  recusación.

 (…)

 Yo dije en estos días, en mi cuenta de Twitter que era costumbre de  timadores, mentir para desinformar, y debo hacer una aclaraciones al  respecto. Primero, la tutela. Nunca pedí como medida cautelar que se  suspendiera el trámite en el Senado, sería absurdo (…). Lo que solicite fue  que se dejara sin efectos lo actuado en la Cámara (…) porque ¿con base en  que norma fue la recusación Senador Temistocles? La Constitución dice dos  artículos, que debe pronunciarse primero la Cámara de origen, que pena es  la Constitución, pero también le ha dicho, la ha reiterado la Corte  Constitucional en varias de sus sentencias. Con base en ello presente la  acción de tutela que fue admitida entre otras cosas (…). Segundo, que estoy  dilatando. Lo dije en los medios esta mañana, en mi cuenta de Twitter así  está, que solicitaba que se votara hoy este tema de las objeciones (…). De  manera que cual dilación, cual impedir el debate, quien ha dicho que con  una recusación se impide el desarrollo de un debate, por Dios, y por eso  cuando interviene le dije, le pedí a quien preside esta sesión, el Senador  Pulgar que simplemente le diera trámite a la recusación como ordena la Ley  y es a la Comisión de Ética.

El Presidente de la Corporación Dr. Eduardo Pulgar, manifiesta:

“Señor secretario, vamos a darle trámite al artículo 294 de la Ley 5 de 1992 y envié la solicitud del Senador Macías a la Comisión de Ética para que le dé el trámite respectivo, aquí está el Presidente de la Comisión de Ética, para que se le envié de forma inmediata (…)”

El Secretario informa:

 “Señor Presidente, una pregunta, como hay 3 radicadas que son también  recusaciones y van para el mismo órgano competente, deberíamos entender  que se vayan todas de una vez, si?, hay una que se radica para que se  declare impedido recusado el Senador Roy Barreras Montealegre, otra al  Senador Iván Cepeda Castro, (…) más la del Senador Presidente, que  también va con las otras dos, entonces, y la de Roy Barreras contra el  Senador Macías. El Presidente del Senado Dr. Pulgar, ordenó darle trámite”

La Presidencia manifiesta:

“Señor Secretario, no hay ningún acuerdo en retirar las recusaciones,  envíelas a la Comisión de Ética y sigamos discutiendo el orden del día, los impedimentos (…)”

El Secretario General informa al Presidente de la Corporación:

“quedan dos impedimentos por tramitar, uno del Senador Carlos Felipe Mejía Mejía, dice lo siguiente, manuscrito, solicito la reapertura de la votación de mi impedimento por tanto me declare impedido porque un pariente en tercer grado de consanguinidad fue secuestrado y asesinado por las FARC. Pero me he comunicado hace unos minutos con su esposa e hijos y me dicen que no se han declarado víctimas de las FARC a la fecha, lo que constituye un escenario nuevo y lo firma en original el Senador Mejía Mejía (…)”

La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura a la primera reapertura de impedimento.

“Por Secretaría se da lectura a la reapertura al impedimento presentado por el Honorable Senador Carlos Felipe Mejía Mejía, al proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, quien deja constancia de su retiro del recinto”

La Presidencia somete a consideración de la plenaria la reapertura del impedimento.

De la votación que se llevó a cabo respecto de la reapertura del impedimento presentada por el Senador Carlos Felipe Mejía, se observa que el Senador Ernesto Macías Tovar votó afirmativamente, mediante el sistema electrónico o nominal.

Proposición de la Senadora Miryam Alicia Paredes Aguirre, quien manifiesta que dadas las recusaciones presentadas y el curso de las mismas ante la Comisión de Ética, solicita a la Plenaria que se proceda entonces a terminar el día de hoy con los impedimentos pendientes y levantar la plenaria y se cite para mañana, para discutir y votar sobre las objeciones presidenciales, proposición que fue aprobada por votación nominal de la plenaria: 52 por el SI y 12 por el NO y se levantó la sesión a las 07:38:08. Se transcribe de manera literal la proposición presentada:

“Presidente, desde la cinco de la tarde estamos tratando de resolver impedimentos y por supuesto aceptar recusaciones. (…) Efecto de la recusación. Similar del impedimento que está establecido en el artículo 293, siendo así, si la Mesa Directiva le ha dado curso a las recusaciones a través de la Comisión de Ética, el Senador Pinto ha citado a los miembros de la Comisión para que mañana se pueda resolver las recusaciones. Lo lógico señor Presidente, es terminar simplemente hoy con los impedimentos que estén pendientes, levantar la plenaria y mañana a primera hora que la Comisión se reúna y defina recusaciones. No entorpecer el debate en la Comisión Primera de la Reforma Política y convocar a la Plenaria del Senado.

Sabemos que seremos citados el día miércoles (…) pero en esto debe haber un compromiso de todas las bancadas de mañana asumir la responsabilidad en la discusión de las ponencias respecto a las objeciones y de mañana definir la votación de las mismas”.

2.4 (iv) Respecto al trámite dado a la recusación promovida por el Congresista Roy Barreras contra el Senador Ernesto Macías en la sesión plenaria del 29 de abril de 2019, se cuenta con los siguientes elementos de prueba:

2.4 (iv).1 Expediente número 254, cuya instrucción correspondió al ponente Jhon Milton Rodriguez G, quien previo estudio de los antecedentes, de la normativa y jurisprudencia aplicable respecto del conflicto de intereses en el trámite de proyectos de ley, presentó a consideración y decisión de los H. Senadores que integran la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, que cesará la actuación en contra del Senador Ernesto Macías y se ordenara el archivo definitivo del expediente⁽²⁴⁾:

“En mérito de lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 19 de la Ley 1828 de 2017 Código de Ética y Disciplinario del Congresista, que el Honorable Senador ERNESTO MACIAS, no realizó acto o conducta que constituya violación a la Constitución, el Reglamento o la Ley Ético Disciplinaria en el ejercicio de la función Congresional que dé lugar al reproche o sanción, por ello solicitó a los Honorables Senadores integrantes de esta Comisión aprobar la cesación de la actuación contra el Honorable Senador MACIAS TOVAR, ordenando el archivo definitivo del expediente, conforme con las consideraciones de esta ponencia”

2.4 (iv).2 Resolución número 21 de 30 de abril de 2019 expedida por la Mesa Directiva de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República, mediante la cual se rechaza la recusación presentada por el Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre contra el Senador Ernesto Macías Tovar⁽²⁵⁾. Se destacan los siguientes apartes:

“a) Que el veintinueve (29) de abril de 2019, se corre traslado a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de las recusaciones presentadas en la sesión plenaria de la Corporación contra los H. Senadores (…) y ERNESTO MACIAS TOVAR, presentada por el H. Senador ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE para participar en el trámite de las Objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria de la Justicia Especial para la Paz”

(…)

b) Que en la sesión del 30 de abril de 2019 la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República, con quorum decisorio consideró y aprobó las proposiciones presentadas por el Honorable Senador Jhon Milton Rodríguez, así:

(…)

En relación al Senador ERNESTO MACÍAS TOVAR, igualmente, con el manuscrito de recusación no se aporta elemento probatorio que la soporte, como tampoco se demostró con ningún medio un interés particular, directo o inmediato que configure conflicto de intereses.

(…)”

2.4 (iv).3 Testimonio rendido por el Secretario General del Senado de la República, señor Juan Gregorio Eljach Pacheco, quien bajo la gravedad de juramento explicó sobre el trámite que se le dio a la recusación promovida en contra del Senador Ernesto Macías Tovar en la sesión de 29 de abril de 2019 y sobre la votación de la reapertura del impedimento presentado por el Senador Carlos Felipe Mejía para votar el proyecto de "Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara"

Explicó que la figura de la recusación es subsidiaria al impedimento, pues respecto de este último, la acción es por activa que surge del propio Congresista y es aprobada o no por la Plenaria, mientras que la recusación surge una vez el Congresista no se declara impedido, la cual es conocida y decidida por la Comisión de Ética con un mínimo probatorio, precisando que si la recusación es aprobada, el Congresista debe separarse del conocimiento del caso, lo cual se concreta una vez que se comunica a la Plenaria el acto administrativo que resolvió sobre la recusación. Aclara en todo caso, que no existe disposición legal que obligue al Congresista recusado a retirarse del recinto de la Plenaria.

En cuanto a la “reapertura de impedimento” indicó que consiste en reconsiderar una decisión anterior que solo puede ser aprobada por la Plenaria, procedimiento que se encuentra consagrado en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992.

El análisis de las referidas pruebas, permite al Ministerio Público concluir que la recusación promovida en contra el Senador Ernesto Macías Tovar durante el desarrollo de la sesión plenaria del 29 de abril de 2019, cumplió con el trámite que para tales efectos se tiene establecido en la Ley 5 de 1992 y la Ley 1828 de 2017.

Además, lo manifestado por el Secretario General del Senado de la República, permite dar claridad sobre el sentido y alcance de la figura de “reapertura de impedimentos” y sus explicaciones coinciden en todo con lo acontecido en la referida sesión plenaria con respecto a la recusación presentada contra el Senador Ernesto Macías Tovar.

2.5 PERTINENCIA DE LA SOLICITUD DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

Partiendo de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, los referentes jurisprudenciales del Consejo de Estado frente a la figura del conflicto de intereses, aunado al análisis de las pruebas allegadas y practicadas en debida forma al proceso, a la luz de la sana crítica y persuasión racional, permiten al Ministerio Público concluir que NO están dados los supuestos que exige el numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política para que se decrete la pérdida de investidura del Senador de la República Ernesto Macías Tovar, en particular por violación del régimen de conflicto de intereses. Veamos porque:

Si bien es un hecho probado que el señor Ernesto Macías Tovar en su condición de Presidente del Senado de la República interpuso una acción de tutela en contra del "trámite adoptado por la Cámara de Representantes, que se pronunció sobre las objeciones radicadas por el Presidente de la República (…) al proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” 08 de 2017 Senado, 016 Cámara", también lo es, que dicho mecanismo constitucional no se interpuso para buscar la protección de un derecho particular a su favor o de alguno de sus familiares más cercanos, sino que lo hizo para reclamar el amparo del derecho fundamental al debido proceso constitucional, pues con o sin razón, consideró que el procedimiento legislativo surtido en la Cámara de Representantes sobre el informe de objeciones presidenciales al proyecto de "Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, adolecía de supuestas irregularidades que debían ser corregidas, cuyo beneficio, sería de interés general, pues en el caso de prosperar el amparo del derecho tutelado se aplicarían los correctivos a que hubiese lugar garantizando con ello "no sólo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el adelantamiento de las discusiones y votaciones dispuestas por el ordenamiento jurídico"

Del contenido y alcance de la tutela en comento, no encuentra el Ministerio Público la concurrencia de un interés privado o manifiesto de parte del Senador Ernesto Macías Tovar, que objetivamente considerado, pudiera ejercer influencia preponderante a la hora discutir el informe de objeciones presidenciales, pues, en primer lugar, el hecho que la hubiese interpuesto a título institucional, ello evidencia que el único propósito era el de salvaguardar una garantía colectiva (la formación correcta de las leyes y el adecuado trámite legislativo) y no con la intención de satisfacer un interés moral o económico inherente a la órbita personal o del círculo familiar cercano del Senador Ernesto Macías Tovar y, en segundo lugar, porque, con independencia de lo anterior, esto es “la existencia de un supuesto interés en dilatar o torpedear el trámite legislativo”, lo cierto es que en la sesión plenaria de 29 de abril 2019, no se discutió ni mucho menos se votó el informe de objeciones presidenciales al proyecto de "Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, razón por la cual, no era su obligación declararse impedido.

Al respecto se cuenta con prueba irrebatible que demuestra que en la sesión del 29 de abril de 2019, por decisión mayoritaria de la plenaria del Senado de la República se aprobó el aplazamiento de la discusión y votación del referido informe de objeciones presidenciales y se citó al para el día siguiente con el propósito de comenzar la discusión de fondo sobre el tema, decisión que obedeció a una proposición presentada por la Senadora Myriam Paredes.

Si bien no admite discusión que el Senador Ernesto Macías Tovar fue recusado por el congresista Roy Barreras por el hecho de haber interpuesto la referida acción de tutela y a pesar de estar recusado, votó afirmativamente la reapertura del impedimento presentado por el Senador Carlos Felipe Mejía Mejía, para votar el proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, tal circunstancia de manera alguna influye en el tema objeto de discusión, pues al margen de advertir que dicha figura se encuentra establecida en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992:

“Corrección formal de los procedimientos. Tiene por objeto subsanar los vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se garantiza no sólo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado adelantamiento de las discusiones y votaciones.”

Lo cierto es, que tal y como se encuentra decantado por la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el trámite de impedimentos no hace parte del debate y votación de los proyectos de ley, toda vez que constituyen trámites incidentales de naturaleza parlamentaria y no legislativa, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para la configuración de la causal de pérdida de investidura bajo estudio.

Así lo precisó el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión de Perdida de Investidura, en sentencia de 16 de julio de 2019, Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02830-00(PI):

 "Es el caso por ejemplo, de los impedimentos y recusaciones presentadas  por y en contra de los congresistas para conocer y participar de un  determinado tema sometido a su consideración; el trámite de dichos  asuntos claramente no hacen parte de la función legislativa propiamente  dicha sino que constituyen cuestiones accesorias que no configuran la  causal de pérdida de investidura en cuestión.

Frente al punto esta Corporación ha dicho:

“Entonces, la Sala puede señalar que, compartiendo lo señalado por la doctrina constitucional, los impedimentos y recusaciones son parte “del trámite parlamentario” y no del legislativo.⁽²⁶⁾”

Al margen de lo anterior, se destaca que la recusación promovida en contra del Senador Ernesto Macías Tovar, surtió el trámite dispuesto en la Ley 5 de 1992⁽²⁷⁾ y en la Ley 1828 de 2017⁽²⁸⁾, pues tal y como se encuentra probado una vez recusado por el Senador Roy Barreras, se ordenó por el Presidente de la Corporación, para ese momento el Senador Eduardo Pulgar, dar traslado del escrito a la Comisión de Ética y Estatuto el Congresista del Senado de la República, para que procediera de conformidad.

Dicha Comisión avocó el conocimiento de la recusación, designando como ponente al Senador Jhon Milton Rodríguez, quien presentó a consideración de la Mesa Directiva de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, que cesará la actuación en contra del Senador Ernesto Macías y se ordenara el archivo definitivo del expediente.

La referida Comisión mediante acto administrativo debidamente motivado contenido en la Resolución número 21 de 30 de abril de 2019, decidió rechazar la recusación en contra el Senador Ernesto Macías Tovar, por considerar ausencia de soporte probatorio que la sustente, y por no haberse demostrado un interés particular, directo o inmediato que configure conflicto de intereses. Acto administrativo que goza de presunción de legalidad, en tanto no se allegó prueba que demuestre que hubiese sido suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ende de obligatorio e inmediato cumplimiento.

Dentro del contexto anotado, surge evidente que carecen de fundamento los cuestionamientos sobre los cuales el solicitante edifica la pérdida de investidura, pues el origen del conflicto de intereses parte de suposiciones que no están probadas, al margen de advertir que durante el desarrollo de la sesión plenaria de 29 de abril de 2019, contrario a lo afirmado por el accionante, no se discutió como tampoco se votó el informe de objeciones presidenciales al proyecto de "Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, concretando la actividad de la plenaria a votar impedimentos y reapertura de impedimentos, situaciones que corresponden a trámites incidentales de naturaleza parlamentaria y no legislativa, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta para la configuración de la causal de pérdida de investidura bajo estudio.

CONCLUSIÓN FINAL

En concepto del Ministerio Público, las consideraciones precedentes son suficientes para concluir que NO están dados los supuestos de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, pues no se acreditó que el Senador de la República ERNESTO MACÍAS TOVAR hubiese violado el régimen del conflicto de intereses, razón suficiente para no decretar la pérdida de investidura del congresista demandado, solicitud que en tal sentido eleva de manera respetuosa a la Honorable Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura No 18 del Consejo de Estado.

De los señores consejeros, respetuosamente,

ALONSO PÍO FERNÁNDEZ ANGARITA

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

APFA/RYPHC

NOTAS AL FINAL:

1. “Ley 1437 de 2011 Art. 143.- Pérdida de investidura. A solicitud de la mesa directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de Congresistas. Igualmente, la mesa directiva de la asamblea departamental, del concejo municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles”.

2. Incoada el 3 de octubre de 2019, esto es dentro del término legal de caducidad de los 5 años establecido en el artículo 6 de la Ley 1881 de 2018, pues los hechos generadores de la causal de pérdida de investidura, corresponden a lo acontecido en la sesión plenaria del 29 de abril de 2019.

3. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de junio de 2018., Expediente. No 11001-03-15-000-2018-00781-00

4. (pie de página de la cita) Dice la Carta Política en su artículo 183: “Los Congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia en un mismo periodo de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley, o mociones de censura. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. PAR.- Las causales 2ª y 3ª no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.” Por otra parte, la Ley 5ª de 1992 en su artículo 296, consagra las iguientes causales. “La pérdida de la investidura se produce: 1. Por violación del régimen de inhabilidades. 2. Por violación del régimen de incompatibilidades. 3. Por violación al régimen de conflicto de intereses. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobadas. 6. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo y de ley o mociones de censura. 7. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. PAR. 1º - Las dos últimas causales no tendrán aplicación cuando, medie fuerza mayor. (El parágrafo 2º de este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-319 de julio 14 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara).

5. (pie de página de la cita) Corte Constitucional. Sentencias C-247/95 M.P. José Gregorio Hernández; C-280/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-162/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

6. (pie de página de la cita) Ver, Corte Constitucional. Sentencias C-319/94 M.P. Hernando Herrera Vergara; C-247/95 M.P. José Gregorio Hernández; C-280/96 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la última sentencia reseñada, la Corte declaró inexequible el inciso segundo del numeral 2 del artículo 66 del anterior Código Disciplinario Único –Ley 200/95, por medio del cual el legislador otorgaba competencia al Procurador General de la Nación para adelantar investigaciones que culminaran con la sanción de pérdida de la investidura, de competencia del Consejo de Estado. Para la Corte, ese inciso violaba la Carta, pues, “en relación con los congresistas, la pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional disciplinario autónomo de competencia exclusiva del Consejo de Estado, por lo cual no está supeditado ningún tipo de pronunciamiento, tal y como la Corte lo ha señalado –Sentencia C-037/96. La investigación no puede entonces ser atribuida al Procurador, pues se estaría afectando la competencia investigativa y decisoria autónoma del supremo tribunal de lo contencioso administrativo. En estos casos, la labor del Procurador es la de emitir los correspondientes conceptos (CP art. 278 ordinal 2º), pues en relación con la pérdida de investidura, los congresistas gozan de fuero especial”.

7. (pie de página de la cita) Este criterio fue reiterado en la sentencia T-086 de 2007. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

8. Al respecto, se puede ver las sentencias C-247 de 1995 y C-254A de 2012.

9. Radicación No 11001-03-15-000-2018-04339-00

10. Radicado: 11001-03-15-000-2014-03169-00, Consejero Ponente GERARDO ARENAS MONSALVE.-

11. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02830-00(PI)

12. Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión 16. Expediente 11001-03-15-000-2016-02279-00(PI). Providencia del 6 de junio de 2017. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

13. Aportada en medio magnético.

14. (fl 123 del expediente)

15. (fls 38 a 50 del expediente)

16. (fl 51 del expediente)

17. (fls 52 y 53 expediente)

18. (fl 52 del expediente)

19. (fls 54 a 113 del expediente)

20. “toda vez que tengo un familiar dentro del 3er grado de consanguinidad que fue víctima de las FARC, por cuanto fue asesinado y secuestrado el grupo terrorista)

21. Minuto 03:11:50 del video y página 75 - Gaceta 822

22. Minuto 03:21:23 del video y página 76 - Gaceta 822

23. Minuto 04:21:40 del video y página 84 – Gaceta 822

24. Por considerar que no realizó acto o conducta que constituya violación a la Constitución, el Reglamento o la Ley Ético Disciplinaria en el ejercicio de la función Congresional que dé lugar al reproche o sanción, (fls 116 a 119 del expediente)

25. (fls 120 a 121 del expediente)

26. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión 17. Expediente 11001-03-15-000-2018-0240500. Providencia del 13 de noviembre de 2018. M.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

27. “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”

28. “Por medio de la cual se expide el Código de Ética y Disciplinario del Congresista y se dictan otras disposiciones”