CONCEPTO 109 DE 2018

(julio 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Imposibilidad de adoptarse decisión sin surtir período probatorio para establecer si se configura culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Respecto a la privación injusta de la libertad

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Intervención del Ministerio Público en su trámite

EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Alcance de sus efectos/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-En esta se aplica el régimen objetivo de responsabilidad

…..si se analiza que conforme la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en los casos de privación injusta de la libertad, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad, donde no se requiere acreditar la existencia de una falla por parte del Estado para que se configure la responsabilidad. Así, la posibilidad de extender los efectos de las sentencias de unificación en la materia, podría conllevar a que se condene al Estado, sin que se surta un término probatorio tendiente a esclarecer si se configuró alguno de los eximentes de responsabilidad del régimen objetivo en cada caso en particular, análisis probatorio que eventualmente podrían evitar que se genere un detrimento patrimonial en asuntos en que particularmente la indemnización resultaba improcedente.

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-En su trámite no admite etapa probatoria

…Pues bien, aunque el solicitante fue absuelto con base en una de las causales del art. 414 del Decreto 2700 de 1991, y que se encuentran contempladas en la sentencia de unificación reseñada para efectos de aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que en este caso en particular es necesario agotar un período probatorio tendiente a esclarecer si el demandante fue el causante de la privación, porque hay que aclarar cómo fue su captura, ya que se encontraba al parecer laborando en un lugar donde fue hallado con armas de fuego ilegales. En efecto, en la sentencia de primera instancia del proceso penal N° 040-15 del 13 de noviembre de 2015, por medio de la cual se absolvió de los cargos al señor…., se manifestó que la prueba incriminatoria en su contra era un arma que pudo dar lugar a que se le acusara del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, pero que como la acusación era por otro delito (concierto para delinquir), era necesario absolverlo por atipicidad de la conducta.

En el mismo sentido, en la sentencia de segunda instancia del proceso penal del 1 de diciembre de 2016 se afirmó que “[s]i bien es cierto la Fiscalía pudo iniciar la actuación en contra de Cuitiva Miranda por otros delitos, tal como lo afirmó la Juez de primera instancia, lo cierto es que no lo hizo y edificó su responsabilidad en la figura del Concierto para delinquir, pero sin demostrar con que personas se concertó para cometer delitos”

Como puede advertirse, si bien en el proceso penal se concluyó que el demandante no pertenecía al grupo de personas de desmovilizados de las AUC que se dedicaron a acciones delictivas, lo cierto es que a la hora de su captura pudo ser encontrado con armas ilegales en su poder, situación que debe examinarse con detenimiento, luego de agotar un término probatorio tendiente a esclarecerla, que riñe con la naturaleza del trámite de extensión de jurisprudencia. Es necesario aclarar estos hechos, porque dependiendo de las circunstancias en que se hallaron estas armas ilegales, podría configurarse o no configurarse el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Se debe denegar solicitud por no agotamiento de término probatorio para esclarecer si hay lugar a existencia de eximente de responsabilidad

….Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante ese Despacho, considera que en defensa del orden jurídico y del patrimonio público, se debe denegar la solicitud de extensión de jurisprudencia, porque se requiere agotar un término probatorio tendiente a esclarecer si el solicitante fue hallado con armas ilegales en su poder, situación que podría conllevar a eximir de responsabilidad a la Fiscalía, por el hecho exclusivo de la víctima.

Por lo anterior, el presente agente del Ministerio Público solicita al despacho denegar las solicitud de extensión de jurisprudencia, con base en la causal contemplada en los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, que se aplica cuando la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual haya la oportunidad de solicitar las pruebas para esclarecer si el demandante carece del derecho invocado.

Bogotá D.C.,

Honorables Magistrados

XXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Expediente: 11001-03-26-000-2018-00022-00 (60938)

Naturaleza: Extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado

Actor: Mariano de Jesús Cuitiva Miranda

Accionado: Fiscalía General de la Nación.

Sentido del concepto: Se solicita negar la extensión de jurisprudencia, porque la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio encaminado a establecer si se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima // Temas: Intervención del Ministerio Público en el trámite de extensión de jurisprudencia // Posibilidad de extender una sentencia de unificación a un proceso de responsabilidad del Estado // Importancia de la práctica de pruebas en los procesos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

El Ministerio Público presenta a consideración de la sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico y protección del patrimonio público. Para lo anterior expone los siguientes elementos:

1. Intervención del Ministerio Público en el trámite de extensión de jurisprudencia.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado interviene en el presente trámite, acudiendo a las potestades otorgadas por el art. 303 de la Ley 1437 de 2011, que atribuye al Ministerio Público la facultad de intervenir en todos los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al señalar que “[e]l Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales”.

No desconocemos que la intervención del Ministerio Público en el trámite de extensión de jurisprudencia resulta especial, en la medida en que el art. 269 de la Ley 1437 de 2011, que regula dicho trámite ante el Consejo de Estado, no establece expresamente un término de traslado especial para la intervención del Ministerio Público, cómo sí lo hace, entre otros, el art. 247 de la Ley 1437 de 2011, respecto a nuestra intervención en la etapa de alegatos, en los procesos ordinarios que se adelantan en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado encuentra importante exponer su concepto en este asunto, persuadido del impacto que puede tener para el ordenamiento jurídico y para el patrimonio público, la posibilidad de extender o no extender la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en los procesos de responsabilidad por privación injusta de la libertad.

Se expone el concepto dentro de la oportunidad procesal de traslado a la contraparte, considerando que el inciso 2° del art. 269 de la Ley 1437 de 2011 establece que del escrito de solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado, “se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código”.

Teniendo en cuenta que dentro de este término de 30 días las partes pueden allegar escritos, entre ellos aquel por el cual se oponen a la solicitud, considera ésta delegada que este sería el momento oportuno para poner en conocimiento del despacho sus inquietudes frente a casos como el presente, en nuestra labor de defensa del ordenamiento jurídico y del patrimonio público.

Ahora bien, conscientes de que esta intervención resulta excepcional en la medida que se acude a las atribuciones otorgadas por el art. 303 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya un término de traslado especial para intervención del Ministerio Público, y conscientes además de que el Consejo de Estado ha estimado que la Procuraduría tiene en situaciones como la presente la carga argumentativa de justificar que su intervención se realiza única y exclusivamente en defensa de los valores contemplados en el numeral 7 del art. 277 de la Constitución (orden jurídico, patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales), resulta necesario presentar en este concepto una carga argumentativa adicional que justifique nuestra intervención.

En efecto, el Consejo de Estado ha considerado que tenemos una carga argumentativa adicional en estas situaciones, entre otros, a través de Auto del 17 de septiembre de 2014, expediente 44541, por medio del cual la Sala Plena de la Sección Tercera precisó su jurisprudencia en relación con las facultades y potestades del Ministerio Público, y en la que manifestó lo siguiente:

Ahora bien, no obstante las anteriores consideraciones y precisiones, resulta pertinente señalar que no empece a las amplias facultades del Ministerio Público, sí le está vedado desplazar a las partes o demás sujetos procesales, así como relevarlas de cualquier carga o deber procesal. Por manera que, se torna necesario que el juez verifique –al momento de definir la admisión o decidir de fondo los recursos interpuestos por los agentes o delegados del Procurador– si el fundamento de la impugnación está relacionado materialmente con alguno de los objetivos o fines constitucionales de intervención, esto es, la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos fundamentales.

Es decir, existe una carga argumentativa en cabeza del Ministerio Público que consiste en señalar de manera expresa cuáles son las circunstancias, razones o motivos en virtud de las cuales ejerce los medios de oposición a las providencias, así como identificar el apoyo constitucional de su postura. En otros términos, es preciso que el Procurador General de la Nación o sus delegados determinen el escenario constitucional que sirve de fundamento para la impugnación (v.gr. la defensa del orden jurídico, el patrimonio público o las garantías fundamentales) y las razones expresas por las cuales el respectivo recurso se orienta a la protección de alguno de esos fines, varios de ellos o todos.

Pues bien, el Ministerio Público interviene en este trámite en defensa del orden jurídico y del patrimonio público.

Desde el punto de vista del orden jurídico, para esta delegada, la posibilidad de realizar la extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado en los casos de privación injusta de la libertad, resulta un tema sensible desde la prevalencia de la verdad material, teniendo en cuenta lo delicado que puede resultar resolver casos de privación injusta de la libertad sin surtir un término probatorio para cada caso en particular, encaminado a verificar elementos tan importantes, como los eximentes de responsabilidad del Estado en el régimen objetivo.

Así mismo, desde el punto de vista del patrimonio público, casos como el presente son sensibles, teniendo en cuenta que la responsabilidad por privación injusta de la libertad es uno de los temas como mayor litigiosidad en el país, que significa múltiples condenas patrimoniales contra el Estado, por lo que las decisiones que se adopten en relación con estos asuntos tienen un impacto importante en el patrimonio público.

Lo anterior en especial si se analiza que conforme la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en los casos de privación injusta de la libertad, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad, donde no se requiere acreditar la existencia de una falla por parte del Estado para que se configure la responsabilidad. Así, la posibilidad de extender los efectos de las sentencias de unificación en la materia, podría conllevar a que se condene al Estado, sin que se surta un término probatorio tendiente a esclarecer si se configuró alguno de los eximentes de responsabilidad del régimen objetivo en cada caso en particular, análisis probatorio que eventualmente podrían evitar que se genere un detrimento patrimonial en asuntos en que particularmente la indemnización resultaba improcedente.

Establecer un precedente en que se acepte la procedibilidad de la extensión de jurisprudencia en los casos de privaciones de libertad, sería algo así como establecer de manera automática y sin más formula de juicio la injusticia de toda privación de libertad, pues es precisamente en desarrollo del proceso probatoria en el que se puede determinar lo injusto de la privación, como también el eventual eximente de responsabilidad del Estado.

2. Cuestiones a analizar respecto a la posibilidad de extender los efectos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado en materia de responsabilidad por privación injusta de la libertad.

Como ya se ha dicho, en los procesos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, se aplica un régimen objetivo de responsabilidad. En este régimen se enfoca el análisis de responsabilidad sobre la cuestión relativa a si la víctima estaba en el deber jurídico de soportar la restricción de la libertad. Por ello, no se requiere una conducta reprochable por parte del Estado para que le sea imputable jurídicamente el daño alegado, sino que sólo basta con comprobar que hubo una restricción de la libertad y que luego la persona no resultó penalmente comprometida, para que sea posible imputar jurídicamente el daño al Estado⁽¹⁾.

Sin embargo, esta estructura del régimen objetivo de responsabilidad no significa que en todos los casos donde se verifique la privación de la libertad y posterior absolución, inevitablemente se configure la responsabilidad del Estado. En efecto, en el régimen objetivo de responsabilidad se aplican las causales de exoneración de responsabilidad del Estado, como son la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima.

Particularmente en el tema de privación injusta de la libertad, para el Consejo de Estado ha adquirido relevancia la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, donde se tiene que mirar a fondo cuál fue la conducta desplegada por la persona privada de la libertad y si esta conducta fue imprudente, a tal punto que causó que el Estado le iniciare una investigación penal con medida de aseguramiento de privación de la libertad.

Así, en el caso resuelto a través de sentencia del 19 de diciembre de 2017⁽²⁾, la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró que el actuar de la víctima provocó la medida de aseguramiento en su contra, porque la Fiscalía realizaba una investigación por homicidio agravado y conformación de grupos ilegales, y a la presunta víctima de la privación de la libertad, se le encontró un arma sin salvoconducto con cartuchos y placas metálicas, elementos irregulares que no debía portar y que generaron la privación preventiva de la libertad.

Del mismo modo, en asunto resuelto a través de sentencia del 1 de febrero de 2018⁽³⁾––, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consideró que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque la persona que había sido privada de la libertad y luego fue absuelta por insuficiencia probatoria, se le investigaba por delitos sexuales contra menor de edad, y en indagatoria afirmó que había tenido relaciones sexuales con una menor con 14 años de edad, situación que originó la medida de aseguramiento en su contra.

Así mismo, en sentencia del 6 de diciembre de 2017⁽⁴⁾––, se configuró el eximente de responsabilidad al evidenciar que la persona privada de la libertad fue aprehendida con un arma de fuego que carecía de salvoconducto, situación que originó la medida de aseguramiento en su contra en el curso de una investigación penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

Como se advierte, no en todos los casos de privación de la libertad con absolución posterior del sindicado se puede afirmar que el daño sea imputable al Estado, porque la conducta de la víctima puede resultar determinante en el resultado dañoso.

Es de destacar que dicho eximente de responsabilidad se puede declarar aún cuando la entidad demandada no lo ha alegado en su favor, factor indicativo que este eximente de responsabilidad requiere un análisis minucioso por parte del operador jurídico de las pruebas obrantes en el expediente, a tal punto que se debe ir más allá de las alegaciones de las partes.

Así, se advierte que para verificar éste eximente de responsabilidad, es necesario un análisis probatorio profundo, no basta con un examen superficial del expediente.

Por lo tanto, en los procesos de responsabilidad por privación injusta de la libertad resulta relevante tener en cuenta que, según lo dispuesto en los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, una de las causales para negar la extensión de jurisprudencia, es cuando la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado.

Por ello, para este delegado del Ministerio Público, en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, resulta problemática la posibilidad de acceder a la indemnización en casos particulares, a través del trámite de extensión de jurisprudencia unificada del Consejo de Estado regulado por los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, porque en estos casos en particular se requiere realizar un análisis probatorio especial, encaminado a esclarecer si en el caso concreto se configuró uno de los eximentes de responsabilidad.

Puntualmente, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado ve con preocupación que pueda accederse a imputar jurídicamente el daño alegado al Estado en materia de responsabilidad por privación injusta de la libertad, porque con base en el régimen objetivo de responsabilidad, se podría condenar con sólo verificar que se presentó una privación de la libertad y que luego la persona fue absuelta bajo una de las causales que contemplaba el art. 414 del Decreto 2700 de 1991 o con base en el principio in dubio pro reo, cuando en la práctica se ha observado que en una cantidad significativa de casos que enmarcan bajo este esquema, se ha encontrado que la conducta de la víctima ha sido determinante en la privación de la libertad, y por lo tanto no resulta imputable jurídicamente el daño alegado al Estado.

La inquietud se acentúa más, cuando se analiza que éste eximente sólo pudo verificarse luego de un análisis minucioso de las pruebas obrantes en el expediente, que puede ir más allá de las alegaciones de las partes, y que lógicamente requerirá agotar un período probatorio encaminado a esclarecer si el demandante tiene el derecho reclamado.

3. Solicitud de no extender los efectos de la jurisprudencia de unificación en este caso concreto.

En este trámite concreto de extensión de jurisprudencia, el señor Mariano de Jesús Cuitiva Miranda solicita que se le extiendan los efectos de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014⁽⁵⁾–, considerando que debe ser indemnizado, porque fue privado de la libertad por 19 meses y 2 días, desde el 11 de septiembre de 2012 hasta el 14 de abril de 2014, al ser investigado por el delito de concierto para delinquir y luego resultar absuelto por falta de tipicidad de la conducta por la cual se le investigaba.

Pues bien, aunque el solicitante fue absuelto con base en una de las causales del art. 414 del Decreto 2700 de 1991, y que se encuentran contempladas en la sentencia de unificación reseñada para efectos de aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que en este caso en particular es necesario agotar un período probatorio tendiente a esclarecer si el demandante fue el causante de la privación, porque hay que aclarar cómo fue su captura, ya que se encontraba al parecer laborando en un lugar donde fue hallado con armas de fuego ilegales.

En efecto, en la sentencia de primera instancia del proceso penal N° 040-15 del 13 de noviembre de 2015, por medio de la cual se absolvió de los cargos al señor Cuitiva Miranda, se manifestó que la prueba incriminatoria en su contra era un arma que pudo dar lugar a que se le acusara del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, pero que como la acusación era por otro delito (concierto para delinquir), era necesario absolverlo por atipicidad de la conducta.

En el mismo sentido, en la sentencia de segunda instancia del proceso penal del 1 de diciembre de 2016 se afirmó que “[s]i bien es cierto la Fiscalía pudo iniciar la actuación en contra de Cuitiva Miranda por otros delitos, tal como lo afirmó la Juez de primera instancia, lo cierto es que no lo hizo y edificó su responsabilidad en la figura del Concierto para delinquir, pero sin demostrar con que personas se concertó para cometer delitos”

Como puede advertirse, si bien en el proceso penal se concluyó que el demandante no pertenecía al grupo de personas de desmovilizados de las AUC que se dedicaron a acciones delictivas, lo cierto es que a la hora de su captura pudo ser encontrado con armas ilegales en su poder, situación que debe examinarse con detenimiento, luego de agotar un término probatorio tendiente a esclarecerla, que riñe con la naturaleza del trámite de extensión de jurisprudencia.

Es necesario aclarar estos hechos, porque dependiendo de las circunstancias en que se hallaron estas armas ilegales, podría configurarse o no configurarse el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Por lo anterior, el presente agente del Ministerio Público solicita al despacho denegar las solicitud de extensión de jurisprudencia, con base en la causal contemplada en los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, que se aplica cuando la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual haya la oportunidad de solicitar las pruebas para esclarecer si el demandante carece del derecho invocado.

III. CONCLUSIÓN

Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante ese Despacho, considera que en defensa del orden jurídico y del patrimonio público, se debe denegar la solicitud de extensión de jurisprudencia, porque se requiere agotar un término probatorio tendiente a esclarecer si el solicitante fue hallado con armas ilegales en su poder, situación que podría conllevar a eximir de responsabilidad a la Fiscalía, por el hecho exclusivo de la víctima.

Del Honorable Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Cabe precisar que aunque el Consejo de Estado ha considerado que este régimen objetivo se aplica sólo en ciertos eventos (que incluye aquellos que contemplaba el art. 414 del Decreto 2700 de 1991 y la absolución base en la aplicación del principio del in dubio pro reo), la verdad es que en la práctica estas reglas significan tener en cuenta el régimen objetivo de responsabilidad en la gran mayoría de los casos de privación injusta de la libertad, por lo que puede afirmarse que dicho régimen de responsabilidad es la regla general.

2. Subsección “C”, radicación N° 05001-23-31-000-2003-01824-01(42805), M.P. Guillermo Sánchez Luque.

3. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, radicación 68001 23 31 000 2009 00309 01 (47851), Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.

4. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, radicación 41001-23-31-000-2012-00251 01 (55288),Magistrada Ponente Marta Nubia Velásquez Rico.

5. Consejo de Estado – Sala Plena de la Sección Tercera, expediente 36149, M.P. Hernán Andrade Rincón.