CONCEPTO 75 DE 2020

(mayo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

CONTROL DE LEGALIDAD-Resolución no. 00748 de 2020, por la cual se suspenden transitoriamente los términos de las actuaciones administrativas de procesos que cursan en la unidad administrativa especial de aeronáutica civil, por motivos de salubridad pública

RESOLUCION RECURSO DE REPOSICION-Procedencia contra el auto que avoca conocimiento del control de legalidad

Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

DECRETOS LEGISLATIVOS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCION-Control inmediato de legalidad

CONTROL DE LEGALIDAD-Consagración legal

RECURSO DE REPOSICION-Consagración legal

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: RECURSO DE REPOSICIÓN

EXPEDIENTE: 11001-03-15-000-2020-0146200

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

AUTORIDAD: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Dentro del término de notificación del auto del 28 de abril de 2020, que avocó el conocimiento de la Resolución 00748 del 24 de marzo de 2020, y en ejercicio del control inmediato de legalidad del artículo 136 del CPACA, intervengo como Ministerio Público en su trámite para interponer el recurso de reposición contra el mencionado auto.

I. ANTECEDENTES

El Ministro de Salud, en ejercicio de sus competencias, expidió la Resolución 385 del 12 de marzo, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

Directiva presidencial 02 del 12 de marzo de 2020, por el cual se toman medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19, a partir del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones -TIC-

El pasado 17 de marzo del presente año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.

Con fecha del 24 de marzo de 2020, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil emitió la Resolución No. 00748 de 2020, “Por la cual se suspenden transitoriamente los términos de las actuaciones administrativas de procesos que cursan en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – AEROCIVIL – por motivos de salubridad pública”

Mediante auto del 28 de abril de 2020, el Consejero Ponente Dr. Rafael Francisco Suarez

Vargas, avocó conocimiento para ejercer el control inmediato de legalidad de la Resolución 00748 del 24 de marzo de 2020.

II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Procedencia del recurso de reposición

El artículo 185 del CPACA establece el procedimiento a seguir en relación con el control automático de legalidad.

La mencionada disposición, señala que, una vez repartido el acto para el conocimiento de uno de los miembros de la Sala Plena Contencioso Administrativa, este, expirado el término de la publicación del aviso, o vencido el término probatorio cuando éste fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de diez (10) días siguientes rinda concepto.

Si bien es cierto el legislador incurrió en una imprecisión al referirse al auto admisorio de la demanda, en tanto es claro que en este caso estamos ante un control inmediato que se activa con la mera expedición del acto administrativo, lo cierto es que el auto que avoca el conocimiento de esta clase de procesos, al igual que cualquier providencia emitida en un proceso, es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, según el cual, salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En relación con el auto que avoca el conocimiento de los actos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos, el legislador guardó silencio sobre la procedencia de recurso alguno, razón por la que entiende el Ministerio Público que es procedente el recurso ordinario de reposición.

Procedencia del control inmediato de legalidad

De acuerdo al artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, que consagra el control de legalidad en los estados de excepción, y que menciona:

“ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.”

De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló los estados de excepción, y las facultades asignadas al Gobierno Nacional, el artículo 2 consagró:

“Artículo 2o. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado.

La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.”

A su vez, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, establece los requisitos para que proceda el control de legalidad:

“ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.”

Ahora, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece la necesidad del cumplimiento de todos los requisitos anteriores para la procedencia del control Inmediato de legalidad en los estados de excepción⁽¹⁾.

Caso en concreto

Este Ministerio Público analizará los fundamentos normativos de la Resolución No. 00748 del 24 de marzo de 2020, exponiendo exclusivamente las razones por las cuales considera que es improcedente el control de legalidad frente a dicha resolución:

En el caso bajo estudio, al examinar la parte motiva de la Resolución No. 00748 del 24 de marzo de 2020, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con el propósito de advertir los fundamentos legales utilizados para su expedición y establecer si es un acto susceptible del control inmediato de legalidad, se observa que dicha decisión hizo referencia a varias normativas; entre ellas fueron citadas las siguientes:

i) Circular externa No. 0018 de 2020 “Acciones de contención ante el covid – 19 y la prevención de enfermedades asociadas al primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias.”

ii) Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, a través de la cual el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria y se adoptan otras medidas para hacer frente el Coronavirus

iii) Directiva presidencial 02 del 12 de marzo de 2020, “por el cual se toman medidas para atender la contingencia generada por el COVID-19, a partir del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones –TIC”

iv) Decreto No. 417, declarando el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»; con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994.

LA RESOLUCIÓN NO. 748 DEL 24 DE MARZO DE 2020, NO ES DESARROLLO DE UN DECRETO LEGISLATIVO

Al estudiar el tema se advierte que el propósito de la Resolución No. 00748 de 2020, no fue otro que adoptar medidas administrativas orientadas a cumplir con el aislamiento preventivo obligatorio anunciado por el Presidente el 20 de marzo de 2020, en aras de proteger los derechos de los ciudadanos y servidores públicos en el acceso a una administración pública que respeta y acoge las garantías constitucionales, garantizando la seguridad y la salud en el trabajo, situaciones reguladas expresamente en el Decreto 457 de 2020 (Decreto ordinario) y la Resolución No. 385 de 2020, que declara la emergencia sanitaria, y que precede a la declaratoria del estado de excepción establecido en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

Por lo anterior, la entidad dispuso la suspensión de términos en los procesos administrativos, disciplinarios, sancionatorios, coactivos, regulatorios y de notificación de actos administrativos, por motivos de salubridad pública, decisión que, esencialmente, se dirigió a sus servidores públicos y contratistas. En otras palabras, para garantizar al interior de la entidad el «aislamiento preventivo obligatorio» ordenado en el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020 (Decreto ordinario), y las recomendaciones de la directiva presidencia 02 del 12 de marzo de 2020, de ahí que se puede inferir que de no haberse decretado el aislamiento nacional y dicha directiva, el acto en comento no se hubiese proferido o habría carecido de fundamento jurídico y fáctico, puesto que, la Resolución 385 de 2020 ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas implementar estrategias laborales y administrativas que contuvieran y previnieran el contagio del coronavirus entre sus colaboradores.

La anterior medida tiene su sustento en la imposibilidad para prestar el servicio de manera presencial y; sin embargo, su origen se relaciona de forma directa con la Directiva Presidencial 02 del 12 de marzo de 2020, normatividad citada incluso dentro del considerando de la Resolución No. 00748 del 24 de marzo de 2020, pues esta directiva ordena a los organismos de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial evitar la prestación del servicio de manera presencial, indicando:

“Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 (…) deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde casa”

Otros de los fundamentos jurídicos de esta Resolución emitida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, es la Circular Externa No. 0018 de 2020, que contiene “acciones de contención ante el Covid-19 y la prevención de enfermedades asociadas al primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias”, circular que claramente no proviene del estado de excepción del Decreto 417 de 2020, ni aun del estado de emergencia de la Resolución 385 de 2020, una de las razones por las cuales el sustento de la Resolución en estudio es diferente al estado de excepción, dicha Circular menciona:

“Los organismos y entidades del sector público y privado, de acuerdo con las funciones que cumplen y de la naturaleza de la actividad productiva que desarrollan, en el marco de los Sistemas de Gestión de Salud y Seguridad en el Trabajo, deben diseñar medidas específicas y redoblar los esfuerzos en esta nueva fase de contención del COVID-19 (..)

Adoptar horarios flexibles para los servidores y trabajadores con el propósito de disminuir el riesgo por exposición en horas pico o de gran afluencia de personas en los sistemas de transporte, tener una menor”

Concentración de trabajadores en los ambientes de trabajo y una mejor circulación del aire.

Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, conforme al artículo 215 de la Constitución Política Colombiana de 1991, es un decreto de naturaleza declarativa, no es un decreto legislativo, en razón a ello la Resolución que nos compete no puede desprenderse exclusivamente de él.

En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado⁽²⁾, no se satisfacen los presupuestos de procedibilidad para ejercer el control inmediato de legalidad contemplados en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, no ser desarrollo de un decreto legislativo. Se hace necesario entonces, indicar que fueron el estado de emergencia sanitaria, la directiva presidencial 02 y el aislamiento obligatorio, las motivaciones principales que llevaron a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil como también es cierto que lo hace con base en las facultades ordinarias establecidas el Decreto 260 de 2004, modificado por el Decreto 823 de 2017, pudiéndolo hacer en cualquier momento siempre y cuando dichas condiciones permanezcan aunque no se encuentre vigente el decreto 417 de 2020, que declaró el estado de excepción.

 Con base en lo anterior, de manera respetuosa realizo la siguiente,

III.SOLICITUD

Atendiendo las precisiones efectuadas mediante el presente escrito, el Ministerio Público en uso de sus funciones legales y constitucionales, solicita ante el Despacho Reponer el auto del 28 de abril del 2020, dictado en el proceso de la referencia, mediante el cual se avocó conocimiento para ejercer el control inmediato legalidad de la Resolución 000748 del 24 de marzo de 2020, expedida por el Unidad Especial de Aeronáutica Civil “Por medio de la cual se suspenden transitoriamente los términos de las actuaciones administrativas de procesos que cursan en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – AEROCIVIL– por motivos de salubridad pública»”

Del Honorable Consejero, cordialmente,

DIANA MARINA VELEZ VASQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001-03-15-000-2020-01005-00, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”.

2. Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. (…) 1. Que se trate de un acto de contenido general. 2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa 3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo”.