CONCEPTO 130 DE 2019

(septiembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas IPSE por liquidación unilateral de contrato de construcción de Central Hidroeléctrica en Vaupés

MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE-Restringió licencia ambiental de la obra/ZONAS DE RESERVA FORESTAL-Sobre la cual debía redefinirse las áreas de bosque interceptada o afectada por las nuevas obras

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Ruptura por sobrecostos atribuibles a desactualización de precios debido al efecto inflacionario/EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Sobrecostos por actualización de los estudios y diseños geométricos viales y el replanteo de la obra/EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Sobrecostos por bajo rendimiento de equipos

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Procedencia tras ausencia de salvedades en las actas de suspensión y contratos adicionales que prolongaron el plazo de ejecución del contrato

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Declaratoria/INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Vencimiento del término de ejecución

LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO-Potestad de la Administración

CONTRATOS ESTATALES-Concepto/CONTRATO DE OBRA-Definición/CONTRATACION ESTATAL-Fines/CONTRATACION ESTATAL-Derechos y deberes de los contratistas

LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL-Forma de terminación de la relación contractual/LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL-Busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes

BUENA FE CONTRACTUAL-De carácter objetivo según Consejo de Estado

PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONOMICO-Contratos estatales se rigen de manera conmutativa/PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONOMICO-Mantiene las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas con el contrato/RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Si la igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Requiere solicitudes, reclamaciones o salvedades, fundadas en la alteración de las condiciones pactadas

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-No proceden reclamaciones si se omitió o guardó silencio en celebración de un contrato modificatorio, adicional o por suspensión/RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-No es lícito venir contra sus propios actos/BUENA FE CONTRACTUAL-Venire contra factum propium non valet

DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Procedencia/BUENA FE CONTRACTUAL-Exige criterios de oportunidad para realizar solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de ruptura/ DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Deben advertirse al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales u otrosíes

Para que prospere la solicitud del desequilibrio económico del contrato, es menester acreditar los siguientes presupuestos: a) que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter grave, b) Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico, c) Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. d) Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta

ECUACION ECONOMICA DEL CONTRATO-Respecto de un contrato que ya ha sido objeto de liquidación/CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra ecuación de acto de liquidación unilateral

LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL-Define el estado financiero de la relación contractual/CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Exigencia de incluir pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato

La decisión que consta en el acto administrativo de liquidación unilateral no puede modificarse si dentro del proceso judicial no se desvirtúa su presunción de legalidad, es decir, si no se demuestra la ruptura de la ecuación contractual y la procedencia del reconocimiento de un mayor valor a favor del contratista

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-El contratista no realizó las reclamaciones respectivas de manera oportuna/RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Su pretensión resulta extemporánea y contraria a los postulados de la buena fe

En el sub judice, dado que el contratista no realizó las reclamaciones respectivas de manera oportuna, a fin de que se analizara el supuesto detrimento que pone de presente, por la demora en la entrega de la información sobre los niveles máximos y mínimos de la entrada y salida de agua de las canales de la central, deviene con claridad que su pretensión resulta extemporánea y contraria a los postulados de la buena fe que debe observar durante todo el iter contractual y, en tal sentido, no hay lugar al reconocimiento de sobrecostos, además por cuanto tampoco demostró dentro del proceso, de qué manera la presunta demora en la entrega de la aludida información le generó los mayores costos reclamados, teniendo en cuenta los acuerdos suscritos sobre la modificación del ítem de casa de máquinas

DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO-Reclamación económica no efectuada

La parte demandante no acreditó como requisito previo y de procedencia para la reclamación que se impetra, que hubiera efectuado la reclamación económica por desequilibro económico contractual debido a los sobrecostos por las modificaciones introducidas al objeto contractual, durante la etapa de liquidación del contrato, en tal sentido, al igual que lo hizo el A Quo, el Ministerio Público también echa de menos la prueba de dicha reclamación, así como en el recurso de reposición presentado el 19 de octubre de 2000 contra la resolución 725 de 11 de octubre de 2000, con el fin de establecer si dentro del mismo fueron efectuados los reparos en aras de preservar el equilibrio económico del contrato cuyo reconocimiento y pago se pretende en esta instancia judicial

En síntesis, el actor no logró demostrar el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, pues es claro de las Actas de Acuerdo Nos 1 al 5, que las partes convinieron en darle solución a los inconvenientes técnicos presentados durante el desarrollo del contrato, pactando las modificaciones necesarias para el cumplimiento del objeto contratado, las cuales como se anotó, no implicaban mayores valores del contrato, y sin que conste reparo alguno, salvedad o inconformidad del contratista, motivo por el cual carecen de sustento las pretensiones de la parte actora por tales conceptos

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Presupone acreditación del cumplimiento cabal de las obligaciones/ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-No se acreditó incumplimiento de la administración y ruptura del equilibrio económico del contrato

CONCEPTO No. 130 / 2019

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dra. CARLOS ALBERTO ZAMBRAO BARRERA

E.S.D.

Ref:	Proceso	No. 500012331000200240227-01-01 (63581)
ACCIÓN:		CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Actor:		XXXXX
Demandado:		XXXXX
Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda / No se acreditaron las circunstancias que dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Restrictores: La pretensión por desequilibrio económico del contrato / Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades / El principio de buena fe contractual / Principio de Planeación atribuible a la responsabilidad tanto de la contratante como del contratista / Causas y requisitos de aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

Los señores XXXXX y XXXXX, como integrantes de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A, demandaron al XXXXX.

1.1. Hechos.- EI XXXXX anteriormente denominado Instituto Colombiano de Energía Eléctrica – ICEL celebró el día 19 de diciembre de 1.997, el contrato de obra número 7146, con la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, la cual fue conformada por los Ingenieros XXXXX, XXXXX y firma VA. XXXXX A.G., con domicilio en Kriens Suiza), representada por XXXXX S.A., domiciliada en Bogotá.

El objeto del contrato consistió en la construcción de una Pequeña Central Hidroeléctrica (P.C.H.), la cual se construiría sobre la margen derecha del río Vaupés, en el sitio denominado Santa Cruz, a 35 kilómetros de distancia de la cabecera municipal del municipio de Mitú, capital del departamento del Vaupés

EI plazo de ejecución del contrato fue de 24 meses, contados a partir de la entrega del anticipo y firma del acta de iniciación lo cual se produjo el 23 de abril de 1.998. Es decir, la obra debía estar concluida según los términos del contrato el día 23 de abríl- del año 2.000.

El valor del contrato fue de DOCE MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($12.400.000.000,00), compuestos por OCHO MIL MILLONES DE PESOS ($8.000.000.000.00), moneda nacional y TRES y MEDIO MILLONES DE DOLARES (US $3.500.000,0o), liquidados a la T.R.M. (Tasa Representativa del Mercado) de $ 1.106 por dólar, correspondiente al mes de julio de 1.997.

Se aduce en la demanda, que los contratistas se comprometieron, de acuerdo con el contrato, a lo siguiente: 1.- Construcción de vía de acceso de Yararaca a Santa Cruz; 2.- Construcción de un Muro de Cierre; 3.- Construcción del Canal de Acceso de las Aguas; 4.- Construcción del Canal de Salida de las Aguas; 5.- Construcción parcial de la casa de máquinas y construcción, instalación y puesta en funcionamiento de una turbina y un generador.

Por su parte, la entidad contratante se comprometió a suministrarle a los contratistas los planos de construcción de las obras relacionados en el numeral anterior, con excepción de los correspondientes a una turbina, generador y la geometría y disposición general de la casa de máquinas, debido a que estos planos dependían de la forma y peso de la turbina y el Generador.

Se señala, que la entidad contratante también se comprometió a entregar los datos técnicos definitivos relacionados con los niveles máximos y mínimos de las aguas del río, tanto a la entrada como a la salida de dichas aguas de la P.C.H. De estos informes o datos técnicos dependía la iniciación de los diseños de la Central (Canales, accesos, casa de máquinas, turbina, compuertas, etc.)

La forma de pago convenida fue esta: Un anticipo del veintinueve por ciento (29%) del valor total del contrato y el saldo mediante pagos bimestrales, de acuerdo con las actas mensuales de avance de obras.

Legalizado el contrato y recibido el anticipo por los contratistas, se presentó un primer tropiezo El Ministerio del medio ambiente restringió la licencia ambiental de la obra inicialmente concedida arguyendo que el área en donde se construirían las obras se trataba de una zona de reserva forestal sobre la cual debía redefinirse las áreas de bosque -interceptada o afectada por las nuevas obras.

Antes de vencerse el plazo del contrato las partes fueron conscientes que la ejecución de la totalidad era imposible dentro de los plazos contractuales, debido a los diferentes retrasos que sufrió el contrato. Por esa razón la propia interventoría recomendó prorrogar el plazo en 8 meses. Por otro lado, la misma entidad contratante, por medio de la Subdirección Técnica, había solicitado a la Dirección General prorrogar el contrato por un término mínimo de seis 6 meses y los contratistas en su interés de cumplir con lo pactado, mediante oficio UTICE707- 2000, de febrero 15, habían solicitado a la entidad prorrogar el contrato por el término de un año más, que equivalía al mismo término de retraso de las obras.

Narra la empresa demandante que al vencerse el término del contrato, era claro para el contratista, quien había creído de buena fe en la entidad, que el contrato sería prorrogado. No obstante, y para sorpresa de todos, la entidad por medio del oficio de fecha 01378 del día 17 de abril de 2.000, tres días antes del vencimiento contractual, comunicó que el contrato no sería prorrogado por problemas de orden público.

En relación con la liquidación del contrato, se indica que por medio de la resolución No. 536 del 30 de junio de 2.000, proferida por el Director General del IPSE, se ordena y lleva a cabo la liquidación del contrato 7146 de 1997 y allí, entre otras cosas, se compensa el 50% del valor del generador que con anterioridad ya había desautorizado fabricar la entidad contratante. En esta resolución el IPSE reconoce, que de acuerdo con las obras realizadas, adeuda al contratista la cantidad de $ 1.028 millones y que a su vez el contratista le adeuda 1.501 millones de pesos del anticipo.

El IPSE por medio de la resolución 723 del 10 de octubre de 2.000, proferida igualmente por la Dirección General del IPSE, se ratificó la resolución anterior.

Se aduce que, un día después de expedida y notificada la resolución 723, la administración del IPSE expide la resolución 725, el 11 de octubre de 2.000 y vuelve a liquidar unilateralmente el mismo contrato. Esta vez contraría todo lo resuelto en las resoluciones 536 y 723, liquida los anticipos considerando un valor de anticipo en dólares y no en pesos tal como se había venido haciendo en el desarrollo del contrato y en otros contratos realizados por la entidad contratante con otros contratistas.

Contra la resolución 0725, la Unión Temporal Aguas de Mitú, el día 19 de octubre de 2.000, interpuso recurso de reposición por medio del cual alegaba la inexistencia de fundamentos tácticos y legales para que la entidad declara el incumplimiento, cuando de acuerdo con lo sucedido en el desarrollo de la relación contractual fue el IPSE quien había incurrido en los incumplimientos. Así mismo se insistía en que con base en esa apreciación se había liquidado en forma unilateral el contrato y el contenido de tal liquidación representaba una sanción injusta e ilegal para el contratista debido a que por un lado aplicó incorrectamente una fórmula para la liquidación de los anticipos y por otro lado no tuvo en cuenta el pago de los reajustes de precios de las últimas actas de las obras civiles.

Por medio de la resolución 181 de junio 8 de 2.001, cuya nulidad parcial se solicita en el sub-lite, el IPSE resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 725 de octubre 11 de 2.000, es decir casi un año después, y decide eliminar las causales de incumplimiento y la sanción contenida en la cláusula penal pecuniaria, pero sostiene los criterios sobre la liquidación del contrato. Rebaja el valor de una turbina, que en ese interregno fue entregada por el contratista, el 2 de junio de 2.001.

Se indica que en el contrato se había pactado la cláusula compromisoria a fin de que las diferencias que surgieran del contrato 7146 fueran sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento en la Cámara de Comercio de Bogotá. El Centro de Arbitraje y Conciliación convocó a las partes a una audiencia de conciliación, el día 27 de septiembre del año 2.000. La etapa de conciliación fracasó, debido a que la entidad convocada – IPSE – manifestó su imposibilidad de conciliar por razones institucionales.

El Tribunal de Arbitramento se declaró no competente para conocer el proceso arbitral, se declararon extinguidos los efectos del pacto arbitral, se ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera), se ordenó compulsar copias a la Procuraduría, Fiscalía, Consejo Superior de la Judicatura, para que se investigaran algunos hechos que dieron lugar a la declaratoria de no competencia.

A su vez, la subsección A, de la sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de fecha 4 de abril de 2002 devolvió el expediente a la Secretaria del Tribunal de Arbitramento, al Considerar que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 45 de la ley 446 de 1.988<SIC> los Tribunales de Arbitramento no forman parte ni de la jurisdicción Ordinaria, ni tampoco de la administrativa, es decir, no hace parte de la rama Jurisdiccional del poder público y por tanto de acuerdo con la norma citada la mencionada sección se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto.

1.2. Pretensiones: Con sustento en lo hecho narrados, la parte actora pretende que se hagan entre otras, las siguientes declaraciones:

“PRIMERA: Que el Instituto de Planificación – IPSE – incumplió el contrato 7146 celebrado el día 19 de diciembre de 1.997, entre el ICEL, hoy IPSE, y la Unión Temporal Aguas de Mitú, cuyo objeto fue la construcción de la Pequeña Central Hidroeléctrica de Mitú, de acuerdo con los términos y condiciones del contrato.

SEGUNDA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los sobrecostos en que incurrió el contratista, como consecuencia de la falta o inoportuna toma de decisiones técnicas y/o administrativas por parte de la entidad demandada y que se reflejaron en una lenta, costosa e incompleta ejecución contractual a cargo del contratista.

TERCERA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los sobrecostos derivados del transporte en que incurrió el contratista por hechos del príncipe tales como cambio de especificaciones del sendero ambiental, hechos imprevistos como la alteración del orden público y la falta de consecución por parte del IPSE de la servidumbre de tránsito.

CUARTA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los sobrecostos en que incurrieron con ocasión de la realización de obras y actividades no previstas en el contrato como el carreteable de Yararaca a Santacruz; la variante en el puente cucura; las obras en el sendero ambiental; el acceso en la explotación de materiales; desagüe de zonas inundadas; dragados de limpieza en el muro de cierre y los costos de la consultoría de diseños y planos que realizó el contratista.

QUINTA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los costos en que se incurrieron por motivo de la compra de materiales y elementos adquiridos para las obras que no se utilizaron por falta de prórroga del contrato y por la imposibilidad de sacarlos del sitio de las obras.

SEXTA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los intereses derivados de la mora en el pago de las actas parciales de obra, de conformidad con lo convenido en la cláusula quinta del contrato ( DTF + 7%).

SÉPTIMA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los perjuicios que se le han ocasionado al contratista por el deterioro y la inutilización de la maquinaria y los equipos que aún se encuentran en los sitios de las obras y en el municipio de Mitú y aquellos otros que aunque fueron sacados de la región su traslado fue tardío debido a los inconvenientes presentados en el desarrollo del contrato, desde cuando se venció el término del contrato hasta cuando se produzca el pago de tales perjuicios

OCTAVA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes el mayor valor de obras civiles y plan de manejo ambiental ejecutadas y no canceladas por la entidad.

NOVENA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes las utilidades dejadas de percibir con ocasión de la no ejecución total del contrato.

DECIMA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los costos administrativos, de ingeniería y elaboración de planos de fabricación de compuertas, rejas, rejillas y puente grúa y la etapa adelantada de fabricación correspondiente a la ingeniería de detalle.

UNDECIMA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los costos y sobrecostos en que incurrió el contratista para la fabricación suministro y montaje de los equipos mecánicos y electromecánicos (Turbina, regulador, generador y tableros)

DUODÉCIMA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los perjuicios ocasionados al contratista por el incremento de las obligaciones contraídas por este con ocasión del contrato y no pagadas oportunamente debido al incumplimiento de la entidad contratante.

DECIMATERCERA - Que es nula la resolución 000725, expedida por Director General del XXXXX, de fecha 11 de octubre de 2.000, "por medio de la cual se declaró el incumplimiento y se liquida unilateralmente el contrato 7146 de 1.997".

DECIMACUARTA.- Que es nula parcialmente la resolución 000181, expedida por el Director General del XXXXX, de fecha 8 de junio de 2.001, " por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 725 del 11 de octubre de 2.000 ", en la parte que textualmente señala: RESUELVE ARTICULO TERCERO - Confirmar la decisión de liquidar unilateralmente el contrato No 7146 del 1997, celebrado entre el ICEL, hoy IPSE y la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, para la construcción de todas las obras civiles, vías de acceso, el suministro e instalación del equipo mecánico y electromecánico, la construcción de las subestaciones de salida y entrada a 34.5 Kv, la construcción de la línea,de trasmisión entre Santa Cruz y Mitú y la construcción y puesta en operación comercial de la PCH Mitú, ubicada en la margen derecha del río Vaupés a la altura de la inspección de Santa Cruz, en el departamento del Vaupés.../ ARTICULO CUARTO.- ARTICULO QUINTO.- Adoptar la siguiente liquidación presentada por la Consultoría para la liquidación del contrato 7146 de 1997: ( Siguen Cuadros). ARTICULO SEXTO ARTICULO SÉPTIMO:- Hacer efectiva la garantía única de cumplimiento que consta en la póliza 7191778 de la Compañía Aseguradora El Cóndor S.A., en lo referente al amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo por la suma de NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/cte. ($ 9.747.528,00); más la suma que resulte en el evento de que el IPSE deba cancelar las primas correspondientes a la ampliación de la pólizas...".

DECIMAQUINTA.- Que como consecuencia de lo anterior por medio de sentencia, se practique por vía judicial, la liquidación del contrato 7146 de 1997 ya señalado, teniendo presente el dictamen pericial que se rinda dentro del proceso y las demás pruebas aportadas por la parte actora.

DECIMASEXTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a pagarle a la parte actora los valores señalados en la correspondiente liquidación.

DECIMASEPTIMA: Que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los gastos y perjuicios que se le han ocasionado con motivo de la expedición irregular de las resoluciones 723 del 10 de octubre de 2000, 725 del 11 de octubre de 2000, 181 del 8 de junio de 2001, que dieron lugar al rompimiento del pacto arbitral y a la declaratoria de no competencia del Tribunal de Arbitramento.

DECIMAOCTAVA: Que se reconozcan y paguen la totalidad de los gastos y perjuicios a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal Aguas de Mitú, de acuerdo con su participación conforme al documento de constitución de la Unión Temporal y los acuerdos internos celebrados con posterioridad a su constitución.

DECIMANOVENA: Que se actualicen todos los valores reclamados desde cuando se causaron hasta cuando se produzca su pago.

VIGESIMA.- Que se ordene dar cumplimiento al fallo que le dé fin al proceso dentro de los términos establecidos por la ley. (…)"

1.2. Contestación de la demanda.-

Manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda toda vez que el IPSE realizó todos los actos tendientes a lograr la ejecución total del contrato en el plazo pactado y agrega que el contratista para le fecha de terminación del contrato solamente había ejecutado un porcentaje del 66.5% en obra civil y plan de manejo ambiental y un 49.2% por suministro de equipos.

Señaló que se opone al reconocimiento y pago de todos los perjuicios, sobrecostos, intereses y costos administrativos reclamados.

Considera que todo el procedimiento para la inspección, recibo y traslado de la turbina y regulador de velocidad se desarrollaron dentro de los términos del contrato 7146. En lo pertinente a la infraestructura electromecánica restante, señaló que no se justificaba la demanda por parte del Contratista

Frete a la pretensión de que se condene al IPSE y a reconocer y pagar a favor de los demandantes los costos y sobrecostos en que incurrió el contratista para la fabricación suministro y montaje de los equipos mecánicos y electromecánicos (Turbina, regulador, generador y tableros), manifiesta su oposición a su reconocimiento y pago. Agrega que, es necesario tener en cuenta que la interventoría externa mediante el oficio B7.2/00377 del 2 de febrero de 2000, manifiesta al Contratista que "la no aprobación por parte de la Interventoría de las actas para orden de fabricación de equipos, obedece, como en repetidas oportunidades se les ha manifestado, a incumplimiento del Contratista en la entrega de la información y documentación que tiene carácter contractual. Lo anterior contrario a su afirmación "nosotros hemos cumplido con los planos y observaciones en los términos pactados en el Contrato..."."

De igual forma, la interventoría externa mediante el oficio B7.2/00797 del 29 de febrero de 2000, insiste al Contratista para que suministre y aclare la información que le ha requerido y al final concluye que "... la interventoría a través del proceso de revisiones que se han llevado acabo sobre este equipo y otros que son parte del suministro de la U.T., ha constatado que existe un afán comprensible por parte del Contratista de lograr una aprobación con la mayor brevedad de la ingeniería de estos equipos. Sin embargo, siguiendo la buena práctica de la ingeniería, es necesario seguir el procedimiento normal de revisión – corrección – revisión hasta aclarar completamente que el equipo ofrecido cumplirá con los fines para los cuales será adquirido."

Con base en todo lo anterior, manifiesta la demandada que se aclara que todo el procedimiento para la inspección, recibo y traslado de la turbina y regulador de velocidad se desarrollaron dentro de los términos del contrato 7146.

En cuanto a la pretensión de que se condene al IPSE a reconocer y pagar a favor de los demandantes los gastos y perjuicios que se le han ocasionado con motivo de la expedición irregular de las resoluciones 723 del 10 de octubre de 2000, 725 del 11 de octubre de 2000, 181 del 8 de junio de 2001, que dieron lugar al rompimiento del pacto arbitral y a la declaratoria de no competencia del Tribunal de Arbitramento, sienta su oposición a su reconocimiento y pago, y afirma que la existencia concreta del perjuicio no se demuestra. Agrega que es necesario que el tribunal tenga en cuenta que la conciliación procede esencialmente para solucionar conflictos, esto es para poner punto final a las diferencias o litigios suscitados entre las partes, de los diferentes documentos que forman parte del tribunal de arbitramento se desprende que lo que pretendía el demandante era establecer unos nuevos términos, forma de pago y oportunidades para cumplir con unas obligaciones provenientes del contrato suscrito, lo que en la práctica generaría un nuevo negocio jurídico, no la solución de un conflicto.

De otra parte, señala que se incluyeron como temas del tribunal de arbitramento la amortización del anticipo en dólares y el no reajuste de precios en las últimas actas de obra civil, estos a su vez fueron temas tratados en el acto de liquidación. Sobre esta base el Tribunal no podía pronunciarse por cuanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han sido coincidentes al afirmar que el contenido de los actos administrativos contractuales es tema privilegiado de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Propuso las siguientes excepciones:

"(...)

4.1 Se proponen como excepciones que originan la ineptitud sustantiva de la demanda y por consiguiente fallo inhibitorio, las siguientes:

Falta de estimación razonada de la cuantía como en el caso sub examine la cuantía no fue estimada razonadamente, deviene ineptitud sustantiva de la demanda por falta de este presupuesto procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 134 E del C.C.A. adicionado por el artículo 43 de la ley 446 de 1998 inciso 10

Por indebida acumulación de Pretensiones: El demandante solicita la declaratoria de incumplimiento del contrato, así mismo, la liquidación judicial del contrato, en otra de las pretensiones solicita la nulidad y nulidad parcial de las resoluciones 075(sic) del 11 de octubre de 2000 y 00181 de fecha 8 de junio de 2002 respectivamente, el demandante no desvirtúa en la demanda los motivos de impugnación de los actos alegados.

(…)”

1.3 Sentencia de primera instancia.-

La Sala Transitoria del Tribunal Administrativo, mediante sentencia del dieciséis (16) de octubre de 2018 fallo en el siguiente sentido:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de inepta demanda propuesta por el INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGETICA - IPSE, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por los señores XXXXX y XXXXX, como integrantes de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, contra el INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS -IPSE, con fundamento en las razones que se dejaron expuestas.

TERCERO: No imponer condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Devolver de manera inmediata el presente expediente al Tribunal Administrativo de Meta para que por conducto de su Secretaría se realice la notificación de la sentencia.”

El A Quo respaldó su decisión con sustento en los siguientes argumentos:

Señaló que: “La parte demandante no acreditó como requisito previo y de procedencia para la reclamación que se impetra, que hubiera efectuado la reclamación económica por desequilibro económico contractual debido a los sobrecostos por las modificaciones introducidas al objeto contractual, durante la etapa de liquidación del contrato, en tal sentido, echa de menos la Sala la prueba de dicha reclamación, así como del recurso de reposición presentado el 19 de octubre de 2000 contra la resolución 725 de 11 de octubre de 2000, con el fin de establecer si dentro del mismo fueron efectuados los reparos en aras de preservar el equilibrio económico del contrato cuyo reconocimiento y pago pretende en esta instancia judicial, en tal sentido, no obra prueba del presupuesto de reclamación, necesario para el estudio de la misma.

En síntesis, el actor no logró demostrar el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, pues es claro de las Actas de Acuerdo Nos 1 al 5, que las partes convinieron en darle solución a los inconvenientes técnicos presentados durante el desarrollo del contrato, pactando las modificaciones necesarias para el cumplimiento del objeto contratado, las cuales como se anotó, no implicaban mayores valores del contrato, y sin que conste reparo alguno, salvedad o inconformidad del contratista, motivo por el cual carecen de sustento las pretensiones de la parte actora por tales conceptos.

Finalmente, la Sala advierte que ante la solicitud de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los extremos del contrato, a la demandante le corresponde, por un lado, acreditar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo y, de otra parte, que su co-contratante incumplió las que le eran exigibles, pues es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1603 del C.C. prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial, así pues, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir y como quedó visto, en el sub judice, la parte actora no acreditó que cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales, ni tampoco que la administración haya incumplido con las suyas.

Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago, empero, en el presente caso, la parte actora no acreditó el cumplimiento cabal de las obligaciones, ni tampoco acreditó el incumplimiento de la administración ni la ruptura del equilibrio económico del contrato, además, quedó demostrado dentro del proceso que la administración cumplió con su obligación de pago del anticipo y de las actas parciales de obra ejecutada por el contratista.

Las precedentes consideraciones permiten concluir que no se acredita el incumplimiento atribuido a la entidad contratante, por lo cual que se incumplieron los preceptos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la carga de la prueba que le corresponde a quien pretende demostrar los hechos planteados.

Sea lo primero aclarar que la demanda no contiene un concepto de violación del cual se pueda advertir el reproche de ilegalidad endilgado al acto de liquidación unilateral del contrato, con todo, la Sala, dando aplicación al principio del acceso a la justicia y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, realizará una interpretación integral de los hechos y las pretensiones de la demanda, para, a partir de los mismos, extraer la inconformidad de la parte actora frente a la manera como la administración liquidó unilateralmente el contrato objeto de estudio.

Como se indicó en acápites precedentes, la liquidación es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico estatal celebrado.

Tiene por objeto, como lo ha señalado de tiempo atrás la Sala, definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, precisar su estado económico y el de los derechos y obligaciones de las partes con ocasión a su ejecución; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas y finiquitar así el vínculo contractual.

Así las cosas, se tiene que, por una parte, la contratista ahora demandante no probó la ruptura de la ecuación contractual, razón por la cual no procede el reconocimiento del mayor valor por los conceptos reclamados.

Ahora bien, en torno al balance financiero establecido en la Resolución 00181 de 8 de junio de 2001, a través de la cual se liquida unilateral y en forma definitiva el contrato 7146 de 1997, afirma el contratista, ahora demandante, que de acuerdo con la cláusula 5 del contrato, tenía derecho a que se le reajustaran los precios de las obras recibidas en las actas 29 a 35, cotizadas en julio 31 de 1997 pero recibidas por el IPSE en el primer semestre de 2000, es decir más de dos años después, por lo que afirma que la entidad demandada dejó de reconocer a favor del contratista por concepto de reajuste de los precios, la suma de $388.000.000 aproximadamente. Así mismo, aduce que se le exige actualizar el pago en pesos de la cantidad de US$1.022.068 dólares que expresa haber entregado como anticipo, en tal sentido, plantea que al tiempo que niega reajuste de precios al contratista, se autoconcede el reajuste del precio del dólar, moneda en la que cotizó las devoluciones a favor de sí misma

Consideró el Tribunal que, la contratista ahora demandante no probó la ruptura de la ecuación contractual, razón por la cual estimó que no procede el reconocimiento del mayor valor por los conceptos reclamados.

Ahora bien, en torno al balance financiero establecido en la Resolución 00181 del 8 de junio de 2001, a través de la cual se liquida unilateral y en forma definitiva el contrato 7146 de 1997, afirma el contratista, ahora demandante, que de acuerdo con la cláusula 5 del contrato, tenía derecho a que se le reajustaran los precios de las obras recibidas en las actas 29 a 35, cotizadas en julio 31 de 1997 pero recibidas por el IPSE en el primer semestre de 2000, es decir más de dos años después, por lo que afirma que la entidad demandada dejó de reconocer a favor del contratista por concepto de reajuste de los precios, la suma de $388.000.000 aproximadamente. Así mismo, aduce que se le exige actualizar el pago en pesos de la cantidad de US$1.022.068 dólares que expresa haber entregado como anticipo, en tal sentido, plantea que al tiempo que niega reajuste de precios al contratista, se autoconcede el reajuste del precio del dólar, moneda en la que cotizó las devoluciones a favor de sí misma.”

Señaló el Tribunal, que la entidad contratante al liquidar unilateralmente el contrato, determinó los reajustes que serían reconocidos en la etapa de liquidación, de lo que se desprende que por concepto de reajuste de precios, la entidad contratante sí reconoció a la Unión Temporal Aguas de Mitú la suma de US$386,963.52, monto sobre el cual la parte actora no logró demostrar inconsistencia alguna, pues no especificó por qué el cálculo efectuado por la administración era errado, de manera que, ante la falta de reproche frente a la liquidación realizada, consideró el Tribunal que era procedente tenerla como ajustada a derecho pues no se desvirtuó su presunción de legalidad.

De otra parte, señala el Tribunal que mediante la resolución 536 de 30 de junio de 2000, el IPSE ordenó compensar la suma de $1.028.177.313 entre ese instituto y la UNION TEMPORAL AGUAS DEL MITU, con el fin de extinguir parcialmente las obligaciones generadas entre las partes con ocasión de las ejecución del contrato, correspondiente a las órdenes de pago 533, 534, 535 y 536 de 2000, decisión que fue confirmada mediante la Resolución No. 723 de 10 de octubre de 2000, adquiriendo firmeza; dichos actos no fueron objeto de demanda, por el que considera el Tribunal que se presumen ajustados a derecho, y de obligatorio cumplimiento para las partes. Al respecto, concluye diciendo el Tribunal que no resulta viable el reconocimiento del reajuste de precios reclamado por el contratista, toda vez que las sumas reconocidas por la administración por concepto de las actas de obra fueron compensadas mediante decisión debidamente ejecutoriada, la cual no ha sido desvirtuada dentro del proceso.

1.5. Recurso de Apelación

El apoderado de la parte respalda los argumentos de inconformidad en lo siguiente:

- Indica, que La Sala Transitoria del Tribunal Administrativo, consideró que el contratista no reclamó a lo largo del contrato la existencia de sobrecostos y la configuración de un desequilibrio económico o financiero y por esta razón el contratista perdió la oportunidad de reclamarlos, tomando como precedente la sentencia del año 2014, del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), que indica:

“ "si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual". (Subraya y negrilla propias)”

Al respecto señala, que no es posible que la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda se sustente principalmente en la aplicación de un supuesto precedente emitido con posterioridad, desconociendo el principio de irretroactividad de la ley.

- Expone que, de antaño el Consejo de Estado ha indicado que se tiene hasta la suscripción del acta de liquidación del contrato para manifestar cualquier inconformidad como la existencia de sobre costos que configuren un posible desequilibrio económico y que en tal sentido, se puede afirmar que el contratista demandante, no ha perdido la oportunidad de reclamar, pues al presentarse una liquidación unilateral del contrato la única oportunidad que tiene el contratista de reclamar sus derechos y/o acreencias es precisamente la vía judicial instaurada.

- Considera que a la entidad contratante le corresponde definir o determinar qué es aquello que quiere que le diseñen y como quiere que se lo diseñen, y de la misma manera determinar que es aquello que quiere que le sea construido y como quiere que le sea construido. Las decisiones y aprobaciones del IPSE fueron tardías, no se dieron datos técnicos, tampoco se dio durante la ejecución la información esencial del proyecto.

Agrega que el IPSE incumplió sus obligaciones legales y contractuales en cuanto al suministro de información completa, oportuna y suficiente. No sólo deja de suministrar la información con las calidades exigidas por las normas señaladas, sino que además de manera indebida le transfiere al proponente la responsabilidad por la adecuada y suficiente información.

- Afirma que el incumplimiento por parte de IPSE fue determinante, en la medida que el mismo llevó a que se presentaran las demoras y que finalmente contribuyeron a la no ejecución del proyecto; puesto que si IPSE, en su calidad de planeador del proyecto hubiese suministrado la información suficiente y oportunamente la obra se habría ejecutado en los tiempos inicialmente estimados. Agrega que dado que la inejecución del contrato de obra se debió a causa extraña o ajena al contratista no hubo incumplimiento ni parcial, ni definitivo de las obligaciones a cargo de la parte demandante.

- Considera que de las pruebas allegadas y recaudadas se puede inferir que no existió un incumplimiento contractual por causa imputable al contratista, pero que dicho material probatorio no fue estudiado y analizado en su conjunto.

- Por otra lado pone de presente que, que el objeto del contrato se concretaba en la construcción de una central hidroeléctrica, por lo tanto para poder cumplir con el objeto contractual, el elemento esencial era la construcción del muro que desviara y controlara las aguas del rio donde se pretendía la construcción de la hidroeléctrica, por lo cual los diseños del muro estaban a cargo del IPSE como entidad contratante y debían entregarse a la firma del contrato, pero que como lo informaron los señores XXXXX y XXXXX, quienes representan a la entidad contratante, esta obligación fue desconocida por que se hizo necesario un rediseño del muro, toda vez que, el que entregaron a los contratistas (demandantes) no correspondía a la realidad del terreno ni con las necesidades específicas de la obra.

- Aduce que muy por el contrario de lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el peritaje realizado se tuvo absoluto cuidado y se tomaron en cuenta todas consideraciones de las actas de modificaciones del contrato y de las actas de recibo de avance de obra, así como de los informes de la interventoría.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1 Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos planteados en la sentencia de primera instancia y a los motivos de inconformidad con el fallo proferido, lo que corresponde determinar es si ¿los actos expedidos por la entidad contratante, por los cuales liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 7146 de 1997, se encuentran viciados de nulidad porque no tuvo en cuenta las reclamaciones económicas presentadas por el contratista? En caso afirmativo, ¿resulta procedente la liquidación judicial del contrato y el reconocimiento de las condenas solicitadas?

Si se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato 7146 de 1997, suscrito entre el IPSE y los integrantes de la Unión Temporal Aguas de Mitu, por los supuestos sobrecostos en que incurrió el contratista, atribuibles a la desactualización de precios debido al efecto inflacionario, sobrecostos por la actualización de los estudios y diseños geométricos viales y el replanteo de la obra y sobrecostos por bajo rendimiento de equipos y stand by de los mismos.

Si la ausencia de salvedades en las actas de suspensión y contratos adicionales que prolongaron el plazo de ejecución del contrato 7146/1997, torna "improcedente" la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico contractual que hace la accionante.

Si el demandante acreditó los requisitos necesarios para la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato.

2.2. Hechos probados en el sub examine

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados cronológicamente los siguientes hechos relevantes para resolver el problema jurídico:

2.2.1. La existencia del contrato: Obra prueba del contrato de obra pública No. 7146 de 1997 celebrado entre la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU y EL INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS, cuyo objeto fue: (Anexo cuaderno No. 4 fólder centro de arbitramento).

"CLAUSULA PRIMERA.- Objeto: El Contratista se obliga para con el ICEL, bajo su exclusiva dirección y responsabilidad, a ejecutar el objeto general del presente contrato, el cual consiste en la construcción de todas las obras civiles, la vía de acceso, el suministro e instalación del equipo hidromecánico- y electromecánico para la primera etapa. La Construcción de las subestaciones de Salida y entrada a 34.5 Kv, la construcción de la línea de transmisión entre Santa Cruz-y Mitú y la puesta en operación comercial de la Pequeña Central Hidroeléctrica de Mitú; ubicada en la margen derecha del Río Vaupés a la altura de la inspección de Santa Cruz, en el Departamento del Vaupés, objeto que se encuentra de conformidad con la Resolución 000064 del 6 de febrero de 1.997, expedida por el ICEL".

En cuanto al alcance de los trabajos, las partes pactaron lo siguiente:

"CLAUSULA SEGUNDA.- Alcance de los Trabajos; El alcance inicial de los trabajos, objeto del presente contrato, será conforme al Acta de Acuerdo de fecha diciembre 16 de 1997 que hace parte integral del presente contrato (Anexo No. 1) Y la lista de cantidades y precios de los anexos 2 y 3 PARAGRAFO PRIMERO: Se podrán efectuar modificaciones mediante acuerdos sobre las desviaciones, ajustes y/o rectificaciones al alcance y especificaciones técnicas, siempre que no constituyan aumentos del valor o del plazo del contrato, y estarán consignadas en Actas, debidamente firmadas por el Coordinador del proyecto del ICEL, el Interventor y el Contratista y formarán parte integrante del presente contrato."

El valor del contrato se pactó en los siguientes términos:

"CLAUSULA CUARTA.- Valor del Contrato: El valor final del contrato será el que se obtenga al sumar los resultados de multiplicar las cantidades de suministros, obras y servicios efectivamente ejecutados por el Contratista y recibidos a satisfacción de la Interventoría por los precios unitarios de cada ítem, más el valor de los precios globales. El valor fiscal del contrato es la suma de Doce Mil Cuatrocientos Treinta y Siete Millones Novecientos Setenta y Nueve Mil Trescientos Noventa y Ocho pesos (Col$12,437,979,398.00), incluidos todos los costos directos e indirectos, de acuerdo con la discriminación de los diferentes ítems y precios relacionados en los Anexos del 1 al 3 de este contrato, que hacen parte integrante del mismo y comprenden, las siguientes grandes componentes: 1.-Valor en moneda nacional: Ocho Mil Quinientos Cuarenta Millones Veintiún Mil Setecientos Cincuenta y Cuatro Pesos Moneda Legal (Col $ 8,540,021,754). 2.- Valor en moneda externa: Tres Millones Quinientos Veinticuatro Mil Trescientos Setenta y Cuatro Dólares Americanos (US$3,524,374). PARAGRAFO PRIMERO: El Contratista declara expresamente que en la determinación de los precios unitarios y globales establecidos en esta cláusula, se han tenido en cuenta todos los requisitos estipulados en el pliego de la licitación pública ICEL DG-ST-DIP-001-97, y todos los gastos en que sea necesario incurrir para la realización total de los trabajos a satisfacción de la Interventoría y del ICEL, en las condiciones estipuladas en este contrato, así como las circunstancias y condiciones físicas y económicas y las leyes y reglamentaciones colombianas vigentes en la fecha de celebración del contrato, que incidan en los costos del contrato y en los de la-garantía única por parte de la Oficina de Programa de Seguros del ICEL y.autorización del Ministerio de Ambiente. PARAGRAFO PRIMERO: El plazo anterior sólo se suspenderá cuando el ICEL reconozca la ocurrencia de algún evento constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, y para que tenga validez la suspensión del plazo se requiere que las partes así lo declaren mediante un Acta de Suspensión del Plazo, en la cual se hará constar la causal que ha motivado tal medida, su término preciso de duración, condiciones de reiniciación de obra, y consecuencias de la suspensión del plazo. La suspensión del plazo no libera en manera alguna a las partes de seguir cumpliendo las obligaciones contractuales que se puedan seguir ejecutando".

En cuanto a la liquidación del contrato, las partes pactaron lo siguiente:

"CLAUSULA TRIGESIMA SEXTA.- Liquidación Final del Contrato: Una vez que la totalidad de las obras, trabajos y documentación técnica, estipulada en el alcance del objeto del presente contrato (cláusula segunda), hayan sido recibidas mediante Acta de Recibo Final a satisfacción del ICEL y la Interventoría, y dentro de un plazo máximo de 4 meses a partir de tal fecha o de la fecha de la resolución que ordenó su terminación, se suscribirá el Acta de Liquidación Final del contrato entre el Director General del ICEL, o quien él encargue por resolución, el Contratista y la Interventoría, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1995."

ADICION DE CLÁUSULA COMPROMISORIA, celebrada el 14 de abril de 2000, así:

"Las partes acuerdan, que someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento, las diferencias que puedan surgir por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato en mención. El arbitramento será en derecho y legal. Los árbitros serán tres (3) los cuales se designarán de la siguiente forma: cada una de las partes designará un árbitro y el tercero será designado de común acuerdo entre las partes. En caso de no existir acuerdo en la designación del tercer árbitro, se delegará dicha designación al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio. En todo lo demás se regirá por las normas vigentes que regulen la materia."

2.2.2. Los Anexos del Contrato: Anexo 1 cantidades de obra, Anexo 2 obras civiles y Anexo 3 Plan de manejo Ambiental (Folders anexos centro de arbitraje)

Antecedentes de la etapa precontractuaI: La entidad demandada, remitió todos los antecedentes que contienen la actuación precontractual como lo son, los pliegos de condiciones de la licitación lCEL-DG-ST-DIP-001-97 en 5 cuadernos, copia de la oferta del contratista de 9 de diciembre de 1997 en 11 cuadernos.

Documentos contractuales, bitácoras e informes: Obra copia de las bitácoras d la obra de la PCH de Mitú en dos cuadernos, copia del informe de coordinadores del 'PSE, señores XXXXX y XXXXX, Doc IPSE: GIE-0138-00 de 7 de septiembre de 2000 en un cuaderno anexo, copia de las actas de consejo directivo números OOl y OOl de 18 de febrero y 10 de abril de 2000.

Actas de Acuerdo con lCEL e interventorías: Actas de acuerdo Nos. 1, 2, 3, 4, y 5. (Folder l centro de arbitraje).

Actas de recibo parcial de obras y equipos por interventoría e lCEL: Actas de recibo parcial de obra l a 36 (Folder l centro de arbitraje)

(vii) Informe final de obra presentado por la interventoría e informe de obra elaborados por e] contratista.

(viii) Actos Administrativos. Obra copia de las resoluciones números 00536, 00723 y 00725 de 30 de junio, 10 de octubre y 11 de octubre de 2000 y 00181 de s de junio de 2001 en un cuaderno anexo.

2.2.3. La declaratoria de incumplimiento del contrato:

Mediante Resolución No 00725 de 11 de octubre de 2000 la entidad pública contratante declaró el incumplimiento y liquidó unilateralmente el contrato No. 7146 de 1997, con sustento en los siguientes argumentos: (cuaderno anexo)

"(...)

VENCIMIENTO DEL TERMINO DE EJECUCIÓN

Hechos de incumplimiento

16. Teniendo en cuenta que era obvio que dichos equipos no alcanzarían a ser entregados por el contratista dentro del plazo de ejecución contractual, y ser de interés para el IPSE su adquisición, mediante comunicación 01378 de abril 17 de 2000, dirigida a la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, la Dirección General del IPSE, encargó al Ingeniero Coordinador, XXXXX, para que llegara a un acuerdo propio de la liquidación y estableciera las fechas para la posible entrega de los equipos, acuerdo que nunca se consolidó.

17. Que mediante comunicación UTICE-017-2000, de Mayo 16 de 2000, la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, dirigida al IPSE, afirma que sólo hasta el mes de noviembre de 2000, se logrará la terminación del Generador.

18. Que el 14 de julio por fuera del término de ejecución pactado, la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, presentó y tramitó ante los coordinadores del IPSE, los documentos soporte para que de conformidad con Cláusula Sexta del contrato, le fuera aprobado el 30% del valor de la turbina y el regulador. Estos documentos fueron aprobados por los coordinadores del IPSE el día 21 de julio de 2000 y remitidos ése mismo día a la Coordinadora de Recursos Financieros para su pago.

19. Que las fechas de entrega anteriormente indicadas, por estar por fuera del plazo de ejecución del contrato, pueden ser lesivas y poner en peligro los intereses patrimoniales del IPSE, ya que hay de por medio recursos de su presupuesto que pueden verse comprometidos.

20. Que el contratista no ha hecho entrega de los equipos, ni existe intención de hacerlo, luego el incumplimiento al contrato es un hecho cierto, indiscutible y que no puede ser desconocido por la Administración.

21. Que lo anterior se refleja en el hecho de que a pesar de haber presentado el contratista al IPSE los documentos de embarque el 14 de julio de 2000 y haber sido éstos aprobados y tramitados por la coordinación hace más de dos meses, los equipos no han llegado al país.

22. Que la no entrega de los equipos y por ende el incumplimiento del contratista fue reconocido y manifestado por el mismo en reunión celebrada el día 21 de septiembre en la Dirección General del IPSE y ratificado en escrito UTICE-39 de 22 de septiembre de 2000, en cuya referencia se dice: "Solicitud de pago de algunas actas para poder realizar el embarque hacia Colombia de la turbina y el regulador y realizar algunos pagos en el país". En este escrito la UNION TEMPORAL ha manifestado de manera expresa que no puede-hacer, ni hará la entrega de los equipos si no se accede al pago de las facturas 48, 49, 56 y 57, radicadas por la contratista en el IPSE.

23. Que la obligación de traer los equipos, no está sujeta a su pago y no existe garantía alguna de los equipos que efectivamente lleguen al país. El IPSE considera riesgoso hacer desembolsos al contratista, cuando este NO HA AMORTIZADO el anticipo en las sumas de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA

SEIS PESOS M1CTE ($40.512.866.00) y de UN MILLON VEINTIDOS MIL SESENTA OCHO DOLARES AMERICANOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS (US$1.022.068.46). Hacer cualquier desembolso de recursos al contratista pondría en peligro los intereses patrimoniales de la Institución.

24. Que a lo anterior hay que agregar que estamos en la etapa de liquidación y ya no en la de ejecución del contrato.

25. Que teniendo en cuenta que la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, contratista dentro del contrato 7146 de 1997, no hará entrega de los equipos turbina, regulador y generador, y que este hecho es constitutivo de un incumplimiento grave que genera perjuicios para el IPSE, se hace necesario declarar dicho incumplimiento de conformidad con el contrato y la ley.

26. Que con base en lo anterior, el IPSE deberá tomar todas las medidas necesarias para lograr el resarcimiento de perjuicios, que dicho incumplimiento genera.

Hechos para la liquidación

27. Que mediante la resolución 00536 de junio 30 de 2000 se compensó entre el IPSE y la UNION TEMPORAL AGUAS DE.MITU, la suma de UN MIL VEINTIOCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS M.CTE ($1,028,177,313), con base en la información suministrada por la Interventoría.

28. Que mediante comunicaciones B7.2/02613 del 18 de julio de 2000, la interventoría aclara las sumas señaladas como anticipo sin amortizar y establece la misma en la suma de UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS M.CTE ( $1,435,956,940.39).

29. Que la Cláusula Trigésima Sexta del contrato, establece: "Liquidación Final del Contrato: Una vez que la totalidad de las obras, trabajos y documentación técnica, estipulada en el alcance del objeto del presente contrato [cláusula segunda), hayan sido recibidas mediante Acta de Recibo Final a satisfacción del ICEL y la interventoría, y dentro de un plazo máximo de 4 meses a partir de tal fecha o de la fecha de la resolución que ordeno su terminación, se suscribirá el Acta de Liquidación Final del Contrato entre el Director General del ICEL, o quien el encargue por resolución, el contratista y la interventoría, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1995.

30. Que por ser imposible la aplicación de la cláusula anterior, por no existir un Acta de Recibo Final a satisfacción, se debe aplicar la ley para efectos de la liquidación del contrato 7146 de 1997, pues no hacerlo pondría en riesgo la recuperación de las sumas de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($40.512.866.00), correspondiente a Anticipo sin amortizar de la componente en moneda nacional, la suma de UN MILLON VEINTIDOS MIL SESENTA Y OCHO DOLARES AMERICANOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS (US$1,022,068.46), correspondiente al Anticipo sin amortizar de la componente en moneda externa, y la suma de SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA DOLARES AMERICANOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS (US$627.380,66) por concepto del valor cancelado con cargo a la turbina, más los respectivos reajustes, lo que perjudicaría el patrimonio del IPSE.

31. Que de conformidad con lo anterior, el Director General (E) del IPSE, mediante comunicación IPSE-DG-02217 de 18 de agosto de 2000, citó al Representante Legal de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, el día 22 de agosto de 2000, con el propósito de efectuar la liquidación del mismo, de común acuerdo por las partes.

32. Que el Representante Legal de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, mediante comunicación UTIC-032-2000 se excusa de no poder asistir en dicha fecha y solicita se postergue dicha reunión para el 24 de agosto de 2000.

33. Que el Director General del IPSE, mediante comunicación IPSE-DG 02220 de agosto 22 de 2000, informa al contratista que la reunión se realizará el día 24 de Agosto de 2000, en la Dirección General.

34. Que el Director General mediante memorando de fecha 23 de agosto de 2000, delega al doctor XXXXX, Subdirector de Planificación Energética, para la reunión a celebrarse con la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, el 24 de agosto de 2000, con el fin de buscar una liquidación de mutuo de acuerdo del contrato 7146 de 1997.

35. Que el día 24 de agosto de 2000, se llevó a cabo la reunión para liquidar el contrato, en ella se expusieron los puntos a definir para proceder a hacer una liquidación bilateral, pero no fue posible llegar a un acuerdo, pues existían criterios encontrados frente a varios de los puntos objeto de la misma. De esta reunión se levantó un Acta donde constan las diferencias presentadas y la imposibilidad de llegar a un mutuo acuerdo para la liquidación del contrato 7146 de 1997.

36. Que el IPSE mediante Resolución No.00723 de 10 de octubre de 2000, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU confirmando la Resolución 000536 de junio 30 de 2000 interpuesto por el Contratista.

37. Que el contrato 7146 de 1997, establece en la CLAUSULA CUARTA Valor del Contrato: Un valor en moneda nacional de $8,540,021,754 y un valor en moneda externa de US$3,524,374. En la CLAUSULA SEXTA.- "Forma de Pago": se estipula que el anticipo será el 29% del valor total del contrato, es decir que tiene un valor en moneda nacional de $2,476,606,309 y un valor en moneda externa de US$1,022,068.46. En la CLAUSULA QUINTA.-"Ajuste de Precios": se estipula que la amortización del anticipo en moneda externa se realiza en dólares y no en pesos, y solamente sobre la diferencia no amortizada, se realiza el ajuste por inflación y se convierte a su equivalente en pesos con la tasa representativa del mercado del mes inmediatamente anterior.

38. Que con posterioridad a la expedición de la Resolución 0536 de 2000, el contratista presentó las actas de pago No 35, No 36 y el acta de acuerdo sobre la glosa del PMA y éstas fueron debidamente aprobadas.

39. Que debido a que el IPSE no ha recibido los equipos electromecánicos y lo único que queda es liquidar el contrato, el IPSE no dará trámite a las actas de parciales de obra No. 23, 24 y 36 y solicitará la devolución de lo pagado con la cuenta No.6, en lo que corresponde a la componente en moneda externa, equivalente al 50% del valor del suministro de la turbina.

(...)

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento del Contrato 7146 de 1997, suscrito por el ICEL hoy IPSE con la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU para la construcción de todas las obras civiles, la vía de acceso, el suministro e instalación del equipo hidromecánico y electromecánico para la primera etapa. La construcción de las subestaciones de salida y entrada a 34.5 Kv, la construcción de la línea de transmisión entre Santa Cruz y Mitú y la puesta en operación comercial de la pequeña Central Hidroeléctrica de Mitú, ubicada en la margen derecha del Río Vaupés a la altura de la inspección de Santa Cruz, en el Departamento de Vaupés.

ARTICULO SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento.

ARTICULO TERCERO: Hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, de conformidad con la cláusula Trigésima Séptima del Contrato 7146 de 1997, por la suma de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE CON OCHENTA CENTAVOS ($1.243.797.939,80].

ARTICULO CUARTO: Liquidar Unilateralmente el Contrato No. 7146 de 1997, celebrado entre el ICEL hoy IPSE y la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, para la construcción de todas las obras civiles, la vía de acceso, el suministro e instalación del equipo hidromecánico y electromecánico para la primera etapa. La construcción de las subestaciones de salida y entrada a 34.5 Kv, la construcción de la línea de transmisión entre Santa Cruz y Mitú y la puesta en operación comercial de la pequeña Central Hidroeléctrica de Mitú, ubicada en la margen derecha del Río Vaupés a la altura de la inspección de Santa Cruz, en el Departamento de Vaupés.

ARTICULO QUINTO: Adoptar la siguiente liquidación presentada por la Consultoría para la liquidación del Contrato 7146 de 1997:

(...)

ARTICULO SEXTO: Hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento que consta en la Póliza No.7191778 de la Compañía de Seguros EL CONDOR S.A., otorgada por la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, a favor del ICEL, hoy IPSE, en lo referente a amparo de CUMPLIMIENTO, por la suma de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE CON OCHENTA CENTAVOS ($1.243.797.939,80) y en lo referente a BUEN MANEJO DEL 1# ANTICIPO, por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($2.493.631.640.00).

ARTICULO SEPTIMO: Constituir de conformidad con la Cláusula Trigésima Octava del Contrato No.7146 de 1997, el Amparo de Estabilidad y Conservación de las Obras, y ampliar la vigencia del amparo de salarios y prestaciones sociales.

ARTICULO OCTAVO: Debido a que los perjuicios exceden la garantía Única de Cumplimiento constituida a favor del ICEL hoy IPSE, la Oficina Jurídica del IPSE deberá iniciar todas las acciones civiles, tendientes al resarcimiento de dichos perjuicios.

(...)"

2.2.4. La revocatoria del incumplimiento y la liquidación unilateral del contrato.

El 19 de octubre de 2000 la UNION TEMPORAL AGUAS DEL MITU interpuso recurso de reposición contra la resolución 725 de 11 de octubre de 2000, el cual fue resuelto por la Resolución No. 000181 de 08 de junio de 2001, que revocó parcialmente dicha decisión en el sentido de levantar la declaratoria de incumplimiento y ajustar los valores de la liquidación unilateral, con fundamento en los siguientes argumentos:

“I. DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO.

1. Que el 11 de octubre de 2000,- el XXXXX, emitió la resolución No 000725, por medio de la cual se declara el incumplimiento y se liquida unilateralmente el contrato 7146 de 1997, celebrado con la Unión Temporal Aguas de Mitú, cuyo objeto fue la construcción de todas las obras civiles, vías de acceso, el suministro e instalación del equipo mecánico y electromecánico, la construcción de las subestaciones de salida y entrada a 34.5 Kv, la construcción de la línea de transmisión entre Santa Cruz y Mitú, y la construcción y puesta en operación comercial de la P.C.H. Mitú, ubicada en la margen derecha del Río Vaupés a la altura de la inspección de Santa Cruz, en el Departamento de Vaupés; y declarando el incumplimiento del mismo en lo que respecta a la entrega de la turbina y del regulador.

2. Que la anterior Resolución fue notificada personalmente al ingeniero XXXXX en su condición de representante legal de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU el día 11 de octubre de 2000.

3. Que igualmente, el acto administrativo fue notificado en forma personal al apoderado de la Compañía de Seguros EL CONDOR S.A., el día 17 de octubre de 2000.

4. Que- mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2000, la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU presentó recurso de reposición contra la resolución 725 del 11 de octubre de 2000, solicitando la Revocatoria en todas sus partes de dicho acto administrativo y aplazar la liquidación del Contrato hasta tanto el Tribunal de Arbitramento se pronuncie.

5. Que la Compañía de Seguros EL CONDOR S.A. no presentó recurso alguno contra el acto administrativo en cuestión.

6. Que el IPSE, haciendo uso de las atribuciones legales consagradas en el artículo 58 del C.C.A., mediante Auto número 16 del 19 de diciembre de 2000 decretó de oficio la práctica de pruebas con el fin de verificar el trámite que se surtió para la aprobación del suministro de los equipos turbina y regulador.

7. Que en cumplimiento de lo anterior, se libraron los oficios de citación correspondientes a los Ingenieros XXXXX, XXXXX y XXXXX.

8. Que la práctica de las pruebas testimoniales se llevaron a cabo en las siguientes fechas:

a. Ingeniero XXXXX, en su calidad de representante de la firma que ejerció la Interventoría del Contrato 7146, el día 17 de enero de 2001.

b. Ingeniero Jorge Andrés Acosta, en su calidad de Coordinador Area Electromecánica PCH de Mitú, el día 22 de enero de 2001.

c. Ingeniero XXXXX en su calidad de representante legal de la firma que ejerció la interventoría del Contrato 7146 el día 29 de enero de 2001.

9. Que a mediados del mes de enero, mediante comunicación telefónica Va XXXX por intermedio del ingeniero XXXXX, informó al IPSE, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el embarque hacia Colombia de la turbina y el regulador para su entrega, en cumplimiento de lo pactado en el contrato 7146 de 1997.

10. Que mediante comunicación UTG-04-2001 del 26 de enero de 2001 la Unión Temporal informa al IPSE el despacho de los equipos (Turbina y Regulador) desde el Puerto de Hamburgo (Alemania) en el buque HORNKLIFF, y anexa certificación de la Empresa Transportadora.

11. Que Va Tech envió el 30 de enero de 2001 a la Oficina Asesora Jurídica del IPSE vía fax, copia de la lista de embarque (Packing List) de los equipos Turbina y Regulador.

12. Que mediante comunicación de febrero 6 de 2001, Va Tech remite un resumen de la Lista de Empaque e informa del arribo de los equipos a Colombia, en el Puerto de Cartagena.

13. Que de conformidad con el concepto emitido por el doctor XXXXX, Consultor para la liquidación del Contrato 7146, es conveniente recibir estos dos (2) equipos (Turbina y Regulador).

14. Que la interventoría (Estudios Técnicos-Coimciel Ltda) en su informe de inspección de la Turbina manifestó que estos equipos había sido manufacturados en una fábrica de gran experiencia, lo cual garantiza la calidad y buena operación de los mismos. Se constató la construcción apropiada y buenos acabados de todas las partes observadas.

15. Que si bien es cierto que la entrega de los equipos (Turbina y Regulador) no se cumplió dentro de la ejecución del contrato, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 otorga herramientas jurídicas para la solución de conflictos durante la etapa de liquidación del Contrato.

16. Que mediante comunicación del 6 de marzo de 2001, la Unión Temporal Aguas de Mitú confirmó al IPSE el ingreso a Zona Franca de Bogotá de la Turbina y el Regulador de velocidad para la Central Hidroeléctrica de Mitú.

17. Que en dicha comunicación solicita la visita de inspección y verificación de los equipos, con el fin de levantar el incumplimiento que por este hecho, el IPSE había declarado mediante resolución 725 del 11 de octubre de 2000.

18. Que la visita de inspección y verificación se llevó a cabo el día 15 de marzo de 2001 a las 8 a.m. con la participación del ingeniero Andrés Acosta como coordinador del IPSE en el Área Electromecánica de la PCH de Mitú; el ingeniero Hernán Ussa en representación de la Consultoría para la Liquidación, del Contrato 7146; y la señora XXXXX, asistente comercial de Va Tech y en representación de la U.T.

19. Que de este inventario se dejó constancia de algunos elementos faltantes y algunas partes adicionales que no se encontraban relacionados en la lista de empaque.

20. Que del hecho anterior, el IPSE mediante oficio 824 del 23 de marzo de 2001, requirió a la U.T. para aclarar la verificación de los elementos faltantes y adicionales, con el fin de proceder a la suscripción del acta de entrega respectiva.

21. Que en reunión sostenida el día 20 de abril de 2001 con la firma Va Tech, se determinó una nueva visita de inspección con el fin de verificar los elementos faltantes y adicionales.

22. Que esta segunda visita fue realizada durante los días 23 y 24 de abril, con la participación de las mismas personas que habían realizado la primera visita de inspección.

23. Que de esta visita se suscribió un acta en la cual se corroboró que todas las partes correspondientes a los equipos turbina y regulador de velocidad relacionadas en la lista de embarque, se encontraban físicamente dentro de todos los contenedores y cajas de madera.

24. Que por lo anterior, el IPSE mediante Acta del 2 de junio de 2001, recibió a satisfacción los equipos TURBINA y REGULADOR DE VELOCIDAD de que trata el Contrato 7146 de 1997.

25. Que habiéndose cumplido a entera satisfacción la obligación de entregar los equipos Turbina y Regulador, las razones fácticas que dieron origen a la declaratoria de incumplimiento han desaparecido.

26. Que desaparecido el hecho generador de la declaratoria de incumplimiento, el IPSE revocará su decisión.

27. Que debido al recibo de la turbina y del regulador por parte del IPSE es necesario recalcular la liquidación del contrato 7146 de 1997 con el objeto de incluir dichos equipos y eliminar la sanción por incumplimiento consistente en la aplicación de la cláusula penal pecuniaria.

I. LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO.

28. Que dentro de las potestades de la Administración, está la de liquidar unilateralmente los contratos, una vez fracasa la etapa de realizarla por mutuo acuerdo.

29. Que de conformidad con lo establecido en el Título II, capítulo I del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal de Arbitramento se entiende integrado una vez los árbitros acepten el cargo.

30. Que para la fecha de la expedición de la Resolución 725 del 11 de octubre de 2000, el trámite arbitral instaurado por la U.T. se encontraba en la etapa previa a la constitución del Tribunal, como es la etapa conciliatoria.

31. Que las entidades públicas no pierden competencia para liquidar unilateralmente un contrato por el solo hecho de que el Contratista afectado haya presentado una solicitud de trámite arbitral, sin haberse constituido aún el Tribunal de Arbitramento.

32. Que por lo anterior, el IPSE confirma su decisión de liquidar en forma unilateral el Contrato 7146 de 1997, pero procederá a ajustar los valores en razón al levantamiento del incumplimiento declarado en el mismo acto administrativo.

33. Que consecuente con lo anterior, la Unión Temporal Aguas de Mitú mediante Oficio UTIG-071-2001 de abril 16 de 2001, aceptó que la fecha de corte para la liquidación del contrato 7146 fuera el día 28 de febrero de 2001.

(...)

64. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. Revocar parcialmente la Resolución 725 del 11 de octubre de 2000.

ARTICULO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, levantar la Declaratoria de Incumplimiento, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

ARTICULO TERCERO. Confirmar la decisión de Liquidar Unilateralmente el Contrato No. 7146 de 1997, celebrado entre el ICEL hoy IPSE y la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, para la construcción de todas las obras civiles, vías de acceso, el suministro e instalación del equipo mecánico y electromecánico, la construcción de las subestaciones de salida y entrada a 34.5 Kv, la construcción de la línea de transmisión entre Santa Cruz y Mitú, y la construcción y puesta en operación comercial de la P.C.H. Mitú, ubicada en la margen derecha del Río Vaupés a la altura de la inspección de Santa Cruz, en el Departamento de Vaupés.

ARTICULO CUARTO. Ajustar los valores de la liquidación, como consecuencia del Levantamiento de la Sanción por Incumplimiento.

ARTICULO QUINTO. Adoptar la siguiente Liquidación presentada por la Consultoría para la liquidación del Contrato 7146 de 1997: (...)

(...)

ARTICULO SEXTO. Constituir de conformidad con la CLAUSULA TRIGÉSIMA OCTAVA del Contrato 7146 de 1997, los amparo de Estabilidad y Conservación de, las Obras y Calidad y Correcto funcionamiento de los equipos; y ampliar el amparo de salarios y prestaciones sociales. En el evento en que el CONTRATISTA no cumpla con esta obligación en el término de quince (15) días, el IPSE procederá a prorrogar las pólizas y su costo deberá ser cargado al saldo adeudado a favor del IPSE.

ARTICULO SÉPTIMO. Hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento que consta en la Póliza 7191778 de la Compañía Aseguradora EL 'CÓNDOR S.A. otorgada por la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, a.favor, del ICEL, hoy IPSE, en lo referente al amparo del Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo por la suma de NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VENTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($9.747.528.00); más la suma que resulte en el evento de que el IPSE deba cancelar las primas correspondientes a la ampliación de las pólizas, de que trata el artículo anterior.

ARTICULO OCTAVO. Notificar a la Compañía de Seguros EL CONDOR S.A en los términos y condiciones establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO NOVENO. Contra la presente Resolución no procede ningún recurso por la vía administrativa.

(...)"

2.2.5. Correspondencia entre las partes del contrato:

- El Director General (E) del IPSE, mediante comunicación IPSE-DG-02217 de 18 de agosto de 2000, citó al Representante Legal de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, el día 22 de agosto de 2000, con el propósito de efectuar la liquidación del mismo, de común acuerdo por las partes.

- El Representante Legal de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, mediante comunicación UTIC-032-2000 se excusa de no poder asistir en dicha fecha y solicita se postergue dicha reunión para el 24 de agosto de 2000.

- El Director General del IPSE, mediante comunicación IPSE-DG 02220 de agosto 22 de 2000, informa al contratista que atendiendo su solicitud realizará la reunión el día 24 de Agosto de 2000, en la Dirección General.

- El Director General mediante memorando de fecha 23 de agosto de 2000, delega al doctor CARLOS-RANGEL, Subdirector de Planificación Energética, para la reunión a celebrarse con la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, el 24 de agosto de 2000, con el fin de buscar una liquidación de mutuo de acuerdo del contrato 7146 de 1997.

- El 24 de agosto de 2000, se llevó a cabo la reunión para liquidar el contrato, en ella se expusieron los puntos a definir para proceder a hacer una liquidación bilateral, pero no fue posible llegar a un acuerdo, pues existían criterios encontrados frente a varios de los puntos objeto de la misma. De esta reunión se levantó un Acta donde constan las diferencias presentadas y la imposibilidad de llegar a un mutuo acuerdo para la liquidación del contrato 7146 de 1997.

2.2.6. Testimonios

Dentro del proceso se recepcionaron los siguientes testimonios:

XXXXX (fs. 482 a 485), coordinador del IPSE entre la interventoría y el contratista, quien sobre los hechos de la demanda manifestó lo siguiente:

"PREGUNTADO: Indíquenos por favor, todo lo que usted recuerde sobre el contrato celebrado, entre el Instituto de Planificación y Promociones Energéticas Unión temporal Aguas del Mitú. CONTESTO: Es un contrato que arrancó en abril de 1998 hasta abril del año 2000, el objeto era la construcción de pequeña central hidroeléctrica de Mitu (...) durante el plazo del contrato se construyó el sendero de acceso las cédulas de drenaje, campamentos, instalaciones de obra, el muro de compresión de aguas, se ejecutaron gran partes de las ecuaciones y se adquirió parte de una unidad generadora, compuesta de rodete de turbina tipo Kaplan y su regulador, como también compromisos de la licencia ambiental. (...) PREGUNTADO: Sírvase indicar si la obra fue entregada en las condiciones que se pactaron en el contrato inicial. CONTESTO: La obra entregada fue diferente a la inicialmente pactada, debido a que las estructuras concebidas en el diseño tenían inconvenientes técnicos, los inconvenientes técnicos, levantamiento topográficos que no correspondían con el terreno, un tipo de muro de contención que no era construible en condiciones bajo agua, cantidades de obra y especificaciones que no era realizables, es que esquemas constructivos que requería obras complementarias muy costosas, estas circunstancias fueron detectadas durante la ejecución de la obra tanto, por la firma interventora como por el contratista. PREGNTADO. Indíquele por favor al despacho la dificultad o los inconvenientes técnicos, a usted(sic) hace referencia previa del contratista o contratante. CONTESTO: Los inconvenientes técnicos provienen de imprecisiones del diseño, el diseño fue contratado y recibido a satisfacción por el IPCE, antes de la celebración del contrato. PREGUNTADO: Sírvase informar al Despacho, según el conocimiento y percepción directa que usted tuvo del contrato quien incumplió lo pactado. CONTESTO: Existieron diferentes solicitudes de la interventoría y del contratista para corregir asuntos administrativos y técnicos del contrato, que fueron atendidos con alguna demora debido al proceso de reestructuración en que se encontraba la institución y a la posible liquidación y cierre de la entidad, las decisiones administrativas para autorizar los cambios, el contrato se ejecutó en la medida en que se cumplieron las autorizaciones a las modificaciones que tuvieron las obras debido a los inconvenientes de diseño. PREGUNTADO: Supo o tuvo conocimiento de la causa o motivo por el cual según actos administrativos posteriores se ordenó la liquidación del contrato. CONTESTO: Pues es decir las causas de la liquidación fueron varias: agotamiento del plazo, inconvenientes técnicos, acreencia de presupuesto para terminar las obras y posible liquidación de la entidad entre otras, y modificaciones en la licencia ambiental. Seguidamente el apoderado de la parte actora solicita el uso de la palabra para interrogar al testigo, a lo que el Juzgado accede. (...) PREGUNTADO: Diga usted, si los retrasos relacionados con la construcción del muro de cierre, incidieron directamente en el desarrollo de las obras relacionas con la pequeña PCH. CONTESTO: si incidieron, porque es que el muro de cierre es un componente. PREGUNTADO: Conoce usted si la licencia ambiental otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente sufrió o no algunas modificaciones. CONTESTO: la licencia para la construcción de la PCH de Mitu inicialmente concedida por la Autoridad Ambiental si sufrió modificaciones las cuales afectaron el desarrollo del contrato, la modificación consistió en que zonas de frontera no se permite aprovechamiento forestar persistente, lo cual condujo a variar la carretera de acceso inicialmente programada por un sendero ambiental de menores especificaciones y de menores aprovechamientos forestales, esto ocurrió desafortunadamente después de firmado el contrato de obra 7146 (...]para cualquier trazado de sendero se afectaban predios de propiedad privada, para el nuevo trazado esta situación no cambiaba, las dificultades que se presentaron ocurrieron por reclamación de indemnizaciones de los propietarios afectados quienes requerían del instituto del pago de los derechos de paso o servidumbre produciendo actitudes en esos propietarios de cierre o prohibición del tránsito de vehículos y personas vinculados a la obra (...) los contratistas debieron utilizar una ruta distinta con medios de transportes distintos, como fue el río Vaupés en el tramo de Mitú, eso generó modificaciones en tiempos y costos (...) El contratista si solicitó prorroga de plazo, la cual no fue concedida por la administración del instituto en su momento, los motivos de la negativa no los recuerdo... (...)"

XXXXX (fs. 490 a 494), propietario del predio de servidumbre de paso, quien sobre los hechos de la demanda manifestó lo siguiente:

"PREGUNTADO: Informe al despacho si finalmente su predio fue utilizado como vía o sobre el se construyó una servidumbre de tránsito para el transporte de materiales. CONTESTO: Inicialmente no se si fue la empresa o el contratista hicieron un callejón en alambre de púa y poste de madera encallejonado una vía que me partía la finca en dos partes dejándome una con agua y otra sin agua, eso sin mi autorización alambres y cerca en general que yo hice levantar por las consecuencias mismas que era tener dividida la finca en dos partes, generalmente pasaban por ahí en moto, o a pie porque yo no di autorización para que pasaran por la finca. (...) Como dije anteriormente yo nunca autoricé la utilización de dicha vía, primero por las consecuencias que enumeré anteriormente para el sostenimiento de mi ganado y segundo por la intransigencia del IPSE y de los mismos ingenieros y la abogada que en nombre del IPSE fue a negociar conmigo el paso por mi propiedad, aclaro, que el ingeniero XXXXX tuvo conocimiento permanente de mi inconformidad por el abuso a que querían someter el paso por mi finca y la forma dictatorial de la abogada enviada por el IPSE que quería obligarme a que le firmara los derechos por la servidumbre de los terrenos por una pequeña suma que ella misma cuantificó. Por la finca que yo sepa no pasaron equipos y materiales (...] se que utilizaron el río Vaupés utilizando canoas grandes y voladoras y la vuelta terrestre por el puerto que condice a Villa Fátima hasta llegar a Santa Cruz aproximadamente 38 kilómetros de Mitú por la vía Mitú Monforth (...) "

XXXXX (fs. 561 a 562), Director General del IPSE entre el 10 de mayo de 1995 al 24 de junio de 1998, quien sobre los hechos de la demanda manifestó lo siguiente:

"CONTESTO: Debido a restricciones de última hora para la ejecución de los trabajos puestas por el min ambiente, el contrato solo pudo iniciarse en el mes de abril de 1998. PREGUNTADO. Sabe usted si además de la dificultad señalada en respuesta anterior, relacionada con la licencia ambiental, hubo dificultades con el diseño de la obra que el IPSE entregó al contratista? CONTESTO. Si, se presentaron problemas en el diseño, de la Ataria o muro de contención diseñado por la firma LEMOINE -RIVERA para el IPSE, este diseño hubo necesidad de rediseñarlo en su totalidad debido a que el realizado por la firma LEMOINE - RIVERA no cumplía con las necesidades específicas de la obra (...) PREGUNTADO: Se afirma en la demanda que solo un año después de haberse dado inicio al contrato fue cuando el IPSE le dio aprobación a ese nuevo diseño, es decir, bajo su administración que fue hasta junio de 1998 no se obtuvo aprobación? CONTESTO. Como dije la obra se inició en el mes de abril de 1998 y el estudio alternativo del muro de cerramiento alternativo elaborado por el contratista fue presentado para la aprobación del IPSE y en los primeros días del mes de junio mi administración le dio aprobación y el visto bueno para su construcción, no obstante a eso yo tuve conocimiento que a principios del mes de julio, es decir, a pocos días de haberme retirado, la administración que me sucedió, por razones que desconozco retiró dicha aprobación para que el contratistas empezara la construcción del muro, La fecha en que finalmente fue autorizado el contratista para iniciar la construcción la desconozco (...)"

XXXXX (fs. 563 a 564), trabajador de la UNION TEMPORAL, quien sobre los hechos de la demanda manifestó lo siguiente:

"CONTESTO: tengo conocimiento las obras se iniciaron apenas en abril de 1998 por no contar con la licencia ambiental definitiva ya que a pesar de existir licencia para el momento de la firma del contrato el Min Ambiente impuso restricciones a la misma y como consecuencia cambios en las obras preliminares, en la vía de acceso a la central, por lo cual la iniciación de las obras se vio retrasada perdiéndose el verano del año anterior (fines 97 y comienzos 98), período en el cual debía ejecutarse parte importante de las obras razón por la cual en mi concepto las obras se vieron retrasadas un año. Por otra parte la realización de las obras se vio seriamente afectada durante todo el periodo contractual por el incumplimiento de parte de ICEL respecto a la presentación de los diseños y suministro de informaciones técnicas necesarias para la ejecución de los trabajos. Los incumplimientos de parte de la entidad contratante impidieron la realización de las obras dentro de los plazos previstos ocasionando graves perjuicios económicos para el contratista ya que debió asumir enormes sobrecostos por permanencia de la obra en la cual no podía ejecutar trabajos, asumir sobrecostos en transportes de equipos maquinaria, al no poder la construcción de la vía de acceso previamente a la iniciación de los trabajos de la central como estaba previsto (...)"

Por otra parte, conforme al DICTAMEN PERICIAL realizado por el auxiliar de la justicia Luis Antonio Aguilar concluyo que el valor actualizado de las pretensiones del demandante a diciembre de 2007 ascendía a la suma de $18'992.570.031.

De acuerdo con lo consignado por el perito, el dictamen fue realizado teniendo en cuenta la información suministrada por el contratista y la allegada al proceso.

Del dictamen pericial se corrió traslado a las partes por el término común de tres (3) días, mediante auto de 28 de abril de 2008 (f. 656 C No. 4), oportunidad dentro de la cual no fue objetado por las partes.

2.3. Caso concreto

Visto y evaluado el material probatorio allegado al sub examine, desde ya esta Delegada del Ministerio Público anuncia que acogerá la postura de respaldar los argumentos expuestos por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo proferido el dieciséis (16) de octubre de 2018, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos:

Pretende la parte actora que se declare el incumplimiento de la entidad contratante por los sobrecostos, obras adicionales y perjuicios, que fueron ocasionados al contratista durante el desarrollo de contrato de obra No. 7146 de 1997, así como la nulidad de los actos administrativos que liquidaron unilateralmente el contrato, y como consecuencia de tal declaración, que se proceda a la liquidación judicial del contrato y al reconocimiento de las pretensiones incoadas.

Para resolver la cuestión, esta Delegada del M.P. en primer lugar, se referirá al marco normativo del equilibrio económico del contrato y los derroteros jurisprudenciales sobre la procedencia de las reclamaciones económicas por alteración de la ecuación contractual, para luego, analizar las pruebas allegadas al proceso y a partir de los hechos acreditados, determinar si le asiste razón a la parte actora en cuanto al incumplimiento del contrato por sobrecostos, y si procede declarar la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato por no incluir las condenas solicitadas por la contratista.

2.3.1. Marco normativo del equilibrio económico del contrato.

De conformidad con el numeral 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales y el contrato de obra, se definen así:

"ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso^[1] públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53. del presente estatuto".

Por su parte, respecto de los fines del contrato estatal, el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, dispuso:

"ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado^[2], colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".

Particularmente, el numeral 1o del artículo 5o de la Ley 80 de 1993, sobre el desequilibrio económico en la actividad contractual, dispuso:

"ARTÍCULO 5o: DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS.

Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato".

Se considera necesario, además, mencionar que la liquidación de los contratos estatales, considerada como una forma de terminación de la relación contractual, se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato,^[3] que busca determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuánto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente, o, en su caso por el Juez, es decir para "dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial"^[4].

Ya en el caso sub examine, es de anotar, que la jurisprudencia ha referido, sobre la buena fe contractual u objetiva, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida a la vertida en el artículo 1603 del Código Civil, de los cuales, se desprende, que en todo el "iter contractual", esto es, antes, durante y después de la celebración del contrato y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes, el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.^[5]

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben "celebrarse y ejecutarse de buena fe, y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".

Pero, además, sumado a lo anterior, el artículo 863 de la norma en cita, ordena, que "las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa^[6] en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen", precepto éste, que en la contratación pública, ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación, que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.^[7]

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "C" en sentencia del 10 de diciembre de 2015, radicado 73001-23-31-000-2012-00012-01 (51489) Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, advirtió:

"De manera que el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo e impone, fundamentalmente, a las partes respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia".

Por otra parte, el principio del equilibrio económico del contrato, previsto en el inciso 1o. del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, hace que de los contratos estatales, se predique una conmutatividad especialísima que difiere en gran parte, de la que se aplica en los contratos celebrados entre privados, pues impone a las partes contratantes, que se mantengan las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal, que si esa igualdad se rompe, por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable estará obligada a restablecerla.

En efecto, el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, prevé que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato, las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo "los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar (...)".

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos, en razón de dichas circunstancias, es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe, lo impone, porque como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, "consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia".^[8]

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades, fundadas en la alteración del equilibrio económico, no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera, por vulnerar el principio de la buena fe contractual.^[9]

Dicha postura ha sido pacífica en la Sección Tercera del Consejo de Estado y basta para confirmar lo dicho, el siguiente aparte de la sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032, en donde se afirmó:

"La anterior manifestación, sin embargo, no encuentra pleno respaldo en el proceso, porque lo cierto es que si hubo suspensiones de las obras, atrasos, de moras, que en últimas condujeron a la prolongación del término contractual inicialmente señalado, no todo obedeció a la voluntad exclusiva de la entidad contratante, sino que hubo acuerdo entre las partes para hacerlo, como se desprende de las actas de suspensión de obra visibles a folios 63 y 64 del Anexo No. 1, suscrito por los interventores, Auditor General y el contratista; o bien de las obras adicionales contratadas, las cuales fueron consignadas en los documentos "otro sí" que reposan en los folios 50 a 60 del Anexo No. 1, suscritos también por el contratista; así mismo, obran en autos las solicitudes de prórroga del actor y los plazos concedidos no sólo en atención a esas peticiones, sino para que entregara la obra contratada en estado de correcta utilización.

No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas. De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor..." (Subrayados y resaltados fuera de texto].

Dicha postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "B", al precisar:

"Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato (...)

Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista^[10]:

"No se probó procesalmente que BENHUR, dentro del término de ejecución del contrato incurrió en sobrecostos superiores a los reconocidos por CEDENAR. Además, la Sala destaca que BENHUR en ejercicio de su autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo en los cuales luego de la modificación de la cláusula original de PLAZO, convino con CEDENAR que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes" (subraya la sala).

No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negocíales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole. Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato...

(…)

(…)

Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea "venire contra factum propium non valet". que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas"^[11] (Subrayado y resaltado fuera de texto].

La Subsección "C" de la Sección Tercera del Consejo de Estado, también acogió dicha posición al señalar:

"Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones:

En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio - como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio.

(...)

Esto significa que es perfectamente posible modificar, de común acuerdo, en los contratos adicionales, los precios unitarios o globales del contrato a celebrar, bien para reducirlos o para incrementarlos, definición que cada parte valorará y seguramente concertará en función de los precios del mercado del momento. Claro está que si desde el negocio inicial el contratista se comprometió en alguna de sus cláusulas a mantener los precios, en caso de que se adicione el contrato, entonces la libertad de pacto se habrá empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá la parte comprometida.

En este mismo sentido ya ha expresado esta Sala que:

"... En este sentido, tampoco es aceptable, como lo afirma el actor, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable.

"Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems -en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.

En síntesis, para que prospere la solicitud del desequilibrio económico del contrato, es menester acreditar los siguientes presupuestos: a) que la ruptura de la ecuación financiera del contrato (menoscabo) sea de carácter grave, b) Que a través del medio probatorio idóneo se encuentre acreditada la relación entre la situación fáctica alegada como desequilibrante y la ruptura grave del equilibrio económico, c) Que se realicen las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es que, una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. d) Que las solicitudes, reclamaciones o salvedades se realicen de manera específica y concreta en cuanto a su concepto, tiempo y valor. Es decir, no tienen validez las salvedades formuladas en forma general o abstracta.^[12]

Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado^[13], cuando el contratista solicita que se condene a la entidad estatal por el incumplimiento del contrato o por la ruptura de la ecuación contractual, respecto de un contrato que ya ha sido objeto de liquidación, resulta indispensable incluir en las pretensiones de la demanda aquella orientada a que se declare la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato; ello, en virtud de la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, según la cual, el contenido material de dicho acto se considera ajustado a derecho y por ende, ha de presumirse la veracidad de los aspectos concernientes al cruce final de cuentas relacionados con el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones contractuales y la definición de las reclamaciones que determinan el litigio que se plantea.

Todo lo anterior desvirtúa un primer argumento del apelante, en el sentido de que la jurisprudencia en que se basó el Tribunal de instancia para negar el desequilibrio contractual era inaplicable por ser posterior al contrato, pues independientemente de la que haya sido mencionada por el Tribunal, la realidad es que esta es una posición reiterada y pacífica del Consejo de Estado, incluso desde antes de la suscripción del contrato objeto de la presente controversia, por ello no es aceptable que por el hecho de mencionarse una sentencia del 2014, posterior a la fecha del contrato o de la interposición de la demanda, se considere que no es aplicable, pues como ya se vio, esta posición data de mucho antes.

Ahora bien, en torno a la liquidación, el Ministerio Público recuerda que acorde con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, ésta define el estado financiero de la relación contractual, cuyo propósito es poner fin a las divergencias presentadas entre las partes, en esa medida, contiene el balance que define las cifras de ejecución final del contrato, a lo que se suma, la fuerza de la presunción de legalidad del acto administrativo, de manera tal que dicho acto define: quién debe a quién, cuánto se debe y los conceptos que originan y componen la obligación resultante. Es por lo anterior que la decisión que consta en el acto administrativo de liquidación unilateral no puede modificarse si dentro del proceso judicial no se desvirtúa su presunción de legalidad, es decir, si no se demuestra la ruptura de la ecuación contractual y la procedencia del reconocimiento de un mayor valor a favor del contratista.

En el sub lite, la liquidación unilateral del contrato se encuentra contenida en la Resolución 00725 de 11 de octubre de 2000, que fue parcialmente revocada por la Resolución No. 00181 de 8 de junio de 2011, mediante la cual, la administración revocó la declaratoria de incumplimiento contractual y ajustó los valores de la liquidación, estableció el balance financiero, detallando las partidas ejecutadas y no ejecutadas del contrato, los dineros desembolsados por el IPSE, así como el valor del anticipo y los pagos realizados a la Unión Temporal Aguas del Mitú, todo lo cual arrojó un saldo a favor de la entidad contratante por valor de $9.747.528 pesos colombianos.

2.3.2. Ahora bien, como ya se mencionó, en el sub examine la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU y EL INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS, celebraron el contrato de obra No. 7146 del 19 de diciembre de 1997, cuyo objeto fue la construcción de la pequeña central hidroeléctrica PCH en la margen derecha del río Vaupés con el fin de dotar de fluido eléctrico a la población del Mitú.

De acuerdo a las condiciones pactadas en el contrato, las partes convinieron que se podían efectuar modificaciones mediante acuerdos sobre las desviaciones, ajustes y/o rectificaciones al alcance y especificaciones técnicas, siempre que no constituyan aumentos del valor o del plazo del contrato, y estarán consignadas en Actas, debidamente firmadas por el Coordinador del proyecto del ICEL, el Interventor y el Contratista y formarán parte integrante del presente contrato.

Dentro del contrato se pactó que estaban a cargo del Contratista, entre otros, los costos de contratación del personal, de adquisición de materiales, equipos y herramientas; transportes, fabricación, suministro, montaje, utilización, construcción, conservación e instalación de campamentos y bodegas y demás elementos, equipos, servicios y trabajos que se requieran para realizar las obras a satisfacción de la Interventoría, así como los intereses, gastos incidentales, depreciación y otros gastos que se requieran para cumplir con el alcance de los trabajos, previsto en la Cláusula Segunda.

Los valores establecidos incluían fletes aéreos, marítimos, fluviales y terrestres, seguros, nacionalización, cargue y descargue, derechos de puerto, bodegajes, imprevistos, gastos de administración y cualquier otro gasto o impuesto necesario para el cumplimiento del presente contrato, los gastos imprevistos y la utilidad del Contratista hasta la liquidación final del mismo de acuerdo con el análisis del A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidades calculados y presentados por el Contratista).

En cuanto a la liquidación del contrato, las partes pactaron que esta sería realizada una vez que la totalidad de las obras, trabajos y documentación técnica, estipulada en el alcance del objeto del presente contrato (cláusula segunda), fueran recibidas mediante Acta de Recibo Final a satisfacción del ICEL y la Interventoría, y dentro de un plazo máximo de 4 meses a partir de tal fecha o de la fecha de la resolución que ordenara su terminación, se suscribiría el Acta de Liquidación Final del contrato entre el Director General del ICEL, o quien él encargue por resolución, el Contratista y la Interventoría, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1995.

2.3.3. Ahora bien, en el caso concreto, cabe destacar que durante la ejecución del contrato, las partes suscribieron actas de acuerdo, en virtud del cual se incluyeron algunas modificaciones y obras adicionales, a saber:

Acta de acuerdo No. 01 de 17 de noviembre de 1998, por la cual se autoriza la construcción del muro de cierre con la modalidad de bolsacretos, gaviones y demás actividades contempladas en el nuevo diseño, estableciéndose por las partes que las cantidades, precios unitarios y totales por mayor y menor cantidad de obra resultantes del cambio aprobado no generaba mayor valor al contrato;

Acta de Acuerdo No. 2 de 15 de diciembre de 1998, en la cual se acordó modificar la concepción del acceso proyectando un sendero ambiental que aprovecha el corredor despejado para tránsito de la línea de transmisión, desde la vía Mitú - Yararaca hasta la casa de máquinas, lo cual modificaría el ítem de vía de acceso, quedando claramente establecido que la modificación aprobada no generaba mayor valor al contrato;

Acta de Acuerdo No. 3 de 18 de agosto de 1999, en la cual se autorizó la ejecución del tratamiento alternativo para el manejo de las aguas residuales del campamento de Santa Cruz y que reemplaza las plantas biológicas compactadas, el transporte y su instalación completa según lo establecido en el PMA, así como la disposición de los residuos sólidos reciclables en un pequeño relleno sanitario manual, se aceptan como satisfactoriamente resueltos entre las partes los planteamientos sobre el tema de saneamiento básico y señalización ambientales, el contratista deja constancia que no se generan mayores cantidades de obra, como tampoco obras adicionales, extras, ni complementarias y en todo caso, si se generan serán asumidas por el contratista, por lo cual se acordó que las mayores y menores cantidades obra, resultantes del cambio aprobado no genera mayor valor al contrato;

Acta de Acuerdo No. 4 de 18 de agosto de 1999, de modificación de cantidades de obra del muro de cierre, sendero ambiental y plan de manejo ambiental, pactándose que los recursos requeridos para efectuar las obras mencionadas resultan de compensación con la disminución de cantidades de obra del ítem "Casa de Máquinas", por lo que no implica mayor valor del contrato;

Acta de Acuerdo No. 5 de 18 de abril de 2000 sobre modificación cantidades de obra del muro de cierre y sendero ambiental, por la cual se declaran satisfactoriamente resueltos los planteamientos en torno a los temas del muro de cierre y sendero ambiental en la parte pertinente y por ser un acta de compensación no implica mayor valor del contrato.

Ahora bien, del texto de los actos acusados se desprende que el Director General (E) del IPSE, mediante comunicación IPSE-DG-02217 de 18 de agosto de 2000, citó al Representante Legal de la UNION TEMPORAL AGUAS DE MITU, el día 22 de agosto de 2000, con el propósito de efectuar la liquidación del mismo de común acuerdo por las partes, solicitud que reiteró mediante comunicación IPSE-DG 02220 de agosto 22 de 2000, en la cual le informó al contratista que la reunión se realizará el día 24 de Agosto de 2000, en la Dirección General.

El 24 de agosto de 2000, se llevó a cabo la reunión para liquidar el contrato, en ella se expusieron los puntos a definir para proceder a hacer una liquidación bilateral, pero no fue posible llegar a un acuerdo, pues existían criterios encontrados frente a varios de los puntos objeto de la misma.

Los testimonios dan cuenta de las dificultades técnicas, las modificaciones introducidas a las obras contratadas, la no ampliación del plazo, la ejecución parcial del objeto contratado y la liquidación unilateral del mismo.

El dictamen pericial concluye que el contrato no fue cumplido por el contratista en su totalidad debido a múltiples inconvenientes, así mismo, a partir de la información suministrada por el contratista realizó una proyección de los sobrecostos por valor no pagado por el uso de los equipos y maquinaria, personal de obra, sobrecostos administrativos, sobrecostos derivados del transporte, obras no previstas, sobrecostos por estudios, consultoría y elaboración de planos de construcción sin cancelar, sobrecostos por compra de materiales, interés por mora en el pago de actas parciales, deterioro e inutilización de maquinaria y equipos, mayor valor de obras civiles, utilidades dejadas de percibir, perjuicios por aumento en las obligaciones y facturas pendientes de pago, todo ello por valor de $18'992.570.031 (valor actualizado a diciembre de 2007, según peritaje). Sobre este asunto, la Delegada del Ministerio Público, coincide con la apreciación del A Quo, en el sentido de advertir que en la elaboración de la pericia no fueron consideradas por el auxiliar de la justicia, las actas de acuerdo 1 al 5 suscrita entre las partes, en virtud de las cuales se realizaron modificaciones y ajustes de obra sin que las mismas hubieran dado lugar a mayores valores del contrato, y tampoco se fundó en los informes de interventoría sobre el balance financiero del contrato, motivo por el cual, se advierte que el dictamen elaborado por el auxiliar de la justicia no se encuentra debidamente soportado o sustentado en fuentes idóneas.

2.3.4. En torno a la pretensión de incumplimiento por el no pago de los sobrecostos, resulta procedente en primer lugar, abordar las conductas constitutivas de incumplimiento que predica la parte demandante, para establecer si afectan por consecuencia la ecuación económica del contrato.

Recuerda el Ministerio Público, que en cuanto a las reclamaciones económicas, la jurisprudencia exige que la parte interesada, realice las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos que considera generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad, que atiendan al principio de buena fe objetiva o contractual, esto es, que una vez ocurrido tal hecho, se efectúen las solicitudes, reclamaciones o salvedades al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales y otrosíes.

De tal manera, que de hallarse demostrado el incumplimiento de la obligación de pago, lo que corresponde es determinar si esta omisión afecta la validez del acto de liquidación unilateral.

Del incumplimiento.- La conducta constitutiva de incumplimiento que se atribuye al Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas es la falta de pago de los sobrecostos causados durante la ejecución contractual, a consecuencia de i) modificaciones en la construcción del muro de cierre, ii) modificación de una vía por sendero ambiental, iii) paso por Yararaca, iv) demora en la entrega de datos técnicos, planos de construcción, etc, v) sobrecostos de transporte, vi) obras y actividades no previstas, materiales y elementos no utilizados, vii) intereses de mora, viii)deterioro de equipos, ix) mayores obras ejecutadas, x) entrega de equipos.

Muro de cierre.- En cuanto al muro de cierre, indicó el interventor que quedó sin construir una parte mínima de muro, en una longitud de 14.00 metros y una altura de 1,40 metros, debido a que por este sitio se encuentra la entrada y salida del área de excavaciones de la central. Se advierte, que las partes en relación con este ítem, habían suscrito el Acta de acuerdo No. 01 de17 de noviembre de 1998, por la cual "se autoriza la construcción del muro de cierre con la modalidad de bolsacretos, gaviones y demás actividades contempladas en el nuevo diseño", estableciéndose por las partes que las cantidades, precios unitarios y totales por mayor y menor cantidad de obra resultantes del cambio aprobado no generaba mayor valor al contrato. Asimismo, mediante Actas de Acuerdo No. 4 de 18 de agosto de 1999 y No. 5 de 18 de abril de 2000, de "modificación de cantidades de obra del muro de cierre, sendero ambiental y plan de manejo ambiental", las partes acordaron que los recursos requeridos para efectuar las obras mencionadas resultan de compensación con la disminución de cantidades de obra del ítem "Casa de Máquinas", por lo que no implica mayor valor del contrato, declarando satisfactoriamente resueltos los planteamientos en torno a los temas del muro de cierre y sendero ambiental, motivo por el cual, carece de respaldo la pretensión de los sobrecostos derivados de dicha modificación, cuando lo probado en el proceso es que el mismo no generaba mayor valor al contrato, según lo acordado entre las partes.

De otra parte, no obra dentro del proceso prueba que desvirtúe lo acordado entre las partes, ni que respalde la pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato o menoscabo por concepto de dicha modificación, amén de que el contratista no efectuó en su debida oportunidad las reclamaciones por los presuntos sobrecostos que la misma pudiera representar, es decir, no demostró de qué manera específica y concreta en cuanto a su concepto y valor, se veía afectada la ecuación contractual; por el contrario, suscribió los acuerdos aludidos sin formular ningún reparo, dando por solucionadas en forma satisfactoria las diferencias en cuanto a dicho ítem.

Modificación de una vía por sendero ambiental, paso por Yararaca y sobrecostos de transporte.- Se desprende del informe del interventor que uno de los factores por los cuales no fue posible cumplir con la terminación del sendero fue el problema de servidumbre en el predio, habiéndose ejecutado solo el 75,10%.

En punto a este ítem, se advierte que a través de Acta de Acuerdo No. 2 de 15 de diciembre de 1998, se convino entre las partes del contrato, modificar la concepción del acceso proyectando un sendero ambiental que aprovecha el corredor despejado para tránsito de la línea de transmisión, desde la vía Mitú - Yararaca hasta la casa de máquinas, lo cual modificaría el ítem de vía de acceso, quedando claramente establecido que la modificación aprobada no generaba mayor valor al contrato.

Demora en la entrega de datos técnicos, planos de construcción. Afirma la parte actora que la demora de la administración en suministrar la información relacionada con los niveles máximos y mínimos de la entrada y salida de agua de las canales de la central produjo un retraso de dos meses en la ejecución de las obras, en tanto eran necesarios para diseñar las canales, turbinas, rejillas y compuertas y la casa de máquinas, lo cual generó un sobrecosto.

Nuevamente es necesario advertir que mediante Acta de Acuerdo No. 4 de 18 de agosto de 1999, se modificaron las cantidades de obra del muro de cierre, sendero ambiental y plan de manejo ambiental, pactándose que los recursos requeridos para efectuar las obras mencionadas resultaban de la compensación con la disminución de cantidades de obra del ítem "Casa de Máquinas", de manera que no se aumentaba el valor del contrato, de lo cual se colige que en el hipotético caso en que la demora en el suministro de la información a que hace alusión el contratista hubiera generado mayores costos, éstos se habrían compensado por la eliminación del ítem "casa de máquinas" y si no resultaban suficientes, le correspondía a la UNION TEMPORAL AGUAS DEL MITU efectuar la reclamación en la debida oportunidad para que se efectuaron los ajustes necesarios, lo cual no ocurrió.

En el sub judice, dado que el contratista no realizó las reclamaciones respectivas de manera oportuna, a fin de que se analizara el supuesto detrimento que pone de presente, por la demora en la entrega de la información sobre los niveles máximos y mínimos de la entrada y salida de agua de las canales de la central, deviene con claridad que su pretensión resulta extemporánea y contraria a los postulados de la buena fe que debe observar durante todo el iter contractual y, en tal sentido, no hay lugar al reconocimiento de sobrecostos, además por cuanto tampoco demostró dentro del proceso, de qué manera la presunta demora en la entrega de la aludida información le generó los mayores costos reclamados, teniendo en cuenta los acuerdos suscritos sobre la modificación del ítem de casa de máquinas.

Mayores valores por obras y actividades no previstas, materiales y elementos no utilizados.- Aduce la parte actora que como consecuencia de las dificultades presentadas en relación con la vía de acceso y los impedimentos para transportar la maquinaria y los equipos, el contratista tuvo que realizar obras no previstas en el contrato, como pasos provisionales, empaladizas, retiro de aguas, que no han sido reconocidas por la entidad contratante.

Al respecto, en la cláusula décima del contrato, las partes acordaron que las mayores cantidades de obra, obras adicionales y/o complementarias, necesarias para la ejecución del contrato debían ser viabilizadas por el interventor y autorizadas por la entidad contratante y el Contratista estaba obligado a ejecutar dichos trabajos. Para tal efecto, el Contratista debía estudiar cualquiera de estas modificaciones y dar sus comentarios al respecto sobre todo en lo concerniente a las condiciones técnicas y comerciales, tales como plazo de entrega y precios. Así mismo, se pactó que las cantidades de obra previstas en el contrato eran aproximadas, es decir, podían disminuir o aumentar y que las mayores cantidades de obra podrían incorporarse para su pago, mediante Actas de Compensación de cantidades de obra o en su defecto en las actas periódicas o, a más tardar, en el Acta de Liquidación, en estos dos últimos casos, previa expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal.

En el sub judice, quedó demostrado que las partes suscribieron los Acuerdos respectivos en virtud de los cuales se convino que las cantidades, precios unitarios y totales por mayor y menor cantidad de obra resultantes del cambio aprobado no generaba mayor valor al contrato, y en todo caso, si se generaban, serían asumidas por el contratista, pues los recursos requeridos para efectuar las obras adicionales resultaban de la compensación con la disminución de cantidades de obra del ítem "Casa de Máquinas", por lo que no implica mayor valor del contrato.

Aunado a ello, se echa de menos medio probatorio alguno que permita establecer que el contratista hubiera solicitado autorización al interventor y a la administración para realizar obras adicionales distintas a las que fueron compensadas mediante las Actas de Acuerdo No. 1 al 5, razón por la cual no le es dado pretender ahora reclamar el reconocimiento de trabajados ejecutados por fuera de lo convenido entre las partes, debiendo asumir las consecuencias por omitir lo pactado en torno a la autorización previa para la ejecución de obras adicionales y/ o complementarias

Reclamaciones por intereses de mora.- Plantea la parte actora que de conformidad con lo previsto en el contrato, el IPSE debía efectuar pagos bimensuales al contratista de acuerdo con las actas de recibo y avance de obra y que varias veces no cumplió dentro de los plazos convenidos, incurriendo en mora, lo cual debe ser compensado mediante el pago de los intereses previstos.

De la lectura del contrato se desprende que, no resulta procedente acceder a la petición elevada por la parte actora, por cuanto el pago de los emolumentos allí indicados, si bien se realizarían de manera bimestral según lo acordado por las partes, estaban sujetos a ciertas condiciones que debía reunir el contratista, a saber, la suscripción de las actas mensuales de avance de obra que respaldara la erogación por parte de la administración, suscritas por el interventor y el contratista, hecho que como se demostró en el proceso no se cumplió a cabalidad, habiéndose acreditado, por el contrario, que el contratista incumplió con las obligaciones contraídas en el contrato, entre ellas, la entrega de los equipos, al punto que dicha omisión generó que el IPSE liquidara unilateralmente el contrato ante la información suministrada por la interventoría, en cuanto a que "el avance de ejecución de las obras contratadas no mejora y no hay indicios fehacientes de que en el plazo que resta para terminar el contrato la situación del proyecto cambie", sin que se hubieran tomado las medidas pertinentes para mejorar el rendimiento.

Ciertamente, durante la ejecución del contrato, las partes suscribieron las actas de acuerdo No. 01 de17 de noviembre de 1998, No. 2 de 15 de diciembre de 1998, No. 3 de 18 de agosto de 1999, No. 4 de 18 de agosto de 1999 y No. 5 de 18 de abril de 2000 en las que se incluyeron algunas modificaciones y obras adicionales, así mismo las actas parciales de obra, especialmente la No. 35 de 23 de julio de 2000, No. 36 de 4 de julio de 2000 y el acta de recibo de equipos de 2 de junio de 2001, sin que se observe que en dichas oportunidad el contratista hubiere solicitado el pago de intereses de mora por el retardo en el pago de las sumas bimestrales, de lo cual se concluye que ésta no es la oportunidad para elevar una petición en tal sentido, cuando no se hizo lo propio en su debida oportunidad.

De igual manera, se tiene, que en la Resolución No. 000181 de 08 de junio de 2001 en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato en el cual no se mencionó ninguna solicitud presentada por la UNION TEMPORAL AGUAS DEL MITU para el reconocimiento de intereses de mora, de lo que se colige que el contratista no puso en conocimiento de la administración el reparo que ahora realiza, cuando se encontraba en oportunidad para ello.

Sobrecostos por deterioro de equipos.- Aduce la parte actora que vencido el plazo del contrato y ante la falta de prórroga, el contratista intentó regresar las maquinarias y demás equipos de construcción a la ciudad de Bogotá pero la falta de liquidez les impidió regresar los equipos que aún permanecen en el sitio de las obras y su estado es de absoluto deterioro.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que tal y como lo afirma el contratista, el plazo del contrato no fue objeto de ampliación, razón por la cual no le resulta imputable a la entidad contratante ningún sobrecosto por la permanencia de los equipos en el lugar de ejecución de la obra por fuera del plazo de duración del contrato.

Sobrecostos por entrega de equipos (turbina y regulador).- Esta pretensión no está llamada a prosperar, toda vez que según se desprende de lo consignado en la Resolución No. 000181 de 08 de junio de 2001, el IPSE mediante Acta del 2 de junio de 2001, recibió a satisfacción los equipos TURBINA y REGULADOR DE VELOCIDAD objeto del Contrato 7146 de 1997, razón que llevó a revocar la decisión que había declarado el incumplimiento contractual del contratista y a recalcular la liquidación de dicho acuerdo negocial, a fin de eliminar la sanción por incumplimiento consistente en la aplicación de la cláusula penal pecuniaria.

Se sigue de lo anterior, que al haber aceptado la entidad contratante la entrega de los equipos, los "sobrecostos por deterioro de equipos y entrega de equipos" que alega la parte actora no tuvieron lugar, pues lo cierto es que si alguna parte podría llegar a sufrir un menoscabo por el desgaste de los equipos, esta sería el IPSE, quien ostenta la propiedad y tenencia de dichos equipos.

2.3.5. En relación con la liquidación del contrato y las condenas solicitadas, sea lo primero aclarar, en opinión de esta Delegada del M.P. que la demanda no contiene un concepto de violación del cual se pueda advertir el reproche de ilegalidad endilgado al acto de liquidación unilateral del contrato,

Al respecto, corresponde señalar que la liquidación es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico estatal celebrado.

Tiene por objeto, definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, precisar su estado económico y el de los derechos y obligaciones de las partes con ocasión a su ejecución; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas y finiquitar así el vínculo contractual.

Así las cosas, en torno al balance financiero establecido en la Resolución 00181 de 8 de junio de 2001, a través de la cual se liquida unilateral y en forma definitiva el contrato 7146 de 1997, afirma el contratista, ahora demandante, que de acuerdo con la cláusula 5 del contrato, tenía derecho a que se le reajustaran los precios de las obras recibidas en las actas 29 a 35, cotizadas en julio 31 de 1997 pero recibidas por el IPSE en el primer semestre de 2000, es decir más de dos años después, por lo que afirma que la entidad demandada dejó de reconocer a favor del contratista por concepto de reajuste de los precios, la suma de $388.000.000 aproximadamente. Así mismo, aduce que se le exige actualizar el pago en pesos de la cantidad de US$1.022.068 dólares que expresa haber entregado como anticipo.

Al respecto, se tiene que la entidad contratante, al liquidar unilateralmente el contrato, determinó en punto a los reajustes que serían reconocidos en la etapa de liquidación, lo siguiente:

“(…)

A.3. REAJUSTES QUE SERAN RECONOCIDOS EN LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN.

44. Que el IPSE le debe reconocer a la Unión Temporal Aguas de Mitú la suma de US$13,633.05 por concepto de reajustes del acta No6 y US$25,583.78 por concepto de reajustes del saldo una vez amortizado el anticipo, sumas de las cuales se debe retener US$388.82 por concepto de retención en la fuente y US$251.24 por concepto de retención de IVA.

45. Que el IPSE, con fundamento en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, le reconocerá a la Unión Temporal Aguas de Mitú, la suma de $204,066,189 como ajuste por cambio en la tasa representativa del mercado entre julio de 1997 y el 30 de noviembre de 1997, para compensar la pérdida en el poder adquisitivo de la moneda nacional respecto a los dólares americanos entre la fecha en que se estimó el anticipo y el 30 del mes anterior a la fecha en que realmente se realizó el pago del mismo por la suma de US$1,022,068.46, que para un cambio del precio del dólar de $1,106 a $1,305.66, representa un reconocimiento de $199, 66 por dólar, Esta suma a la tasa representativa del mercado del 28 de febrero de 2001 de $2,257.45 por dólar, representa la suma equivalente de US$90,396.77.

46. Que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el saldo a pagar a la Unión Temporal Aguas de Mitú es la suma de US$386,963.52. (...)"

B. COMPONENTE EN MONEDA NACIONAL

57. Que el IPSE ratifica la liquidación de la componente en moneda nacional contenida en la resolución No 725 del 11 de octubre de 2.000 en todos sus puntos, sin variación alguna.

58. Que conforme a lo anterior, el contratista adeuda al IPSE la suma de $40,512,866 por concepto de anticipo no amortizado, a precios de julio de 1997.

59. Que a la fecha de corte esta suma equivale a $62,691,479 una vez reajustada con el IPP nacional.

C. COMPENSACIÓN DE SUMAS ADEUDADAS.

60. Que a la tasa representativa del mercado del 28 de febrero, de 2001, la suma que el IPSE le adeuda a la Unión Temporal Aguas de Mitú, por concepto de la componente en moneda externa de US$23,452.99 equivale a $52,943,952.

61. Que la suma que el contratista le adeuda al IPSE por concepto de la componente en moneda nacional es la suma de $62,691,479.

Que por lo tanto, compensando las dos sumas anteriores, el contratista le adeuda al IPSE la suma de $9,747,528, a nivel de precios de la fecha.

(...)"

De lo anterior se desprende que por concepto de reajuste de precios, la entidad contratante sí reconoció a la Unión Temporal Aguas de Mitú la suma de US$386,963.52, monto sobre el cual la parte actora no logró demostrar inconsistencia alguna, pues no especificó por qué el cálculo efectuado por la administración era errado, de manera que ante la falta de reproche frente a la liquidación realizada, habrá de considerarse ajustada a derecho pues no se desvirtuó su presunción de legalidad.

De otra parte, mediante la resolución 536 de 30 de junio de 2000, el IPSE ordenó compensar la suma de $1.028.177.313 entre ese instituto y la UNION TEMPORAL AGUAS DEL MITU, con el fin de extinguir parcialmente las obligaciones generadas entre las partes con ocasión de las ejecución del contrato, correspondiente a las órdenes de pago 533, 534, 535 y 536 de 2000, decisión que fue confirmada mediante la Resolución No. 723 de 10 de octubre de 2000, adquiriendo firmeza; dichos actos no fueron objeto de demanda, motivo por el cual se presumen ajustados a derecho, y de obligatorio cumplimiento para las partes, en tal sentido, no resulta viable el reconocimiento del reajuste de precios reclamado por el contratista, toda vez que las sumas reconocidas por la administración por concepto de las actas de obra fueron compensadas mediante decisión debidamente ejecutoriada, la cual no ha sido desvirtuada dentro del proceso.

En ese orden, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, y por lo tanto, lo procedente es negar las pretensiones de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato.

3. CONCLUSIÓN

La parte demandante no acreditó como requisito previo y de procedencia para la reclamación que se impetra, que hubiera efectuado la reclamación económica por desequilibro económico contractual debido a los sobrecostos por las modificaciones introducidas al objeto contractual, durante la etapa de liquidación del contrato, en tal sentido, al igual que lo hizo el A Quo, el Ministerio Público también echa de menos la prueba de dicha reclamación, así como en el recurso de reposición presentado el 19 de octubre de 2000 contra la resolución 725 de 11 de octubre de 2000, con el fin de establecer si dentro del mismo fueron efectuados los reparos en aras de preservar el equilibrio económico del contrato cuyo reconocimiento y pago se pretende en esta instancia judicial.

En síntesis, el actor no logró demostrar el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, pues es claro de las Actas de Acuerdo Nos 1 al 5, que las partes convinieron en darle solución a los inconvenientes técnicos presentados durante el desarrollo del contrato, pactando las modificaciones necesarias para el cumplimiento del objeto contratado, las cuales como se anotó, no implicaban mayores valores del contrato, y sin que conste reparo alguno, salvedad o inconformidad del contratista, motivo por el cual carecen de sustento las pretensiones de la parte actora por tales conceptos.

Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago, empero, en el presente caso, la parte actora no acreditó el cumplimiento cabal de las obligaciones, ni tampoco acreditó el incumplimiento de la administración ni la ruptura del equilibrio económico del contrato, además, quedó demostrado dentro del proceso que la administración cumplió con su obligación de pago del anticipo y de las actas parciales de obra ejecutada por el contratista.

Así las cosas, esta Delegada del Ministerio Público considera que las pretensiones de la demanda en el presente caso deben ser negadas y en consecuencia la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Transitoria del tribunal Administrativo de Cundinamarca deberá ser confirmada.

Del Honorable Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegada ante el Consejo de Estado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Aparte tachado derogado por el Art. 32 de la Ley 1150 de 2007

2. Aparte tachado derogado por el Art. 32 de la Ley 1150 de 2007

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente. 16.293.

4. Ibídem.

5. Aunque el artículo 1603 solo expresa que 'deberán ejecutarse", el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual.

6. Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión "exenta de culpa" vid.: M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. NEME VILLARREAL. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado No. 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.

7. Sobre el principio de planeación ésta subsección expresó: "Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación: 25000-23-36-000-2011-00143- 01 (55836). Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente. 13356. (La cita es del texto citado).

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080

12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 250002326000201100814 01 (48965). Consejero ponente: Jaime Orlando Santoflmio Gamboa.

13. Ver, entre otras, las siguientes sentencias: 1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Enrique Gil Botero, 11 de agosto de 2010, radicación: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941), actor: Corporación Cívica Daniel Gillard, demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, referencia: acción contractual: 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, 10 de marzo de 2011, radicación: 68001-23-15-000-1996-02191-01(17963), actor: Prada Rojas Ingenieros Civiles Asociados Ltda., demandado: departamento de Santander, referencia: acción de controversias contractuales (sentencia), 3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 17 de octubre de 2012, radicación número: 44001-23-31-000-2000-00315-02(25290), actor: Alcides Choles López, demandado: Instituto Nacional de Vías, referencia: apelación sentencia - acción contractual: 4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 30 de enero de 2013, radicación: 85001-23-31-000-2000-00553-01 (23.904), actor: Ingeniería de Servicios Integrales para el Medio Ambiente Ltda - ÍDSPAIM LTDA.-, demandado: departamento de Casanare, proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación; 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, radicación número: 3949, C.P: Hernán Andrade Rincón; 6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, radicación número:33792, C.P: Hernán Andrade Rincón; 7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 30 de agosto de 2017, radicación número 52.510; 8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2018, radicación: 130012331000201000419 01 (55.671), actor: Anpala SAS y otro, demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares, referencia: acción contractual