CONCEPTO 109 DE 2009

(octubre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

Doctor

XXXXXXXXXXXXXXX

Rad:: 26959

Contra: ADRIANA GUTIERREZ JARAMILLO

(ex Senadora de la República)

Asunto: Solicitud de nulidad

JAIME GONZALEZ SARMIENTO, Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, muy comedidamente concurro a su Despacho con el propósito de deprecar la NULIDAD de las actuaciones surtidas dentro de las preliminares de la referencia, iniciadas desde el 1o. de septiembre de 2007 contra la ex Senadora de la República por el Departamento de Caldas, doctora: ADRIANA GUTIERREZ JARAMILLO, a partir del auto del 14 de octubre de 2009, con apoyo en las consideraciones que seguidamente se exponen.

CONTEXTO JURIDICO- PROCESAL QUE DA LUGAR A LA SOLICITUD DE INVALIDACION DE LA ACTUACION

En esta oportunidad el Ministerio Público aborda la situación jurídica decantada en el trámite desde la arista concerniente a la competencia para adelantarlo, bajo el entendido que la misión constitucional asignada a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277 de la Carta Política, obliga a poner de presente que el proceder de la Sala Penal, al asumir el conocimiento del proceso aquí referido, desnaturaliza el contenido del artículo 235 superior, concretamente su parágrafo el cual prevé textualmente respecto del fuero legal de investigación y juzgamiento de entre otros funcionarios, los congresistas, que “ Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

Por ello, las consideraciones que se exponen en el presente escrito están encaminadas a que se defina ese aspecto de basilar importancia de cara a la legitimidad de la actuación y requisito insubsanable de su validez. Concretar dicha circunstancia constituirá nuestro eje argumentativo en pos de allanar el curso que en criterio del suscrito, ha de seguir el trámite de las diligencias conforme el ordenamiento jurídico.

Así ha de decirse, que el criterio prohijado por la Sala a través de un cambio en la jurisprudencia sobre el tema, es que el fuero, en el caso de los congresistas, es una garantía de esta institución como tal y no de la persona en cuanto miembro del Parlamento, siendo entonces la calidad del funcionario la que le otorga competencia a la Corte para investigarlo y juzgarlo, De esta forma se pregona, que es a la alta Corporación a la que corresponde el conocimiento de los procesos penales adelantados contra dichas personas, inclusive, en aquellos casos que tienen relación inmediata con las funciones que desempeñaron, y pese a ya no ostentar la calidad de integrantes de la rama legislativa, razonamiento derivado de una interpretación judicial afincada en criterios de autoridad, y de lo que se considera la hermenéutica válida derivada del artículo 230 constitucional.

En desarrollo de las anteriores premisas, en el auto del 14 de octubre último, cuya invalidación se solicita, se consignó: “…La presente actuación fue remitida por la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corporación, atendida la reinterpretación hecha por la Sala del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, mediante proveídos del pasado 1 y 15 de septiembre en las que concluyó “ que recupera la competencia para continuar conociendo los procesos que fueron remitidos a la Fiscalía General de la Nación por la renuncia a su curul de Congresista, en los eventos de concierto para delinquir por eventuales relaciones con grupos armados al margen de la ley”.

Precisándose respecto del caso particular aquí ventilado que mediante decisión del 18 de febrero de 2009, la Sala Por mayoría, resolvió remitir las presentes diligencias preliminares adelantada en contra de la precitada ex Congresista, debido a la renuncia que presentó y le fue aceptada por el Senado de la República “en el entendido que sus eventuales vínculos con miembros de las autodefensas campesinas del Magdalena Medio, durante los años 2001-2002, cuando participó como candidata a la Cámara de Representantes y en el 2006 siendo integrante de dicha Cámara y aspirante al Senado, no era conducta punible que tuviera relación con sus funciones”.

Acotándose a continuación que dicha postura se mantuvo, por mayoría, desde la providencia del 18 de abril de 2007 – radicado 26.942- hasta cuando mediante proveído del pasado primero (1o.) de septiembre de, la Sala, igualmente por mayoría como en la oportunidad anterior, afirmó su competencia cuando el delito atribuido es de los denominados propios o de responsabilidad, en el entendido de que éstos solamente pueden ser cometidos atendiendo el cumplimiento de las funciones o el cargo y respecto de las conductas punibles que pudieron o pueden originar una conclusión diversa o dubitativa, se anunció que en cada caso particular deberá analizarse para determinar si el delito atribuido tiene relación con la función o con el cargo del congresista, en cuyo evento la Corte mantiene o recupera la competencia, según lo previsto en el mencionado artículo 235 de la Constitución Política.

Como argumento medular de ésta última postura se esgrimió, que constitucionalmente lo que permite prorrogar la competencia, pese a la cesación en el cargo, sin que importe el motivo para ello, “ es que la conducta punible tenga relación – conexión, enlace o correspondencia con las funciones desempeñadas y no exclusivamente el delito cometido en cumplimiento de las mismas, porque ello fue lo que el constituyente primario plasmó; amén de que las funciones de los parlamentarios no se limitan solamente a lo descrito al respecto en el artículo 6 de la ley 5 de 1992, ya que las mismas deben visualizarse a través de lo dispuesto por el artículo 133 de la Carta, en el entendido de que son quienes “representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común”.

 FUNDAMENTOS DE LO DEPRECADO

El auto a través del cual se valida la nueva jurisprudencia en lo tocante con la competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de las actuaciones penales en contra de los aforados constitucionales, cuando hayan cesado en el ejercicio de sus cargos y en el sentido que es cuestionado por la Procuraduría; constituye una violación a la garantía fundamental del debido proceso, a los componentes que lo integran como el de juez natural, legalidad y los demás que lo complementan, y puntualmente, entre otras, a las siguientes preceptivas sobre la materia:

-- Constitución Nacional, artículo 29: “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

-- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 numeral 1 (Ratificado mediante ley 74 de 1968): “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil….”

-- Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8 numeral 1(Ratificada a través de la ley 16 de 1972). “ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter….” ⁽¹⁾

Esto por cuanto la tesis esgrimida en las decisiones aludidas, contiene una interpretación judicial extensiva de los efectos de la competencia otorgada por la Constitución a la Corte Suprema de Justicia para arrogarse el conocimiento de un asunto, la cual rebasa la previsión del artículo 235 del Estatuto Superior. El parágrafo de este cánon, hace cesar tal competencia para los delitos que no tienen relación con la función cuando el funcionario aforado ha cesado en el ejercicio de su cargo.

Situación que el caso presente, se configuró con la renuncia a la curul ocupada por la ex parlamentaria ADRIANA GUTIERREZ JARAMILLO, lo que aparejaba, al no tener la hipótesis delictiva propuesta como tema de averiguación, vale decir, el concierto para delinquir agravado relación con las funciones congresionales, que el conocimiento de las diligencias se mantuviera en la jurisdicción ordinaria, a donde acertadamente habían sido remitidas en virtud de la decisión adoptada por esa Corporación el 18 de febrero de 2009. La estructura de las normas, que se contrae a un supuesto de hecho y a una consecuencia jurídica, determinaba que desaparecida la condición de aforado (supuesto) la Corte perdía la competencia para conocer del asunto (consecuencia), y así se procedió en su momento. De esta manera, si no hay lugar a la situación fáctica que determinaba la prórroga de la competencia (prevista en el parágrafo pluricitado), entonces esta no podía asumirse; pues el nexo jurídico que generaba la excepción al principio de juez natural, o sea el ordinario, desapareció, y por ende, no había lugar a labores hermenéuticas encaminadas a auscultar los propósitos del “constituyente primario” so pretexto de establecer la existencia de una eventual “antinomia constitucional”.

Y es que se considera que el presunto ilícito de concierto para delinquir agravado, no guarda relación con la función de los miembros del Parlamento al tratarse de una conducta punible que de acuerdo con su personalidad típica, contempla únicamente para su configuración la asociación para llevar a cabo delitos indeterminados; plataforma delictiva que independientemente que se despliegue en el Congreso de la República, no constituye el desarrollo de una conducta vinculada con las funciones de los congresistas, ni involucrada con la naturaleza especial de su fuero, lo cual implica o apareja su carácter de delito común que no supone por ende la existencia de un sujeto activo calificado, o que corresponda a un punible derivado de abuso de poder funcional.

Tampoco la causal de agravación de este delito contra la seguridad pública, cuando se trata de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley; injusto que en principio se le endilga a la imputada; no contempla distinciones si es cometido por servidor público; por lo que una interpretación distinta como la que se reitera en el auto del catorce (14) de octubre de 2009, supone aplicar analógicamente el alcance del tipo y dotarlo de otra connotación jurídica.

Y resulta indiferente la finalidad propuesta por el concierto para la configuración del punible, ya que el solo pacto para conformar una empresa delictiva es lo que sanciona el legislador en este tipo abstracto de peligro, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar desvalor en la conducta⁽²⁾.

Situación que necesariamente proscribía la aplicación del fuero extraordinario de juzgamiento descrito en el parágrafo 235 de la Carta Política para prorrogarlo en el presente asunto, por no guardar relación el supuesto delito antes referido, ni vínculo alguno, con las funciones de congresista. Aunado a:

El fuero lo que pretende es garantizar la independencia de las ramas del poder público y propiciar el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado, que incidirá decididamente en el Estado de Derecho. La jurisprudencia relacionada con los prolegómenos de la decisión de la Sala de 1 de septiembre hogaño dentro del radicado 31653, así lo destaca. Por eso, una vez sobreviene la cesación del cargo de congresista; no se aprecia como se obstaculizaría o se interferiría en la actividad parlamentaria cuando ya no se tiene la condición de integrante de esa Corporación, deja el congresista de serlo para tornar a su situación de ciudadano del común y ante ello, le son aplicables las normas ordinarias, entre ellas, las relativas a la competencia para la investigación y juzgamiento de los delitos que cometa. Con mayores veras cuando se trata de delitos que no se encuentran conectados por un nexo de imputación entre la conducta delictiva y la función desempeñada.

Normas ordinarias contempladas en los pactos internacionales ya aludidos, el artículo 29 de la Constitución Nacional y puntualmente en la ley 600 de 2000, que establecen como principios axiales del procedimiento penal el de juez natural⁽³⁾. inescindiblemente vinculado al de legalidad que impele a su irrestricto acatamiento⁽⁴⁾ por tratarse de parámetros que orientan la interpretación de las normas que lo desarrollan⁽⁵⁾.

Lo anterior puesto que en lugar de protegerse el principio de juez natural como se enarbola en la providencia, se menoscaba al pasarse por alto que son las normas previamente establecidas las que determinan el juzgamiento de los ciudadanos sin que interpretaciones jurídicas o particulares hermenéuticas, aunque provengan de la administración de justicia, den lugar a la variación de los funcionarios asignados por disposición de la Constitución y la ley para asumir la competencia de las situaciones que han de ser avocadas por la jurisdicción.

No se entiende por tanto, como a través de una decisión de esta naturaleza, la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia modifique el tenor y alcance de una norma constitucional y vulnere de esta manera el principio de legalidad y los subprincipios que de el se derivan, como la no retroactividad de las leyes penales, la seguridad jurídica y el juez natural entre otros, afectándose así pilares de la Carta Política y en particular, el de separación de poderes, establecido como garantía esencial de la democracia y del Estado Social y de Derecho.

Y es que el principio de legalidad, que incluye las formas propias del juicio, constituye inveterado fundamento del Estado de Derecho. Con ello además, se deja a salvo el postulado político de separación de las ramas del poder público. En el evento que concita nuestra atención, por vía de autoridad jurisprudencial se pretende modificar la ley de leyes y sus desarrollos normativos.

Uno de los pilares en la humanización del derecho penal, Cesare Bonesana, Marqués de Beccaría, establece como una de sus principales reivindicaciones, justamente la consagración del principio de legalidad penal, que en su arista de definición previa de los delitos y de las penas, tiene igual vigor tratándose del juez natural.

“ La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de la sociedad) puede, con justicia, infligir penas contra otro miembro de la misma sociedad. Pero una pena aumentada más allá del límite señalado por las leyes, es la pena justa, más otra pena, por consiguiente, no puede un magistrado, bajo ningún pretexto de celo o de bien público, aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente”⁽⁶⁾

También debe resaltarse para el evento que nos ocupa, la prohibición de la analogía (Mandato al juzgador). Esto toda vez que el operador jurídico, debe vincularse estrechamente a la ley interpretándola en sentido estricto (lex stricta), en consecuencia, el Juez debe respetar los elementos enunciados por el legislador no echando mano de la analogía, es decir, este principio prohíbe expresamente aplicar normas con vocación de afinidad para regular supuestos no legislados.

El principio cobra especial vigencia tratándose de la prohibición de analogía in malam partem, es decir, aquella que se aplica en contra del reo. Sin embargo, la doctrina entiende mayoritariamente que la analogía in bonam partem, favorable, es la única que ocasionalmente sería admisible en materia penal.

Lo anterior para destacar que tratándose de las normas de competencia, no puede realizarse de ninguna manera analogía, que es la lectura que surge de las decisiones cuestionadas. No puede la jurisprudencia convertirse en fuente de derecho positivo en esta materia por que como se ha señalado, la competencia no puede ser fruto de interpretación judicial cuando está regulada de manera específica en las normas. Por ello el proceder de la Sala, desconoce en forma flagrante el artículo 230 de la Constitución, cuyo texto prescribe de manera perentoria que los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

Ninguna justificación puede suponer que un juez de Colombia en aras de garantizar la justicia material o el eficientismo judicial, a través de una decisión, atente contra el principio de legalidad y los subprincipios que de él se derivan, porque implica afectar las garantías fundamentales de los procesados.

Peor aún, es que a esa novedad jurisprudencial se le otorgan alcances retroactivos y desfavorables, al aplicarla a casos cuya competencia radica en la jurisdicción ordinaria, como acontece en el presente caso, y en relación con otros donde la misma Corte Suprema había declinado su conocimiento a favor de los jueces ordinarios.

Con relación al principio de irretroactividad el cual se encuentra estrechamente vinculado con la legalidad penal, éste constituye un requisito sine qua non para gozar de seguridad jurídica, en cuanto actúa como dique de contención frente a la arbitrariedad del legislador que pretende aplicar penas o medidas retroactivamente. Se prohíbe la retroactividad desfavorable al reo. En sentido contrario, la legislación reconoce la retroactividad de las leyes penales favorables.

Dentro del contexto reseñado causa perplejidad entonces, que se acuda a los mecanismos legales de aplicación de cambio de legislación (Ley 153 de 1887), para otorgarle alcance de ley a la jurisprudencia aludida, y sobre todo para asignarle efectos retroactivos.

Por lo anterior se tiene que la seguridad jurídica resulta gravemente afectada, respecto al alcance que una decisión de la Corte Suprema de Justicia pueda formular de una norma constitucional. Decisiones de este raigambre incidirán negativamente no sólo en lo que tiene que ver con el juez natural, para los congresistas que cometan delitos no relacionados con su cargo; sino además en el alcance de otros fueros, como el de los demás aforados constitucionales, legales y, potencialmente, en fueros como el militar y el indígena.

Adicionalmente también se afecta el derecho a la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues estas nuevas reglas de investigación y juzgamiento difieren en grado sustantivo de las que rigieron numerosos casos bajo la égida de la primera interpretación, y que demandaban que ante una situación igual, había que otorgarle tratamiento ídem.

Ahora para acoplar la interpretación legal, a la sui generis novísima interpretación jurisprudencial sobre normas de competencia se afirma:

Lo acabado de decir encuentra un marco normativo restrictivo – pero diáfano y “puntual- dentro de cuyo contexto la Corte consigna su directriz jurisprudencial, que no es otro diferente al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que reza:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”

Se advierte que si bien es cierto no se hace referencia en este particular caso a la aplicación de una ley que señala ritualidades, porque aquélla (la que fija la competencia y por ende el rito procedimental) está reglada en la Carta (art. 235-3), sí se alude a la jurisprudencia, que para este evento comporta la aplicación de una ley, derivada de la interpretación que con autoridad hace la Sala y que proyecta efectos inmediatos e indubitables sobre la sustanciación y ritualidad de la actuación.”

Se utiliza pues, una norma antiquísima con el propósito de descontextualizar el alcance del principio de legalidad, lo que implica afectar, se reitera, la seguridad jurídica al efectuarse una analogía in malam partem que menoscaba las garantías de quien es sometido a proceso penal, al asignarse su asunto, al conocimiento de un juez que no es el competente y en virtud de una hermenéutica que excede o rebasa el alcance de la norma constitucional, coadyuvada por la asimilación que se hace de la ley a la jurisprudencia conforme al cánon en cita.

Equiparar la jurisprudencia a la ley no significa otra cosa que afectar la legalidad y generar inseguridad jurídica en el país. Por más loable que sea el interés o fin que aliente la decisión de la Corte, ésta no puede ir más allá de los precisos límites que demarcan la Constitución y la Ley. No puede entonces, crearse una lex tertia con fundamento en una interpretación distinta del alcance de la propia ley, a través de un análisis judicial que atenta gravemente contra la legalidad. Menos aún cuando no existe un criterio jurisprudencial unificado; eso supone reiterar que si la jurisprudencia es dinámica y cambiante, se genera aún más una desvinculación de su naturaleza como criterio auxiliar del Derecho, frente a situaciones que no ameritan variación.

 Resulta aventurado asumir como deviene de la nueva interpretación jurisprudencial, que la jurisdicción ordinaria no está en capacidad de sancionar las conductas punibles, y más todavía, arrogarse la Corte la competencia para el juzgamiento en ciertos casos particulares, ajenos a las excepciones consagradas en el ordenamiento jurídico.

Tampoco una conducta punible aisladamente considerada, en esta oportunidad el concierto para delinquir agravado; puede definir de manera automática una vinculación entre el cargo y el ejercicio, o dar lugar a relacionar dicho delito con las funciones de los miembros del Congreso, ya que serán las circunstancias predicables en cada caso específico las que permitirán depurar el alcance del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Nacional. Esta apreciación no implica desconocer el flagelo que para la institucionalidad ha significado la denominada “parapolítica”, particular calificativo que compendia los ignominiosos desafueros cometidos en su momento al amparo de la más sorda impunidad, por grupos de autodefensa que para infiltrar al Estado, han recurrido a tenebrosas alianzas en orden a darle concreción a sus protervos propósitos.

Pero por difíciles que sean las circunstancias, precisamente coyunturales; no pueden variarse las competencias ordinarias para la investigación y juzgamiento de los delitos, por cuanto por esa vía se provocaría el desquiciamiento del andamiaje sobre el cual se soporta el Estado Social de Derecho, constituido por el acatamiento a las leyes que conforme el artículo 6 de nuestro Estatuto Superior, restringe la actuación de los servidores públicos a lo contemplado en las mismas.

Desde esta perspectiva ha sido decantado, inclusive por la doctrina al analizar el concepto de juez natural:

“ En fin, es de tal alcance el apotegma examinado, que un ordenamiento procesal respetuoso de él no puede crear jueces ex post facto o con posterioridad al hecho; ni mucho menos establecer dispensadores de justicia especiales para un determinado caso, o atribuir competencias a órganos extraños a los jueces naturales, así se trate de circunstancias excepcionales o de anormalidad.”⁽⁷⁾

Por ello, ni siquiera en los estados de excepción, pueden variarse las normas que definen las competencias⁽⁸⁾.

Mucho menos la hermenéutica puede reemplazar los mandatos previstos en las normas jurídicas cuando no hay lugar a realizar disquisiciones sobre su alcance, y así se ha establecido de antaño, para cuya demostración se cita la fórmula correspondiente incluida en el Código Civil:

“ Artículo 27: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu….”

Ahora, no es una interpretación exegética del precepto superior la que aquí se pretende presentar, sino que se busca poner de relieve el fin constitucional que se encuentra vinculado con la naturaleza de la institución en comento, porque reiteramos, cesa el fuero ninguna injerencia puede existir en el ejercicio de las ramas del poder público y no se puede afirmar sin mayores elementos de juicio, que la condición, en este caso, de ex congresista, otorga capacidad para influir en las decisiones judiciales, puesto que desde ese entendimiento se estaría propiciando una coyuntura de tratamiento diferenciado y desigual ante la ley, prohijada paradójicamente, por la propia administración de justicia.

Por lo anterior se solicita la nulidad de la actuación contenida en el auto del catorce (14) de octubre de 2009 y de las que se lleven a cabo como resultado del mismo, toda vez que el principio de juez natural como componente del debido proceso se conculca al recibirse las actuaciones remitidas desde la jurisdicción ordinaria, para ser reasumidas por esa Colegiatura. La decisión a partir de la cual se depreca la nulidad de las actuaciones, y que prohíja el proceder que se censura, contiene una interpretación que choca de manera frontal con la Constitución al perpetuar el principio de juez natural en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de funcionarios cobijados con fuero constitucional, cual si se tratase de un derecho absoluto, muy a pesar de que éstos no tiene carta de naturalización en nuestra tradición normativa; anteponiéndose o privilegiándose una situación coyuntural por encima de las garantías fundamentales de los ciudadanos; cuyo respeto y vigencia se erigen como pilares del Estado Social de Derecho.

Ahora bien, frente a una hipotética antinomia constitucional, especie a la que se alude en las determinaciones mencionadas a través del presente escrito, la Corte Constitucional ha precisado que en esos eventos, en los que no es posible arribar a una armonización concreta de los derechos en conflicto, debe dársele prioridad al debido proceso pues la eficacia de la administración de justicia y la seguridad jurídica no pueden alcanzarse a costa de las garantías fundamentales, pues la dignidad humana y el respecto a ésta, son la directriz de la Constitución:

“Es entonces el contenido o núcleo esencial de los derechos fundamentales en juego el criterio a partir del cual se deben establecer los límites de lo que le es dable al juez ponderar. En efecto, tales derechos son el fundamento del sistema constitucional en su conjunto e integran, en su forma objetiva, el concepto de interés general que pretende servir mediante la prestación de una adecuado servicio de administración de justicia”⁽⁹⁾

Así, el respeto a los propósitos de la Carta no se encuentra en la voluntad de los interpretes judiciales; ni en la de las personas sometidas a procesos penales; sino en el sometimiento a la naturaleza de las instituciones que aquella consagra, y que constituyen el acuerdo político que en la teoría del Estado es el que sustenta los consensos de la sociedad incorporados en nuestra Constitución Política y que no pueden ser remplazados, sustituidos o modificados por el capricho de uno cualquiera de estos.

Por otra parte, aunque se comparta que no puede constituir un límite inamovible, que la prórroga del fuero consagrado en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución, se circunscriba a los denominados delitos propios; es en cada caso concreto, como antes se dijo, donde debe analizarse la relación que tendría en el evento particular, el delito con la función. Esto para que la conclusión de la competencia de la Corte, no se derive de la interpretación de normas con criterio exclusivo en la autoridad hermenéutica, sino de la subsunción de los hechos en los postulados jurídicos; que tratándose de la competencia, lo iteramos; no son susceptibles de elucubración, según nuestro criterio, habida cuenta de su clara y expresa consagración previa en la Constitución y la ley. Es decir, no puede convertirse la jurisprudencia en fuente de derecho positivo para el tema de competencias, cuando existe ley que regula el tópico de manera diáfana y concreta.

CONCLUSIONES

En las diligencias se ha asimilado el fuero a una condición institucional-personal para circunscribirse a la primera connotación, en procura de conjurarse la renuncia al cargo del aforado constitucional como circunstancia que enerva la competencia de la Corte para conocer de las actuaciones penales que viene tramitando en vigencia de dicho rol. Se pasa de esta manera por alto que sí existe un vínculo personal en el fuero, y que deriva en que mientras el congresista ejerza el cargo, todas las denuncias, con o sin relación con las funciones, confieren fuero de investigación y juzgamiento. Una vez culmina, cesa en lo personal para mantenerse no en lo institucional, sino en lo funcional, es decir, no es una situación irrefutable como lo presenta la tesis que se controvierte a través de esta solicitud, que el fuero no tenga un componente personal. Por ello cuando se pierde el fuero, es porque no se renuncia al fuero sino al cargo que lo concede, siendo improcedente en nuestro criterio referirse a otras situaciones ajenas al tema ( perpetuatio jurisdictionis).⁽¹⁰⁾

Adicionalmente, con la decisión del catorce (14) de octubre de 2009, también se genera inseguridad jurídica, por cuanto de forma casuística, se contrae el análisis de la Sala al delito de concierto para delinquir agravado para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, llegando incluso al extremo de anticipar la condición de aforado constitucional a un estadio o fase; anterior a la situación que concede u otorga aquélla, con lo que indudablemente se vulnera el principio de derecho penal de acto, para introducirse la judicatura en la intencionalidad de la conducta humana cuando esta ni siquiera se ha materializado, con los riesgos que ello conlleva.

La anterior afirmación se explica en nuestro caso; es decir la concerniente a la anticipación de la calidad de aforado constitucional, toda vez que como en el auto recurrido se reconoce, uno de los extremos de la presente investigación preliminar apunta a intentar develar los eventuales vínculos de la ex Senadora ADRIANA GUTIERREZ JARAMILLO, con miembros de las autodefensas campesinas del Magdalena Medio, durante los años 2001-2002, cuando participó como candidata a la Cámara de Representantes. Esto es, cuando todavía no concurría en ella la calidad de miembro del Congreso de la República, como quiera que justamente, apenas estaba en trance de acceder a dicha condición; por lo que mal puede entonces predicarse de la imputada, de manera anticipada la condición de aforada constitucional, de la cual deviene precisamente la competencia de esa Corporación en los términos señalados en el artículo 235 de la Constitución Nacional; por la potísima razón de que la sola inscripción como candidata a la Cámara de Representantes y el subsiguiente acometimiento de la respectiva campaña encaminada a darle concreción a esa aspiración, constituye apenas una mera expectativa; y no un hecho cierto, como se asume por esa Corporación al retrotraer en el tiempo una calidad ( la de aforado constitucional), que para ese momento aún no había emergido como una categoría tangible al mundo fenomenológico.

Por tanto, mantener dicha postura implica que la competencia ya no sería conferida por virtud del mandamiento jurídico; sino que por el contrario, sería viable deducirla por interpretación e incluso por analogía, situación que desde luego vulnera el núcleo esencial del derecho a un debido proceso, habida cuenta que el respeto a las garantías fundamentales constituyen el vinculante de legitimidad de la actuación penal y pretenden incorporar equilibrio en las relaciones suscitadas entre el Estado como detentador del ius puniendi, y el sujeto pasivo en quien recae el ejercicio de la facultad sancionatoria, ante la evidente desigualdad entre el ciudadano y el poder jurisdiccional que lo somete a indagación, investigación y juzgamiento.

Garantías que expresan el límite del poder, ya que de esa manera es que se legitima la protección de los derechos y libertades públicas por la administración de justicia cuando despliega o ejercita sus facultades coercitivas, máxime cuando lo que afecta es ni más ni menos que el valor supremo de la libertad.

Finalmente cabe anotar que esta Delegada no cuestiona ni pone en entredicho la facultad de la Corte Suprema de Justicia como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria, para unificar la jurisprudencia y dar pautas de orientación a los operadores jurídicos, también para modificar sus posturas en consonancia con la realidad social y la evolución de los conflictos que surgen en la comunidad, toda vez que el Derecho y el Derecho penal, deben acoplarse a dichos cambios frente a los cuales no puede permanecer indiferente sosteniendo tesis anquilosadas.

Lo que se discute y es objeto de inconformidad, es la nueva tesis que a partir de una interpretación que consideramos impropia, menoscaba caros principios y garantías fundamentales, cuales son, el principio de juez natural, de legalidad y que pone en peligro conquistas en procura de la humanización del ius puniendi como lo es el derecho penal de acto.

Basta reiterar además lo contenido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), vinculado con el postulado de protección judicial:

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

Así las cosas, la garantía del juez natural vinculado al principio de legalidad es un postulado central del debido proceso que se contiene en la normativa constitucional y legal del ámbito nacional, como en la supranacional, y que por lo tanto, tienen un carácter vinculante y obligatorio para los jueces del país sin distinciones de su jerarquía. Por ello, llama la atención que sea la propia jurisprudencia, la que por vía de interpretación determine el alcance del fuero de los servidores públicos relacionados en el artículo 235 de nuestra Carta Política, y la determinación de sus jueces naturales.

SOLICITUD

Con apoyo en los asertos precedentes, el suscrito representante del Ministerio Público solicita la nulidad del auto del 14 de octubre de 2009 y de las actuaciones derivadas u originadas a partir de dicho proveído, por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (artículo 306 numeral 2 de la ley 600 de 2000), concretamente por falta de competencia⁽¹¹⁾, para que en su lugar se ordene la devolución de las diligencias adelantadas en contra de la ex Congresista ADRIANA GUTIERREZ JARAMILLO a su juez natural, que no es otro que la Fiscalía General de la Nación, a quien en su momento se le asignó su conocimiento merced a la decisión adoptada por esa respetable Corporación a través del auto calendado el 18 de febrero de 2009.

Atentamente,

JAIME GONZALEZ SARMIENTO

Procurador Segundo Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal

NOTAS AL FINAL:

1. Resaltado de la Procuraduría. Huelga recalcar la incidencia que tienen estas normas, que hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” (Artículo 93 Carta Política) en la aplicación de la normatividad penal, postulados internacionales que enfatizan la vigencia de las garantías fundamentales en el ordenamiento jurídico interno. Tendencia que ratifica el artículo 3 de la ley 906 de 2004, al establecer “ En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción, por formar parte del bloque de constitucionalidad.”

2. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de 23 de septiembre de 2003, Rad.17089, M.P.Edgar Lombana Trujillo

3. Art. 11- Juez natural. “ Nadie podrá ser juzgado sino por juez o tribunal competente…”

4. Art. 6- Legalidad. “ Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio.”

Art. 9. – Actuación procesal. “ La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a las garantías fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la eficacia de la administración de justicia en los términos de este Código.”

5. Art. 24.- Prevalencia. “ Las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación.”

6. CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá 2000

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7. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Temis, Bogotá 2002, página 71.

8. Artículo 252: “ Aun durante los estados de excepción de que trata la Constitución en sus artículos 212 y 213, el gobierno no podrá suprimir, ni modificar los organismos ni las funciones básicas de instrucción y juzgamiento.”

9. Corte Constitucional, sentencia T-784 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

10. Valga anotar que en decisión de la Sala dentro del radicado 32306, emitida el 2 de septiembre de 2009 ( es decir un día después del cambio de jurisprudencia) se presenta esta posición, al remitirse unas diligencias a la Fiscalía precisamente por la pérdida del fuero “Ello por cuanto habiendo cesado el señor CC en el ejercicio de sus funciones como miembro del Congreso de la República …. Es claro que desapareció el factor personal origen de la competencia de esta Sala para investigarlo” (negrillas fuera de texto)

11. El Tema ha sido depurado por la Corte Constitucional entre otras, en el auto de 27 de septiembre de 2005 (A-197/05), M.P. Jaime Araujo Rentería, y sentencia C-037 de 1998