Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 111 DE 2020

(julio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-De resolución de Ministerio de Salud y Protección Social que adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19

ESTADO DE EXCEPCION-Fundamento constitucional

CONTROL DE LEGALIDAD-Fundamento legal

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Presupuestos requeridos para su procedencia según sentencia del Consejo de Estado

ACTO ADMINISTRATIVO-Cumple con parámetros establecidos legalmente

Para esta Agencia, el problema jurídico se contrae en determinar si el acto controlado está ajustado al ordenamiento legal, en especial con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, en el entendido si dicha decisión administrativa se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con las normas superiores que directamente le sirvieron de fundamento, entre otros, el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020….

….De lo expuesto, se infiere que el acto en estudio cumple con las condiciones previstas por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, porque es un acto de contenido general al producir efectos impersonales y abstractos, expedido en ejercicio de la función administrativa que le asiste al referido Ministerio y con la finalidad de desarrollar el Decreto Legislativo 539 de 2020

CONTROL DE LEGALIDAD-Debe tener en cuenta parámetros formales y materiales/ CONTROL DE LEGALIDAD-Frente a aspectos materiales de conexidad y proporcionalidad.

El control de legalidad es autónomo e integral e involucra el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por la autoridad nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad) con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento, en virtud de la declaratoria del estado de emergencia..

CONTROL DE LEGALIDAD-Cumplimiento de requisitos de forma

En el sub lite, la Resolución No. 0000739 del 9 de mayo de 2020, se evidencia que cumple con los requisitos de todo acto administrativo, toda vez que tiene elementos suficientes que permiten su identificación, como el número, la fecha, la indicación de las facultades que determinan su expedición, las consideraciones o motivaciones, los destinatarios, el articulado, además cuenta con un objeto, las causas que conllevaron a su expedición, su finalidad, y la firma de quien la suscribe.

De otro lado, en consonancia con los artículos 119 de la Ley 489 de 1998 y 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos de contenido general son obligatorios siempre y cuando se hayan publicado en el Diario Oficial. En el caso particular, la Resolución No. 0000739 del 9 de mayo de 2020, fue publicada el 10 de mayo de 2020, en el Diario Oficial 51.310, lo que significa que se cumplió con el requisito de publicación ordenado en el artículo 3o del acto controlado.

CONTROL DE LEGALIDAD-Medidas adoptadas están justificadas en el marco de estado de alarma y obedecen a criterios de conexidad y proporcionalidad

Por tales motivos, para esta agencia, es evidente que existe un factor de conexidad entre la Resolución No. 0000739 del 9 de mayo de 2020, con los decretos legislativos mencionados, porque establece como medidas a tomar la adopción de un protocolo sobre bioseguridad para el desarrollo de ciertas actividades económicas autorizadas en el artículo 3o del Decreto 636 de 2020, dictadas en el marco de la emergencia sanitaria a causa del COVID-19, como instrumento orientado para la mitigación de la propagación del citado virus, proteger la salud, promover la industria y el comercio del país, contener las pérdidas económicas causadas por la emergencia y propiciar la reactivación empresarial.

En criterio de esta Delegada, las decisiones tomadas en el acto administrativo objeto de control se justifican, no solo porque se adoptaron en cumplimiento del Decreto Legislativo 539 de 2020, sino en razón a que pretenden que quienes ejerzan las actividades mercantiles aludidas durante la emergencia sanitaria, lo hagan salvaguardando la vida y la salud de las personas que intervengan en la cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento y comercialización de bienes y servicios, como herramienta administrativa que facilite la aplicación de medidas orientadas a la prevención, mitigación y contención del riesgo de contagio por coronavirus, con la finalidad de disminuir el riesgo de transmisión del COVID-19 de humano a humano. Así las cosas, con la expedición del acto controlado la entidad acató y adoptó las ordenes impartidas por el Gobierno Nacional para atender la emergencia sanitaria, de ahí que la Resolución No. 0000739 del 9 de mayo de 2020, no contrarió los fines por los cuales fue decretado el estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el Gobierno nacional mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, por lo que se solicitará declarar su legalidad, como quiera que, según nuestro criterio, el acto sub examine, además de observar conexidad, resultan necesarias y proporcionales con los motivos que dieron lugar a la expedición del decreto legislativo 539 de 2020, que le sirvió de sustento directo para su promulgación, pues el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el protocolo de bioseguridad que le correspondía en el sector comercio, para realizar el adecuado manejo de la COVID-19.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD

Radicación No: 11001-03-15-000-2020-02336-00

Asunto: Resolución No. 0000739 de 9 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social

Actuación: Alegato artículo 185, numeral 5o, de la Ley 1437 de 2011-CPACA- (incluye renuncia a términos).

I. ANTECEDENTES

El magistrado ponente de la Sala Especial de Decisión Núm. 21 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 16 de junio de 2020, avocó el conocimiento en única instancia del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del C.P.A.C.A., respecto de la Resolución No 0000739 de 9 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CIIU 45, CIIU 4663, CIIU 4649, CIIU 4644, CIIU 4752, CIIU 4761, respectivamente».

1.1. HECHOS SOBRE LA EXPEDICIÓN DEL ACTO CONTROLADO

1.- La Organización Mundial de la Salud, OMS, el 11 de marzo del 2020, calificó el brote de COVID-19 (Coronavirus) como una pandemia.

2.- El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declarando «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad.

3.-El presidente de la República expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, donde declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario», con el fin de tomar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir (i) la propagación del COVID-19 (Coronavirus), y (ii) la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional.

4.-El presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

5.- El Gobierno Nacional expidió el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, ordenando aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 11 de mayo, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

6.- Que, analizadas las condiciones particulares que rodearon las diferentes actividades del sector del comercio, de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministro de Salud y Protección Social profirió la Resolución N. 0000739 del 9 de mayo de 2020, adoptando el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en algunas actividades del sector comercio.

1.2. ACTO CONTROLADO

El texto de la decisión sub judice es el siguiente:

“EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,

En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el Decreto Legislativo 539 de 2020 y,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 2o de la Constitución Política prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares;

(…).

Que el 11 de marzo de 2020, la OMS declaró que el brote de Coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación e instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio;

Que, con base en la declaratoria de pandemia, mediante Resolución 385 de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos;

(…).

Que el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, estableció que durante el término de la emergencia sanitaria este Ministerio será el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo;

Que, mediante Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, el Gobierno nacional ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”;

Que el artículo 3o ibidem establece que se permite el derecho de circulación de las personas para algunos casos y actividades, entre otros, los siguientes: “22. La comercialización al por mayor y al por menor de materiales de construcción, artículos de ferretería, cerrajería, productos de vidrio y pintura. 38. La cadena de producción, abastecimiento, almacenamiento, reparación, mantenimiento, transporte y distribución de las manufacturas de (i) vehículos automotores, remolques y semirremolques, (ii) motocicletas, (iii) muebles, colchones y somieres. 40. Comercio al por menor de combustible, lubricantes, aditivos y productos de limpieza para automotores, libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio. Comercio al por mayor de muebles y enseres domésticos. Comercio al por mayor y por menor de vehículos automotores y motocicletas, incluidos partes, piezas y accesorios”;

Que, analizadas las condiciones particulares que rodean las diferentes actividades del sector del comercio, de acuerdo a la información suministrada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se elaboró el protocolo de bioseguridad especial que debe ser aplicado en el sector de comercio, concretamente, en las actividades de comercio, mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios (CIIU 45); comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción (CIIU 4663); comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P. (CIIU 4649); comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico (CIIU 4644); comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados (CIIU 4752); y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio, en establecimientos especializados (CIIU 4761), el cual se adopta mediante la presente resolución y es complementario al protocolo general, adoptado mediante la Resolución 666 de 2020;

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1o. Protocolo de bioseguridad para algunas actividades de comercio. Adóptese el protocolo de bioseguridad para la prevención del Coronavirus COVID-19 en las siguientes actividades del sector comercio: mantenimiento y reparación de vehículos automotores y motocicletas, sus partes, piezas y accesorios; comercio al por mayor de materiales de construcción, artículos de ferretería, pinturas, productos de vidrio, equipo y materiales de fontanería y calefacción; comercio al por mayor de otros utensilios domésticos N.C.P; comercio al por mayor de aparatos y equipo de uso doméstico; comercio al por menor de artículos de ferretería, pinturas y productos de vidrio en establecimientos especializados; y comercio al por menor de libros, periódicos, materiales y artículos de papelería y escritorio en establecimientos especializados, identificadas con los códigos CIIU 45, CIIU 4663, CIIU 4649, CIIU 4644, CIIU 4752, CIIU 4761, respectivamente, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución.

Parágrafo. Este protocolo es complementario al adoptado mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y a las demás medidas que crean necesarias los responsables de las actividades de comercio mencionadas.

Artículo 2o. Vigilancia del cumplimiento del protocolo. De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 539 de 2020, la vigilancia del cumplimiento de este protocolo está a cargo de la secretaría o entidad municipal o distrital que corresponda a cada actividad económica, del municipio o distrito en donde se realiza cada una, sin perjuicio de la vigilancia que sobre el cumplimiento de las obligaciones de los empleadores realice el Ministerio del Trabajo, ni de las competencias de otras autoridades.

Artículo 3o. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, D. C., a 9 de mayo de 2020.

FERNANDO RUIZ GÓMEZ

El Ministro de Salud y Protección Social”,

1.3. RESPUESTA DE LA ENTIDAD QUE PROFIRIÓ EL ACTO CONTROLADO

El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando a través de apoderado judicial, descorriéndose el traslado por el término de 10 días, se pronunció por medio del oficio radicado No. 202011500145673 del 03 de julio de 2020, en el que expuso los fundamentos que llevaron a la entidad a proferir el acto controlado, indicando que el artículo 1o del Decreto 539 de 2020, facultó a esa entidad para determinar y expedir los protocolos de bioseguridad requeridos para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública; agregó que el acto administrativo nació como consecuencia de la declaración de emergencia sanitaria con ocasión del COVID-19, obligando a los empleadores del sector comercio a fortalecer sus Sistemas de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, como herramienta administrativa que facilita la adopción de medidas de prevención, mitigación y contención frente al riesgo de contagio por coronavirus.

Adujó que la Resolución 0000739 de 2020, es congruente y estrechamente relacionada con las directrices necesarias y pertinentes para orientar las medidas generales de bioseguridad en el marco de la pandemia, adoptadas para disminuir el riesgo de transmisión del virus de humano a humano durante el desarrollo de todas las actividades de comercio.

Expuso que el acto sub judice se profirió en observancia de todas las normas y requisitos legales y deviene de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, al igual que fue expedida por la autoridad competente, facultado para formular y adoptar políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Salud, y que cumple con los requisitos de expedición de los actos administrativos de carácter general; concluyó solicitando declarar la legalidad de la Resolución No 0000739 del 9 de mayo de 2020.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

2.1. Cuestión previa.

Esta agencia del Ministerio Público considera necesario previamente revisar si se cumplen los presupuestos para efectuar el control inmediato de legalidad, respecto al acto administrativo sub judice, para luego, de ser pertinente, dar paso a resolver de fondo el asunto.

Para comenzar, vale recordar que el artículo 215 de la Constitución Política, sobre el estado de excepción derivado de hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 ibídem, establece:

“ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente (…)”.

Por otra parte, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, sobre el control de legalidad, consagra:

“ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.”

De igual modo, el Congreso de la República expidió la Ley 137 de 1994, en la que reguló el tema de los estados de excepción y sobre las facultades asignadas al Gobierno Nacional, y en el artículo 2o consagró lo siguiente:

“Artículo 2o. Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado.

La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno, así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.”

Por consiguiente, atendiendo la situación excepcional, la ley autoriza al Gobierno a dictar las medidas extraordinarias que le permitan resolver la dificultad que, en condiciones normales, le impide superar o solucionar la eventualidad calamitosa.

A su vez, el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece sobre el control de legalidad:

“ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”.

El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa⁽¹⁾, en relación con este aspecto, sostuvo:

“El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así:

1. Que se trate de un acto de contenido general.

2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa

3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto).

Al respecto, dicha Corporación expresó recientemente⁽²⁾:

“Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (iv) cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (se destaca), como lo determina el precitado artículo 11 de la Ley 137 de 1994” (Negrillas del texto).

En esta misma decisión judicial, el Ponente agregó:

“Sobre este último aspecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 2003, sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» (negrilla del despacho).

En este orden de ideas, resulta claro que la Circular 7 de 17 de marzo de 2020, orientada a dar lineamientos relacionados con el funcionamiento interno del DANE, mientras subsistan las causas que dieron lugar a la emergencia sanitaria, está dirigida a sus servidores y, en esa medida, no constituye un acto administrativo de carácter general, susceptible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA.”

En el caso bajo estudio, al examinar la parte motiva de la Resolución No 0000739 del 9 de mayo de 2020 expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, con el propósito de advertir los fundamentos legales utilizados para su expedición y establecer si es un acto susceptible o no del control inmediato de legalidad, se observa que dicha decisión hizo referencia a varias normativas, entre otras, las siguientes:

i). Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, dictado por el Gobierno Nacional, mediante el cual estableció que durante el término de la emergencia sanitaria, el Ministerio de Salud y Protección Social será el competente para expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectoriales que se encuentran autorizadas, a fin de mitigar, controlar y evitar la propagación de la pandemia y realizar su adecuado manejo, y

ii). Decreto ordinario No. 636 del 6 de mayo de 2020, en el que el Gobierno nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a. m.) del día 11 de mayo, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

De lo expuesto, se infiere que el acto en estudio cumple con las condiciones previstas por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, porque es un acto de contenido general al producir efectos impersonales y abstractos, expedido en ejercicio de la función administrativa que le asiste al referido Ministerio y con la finalidad de desarrollar el Decreto Legislativo 539 de 2020.

2.2. Control de legalidad.

2.2.1.-Control de los aspectos formales.

2.2.1.1.-De la competencia para proferir el acto objeto de control.

La Resolución No. 0000739 de 9 de mayo de 2020, fue expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 (literales a y c) de la Ley 489 de 1998 y en cumplimiento del artículo 1o del Decreto Legislativo 539 de 2020⁽³⁾, que desarrolló el Decreto Legislativo 417 de 2020, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Por su parte el Ministro de Salud y Protección Social, quien suscribió la normatividad controlada, entre sus funciones se halla la de expedir actos administrativos en ejercicio de la suprema dirección del Ministerio, conforme a las normas traídas a colación.

Demuestra lo anterior que el acto administrativo controlado fue expedido por la autoridad pública investida de competencia y, por ende, se encuentra cumplido el requisito.

2.2.1.2.-Cumplimiento de los requisitos de forma.

Lo anterior permite concluir que el acto sometido a control cumple a cabalidad con los requisitos de forma, que deben ser acreditados por la autoridad que profiere el acto administrativo.

2.2.2.-Control de aspectos materiales.

2.2.2.1.-Conexidad.

La Resolución No. 0000739 del 9 de mayo de 2020, procuró en su artículo 1o adoptar el protocolo de bioseguridad para algunas actividades de comercio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1o del Decreto Legislativo 539 de 2020, en razón a que al Ministerio de Salud y Protección Social es la autoridad encargada de tomar estas medidas mientras dure la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19, en aras de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia.

Por su parte, el artículo 2o del acto controlado dispone que la tarea de ejercer la vigilancia en el cumplimiento del protocolo, les corresponde a las entidades territoriales de acuerdo a cada actividad económica descrita y permitida.

Es claro, entonces, que el propósito del acto controlado involucra las garantías al derecho a la salud en el marco de la pandemia por el Coronavirus COVID-19, toda vez que nace de la necesidad de permitir la libre circulación de personas que desarrollan las actividades señaladas en los numerales 22, 38 y 40 del artículo 3o del Decreto 636 de 2020,, requiriéndose necesariamente un protocolo de bioseguridad tanto para las personas como para el manejo de adecuación de áreas y espacios, utilización de materiales y elementos de protección personal, manipulación de insumos y productos, base de datos, mantenimiento y desinfección, entre otros.

Pues bien, para determinar si el acto controlado tiene relación directa con las causas que originaron el estado de emergencia económica y social, la parte motiva del Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, señaló:

“Que los efectos económicos negativos generados por el nuevo coronavirus Covid-19 a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención mediante la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el comercio del país y permitan absorber las pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia.

(…).

Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento.

(…).

Que con la finalidad de garantizar la suficiencia y accesibilidad de la población a los alimentos necesarios para su subsistencia, el gobierno nacional adoptará las acciones necesarias para garantizar el permanente funcionamiento del sistema de abastecimiento y seguridad alimentaria en todo el territorio nacional.

A su turno, la parte motiva del Decreto Legislativo 539 de 2020 indicó:

“Que la legislación vigente no asigna al Ministerio de Salud y Protección Social la competencia de expedir con carácter vinculante protocolos técnicos y científicos sobre bioseguridad distintos al sector salud.

Que es necesario evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de protocolos que sobre bioseguridad se requieran para para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19”.

2.2.2.2.-Proporcionalidad.

Así las cosas, con la expedición del acto controlado la entidad acató y adoptó las ordenes impartidas por el Gobierno Nacional para atender la emergencia sanitaria, de ahí que la Resolución No. 0000739 del 9 de mayo de 2020, no contrarió los fines por los cuales fue decretado el estado de emergencia económica, social y ecológica decretado por el Gobierno nacional mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, por lo que se solicitará declarar su legalidad, como quiera que, según nuestro criterio, el acto sub examine, además de observar conexidad, resultan necesarias y proporcionales con los motivos que dieron lugar a la expedición del decreto legislativo 539 de 2020, que le sirvió de sustento directo para su promulgación, pues el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el protocolo de bioseguridad que le correspondía en el sector comercio, para realizar el adecuado manejo de la pandemia del COVID-19.

2.3. Otras consideraciones.

Finalmente, con el ánimo de coadyuvar en el trámite ágil que se está adelantando en esa Corporación en desarrollo del proceso, esta Agencia renuncia al término de traslado restante concedido en el numeral décimo de la parte resolutiva del auto del 16 de junio de 2020, contemplado en el numeral 5o del artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, pues el concepto que hoy se expide es la intervención como Ministerio Público en el sub judice.

III. CONCEPTO

Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Sala Especial de Decisión Núm. 21 del Honorable Consejo de Estado, declarar la legalidad de la Resolución No. 0000739 del 9 de mayo de 2020 expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, según se explicó.

De los Honorables Consejeros, cordialmente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV. CFRA. MDBZ.

NOTAS AL FINAL:

1. Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena.

2. Auto del 31 de marzo de 2020, exp 11001-03-15-000-2020-00948-00, MP Dr Carmelo Perdomo.

3. Artículo 1. Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.

(…),

Concepto 111 de 2020 PGN