Guía General de Intervención y Conciliación

DATOS

BUSCAR

ÍNDICE

MEMORIA

DESARROLLOS

MODIFICACIONES

CONCORDANCIAS

NOTIFICACIONES

ACTOS DE TRÁMITE

CONCEPTO 81 DE 2019

(junio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN POPULAR-Por vulneración de derechos e intereses colectivos

ACCIÓN POPULAR-Regulación legal/ACCIÓN POPULAR-Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares/ACCIÓN POPULAR-Elementos para su prosperidad

En principio se hace necesario señalar que la Acción Popular se encuentra consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia y desarrollada por la Ley 472 de 1998, y se encarga de la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas.

De conformidad a lo consagrado en el artículo 9o de la Ley 472 de 1998, las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. En atención a tal procedencia, los elementos que se deben reunir para que salga avante una acción popular son los siguientes:

- Que se viole o amenace violar un derecho o interés colectivo.

- Que haya una acción u omisión.

- Que la acción u omisión a que se hace referencia en el punto anterior se le impute a una autoridad pública o a un particular.

- Que la acción u omisión mencionada en los puntos anteriores sea causa eficiente de la violación o amenaza del derecho o interés colectivo.

ACCIÓN POPULAR-No es necesario que se haya producido el daño

De lo anterior se colige que la acción popular se compone de los mismos elementos que una acción de responsabilidad civil o del Estado, empero, en estos eventos y al igual de lo que sucede con la acción de tutela, no es necesario que haya acaecido el daño, basta su eventual ocurrencia. …..

ACCIÓN POPULAR-Elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad

Como corolario de lo expresado anteriormente, tenemos que los elementos enunciados son imprescindibles para la configuración de la responsabilidad por vulneración o amenaza a derechos colectivos, por tanto, la falta de uno de ellos haría inocua la configuración de los otros toda vez que se impondría una sentencia desfavorable a las pretensiones de la accionante.

VULNERACIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS-Cuando emana de una entidad pública puede demandarse su protección

Adicionalmente, existe un requisito de procedibilidad en el artículo 144 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, que señala que cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública (como en el presente caso), podrá demandarse su protección, sin perjuicio de que deba adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

ACCIÓN POPULAR-Requisito previo antes de la presentacion de la demanda

Otro aspecto importante del artículo citado anteriormente, es que existe un requisito previo, consistente en que antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el Juez.

ACCIÓN POPULAR-Medio de protección de los derechos e interesea colectivos según regulación legal

Conforme a lo consignado en dicha documento, es posible afirmar que contrario a lo manifestado por los actores populares, si bien se evidencia un congelamiento o paralización en el proceso de urbanización y de construcción de la zona sur del Municipio de Duitama, dicha paralización no obedece a la construcción de la doble cazada Briceño- Tunja - Sogamoso, ni mucho menos a su paso por la Carrera 42 que hace parte de la zona urbana de la ciudad, sino tal como da cuenta el oficio parcialmente trascrito, esta situación se debe a que el referido ente territorial no ha realizado las modificaciones parciales al plan de ordenamiento territorial, concretamente en lo que respecta al plan parcial de la zona del sur, es decir, que el trayecto de la doble calzada BTS que pasa por la carrera 42 de la zona urbana de Duitama, en nada quebrantó los procesos de construcción y urbanización de la zona mencionada, pues como ya se vio, su congelamiento así como reanudación dependen del mismo municipio.

ACCIÓN DE NATURALEZA PREVENTIVA-Procede amparar derechos colectivos según jurisprudencia del Consejo de Estado

ACCIÓN POPULAR-Carácter preventivo

Así las cosas, el carácter preventivo de la acción popular permite dictar medidas para conjurar los índices de accidentalidad y su aumento, independientemente de que estos se hayan incrementado marcadamente o no con la construcción de la doble calzada.

….En el aspecto denominado por los accionantes como de afectación económica y financiera, sociales y ambientales, coincide el Ministerio Público, que el rol del juez popular se contrae a determinar si hay o no afectación a los derechos colectivos con base en las pruebas obrantes en el proceso, es decir, el juez no puede convertirse en el equivalente a la autoridad administrativa para evaluar la conveniencia o incidencia de la obra, en las inversiones del municipio.

RED NACIONAL DE CARRETERAS-Regulación legal

Bogotá, D. C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE: 150012333000201400530-01

ACCIÓN: ACCIÓN POPULAR

ACTOR: LUIS GUILLERMO CORREAL BERNAL

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTES – DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – MUNICIPIO DE DUITAMA – AGENCIA NAL DE INFRAESTRUCTURA ANI – CONSORCIO SOLARTE SOLARTE.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la providencia impugnada / Amparo de la vulneración de los derechos consagrados en el Artículo 4o de la ley 472 de 1998, literal L): el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

1.1. Acción Popular – Pretensiones y hechos

Los señores LUIS GUILLERMO CORREDOR BERNAL y JOSE ALFREDO CELY PAVA, mayores de edad, mediante apoderado, presentaron demanda a través del mecanismo de la ACCIÓN POPULAR contra la NACIÓN COLOMBIANA a través de: MINISTERIO DE TRANSPORTES Y VIAS, INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES "INCO", EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, EL MUNICIPIO DE DUITAMA, y por FUERO DE ATRACCIÓN contra el concesionario CONSORCIO SOLARTE, para que previos los trámites señalados en la ley 472 de 1998, SE PROTEJAN LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS Y AMENAZADOS POR LAS OMISIONES Y EXTRALIMITACIONES DE LOS INTEGRANTES DE LA PARTE ACCIONADA, por considerar vulnerados los siguientes derechos e intereses colectivos: "i) defensa de la movilidad y libre circulación respecto de la doble calzada Briceño - Tunja- Sogamoso BTS; ii) la participación de la comunidad en las decisiones que la afecten o que podrían afectarla, velando por la moralidad administrativa; iii) al acceso a la realización de las obras y construcciones de la movilidad y libre circulación (...); iv) seguridad de la vida y salubridad públicas; v) la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; vi) calidad de vida de los habitantes; vii) goce del medio ambiente sano como patrimonio de la Humanidad; viii) manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, en su desarrollo sostenible, su conservación restauración o sustitución y los factores de deterioro ambiental; ix) y los demás derechos e intereses colectivos definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia (...)".

1.1.1. Se formularon las siguientes situaciones fácticas:

La Nación a través del Ministerio de Transporte, inicialmente con el Instituto Nacional de Vías "INVIAS", posteriormente trasferidas sus funciones al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES "I.N.C.O", formalizó la concesión de la doble calzada "Briceño - Tunja- Sogamoso B.T.S" a favor del CONSORCIO SOLARTE SOLARTE.

En cumplimiento del contrato de concesión No. 377 de 2002 a favor de la sociedad CSS Constructores S.A, con sede en Chía Cundinamarca y desde el año 2002, dicha sociedad cobra los peajes, construye, administra y opera la doble calzada Briceño- Tunja - Sogamoso.

Pone de presente que, en el cruce de la doble calzada por el perímetro urbano del Municipio de Duitama, al hacer coincidir la carrera 42 con la vía nacional doble calzada Briceño - Tunja- Sogamoso B.T.S., se presentan extralimitaciones en el aspecto físico dividiendo la ciudad en dos zonas; en lo logístico afectó el desarrollo urbanístico de la ciudad, dando un enfoque diferente a lo plasmado en el POT 2002-2010, lo que obligó a darle un direccionamiento diferente al anterior; en el aspecto de funcionalidad y económico, se alteró el desarrollo de la comunidad de Duitama en los tópicos urbanísticos y comerciales; en el aspecto de seguridad, los accidentes de tránsito se incrementaron de manera alarmante, sin que hubiese elementos para disminuir o atenuar este factor.

Aducen igualmente los actores populares que al construir la doble calzada que pasa por la zona urbana de Duitama (carrera 42) se dejó de diseñar y construir en su momento, la variante de Duitama como obra complementaria definitiva para que no afectara al perímetro urbano, de la comunidad, como solución definitiva. De igual manera y como medida de mitigación y diminución de la alta accidentalidad y de mortalidad la construcción de glorietas necesarias para el empalme en los sitios focalizados o puntuales por su bifurcación a lo largo de la vía que atraviesa la ciudad por la carrera 42.

1.2. Contestación de la Acción Popular

1.2.1. Ministerio de Transporte - Dirección Territorial de Boyacá⁽¹⁾ - Se opuso a la prosperidad de las pretensiones deprecadas, señalando que la Ley 64 de 1967 creó el Fondo Vial Nacional como un establecimiento público del orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, con el objeto de construir, conservar y mantener las correteras nacionales.

Puntualizó que el Instituto Nacional de Vías suscribió contratos de concesión No. 377 de 15 de julio de 2002, como resultado del proceso de licitación pública SCO-002-2001 Briceño -Tunja-Sogamoso, con la Empresa C.S.S. CONSTRUCTORES, razón por la cual el Ministerio de Trasporte no hace parte del contrato de concesión citado, por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna, por las situaciones que se puedan presentar en su ejecución.

Finalmente formuló como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.2.2. Departamento de Boyacá⁽²⁾

Adujo que el Departamento de Boyacá como entidad demandada, no tiene injerencia en los hechos que motivaron la presente acción, ni por acción u omisión, ni ha causado daño o violación en los derechos colectivos invocados por los accionantes, en tanto, no tiene competencia constitucional ni legal para construir carreteras del orden nacional, pues dicha función le fue asignada al Instituto Nacional de Concesiones INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, que tiene por objeto, entre otros, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y que para el asunto en estudio, la denominada doble calzada Briceño- Tunja - Sogamoso, fue adjudicada al CONSORCIO SOLARTE SOLARTE, el cual es directamente responsable de responder por los daños endilgados en caso de ser probados.

De otra parte, puso de presente que la Ley 105 de 1993 (título II) en lo que se refiere a las responsabilidades y competencias sobre la infraestructura del trasporte, estableció que, "corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad, en los términos establecidos en la ley". Así las cosas, en un caso de vías nacionales como lo es la B.T.S, es la Nación y concesión las que están llamadas a responder.

Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.2.3. Consorcio Solarte Solarte⁽³⁾

Mediante escrito visible en el expediente, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones:

Aduce que en los contratos de obra pública - directamente o a través de concesionario, el contratista es agente del Estado en el desarrollo del objeto contractual. En ese sentido, el contrato estatal trasciende el derecho privado, es el instrumento jurídico, mediante el cual, el particular contratista incursiona en el mundo del derecho propio del Estado o en el derecho público. En tal sentido, señala que es el Estado el que define las especificaciones del objeto contractual, es él, el que establece las reglas del contrato mediante acto administrativo (pliego de condiciones o términos de referencia), es el que impone las formas de desarrollo de la obra, así como el que impone al contratista los términos en que se ha de cumplir con el objeto contratado y es el que define el valor del peaje o tarifa que ha de cobrarse a los usuarios y el monto de valorización que se cobrará a los beneficiarios de las obras.

Considera que no es el Consorcio Solarte Solarte y menos aún sus integrantes los llamados a satisfacer los derechos invocados, toda vez que, el servicio público de construcción, mejora, rehabilitación y manutención de la infraestructura vial que une a los municipios de Briceño, Tunja y Sogamoso en los Departamentos de Cundinamarca y Boyacá y que por colaboración con la Nación presta en desarrollo del contrato estatal de concesión No. 0377 del 15 de julio de 2002, debe someterse a los estrictos términos en el estipulados.

Respecto de lo pretendido por actor en cuanto a que se construyan glorietas, variantes, entre otras obras, las especificaciones son claras y contundentes al afirmar que no forman parte del alcance de los trabajos solicitados al concesionario para este trayecto, de tal modo, que si lo reclamado por el actor popular no se encuentra puntualmente relacionado en las especificaciones técnicas de construcción del contrato No. 0377, como no lo está, no puede exigirse al concesionario que las modifique, pues en caso de que se decida realizar una eventual modificación por parte del juez, la obligación de hacerlo está en cabeza de la Agencia Nacional de Infraestructura como organismo creado por el Decreto 1800 del 26 de junio de 2003.

1.2.4. Agencia Nacional de Infraestructura, antes Instituto Nacional de Concesiones INCO⁽⁴⁾

Indicó que el Instituto Nacional de Concesiones INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura, celebró contrato de concesión No. 0377 de 2002 con CONSORCIO SOLARTE SOLARTE, la construcción de las obras relacionados con la vía Briceño -Tunja - Sogamoso, están delimitadas por las obligaciones del citado contrato, que en su cláusula segunda señaló como objeto del mismo "el otorgamiento al CONCESIONARIO de una concesión para que realice por su cuenta y riesgo los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento de los trayectos...". Así las cosas, se debe tener en consideración que los alcances que tiene la hoy Agencia Nacional de Infraestructura al celebrar un contrato de concesión, son de carácter netamente contractual.

El contenido obligacional de la entidad no puede ir más allá de lo que la Constitución y la Ley exigen. Así las cosas, la Agencia Nacional de Infraestructura todo el tiempo ha acatado los deberes a los que está obligada considerando que no se encuentra dentro de la órbita de sus competencias, responder por las actuaciones irregulares o inadecuadas de los terceros frente a un contrato de concesión.

Señaló que no es atribuible a la entidad ningún tipo de vinculación a la presente acción, en tanto, los hechos narrados se salen de la órbita de sus competencias y alcance contractual y no tienen nada que ver con su objeto misional, pues la agencia le entrega a los concesionarios los proyectos para que ellos a su cuenta y riego realicen diferentes actividades.

Respecto de los sitios específicos señalados en el escrito de la acción popular, añadió que:

- En el sitio denominado Higueras - intersección de la doble calzada con Avenida Circunvalar, existe semaforización desde abril de 2009. Técnicamente la semaforización se puede aplicar sin ningún problema en este tipo de vías. Las obras requeridas por los accionantes carecen de fundamentos técnicos, además no pertenecen al objeto contractual y en esas condiciones no poseen destinación de recursos y es innecesaria su construcción.

- El sitio de empalme doble calzada con la Avenida de las Américas, también se encuentra semaforizado desde abril de 2009; no existen diseños dentro del objeto contractual y técnicamente no se hace necesario hacer ninguna glorieta, toda vez que con los semáforos se logra disminuir la velocidad de los vehículos y se permite el paso peatonal y se disminuyen los riesgos para los usuarios. Así mismo la obra solicitada no se encuentra dentro del alcance contractual y no existen recursos asignados para tal fin.

- Sitio doble calzada con Avenida Camilo Torres, al igual que los anterior, se encuentra semaforizado desde 2009, razón por la cual, la realización de una glorieta no se encuentra estipulada dentro del objeto contractual.

- Sobre las acciones de mitigación que pretenden los actores populares, no son viables técnica ni jurídicamente.

Frente a la construcción de la variante también deprecada, puso de presente que en diversas oportunidades se le ha explicado al accionante que es jurídica y técnicamente inviable, en razón a que este diseño nunca fue contemplado dentro las obligaciones de las partes en el contrato de concesión, tampoco existen recursos para acceder a esta petición carente de toda lógica.

En cuanto a la creación y estructura de un plan de manejo, monitoreo y contingencia, el concesionario dentro de su competencia social, desarrolla planes operativos de gestión social dentro de la estrategia de cultura vial, capacita permanentemente a la comunidad, así como a las empresas de transporte, a los usuarios de las vías y a los estudiantes acerca del correcto manejo de la vía. En cuanto al alto grado de accidentalidad alegado por el actor popular, adujo la agencia que tal apreciación no es cierta, por lo que debe probar en qué funda tal argumento.

En lo referente a la función social y ecológica de cuidado, prevención y demás invocadas por el accionante, aclaró la entidad que el control, prevención y corrección de posibles infracciones cometidas en el área urbana por donde cruza la doble calzada, le atañe exclusivamente a la autoridad municipal a través de la Secretaría de Tránsito o quien haga sus veces según lo estipula la Ley 1228 de 2008.

Sobre la creación de veedurías, la Ley 850 de 2003⁽⁵⁾ previo en su artículo 2 que "Todos los ciudadanos en forma plural o a través de organizaciones civiles como' organizaciones comunitarias, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley podrán constituir veedurías ciudadanas", en ese orden de ideas, el actor así como cualquier persona interesada, podrá conformarla, con el fin de ejercer vigilancia sobre lo que sea de interés de la comunidad.

No obstante lo anterior, esta pretensión se encuentra superada toda vez que, mediante certificado de existencia y representación legal, radicada bajo el número 0502050 se encuentra conformada la Veeduría Cívica de Boyacá, cuyo objeto social es hacer seguimiento y evaluación integral a todos y cada uno de los componentes de los contratos o convenios para el desarrollo de obras públicas, programas sociales y todo proceso en el que en el futuro se invierten dineros públicos y/o que representan interés general para la comunidad del Departamento de Boyacá y sus municipios.

1.3. Pacto de Cumplimiento⁽⁶⁾

De conformidad al artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el 15 de agosto de 2013 se llevó a cabo la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de formularse pacto de cumplimiento.

1.4. Sentencia de primera instancia⁽⁷⁾

El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del cuatro (4) de octubre de 2018, en consonancia con los argumentos expuestos en el concepto formulado por el Ministerio Público, decidió:

“PRIMERO: AMPARAR los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente de los habitantes del Municipio de Duitama, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la ANI y al CONSORCIO SOLARTE SOLARTE (o quien asuma la calidad de concesionario) que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, procedan a ubicar o instalar los elementos o mecanismos pertinentes que permitan la reducción efectiva de la velocidad en la carrera 42 del Municipio de Duitama (doble calzada corredor vial BTS), previa realización del estudio técnico respectivo, con el fin de favorecer el cumplimiento de los límites de velocidad establecidos en la señalización existente la vía.

TERCERO: ORDENAR al MUNICIPIO DE DUITAMA que, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, en su calidad de autoridad policiva y de tránsito formule un plan mediante el cual se establezcan acciones para controlar la velocidad en la carrera 42 del Municipio de Duitama (doble calzada corredor vial BTS), incluyendo componentes pedagógicos y sancionatorios, y con la determinación de indicadores de resultado cuya meta sea la reducción efectiva de la accidentalidad en la vía.

CUARTO: En los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, DISPONER la conformación de un Comité de Verificación integrado por esta Corporación, un representante de los demandantes -cuya designación deberá ser concertada internamente entre ellos e informada dentro de este proceso-, un representante de la ANI, un representante del CONSORCIO SOLARTE SOLARTE (o quien asuma la calidad de concesionario), un representante del Municipio de Duitama y el Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal que venga actuando dentro de las diligencias. Se advierte a las entidades obligadas a salvaguardar los derechos colectivos amparados dentro del presente proceso que todos los documentos e informes que presenten con el fin de dar cumplimiento a esta sentencia deberán ser remitidos previamente a los demás integrantes del Comité de Verificación, para efectos de su estudio y la coordinación de las acciones correspondientes, así como su posterior evaluación al interior del Tribunal.

QUINTO: NEGAR en lo demás las pretensiones de la demanda, por los motivos indicados en la parte considerativa de este proveído.”

Concluyó el Tribunal señalando que por virtud de la cesión y subrogación del contrato No. 0377 de 2012, la competencia de la ANI y del CONSORCIO SOLARTE SOLARTE sobre la doble calzada -tramo ubicado en la zona urbana del Municipio de Duitama- (vía nacional), se circunscribe a la construcción, rehabilitación, mejoramiento, la operación y mantenimiento de los trayectos.

Conforme a lo anterior, el A Quo consideró ordenar a la ANI y al CONSORCIO SOLARTE SOLARTE (o quien asuma la calidad de concesionario) que, dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, procedan a ubicar o instalar los elementos o mecanismos pertinentes que permitan la reducción efectiva de la velocidad en la carrera 42 del Municipio de Duitama (doble calzada corredor vial BTS), previa realización del estudio técnico respectivo, con el fin de favorecer el cumplimiento de los límites de velocidad establecidos en la señalización existente la vía.

Lo anterior permite colegir que, contrario a lo alegado por los accionantes, no se observa omisión alguna por parte de las autoridades, en tanto como quedó demostrado, la construcción de la variante deprecada, se contempló inicialmente en el proyecto por el Instituto.

1.5. Los recursos de apelación interpuestos

1.5.1. Agencia Nacional de Infraestructura ANI

A través de apoderado apelo la decisión de primera instancia con los siguientes argumentos:

Aduce que dentro de las funciones de la Agencia Nacional de Infraestructura no se encuentra de manera expresa e inequívoca la de ejecutar y adelantar obras de mantenimiento, señalización y operación de obras de infraestructura, pues lo cierto es que la ANI se encarga únicamente de la administración de los contratos de concesión a su cargo, mediante los cuales el Concesionario obtiene una remuneración por la materialización de unos proyectos de infraestructura, siendo este último el ejecutor directo de tales proyectos viales.

Así las cosas, no se encuentra prueba de vulneración alguna de derechos colectivos en cuanto a la ANI en virtud de la ejecución del Contrato de Concesión No. 377 de 2002, Proyecto Briceño - Tunja - Sogamoso, por cuanto la entidad ha cumplido cabalmente con su rol en la ejecución del contrato de concesión, estando a cargo del Concesionario el mantenimiento, señalización y operación del corredor vial.

Agrega que, no basta con establecer que la vía se encuentre a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, para endilgar la responsabilidad de realizar las obras que el tallador de instancia extraña, pues de la naturaleza del contrato de concesión celebrado con CSS Constructores S.A, se puede establecer que es dicho consorcio quien tiene la obligación de garantizar la señalización y operación de corredor vial, a través de las obras que permitan garantizar seguridad a los peatones de conformidad con las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión 377 de 2002.

Afirma que se encuentra probado que el supuesto agravio no se encuentra en cabeza de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, sino que la obligación se encuentra en cabeza de la autoridad municipal - Municipio de Tunja para lo cual lo dispuesto en el artículo 1o literal d) del Decreto 80 de 1987, que establece que los municipios están obligados a "adecuarla estructura de las vías nacionales dentro del respectivo perimetro urbano de conformidad con las necesidades de la vida municipal".

Considera que no obra en el proceso prueba de vulneración atribuible a la parte accionante y como consecuencia de ello no se logra probar vulneración de derecho colectivo alguno a cargo de la ANI.

1.5.2. Municipio de Duitama

Se reitera que tratándose de una vía de orden nacional, es clara la existencia de una falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que concierne al Municipio de Duitama, pues son El Instituto Nacional de VIAS INVIAS y/o la Agencia nacional de Infraestructura ANI y la empresa Solarte Solarte quienes están llamados a demostrar el cumplimiento de los requerimientos técnicos y estándares tenidos en cuenta para llevar a cabo la ejecución de la obra; sin embargo y en aras de disminuir la accidentalidad y salvaguardar la vida e integridad de de los habitantes, la Administración Municipal de forma oportuna a través de la Doctora Angela Consuelo Rivera Tamayo Secretaria de Tránsito y Transporte local presenta solicitud de permiso de ocupación temporal del derecho de vía ante la ANI para la instalación de semáforos, de la cual se recibe respuesta favorable mediante Resolución N°. 1760 de 26 de diciembre de 2017, concediendo el permiso temporal para el uso, e intervención de la infraestructura vial al Municipio de Duitama en el Departamento de Boyacá con NIT. 891.855.138-1, para la instalación del dispositivos semafóricos entre el PR47+363 al PR47623 y cierre de separador entre el PR47+573 al PR 47+623 de la ruta nacional 5502 Tunja-Duitama, que corresponde al proyecto vial denominado Briceño-Tunja- Sogamoso, y desarrollado mediante contrato de obra pública COP-20170006 cuyo objeto es " contratar obra civil, suministro, instalación y puesta en marcha de semáforos para intercesión vial en la carrera 42 con calle 6o y salida de terminal de transportes del Municipio de Duitama Boyacá"; evidenciando actualmente la debida semaforización en los sectores referidos, y de lo cual reposa soporte dentro de la presente Acción.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos: Los problemas jurídicos que se plantea en esta segunda instancia puede ser expresados en los siguientes términos:

Corresponde establecer, si las entidades demandadas vulneraron los derechos e intereses colectivos invocados por el actor popular al considerar que, con ocasión de la construcción de la doble calzada Briceño- Tunja - Sogamoso, concretamente el tramo que atraviesa zona urbana del Municipio de Duitama, se generó una afectación a la seguridad vial, en tanto se incrementaron los accidentes de tránsito en el sector; se produjeron cambios en el aspecto físico de la ciudad pues se dividió en dos zonas, esto es, norte y sur, lo que ocasionó el aislamiento de la zona sur en lo que tiene que ver con movilidad y tránsito; al igual en el sector económico y financiero, toda vez que los proyectos de construcción urbanísticos se paralizaron y finalmente en los aspectos sociales y ambientales por el alto flujo vehicular que transita por el eje vial de la carrera 42 del municipio.

2.2. Material probatorio valorado

En el caso objeto de análisis, se tendrán como pruebas, las mencionadas en el caso concreto, obrante en el expediente y valoradas de manera cuidadosa por la Delegada del M.P.

2. Caso concreto

- Que se viole o amenace violar un derecho o interés colectivo.

- Que haya una acción u omisión.

- Que la acción u omisión a que se hace referencia en el punto anterior se le impute a una autoridad pública o a un particular.

- Que la acción u omisión mencionada en los puntos anteriores sea causa eficiente de la violación o amenaza del derecho o interés colectivo.

"En su estructura, dicha acción es una acción de responsabilidad civil, puesto que requiere de la existencia de un daño, de la imputación del mismo y del deber de repararlo. A pesar de que, al igual que la acción de tutela, es una acción básicamente preventiva, con la diferencia de que protege derechos colectivos y no constitucionales fundamentales (...)"⁽⁸⁾

El artículo 2o de la Ley 472 de 1998, respecto a las acciones populares estableció:

“(…)

ARTICULO 2o. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

El ARTÍCULO 4o. de la ley 472 de 1998 establece en el literal l): el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y en el literal m): la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

(…)”

En consecuencia, teniendo claridad en torno a la naturaleza jurídica de la acción popular y la necesidad de la presencia de sus elementos para su procedencia, este Delegado del M.P. considera necesario entrar a analizar cada uno de ellos al interior del caso concreto, bajo la advertencia de que la falta de configuración de alguno de los mismos impide el estudio de los otros y obliga a solicitar que se acojan desfavorablemente las pretensiones de la demanda. En este sentido, este Delegado coincide en su totalidad con las apreciaciones y argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en los términos en que dicho tribunal ordenó el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres técnicamente, de los habitantes del Municipio de Duitama – Boyacá, dentro del fallo proferido el 13 de febrero de 2018 objeto del recurso que se resuelve.

3.1. Ahora bien, el actor en su libelo argumenta que los derechos colectivos vulnerados en el caso que nos ocupa son los contenidos en el Artículo 4o de la ley 472 de 1998, literal L): el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y el literal M): la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitante.

Enunciado lo anterior, y realizado el análisis a todo el material probatorio allegado al proceso, coincide esta Procuraduría Delegada del M.P. en el sentido de que en el presente asunto, los accionantes consideran vulnerados los referidos derechos e intereses colectivos, pues en su sentir, con la construcción de la doble calzada Briceño - Tunja - Sogamoso, concretamente el tramo que atraviesa el perímetro urbano del Municipio de Duitama, se cometieron una serie de extralimitaciones y omisiones que puntualmente se identifican de la siguiente forma:

En el aspecto físico. Se dividió la ciudad en dos zonas - norte y sur- quedando la zona sur totalmente aislada físicamente, en tránsito, movilidad y proyección de la construcción de muchas urbanizaciones que ya estaban aprobadas y que solo se encontraban pendientes de licencias ambientales.

En el aspecto logístico. Se produjo una alteración vial y en el desarrollo urbanístico de la ciudad, obligando a la autoridad local al replantear el futuro Plan de Ordenamiento Territorial -POT-, el cual debe ser direccionado para vincular a los habitantes de la zona sur del municipio, con lo que se acarrean implicaciones económicas, sociales y ambientales.

Aspectos funcionales. Se alteró el desarrollo de la comunidad de Duitama, desde el punto de vista urbanístico y comercial, el cual quedó paralizado.

En el aspecto de seguridad. Los accidentes de tránsito se incrementaron de manera alarmante, sin existir elementos para disminuir o atenuar este factor, dejando muertos y lesionados con secuelas irreparables.

Aspecto sobre la afectación económica y financiera sociales y ambientales. En cuanto a la integralidad física del Municipio de Duitama, que implica una inversión altísima, cuyo monto no está al alcance del ente territorial, toda vez que las obras para esta integralidad, tiene un valor muy superior a la construcción de la variante y de las glorietas solicitadas en esta acción.

En lo referente a las omisiones cometidas, se dejó de construir oportunamente la variante de Duitama que no interfiera en el perímetro urbano.

Se incurrió en un error técnico al utilizar la carrera 42 de la parte urbana para convertirla en doble calzada.

3.2. Puntualizado lo anterior, considera el Ministerio Público que para resolver el caso concreto, deben estudiarse las presuntas extralimitaciones en la cuales incurrieron las accionadas y con las que supuestamente se vulneraron los derechos colectivos invocados, eso sí, partiendo de la premisa de que la carga de la prueba en este caso, le impone al actor popular el deber de precisar y probar los hechos de los cuales estima la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en la demanda. Así las cosas, del análisis de las presuntas extralimitaciones señaladas por los actores populares se puede señalar lo siguiente:

a) Aspectos físicos, Logísticos y funcionales. Teniendo en cuenta los argumentos de los accionantes, se infiere que estos aspectos están dirigidos a señalar que por el paso de la doble calzada Briceño - Tunja - Sogamoso por la carrera 42 (zona urbana) de la ciudad de Duitama, la ciudad se dividió en dos zonas - norte y sur- quedando la zona sur totalmente aislada físicamente, en tránsito, movilidad y proyección de la construcción de decenas de urbanizaciones aprobadas pendientes solo de licencia ambiental y produciéndose una alteración vial y en el desarrollo urbanístico de la ciudad, lo que acarreó el replanteamiento del Plan de Ordenamiento Territorial.

En torno a estos aspectos, se tiene lo siguiente:

Como bien lo refirió el A Quo y corrobora esta Procuraduría Delegada, obra en expediente, Oficio APL-1001-491-17 del 4 de abril de 2017 (fls 874 -876) a través del cual la Oficina Asesora de Planeación, da respuesta a la solicitud efectuada por el Municipio de Duitama acerca del proceso de urbanización y de construcción de la zona sur del referido municipio, en los siguientes términos:

"(...) 1. LOS PROCESOS DE URBANIZACIÓN Y DE CONSTRUCCIÓN EN LA ZONA SUR, NO ESTÁN CONGELADOS POR CAUSA DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA (CARRERA 42).

Su restricción obedece a lo establecido en el Acuerdo 039 de 2009- Modificaciones Excepcionales Plan de Ordenamiento Territorial Artículo 94, que indica:

"Artículo 94- PLANES PARCIALES. De conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, se entiende por planes parciales "los instrumentos mediante los cuales se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento para las áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas dentro del suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macro proyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales"

Los planes parciales que se describen a continuación. Su desarrollo y puesta en marcha será tarea prioritaria de la administración, una vez sea aprobada el presente acuerdo municipal.

1. PLAN PARCIAL ZONA SUR. (Negrilla fuera del texto original)

Delimitado entre la Autopista Central del Norte, canal de Vargas y Camellón de Narváez, incluyendo los terrenos de la Villa Olímpica y la Urbanización Juan Grande.

El plan parcial de la zona sur, se debe realizar en el mediano y largo plazo, mientras tanto se congelan todo tipo de licencias de construcción y urbanización

(...)

3. que atendiendo al Decreto Nacional 4065 de 2008, la Ley 1450 de 2011 y el Acuerdo 039 de 2009- MODIFICACIONES EXCEPCIONALES PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL, mientras el municipio de Duitama no adopte el PLAN PARCIAL DE LA ZONA SUR, que es el que define la norma aplicable a este sector, no es posible desarrollar procesos de urbanización ni procesos constructivos, razón por la cual tampoco se expiden paramentos a los predios definidos dentro del estudio de la zona sur y por ende las Curadurías Urbanas NO PUEDEN EXPEDIR UCENCIAS DE CONSTRUCCIÓN EN LA MODALIDAD DE PARQUEADEROS PARA VEHÍCULOS PESADOS. (...)" (Subrayado fuera del texto original)

Conforme a lo consignado en dicha documento, es posible afirmar que contrario a lo manifestado por los actores populares, si bien se evidencia un congelamiento o paralización en el proceso de urbanización y de construcción de la zona sur del Municipio de Duitama, dicha paralización no obedece a la construcción de la doble cazada Briceño- Tunja - Sogamoso, ni mucho menos a su paso por la Carrera 42 que hace parte de la zona urbana de la ciudad, sino tal como da cuenta el oficio parcialmente trascrito, esta situación se debe a que el referido ente territorial no ha realizado las modificaciones parciales al plan de ordenamiento territorial, concretamente en lo que respecta al plan parcial de la zona del sur, es decir, que el trayecto de la doble calzada BTS que pasa por la carrera 42 de la zona urbana de Duitama, en nada quebrantó los procesos de construcción y urbanización de la zona mencionada, pues como ya se vio, su congelamiento así como reanudación dependen del mismo municipio.

Adicionalmente, en cuanto a la afirmación de los accionantes respecto de que la zona sur quedó totalmente aislada y que por virtud del tramo de la doble calzada al cual ya se hizo alusión se produjo una alteración vial lo que acarreó el replanteamiento del Plan de Ordenamiento Territorial, tampoco les asiste razón toda vez que, el Municipio de Duitama, a través del Acuerdo 039 de 2009, "por el cual se modifica la estructura del articulado del Acuerdo 010 de 2002 y se incluyen otras disposiciones legales aplicables al ordenamiento territorial", previo la realización del plan parcial de la zona sur a través de la implementación de 4 planes a saber; i) plan vial, ii) plan de servicios públicos, iii) plan de equipamiento urbano y iv) plan de espacio públicos, zonas verdes y memoria histórica y antropología, tal como se indicó en el mismo oficio, lo que permite inferir que el ente territorial, lejos de mantener aislada dicha zona, lo que ha hecho es propender por el mejoramiento de sus condiciones en todos los niveles, máxime si se tiene en cuenta que en el referido oficio (fls. 874-876) se expresaron las justificaciones de plan parcial de la zona sur, en los siguientes términos:

"(...) JUSTIFICACIÓN

La Avenida de las Américas ha generado un gran desarrollo de la ciudad hacia este costado, principalmente en actividades de tipo residencial.

Es una extensa zona, casi libre de ocupación, menor al 20%, presentando usos rurales. Ya ha comenzado un proceso de urbanización con conjuntos residenciales aislados sin prever condiciones de mínimas de segundad como las paralelas a la autopista, ni la solución de a los niveles de alcantarillado con relación a los desagües.

-Se ha adelantado en los dos últimos años una dinámica de división predial, sin ningún ordenamiento y se ha disparado el nivel de venta de predios para los proyectos de vivienda en su mayoría de interés social. La mayoría de proyectos que se están planteando aparecen como islas sin ningún tipo de articulación, generando amplios espacios privados de mala calidad y vacíos urbanos más grandes que los existentes en Aguatendida. (...)"

Nótese, que ninguna de las razones que justifican la realización del plan parcial de la zona sur del Municipio de Duitama, hacen alusión al supuesto aislamiento de dicha zona con ocasión del paso de la doble calzada Briceño- Tunja Sogamoso por la carrera 42 de la zona urbana de dicho municipio, y en esas condiciones, al igual que lo refiere el A Quo no obra prueba alguna que demuestre la veracidad de tales afirmaciones.

En relación con el aspecto de seguridad. Manifiestan los accionantes que con ocasión de la construcción de la doble calzada BTS y su paso por la carrera 42 del Municipio de Duitama, los accidentes de tránsito se incrementaron de manera alarmante, sin existir elementos para disminuir o atenuar este factor, dejando muertos y lesionados con secuelas irreparables.

Frente a este cargo: Obra en el expediente resumen ejecutivo de la señalización del paso urbano por Duitama, remitido al plenario por la Agencia Nacional de Infraestructura, de fecha 17 de octubre de 2013 (fls. 534-539), en el que, además de evidenciarse registros fotográficos, de su contenido se destaca lo siguiente:

"(...) En el corredor vial del paso urbano por este municipio se tienen dispuestas diferentes señales reglamentarias que advierten al usuario de la vía la necesidad y obligación de reducir la velocidad, así como la precaución en cruces peligrosos, teniendo en cuenta lo establecido en el CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO TERRESTRE LEY 769 DE 2002 en el CAPITULO XI Límites de velocidad "Artículo 106. Límites de velocidad en zonas urbanas público. (...)

Fotos

En el paso urbano por el municipio de Duitama se encuentran construidos dos (2) puentes peatonales, para el cruce seguro de los usuarios de la vía así como los pasos de a nivel permitidos y debidamente demarcados en los cruces sanforizados.

Teniendo en cuenta lo establecido en el CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO TERRESTRE LEY 769 DE 2002 en el CAPITULO II Artículo 58 (...)

Fotos

Por otra parte existen tres aberturas del separador (broches) como se muestra en las siguientes fotografías, los cuales evidentemente generan un riesgo a los usuarios de la vía, ya que no son cruces permitidos y por ende no tienen señalización adecuada vertical y horizontal, sin embargo y una vez realizada la visita del concesionario con el funcionario de la secretaría de tránsito municipal de Duitama, esta solicitó la instalación de señales de prohibido girar en U en las aberturas del separador existente, a lo cual se ve viable dicha solicitud y se programa su instalación en el menor tiempo posible con el concesionario. Respecto de las aberturas, inicia/mente existían 10 aberturas en el separador en el paso urbano de Duitama y en el diseño original solamente quedaría la abertura de la avenida de las Américas, pero por solicitud del municipio ante el INCO hoy ANI se revisó y se dejaron abiertas la de Higueras y Camilo Torres los cuales fueron semaforízadas, de las otras aberturas se dejaron tres de acuerdo a que por solicitud del municipio a través de la Secretaria de Tránsito era necesario dejarla para no afectar las rutas de trasporte público.

En cuanto a la observación "... dada a la precaria señalización y deficiencia en los dispositivos de control vial..." cabe aclarar que el concesionario dentro de las actividades de mantenimiento que adelanta a los dispositivos de señalización así como la demarcación vertical y horizontal, ha atendido oportunamente las observaciones hechas por la interventoría y la ANI, (...)

Otra situación que se evidencia y que a su vez contribuye con el incremento de los índices de accidentalidad en el sector, (...) es el estacionamiento de todo tipo de vehículos sobre la vía, generando problemas de seguridad vial como: reducción de los carriles, riego de accidentalidad, a los usuarios que pasan por este sector, afectación del flujo normal de los vehículos (...)

Con respecto a la entidad responsable de velar por el cumplimiento de las disposiciones en materia de tránsito y transporte, aplicación de las sanciones a que hay lugar por violación al código Nacional de Tránsito e implementar medidas para el mejor ordenamiento del tránsito en dicho tramo del corredor concesionado sería la Secretaria de tránsito del municipio (...)"

A su vez, obra en el expediente informe del 31 de octubre de 2013 (fls 634- 640) por el cual el Municipio de Duitama - Secretaría de Tránsito y Trasporte, manifiesta lo siguiente:

"(...) 1. En cumplimento de las normas constitucionales y estatutarias, es potestad de la autoridad de tránsito la colocación de la respectiva señalización en los perímetros urbanos, en concordancia con el Código Nacional de Transito - ley 769 de 2002 y los dispositivos para la regulación del tránsito en calles, carreteras y ciclorutas de Colombia, adoptado por el Ministerio de Transporte como reglamento oficial de acuerdo a la resolución No. 1050 del 5 de mayo de 2004, el Municipio de Duitama, por iniciativa de esta Secretaría, velando por la seguridad vehicular y peatonal, en su oportunidad se instalaron las respectivas señales verticales de peso máximo total permitido, en todas las entradas a la parte urbana de Duitama, con el fin de restringir el parqueo de los vehículos con y de más peso a lo largo de la carrera 42 y así dar fluidez a la movilidad.

2. La Secretaria de Tránsito y transporte del Municipio de Duitama, ha venido adelantando operativos de descongestión, en conjunto con los agentes de tránsito y profesionales de esta secretaría. Estos operativos de descongestión se realizan de forma regular con el ánimo de corregir los problema por la existencia de empresas de carga, talleres, parqueaderos, almacenes de repuestos para vehículos pesados, presencia de parqueos de vehículos al lado y lado de la vía generando desorden, como también, para garantizar el flujo vehicular especialmente al cruce por el municipio de Duitama por la carrera 42.

3. El Municipio de Duitama, a través de la Secretaria de Tránsito y Transporte, ha venido realizando los respectivos mantenimientos en los tres cruces semaforizados que el Consorcio Solarte Solarte instaló en la carrera 42. Estos semáforos instalados provisionalmente mientras se construyen las dos glorietas: una en el sector de Higueras y la otra en el sector La virgen. Igualmente, la construcción del puente vehicular y peatonal como proyección de la avenida de las Américas.

4. Se han sancionado eficazmente a lo contraventores de las norma de tránsito, como se aprecia al final de este informe en registro fotográfico tomado en el lugar y sus vías conducentes.

Fotos (...)"

De los documentos transcritos y de las fotografías obrantes en el expediente, es posible afirmar que el concesionario CONSORCIO SOLARTE SOLARTE, dentro de las actividades de mantenimiento que realiza a los elementos de señalización, ha adoptado las medidas correspondientes en el paso de la BTS por la zona urbana de Duitama, advirtiendo a los usuarios, a través de diferentes señales de tránsito, la obligación de reducir la velocidad, así como los cruces peligrosos, pasos peatonales, semáforos y puentes peatonales, teniendo los peatones la obligación de atenderlas, especialmente en lo que respecta a los cruces, los cuales, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 769 de 2002 - Código Nacional de Tránsito⁽⁹⁾, solamente se pueden realizar por las zonas autorizadas tales como, puentes, zonas peatonales, etc., zonas que se encuentran visibles y señalizadas adecuadamente en la vía motivo de inconformidad.

Igualmente, si bien es cierto en el resumen ejecutivo de señalización emitido por la Agencia Nacional de Infraestructura, parcialmente trascrito, se puso de presente que con ocasión al estacionamiento de todo tipo de vehículos sobre la vía se incrementa la accidentalidad, también lo es que, la Secretaría de Tránsito del municipio, como autoridad encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones en materia de tránsito y transporte y de aplicar las sanciones a que hay lugar por violación al Código Nacional de Tránsito e implementar medidas para el mejor ordenamiento del tránsito⁽¹⁰⁾, según se observa en el informe y fotografías allegadas, instaló las respectivas señales verticales de peso máximo total permitido, en todas las entradas a la parte urbana de Duitama, con el fin de restringir el parqueo de los vehículos con más peso del permitido a lo largo de la carrera 42 y así dar fluidez a la movilidad, además de las señales preventivas y reglamentarias como son prohibido girar en U, velocidad máxima, pasos peatonales, entre otras.

De la misma manera, la Secretaria de Tránsito del Municipio, conjuntamente con los agentes de tránsito, realiza regularmente operativos de descongestión con el fin de garantizar el flujo vehicular especialmente al cruce por el Municipio de Duitama por la carrera 42, afirmación que también se puede constatar con registro fotográfico que acompaña el informe citado.

Adicionalmente, es pertinente mencionar que la Agencia Nacional de Infraestructura advirtió en el informe de señalización rendido en este proceso que, "(...) existen tres aberturas del separador (...), los cuales evidentemente generan un riesgo a los usuarios de la vía, ya que no son cruces permitidos y por ende no tienen señalización adecuada vertical y horizontal, sin embargo y una vez realizada la visita del concesionario con el funcionario de la secretaría de tránsito municipal de Duitama, esta solicitó la instalación de señales de prohibido girar en U en las aberturas del separador existente, a lo cual se ve viable dicha solicitud y se programa su instalación en el menor tiempo posible con el concesionario", señalización que, según se observa en el material probatorio radicado por la ANI el 13 de diciembre de 2013 (fls. 667-669 vito), ya fue instalada (prohibido giro en U y velocidad máxima)⁽¹¹⁾.

Por lo hasta aquí expuesto, se concluye que el Municipio de Duitama, la ANI y el CONSORCIO SOLARTE SOLARTE han instalado en forma visible a lo largo de la Carrera 42 del Municipio de Duitama (paso doble calzada BTS), las señales de tránsito correspondientes, esto es, reglamentarias y preventivas.

3.3. Ahora bien, tomando como referencia la estadística de accidentalidad suministrada por la Secretaría de Tránsito de Duitama (ver cuadro), refiere el A Quo que los derechos colectivos de los habitantes de la localidad están en entredicho, toda vez que la referida estadística refleja que en promedio ocurren 53 accidentes al año en la vía (prácticamente 1 semanal), los cuales, aun cuando no producen un número elevado de muertes (en promedio 1,4 al año), sí comprenden un alto índice de personas lesionadas (74), que desde el año 2014 viene en aumento, de acuerdo con la siguiente tabla:

INFORME SECRETARIA DE TRANSITO DE DUITAMA

Año	Muertos	Lesionados	Peatones Involucrados	Total accidentes
2012	3	9	2	53
2013	1	9	1	40
2014	0	15	1	45
2015	1	16	5	56
2016	2	23	6	71
2017	0	2	1	13
TOTALES	7	74	16	278

De igual manera, las cifras reflejan que la imprudencia de los peatones involucrados no es el factor predominante, sino el número de conductores por el exceso de velocidad o por no dejar una distancia prudente entre vehículos y, en general, el irrespeto a las señales de tránsito, conforme al informe de la Secretaría de Transito de Duitama.

En consecuencia, frente al informe aportado, con la señalización existente en la vía, y frente a la velocidad máxima permitida, puede inferirse que las características de las calzadas favorecen la conducción a alta velocidad, cuestión que no ha sido objeto de medidas físicas y no ha contado con un adecuado control por parte de las autoridades de tránsito, hecho que sin lugar a dudas representa una amenaza a los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, aspecto sobre el cual el Consejo de Estado ha señalado:

"En anteriores oportunidades, la Sala ha puesto de presente que tratándose de una acción de naturaleza preventiva, procede amparar los derechos colectivos cuando se demuestra la situación causante de amenaza. En sentencia de 27 de septiembre de 2007, precisó:

“Es evidente el riesgo que corren los usuarios de la vía La Don]uana-Durania debido a la falta de señalización y demarcación; por tanto, acertó el Tribunal al conceder el amparo a los derechos colectivos a la seguridad y o la prevención de desastres previsibles técnicamente, y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, y al afirmar que para darles protección no es necesario acreditar la ocurrencia de accidentes».

Así, pues, no acertó el Tribunal al negarlas pretensiones por considerar que el índice de accidentalidad es mínimo en la zona y se no se probó la existencia de un «perjuicio concreto».

Se reitera que al tenor del artículo 2o de la Ley 472 de 1998, la acción popular tiene fin preventivo, por lo cual, es procedente tomar medidas de protección, cuando se demuestran los hechos causantes de «daño contingente, peligro o amenaza» para los derechos colectivos. (...)"⁽¹²⁾

(Subraya y negrilla fuera del texto original)

3.4. En el aspecto denominado por los accionantes como de afectación económica y financiera, sociales y ambientales, coincide el Ministerio Público, que el rol del juez popular se contrae a determinar si hay o no afectación a los derechos colectivos con base en las pruebas obrantes en el proceso, es decir, el juez no puede convertirse en el equivalente a la autoridad administrativa para evaluar la conveniencia o incidencia de la obra, en las inversiones del municipio.

Por otra parte, con relación a la afirmación de los actores populares referente a que los entes demandados, por virtud de la construcción de la doble calzada BTS que atraviesa la carrera 42 de la zona urbana del municipio de Duitama, incurrieron en una omisión al dejar de hacer una variante que no afectara dicha zona, no se observa en el expediente prueba alguna que indique que las entidades demandadas tuvieran la obligación, el deber o hubieran efectuado un convenio o contrato para la realización de tal obra, caso en el cual, se podría hablar de alguna eventual omisión. Por el contrario, se advierte que conforme a lo manifestado por la Agencia Nacional de Infraestructura en respuesta a un requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el cual se le solicitó "(...) certifique si la construcción de una variante para evitar que la doble calzada BTS, atravesara el perímetro urbano del Municipio de Duitama fue considerada en alguna etapa de la formulación o ejecución del proyecto, y de ser así, por que causa finalmente no fue construida" se observa que el Instituto Nacional de Vías inicialmente contrató los estudios de fase III con la firma EDL-DIS LTDA., cuyo objeto era la realización del diseño de una segunda calzada a lo largo de todo el corredor Briceño- Tunja -Sogamoso e incorporaba el diseño de las variantes de Gachancipá, Tocancipá, variante de Tunja y la de Paipa - Duitama y que dados los costos del proyecto que involucraba el alcance inicial de la doble calzada y las variantes de Gachancipá, Tocancipá, variante de Tunja y la de Paipa - Duitama, por valor de $853.526 millones de pesos de marzo de 1998, el proyecto no resultaba viable desde el punto de vista financiero, motivo por el cual se debió redireccionar la gestión del proyecto (fl. 931 vito).

3.5. Ahora bien, frente a la responsabilidad que le atañe a las entidades demandadas, es pertinente señalar que el Decreto 1735 de 2001⁽¹³⁾ contempló en su artículo 4o que:

"Artículo 4. Fijar la Red Nacional de Carreteras construida a cargo del Instituto Nacional de Vías, de conformidad con el Documento Compes número 3085 del 14 de julio de 2000, la cual está constituida por 16.575,1 km. de los cuales 11.650,4 km. corresponden a carreteras pavimentadas y 4.924,70 km. a carreteras en afirmado, de acuerdo con la evaluación realizada en diciembre de 1999, así:

(...)

7. Troncal Central del Norte

5501	Bogotá-La Caro-Tunja, sector (calle 236)- Tunja	119.20
55	BY A Variante de Tunja	4.00
5502	Tunja-Duitama	48.00
5503	Duitama-La Palmera	134.50
5504	La Palmera-Presidente	104.81
5504	Presidente-Pamplona-Cúcuta	139.10
5507	Cúcuta-Puerto Santander-Puente Internacional Pedro de Hevía (La Unión)	53.70 (...)"

Es claro entonces que la vía que corresponde a la doble calzada Briceño- Tunja-Sogamoso, concretamente el tramo objeto de la presente acción, esto es, la carrera 42 de la zona urbana del Municipio de Duitama, hace parte del inventario de vías a cargo del INVIAS. No obstante, se observa en el expediente que entre esta entidad y el CONSORCIO SOLARTE SOLARTE se suscribió el contrato de concesión No. 377 de 15 de julio de 2002 respecto del referido trayecto, contrato que fue cedido y subrogado a través de la Resolución No. 03045 de 22 de agosto de 2003, por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) al Instituto Nacional de Concesiones (INCO), hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

En las anteriores condiciones, la vía que corresponde a la Carrera 42 de la ciudad de Duitama - Zona Urbana, que hace parte de la doble calzada Briceño-Tunja-Sogamoso, no continuó a cargo del INVIAS, sino de la Agencia Nacional de Infraestructura (antes INCO) y del concesionario CONSORCIO SOLARTE SOLARTE.

Ahora bien, según se observa en la cláusula 2a del referido contrato de concesión (fls. 540-620), el objeto para el cual fue suscrito, de conformidad con el artículo 32 numeral 4o de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 105 del mismo año, fue "(...) el otorgamiento al CONCESIONARIO de una concesión para que realice, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento, la operación y mantenimiento de los trayectos, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión (...)".

Por lo tanto, se concluye con claridad que por virtud de la cesión y subrogación del contrato No. 0377 de 2012, la competencia de la ANI y del CONSORCIO SOLARTE SOLARTE sobre la doble calzada -tramo ubicado en la zona urbana del Municipio de Duitama- (vía nacional), se circunscribe a la construcción, rehabilitación, mejoramiento, la operación y mantenimiento de los trayectos.

Por otra parte, la Ley 1551 de 6 de julio de 2012 "por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios", consagró en su artículo 6o, lo siguiente:

"ARTÍCULO 6o. El artículo 3o de la Ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 3o. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:

Promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal. Para lo anterior deben tenerse en cuenta, entre otros: los planes de vida de los pueblos y comunidades indígenas y los planes de desarrollo comunal que tengan los respectivos organismos de acción comunal.

4. Elaborar e implementar los planes integrales de seguridad ciudadana, en coordinación con las autoridades locales de policía y promover la convivencia entre sus habitantes.

(...)

23. En materia de vías, los municipios tendrán a su carao la construcción y mantenimiento de vías urbanas v rurales del rango municipal. Continuarán a carao de la Nación, las vías urbanas que formen parte de las carreteras nacionales, v del Departamento las que sean departamentales (...)" (Resalta la Sala)

3.6. Así las cosas, esta Procuraduría Delegada del M.P. considera acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá de establecer la responsabilidad de restablecer los derechos colectivos afectados, esto es el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en cabeza del Municipio de Duitama, la Agencia Nacional de Infraestructura y el Consorcio Solarte Solarte, conforme se dispuso en la providencia de fecha 13 de febrero de 2018.

4. CONCLUSIÓN

Con base en los argumentos tanto fácticos como jurídicos antes esbozados, este Ministerio Público debe llegar a la resultante obligada de colegir que en la presente acción popular se encuentra demostrado por parte de los accionantes que se están vulnerando los derechos colectivos deprecados, esto es los señalados en la ley 472 de 1998 literal L) derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de los habitantes del Municipio de Duitama de acuerdo a las razones expuestas en precedencia.

En lo que tiene que ver con los derechos reclamados y contenidos en el literal M): la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, aspectos que señalan los accionantes como de afectación económica y financiera, sociales y ambientales, coincide el Ministerio Público, que el rol del juez popular se contrae a determinar si hay o no afectación a los derechos colectivos con base en las pruebas obrantes en el proceso, es decir, el juez no puede convertirse en el equivalente a la autoridad administrativa para evaluar la conveniencia o incidencia de la obra y las inversiones del municipio. Sobre este aspecto, dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre la veracidad de tales afirmaciones.

Por lo anterior y con el acostumbrado respeto, este Delegado del Ministerio Público, solicita a la Honorable Sala de lo Contenciosos Administrativo – Sección Primera, CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 13 de febrero de 2018

Del Honorable Magistrado.

CARLOS JOSÉ HOLGUIN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Folios. 94-95.

2. Folios 113-117

3. Folios 128 a 134

4. Folios 212 a 221

5. “Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas”

6. Folios 465-467

7. Visible a folios 416 a 431 del cuaderno principal C.E.

8. HENAO, Juan Carlos, Ensayo: Responsabilidad del Estado Colombiano por daño ambiental, publicado en la obra: Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, página 193.

9. 10 ARTÍCULO 58. PROHIBICIONES A LOS PEATONES. Los peatones no podrán: (...)

Cruzar la vía atravesando el tráfico vehicular en lugares en donde existen pasos peatonales. (...)

Dentro del perímetro urbano, el cruce debe hacerse sólo por las zonas autorizadas, como los puentes peatonales, los pasos peatonales y las bocacalles.

10. Código Nacional de Tránsito: artículo 6. ARTÍCULO 6o. Organismos de tránsito. Serán organismos de tránsito en su respectiva jurisdicción:

(...)

c) Las secretarías municipales de tránsito dentro del área urbana de su respectivo municipio y los corregimientos;

11. Ver fotografías folios 667 vlto-669 vto.

12. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 17 de julio de 2008, rad. 68001-23- 15-000-2002-01460-01 (AP). C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

13. Por el cual se fija la Red Nacional de Carreteras a cargo de la Nación Instituto Nacional de Vías y se adopta el Plan de Expansión de la Red Nacional de Carreteras y se dictan otras disposiciones.

Concepto 81 de 2019 PGN