CONCEPTO 66 DE 2020

(abril 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

CONTROL DE LEGALIDAD-Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, del ministerio de salud por emergencia sanitaria y otras medidas para hacer frente el coronavirus

RECURSO DE REPOSICION-Procedencia en relación con el control automático de legalidad según el artículo 185 del CPACA

La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, expirado el término de la publicación del aviso, o vencido el término probatorio cuando éste fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de diez (10) días siguientes rinda concepto. Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

ESTADO DE EXCEPCION-Fundamento constitucional.

CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal.

ESTADO DE EXCEPCION-Regulación y facultades asignadas al gobierno nacional.

Por consiguiente, atendiendo la situación excepcional, la ley autoriza al Gobierno a dictar las medidas extraordinarias que le permitan resolver la dificultad que, en condiciones normales, le impide superar o solucionar la eventualidad calamitosa.

CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal/CONTROL DE LEGALIDAD-Jurisprudencia y doctrina del consejo de estado

El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa en relación con este aspecto sostuvo:“El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así: 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto).las causas que dieron lugar a la emergencia sanitaria, está dirigida a sus servidores y, en esa medida, no constituye un acto administrativo de carácter general, susceptible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA.

MINISTERIO DE CULTURA-Resolución 385 del 12 de marzo de 2020

El control de legalidad es autónomo e integral e involucra el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por la autoridad nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su proporcionalidad y conexidad con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento.

CONTROL DE LEGALIDAD-Cumplimiento de los requisitos de forma/ CONTROL DE LEGALIDAD-Control de aspectos materiales de conexidad y proporcionalidad.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: RECURSO DE REPOSICIÓN

EXPEDIENTE: 11001-03-15-000-2020-01203-00

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

AUTORIDAD: MINISTERIO DE CULTURA

Dentro del término de notificación del auto del 21 de abril de 2020, que avocó el conocimiento de la Resolución 0521 del 30 de marzo de 2020, y en ejercicio del control inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA, intervengo como Ministerio Público en su trámite para interponer el recurso de reposición contra el mencionado auto.

I. ANTECEDENTES

El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.

Posteriormente, el ejecutivo expidió el Decreto 457 del 22 de marzo 2020, en el que impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria, generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020.

El día 28 de marzo de 2020 se expidió Decreto 491 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”

Con fecha del 30 de marzo de 2020, el Ministerio de Cultura emitió la Resolución No. 0521 de 2020, “Por medio de la cual se suspenden términos en los procedimientos administrativos disciplinarios, sancionatorios, y de jurisdicción coactiva que adelantan la Secretaria General y la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura”

Mediante auto del 21 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, avocó conocimiento para ejercer el control inmediato de legalidad de la Resolución 0521 del 30 de marzo de 2020.

II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Procedencia del recurso de reposición

El artículo 185 del CPACA establece el procedimiento a seguir en relación con el control automático de legalidad.

La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, expirado el término de la publicación del aviso, o vencido el término probatorio cuando éste fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de diez (10) días siguientes rinda concepto.

Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En relación con el auto que avoca el conocimiento de los actos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos, el legislador guardó silencio sobre la procedencia de recurso alguno, razón por la que entiende el Ministerio Público que es procedente el recurso ordinario de reposición.

Procedencia del control inmediato de legalidad

De acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción, y que menciona:

“ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.”

De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2 consagró:

“Artículo 2. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado.

La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.”

A su vez, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, establece los requisitos para que proceda el control de legalidad:

“ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.”

Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción⁽¹⁾.

Caso en concreto

Este Ministerio Público analizará los fundamentos normativos de la Resolución 0521 del 30 marzo de 2020, exponiendo exclusivamente las razones por las cuales considera que es improcedente el control de legalidad frente a dicha resolución:

En el caso bajo estudio, al examinar la parte motiva de la Resolución 0521 del 30 de marzo de 2020, proferida por el Ministerio de Cultura, con el propósito de advertir los fundamentos legales utilizados para su expedición y establecer si es un acto susceptible del control inmediato de legalidad, se observa que dicha decisión hizo referencia a varias normativas con fuerza de ley y de linaje reglamentaria; en el orden en que fueron citadas encontramos las siguientes:

i) Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, a través de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria y se adoptan otras medidas para hacer frente el Coronavirus

ii) Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria Covid-19 y el mantenimiento del orden público

iii) Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

iv) Decreto 2120 de 2018, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Cultura.

v) Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

vi) Ley 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso

De lo expuesto, se podría inferir, prima facie, que el acto en estudio cumple con las condiciones previstas por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en especial al haber citado en su parte motiva el decreto legislativo 491 de 2020. No obstante, al profundizar en el tema se advierte que el propósito de la Resolución No. 471 no fue otro que adoptar medidas administrativas orientadas a cumplir con el aislamiento preventivo obligatorio anunciado por el Presidente el 20 de marzo de 2020, de lo que se dejó constancia en la parte motiva de la citada decisión administrativa, en aras de proteger los derechos de los ciudadanos y servidores públicos en el acceso a una administración pública que respeta y acoge las garantías constitucionales, garantizando la seguridad y la salud en el trabajo, situaciones reguladas expresamente en el Decreto 457 de 2020 y en la Resolución No. 385 de 2020.

Por lo anterior, la entidad dispuso la suspensión de términos en las actuaciones administrativas disciplinarias, sancionatorias y de cobro de jurisdicción coactiva, adoptó otras medidas administrativas, por motivos de salud pública, decisión que, esencialmente, se dirigió a sus servidores públicos y contratistas. En otras palabras, para garantizar al interior de la entidad el «aislamiento preventivo obligatorio» ordenado en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, expidió la Resolución 0521 del 30 de marzo de 2020, de ahí que se puede inferir que de no haberse decretado el aislamiento nacional, el acto en comento no se hubiese proferido o habría carecido de fundamento jurídico y fáctico, puesto que, la Resolución 385 de 2020 ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas implementar estrategias laborales y administrativas que contuvieran y previnieran el contagio del coronavirus entre sus colaboradores.

En efecto, la Resolución 385 de 2020 es una disposición normativa que no fue proferida en atención al Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, siendo evidente que el aludido decreto se produjo 5 días después de la expedición de la Resolución proferida por el Ministerio de Salud; por otro lado, pudiere pensarse en que hay un factor de conexidad entre la Resolución proferida por el Ministerio de Cultura, la cual es objeto de estudio, y el Decreto 417 de 2020, sin embargo, el Ministerio Público considera que esta interpretación no encuentra sustento lógico, toda vez que las normas tanto constitucionales como legales son claras en indicar como requisito sine qua non respecto al control inmediato de legalidad, que estas deben desarrollar los decretos legislativos que hallan proclamado el estado de excepción, por lo tanto, un elemento de soporte del acto administrativo debe ser la indicación de cuál es el decreto legislativo que se pretende desarrollar, lo cual si bien se realizó en el sub lite con la indicación del decreto 491 de 2020, según se expresó en precedencia, lo cierto es que al hacer una lectura minuciosa del articulado de la Resolución del Ministerio de Cultura, se advierte que todas las medidas allí adoptadas fueron establecidas en función del aislamiento preventivo obligatorio y de la restricción a la movilidad ordenados por el Gobierno Nacional, por lo que la citación del decreto 491 de 2020 en la parte motiva de la Resolución 0521, no fue verdaderamente el sustento para su expedición y validez.

Ahora bien, una vez establecido que el acto bajo análisis fue expedido para cumplir con el aislamiento preventivo obligatorio señalado en el Decreto 457 de 2020, en concordancia con la Resolución 385 de 2020, corresponde determinar si el referido decreto es de naturaleza legislativa, situación que debe resolverse negativamente, en la medida en que carece de la firma de todos los ministros del despacho (faltan las firmas de los Ministros de Cultura, Ciencia y del Deporte) y, además, no invocó ni utilizó las facultades a las que se refiere el artículo 215 de la Constitución Política. En su lugar, el decreto 457 de 2020 fue promulgado con base en las facultades otorgadas por el numeral 4º del artículo 189 de la Constitución Política, las cuales se hallan a disposición permanente del Presidente de la República, es decir, no requieren de estado de emergencia alguno por cuanto se refieren a la conservación del orden público en todo el territorio y restablecerlo donde fuere turbado.

En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se satisfacen los presupuestos de procedibilidad para ejercer el control inmediato de legalidad contemplados en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994. Se hace necesario entonces, indicar que fueron el estado de emergencia sanitaria y el aislamiento obligatorio, las motivaciones principales que llevaron al Ministerio de Cultura a expedir la resolución 0521 de 2020, como también es cierto que el Ministerio de Cultura lo hace con base en las facultades ordinarias establecidas el Decreto 2120 de 2018 “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Cultura.”, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso, pudiéndolo hacer en cualquier momento siempre y cuando dichas condiciones permanezcan aunque no se encuentre vigente el decreto 417 de 2020, que declaró el estado de excepción.

 Con base en lo anterior, de manera respetuosa realizo la siguiente,

III.SOLICITUD

Atendiendo las precisiones efectuadas mediante el presente escrito, el Ministerio Público en uso de sus funciones legales y constitucionales, solicita ante el Despacho Reponer el auto del 21 de abril del 2020, dictado en el proceso de la referencia, mediante el cual se avocó conocimiento para ejercer el control inmediato legalidad de la Resolución 0521 del 30 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Cultura “Por medio de la cual se suspenden términos en los procedimientos administrativos disciplinarios, sancionatorios, y de jurisdicción coactiva que adelantan la Secretaría General y la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura”

Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VELEZ VASQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”.