CONCEPTO 134 DE 2018

(septiembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

EXTENSION DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS- Procesos de responsabilidad por privación injusta de la libertad

EXTENSION DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS- En el presente caso no aplica

… Para este Delegado del Ministerio Público, en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, resulta problemática la posibilidad de acceder a la indemnización en casos particulares, a través del trámite de extensión de jurisprudencia unificada del Consejo de Estado regulado por los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, porque en estos casos en particular se requiere realizar un análisis probatorio especial, encaminado a esclarecer si en el caso concreto se configuró uno de los eximentes de responsabilidad, además de que las reglas de unificación en la materia no fijan un único régimen de responsabilidad aplicable, sino que muchos elementos quedaron en el criterio del juez y en las peculiaridades del caso concreto.

Toda esta actividad riñe con la manera como ha sido dispuesto el trámite de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado, ya que se ha consagrado con la finalidad de constatar que un caso cumple los mismos supuestos fácticos y jurídicos de otro resuelto en una sentencia de unificación y, mediante un procedimiento corto, que incluye una única audiencia, adoptar la decisión.

Además, no en vano los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, contemplan como una de las causales para negar la extensión de jurisprudencia, el hecho que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA–La causante del daño antijurídico exime de responsabilidad al Estado

PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Aplicabilidad jurisprudencial del consejo de estado

CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA–La causante del daño antijurídico exime de responsabilidad al Estado

Bogotá D.C.,

Honorables Magistrados

XXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

Expediente:	11001-03-26-000-2015-00042-00 (53328)
Tipo de proceso:	Extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado
Demandante:	Juan Tomás Idrobo Garcés y otros
Demandado:	Fiscalía General de la Nación

Sentido del concepto: Se solicita negar la extensión de jurisprudencia, debido a que se necesita un período probatorio encaminado a establecer diferentes hechos relevantes del caso necesarios para proferir una decisión de fondo y por cambios en las sentencias de unificación en la materia // Temas: Intervención del Ministerio Público en el trámite de extensión de jurisprudencia // Posibilidad de extender una sentencia de unificación a un proceso de responsabilidad del Estado // Importancia de la práctica de pruebas en los procesos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad // Sobreviniente sentencia de unificación en materia de privación injusta de la libertad

El Ministerio Público presenta a consideración de la sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico y protección del patrimonio público. Para lo anterior expone los siguientes elementos:

1. Intervención del Ministerio Público en el trámite de extensión de jurisprudencia.

La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado interviene en el presente trámite, acudiendo a las potestades otorgadas por el art. 303 de la Ley 1437 de 2011, que atribuye al Ministerio Público la facultad de intervenir en todos los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

No desconocemos que la intervención del Ministerio Público en el trámite de extensión de jurisprudencia resulta especial, en la medida en que el art. 269 de la Ley 1437 de 2011, que regula dicho trámite ante el Consejo de Estado, no establece expresamente un término de traslado especial para la intervención del Ministerio Público, cómo sí lo hace, entre otros, el art. 247 de la Ley 1437 de 2011, respecto a nuestra intervención en la etapa de alegatos, en los procesos ordinarios que se adelantan en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado encuentra importante exponer su concepto en este asunto, persuadido del impacto que puede tener para el ordenamiento jurídico y para el patrimonio público, la posibilidad de extender la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en los procesos de responsabilidad por privación injusta de la libertad.

Desde el punto de vista del orden jurídico, para esta Delegada, la posibilidad de realizar la extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado en los casos de privación injusta de la libertad, resulta un tema sensible desde la prevalencia de la verdad material, teniendo en cuenta lo riesgoso que puede resultar resolver casos de privación injusta de la libertad sin surtir un término probatorio para cada caso en particular, encaminado a verificar elementos tan importantes, como los eximentes de responsabilidad del Estado, sea cual sea el régimen de responsabilidad que se aplique al caso concreto.

Así mismo, desde el punto de vista del patrimonio público, casos como el presente son sensibles, teniendo en cuenta que la responsabilidad por privación injusta de la libertad es uno de los temas con mayor litigiosidad en el país, que significa múltiples condenas patrimoniales contra el Estado, por lo que las decisiones que se adopten en relación con estos asuntos tienen un impacto importante en el patrimonio público.

Lo anterior en especial si se analiza que en los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, tanto si se aplica el régimen objetivo como el subjetivo de responsabilidad, es necesario surtir una actividad probatoria encaminada a determinar en cada caso concreto si se cumplen los supuestos de hecho que permiten determinar si el daño es imputable o no al Estado.

Por ello vemos que, establecer un precedente en que se acepte la procedibilidad de la extensión de jurisprudencia en los casos de privaciones de libertad, abriría la posibilidad de establecer de manera automática y sin más formula de juicio la injusticia de toda privación de libertad, pues es precisamente en desarrollo de la actividad probatoria en el que se puede determinar lo injusto de la privación, como también el eventual eximente de responsabilidad del Estado⁽¹⁾.

Por otra parte, se expone el concepto dentro de la oportunidad procesal de traslado de la demandada y de la ANDJE, considerando que el inciso 2° del art. 269 de la Ley 1437 de 2011 establece que del escrito de solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado, “…se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código”.

Teniendo en cuenta que dentro de este término de 30 días las partes pueden allegar escritos, entre ellos aquel por el cual se oponen a la solicitud, considera ésta Delegada que este sería el momento oportuno para poner en conocimiento del despacho sus inquietudes frente a casos como el presente, en nuestra labor de defensa del ordenamiento jurídico y del patrimonio público.

2. Jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado aplicable a este caso en particular.

Sea lo primero tener en cuenta que la solicitud de extensión de jurisprudencia del proceso de la referencia fue radicada en el Consejo de Estado el 27 de febrero de 2015⁽²⁾, fecha en que la posición unificada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en materia de privación injusta de la libertad era la establecida en la Sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354), M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sin embargo, recientemente, se ha proferido la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, que modificó la posición jurisprudencial que se venía aplicando en esta materia.

Adicionalmente, téngase en cuenta que también recientemente, a través de Sentencia SU-072/18, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este régimen de responsabilidad y, a través de Comunicado de Prensa N° 25 del 5 de julio de 2018, sabemos que en este fallo se encuentra ratificando que:

 “..el artículo 90 de la Constitución Política no establece un régimen de imputación estatal específico, como tampoco lo hacen el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996 cuando el hecho que origina el presunto daño antijurídico es la privación de la libertad, en atención a que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, deberá establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso; luego, definir una fórmula automática, rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad contraviene el entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de paso el régimen general de responsabilidad previsto en el artículo 90 de la Constitución Política”.

Así, debe examinarse cuál sería la jurisprudencia de unificación aplicable a este caso concreto, teniendo en cuenta que unas eran las reglas aplicables al momento en que los solicitantes presentaron su petición, y otras son las reglas que se vienen aplicando actualmente.

Para resolver lo anterior, téngase en cuenta, en primer lugar, que la jurisprudencia en torno a la responsabilidad por privación injusta de la libertad se ha caracterizado por ser dinámica y encontrarse en constante evolución.

En efecto, reflejo de esta característica, son las múltiples etapas que ha tenido esta jurisprudencia, ya que en una primera etapa este tipo de responsabilidad se asimilaba a un error judicial, y si no había error en el procedimiento legal para la detención preventiva no existía responsabilidad⁽³⁾; en una segunda etapa, se estableció que en los eventos contemplados en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, no era necesario demostrar la falla del servicio para atribuirle responsabilidad al Estado⁽⁴⁾; en un tercer momento, se precisó que el fundamento de la responsabilidad del Estado no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, teniendo en cuenta que no tiene la obligación jurídica de soportarlo⁽⁵⁾; en un cuarto momento, la jurisprudencia amplió la posibilidad de aplicar el régimen objetivo de responsabilidad en los casos donde la absolución se presenta por aplicación del principio de in dubio pro reo⁽⁶⁾; finalmente, a través de la última sentencia de unificación⁽⁷⁾, se le ha dado mayor preponderancia al análisis de la conducta de la persona que fue privada de la libertad para efectos de establecer si su conducta fue dolosa o culposa y conlleva a exonerar de responsabilidad al Estado, y, además, se ha reiterado que no existe un único régimen de responsabilidad aplicable en esta materia

Por lo tanto, no resulta inadmisible que durante el trámite de la extensión de jurisprudencia puedan sobrevenir nuevas reglas aplicables en la materia, ya que estos cambios son consecuencia natural de la evolución del pensamiento jurídico y de los cambios sociales, en un tema que amerita la constante adaptación del órgano de cierre, para ofrecer soluciones cada vez más acordes a las problemáticas actuales.

Así mismo, no se puede desconocer la importancia de la dinámica de la labor interpretativa de los jueces, que constantemente deben estar leyendo la realidad y repensando las problemáticas que generan las posturas jurisprudenciales, con la finalidad de arribar a decisiones cada vez más adecuadas y más justas, evolucionando conforme cambia la sociedad.

Coherentemente con esta necesidad de que las soluciones jurídicas se ajusten a la realidad cambiante y a la evolución en el pensamiento jurídico, el art. 228 de la Constitución consagra el principio de autonomía judicial, que es un principio que permite que las decisiones se ajusten a las condiciones particulares del caso concreto y, en términos generales, a que el juez tenga la facultad de adoptar una postura de acuerdo con su conocimiento inmediato del caso, y también abre la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia, cuando estime que la que tenía anteriormente es menos ajustada a derecho y/o a nuevas circunstancias que se presenten en la realidad.

Así, el Ministerio Público considera que en este caso se debe tener en cuenta la nueva jurisprudencia para resolver este trámite en concreto. Lo anterior teniendo en cuenta que adoptar la postura contraria, significaría que las nuevas decisiones sólo se apliquen después de muchos años, teniendo en cuenta que habría que considerar unas reglas para quienes radicaron sus demandas de responsabilidad por privación injusta antes de la postura, mientras que otras después de la nueva postura jurisprudencial. Labor que significaría que pasen años aplicando una solución que ya ha sido revaluada, prolongando en el tiempo una solución que se considera menos justa.

A lo anterior se suma que en el cambio de postura que contiene la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, se motiva con suficiencia las razones que inclinan al órgano de cierre para revaluar las reglas que venía aplicando en materia de privación injusta de la libertad. Al respecto, en uno de sus apartados señaló:

“En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición.

En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño”.

Así, el Consejo de Estado, al explicar con suficiencia y transparencia las razones que motivan el cambio de postura jurisprudencial, ha justificado cómo es que deben ceder en este caso el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica y, en su lugar, proseguir a adoptar unas reglas nuevas de derecho.

Lo anterior tiene apoyo en lo que ha considerado la Corte Constitucional al respecto. Así, en Sentencia C-179 de 2016 al examinar la exequibilidad de normas relacionadas con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, señaló:

 “A pesar de lo anterior, se admite que los jueces se aparten de los precedentes previo cumplimiento de una estricta carga argumentativa, pues el derecho siempre debe responder a las nuevas exigencias que emanan de la realidad y a los desafíos propios de la evolución de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, las cargas que se imponen para apartarse de un precedente varían según la autoridad que lo profirió. En efecto, cuando se trata de un precedente horizontal, más allá de que se presente una diversidad en las circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez que le permitan otorgar un trato desigual, dicha autoridad en su providencia debe hacer referencia expresa al precedente con el que ha resuelto casos análogos (requisito de transparencia) y, a partir de allí, exponer las razones suficientes que, a la luz de los cambios introducidos en el ordenamiento jurídico, o por la transformación del contexto social dominante, justifiquen o evidencien la necesidad de producir un cambio jurisprudencial (requisito de suficiencia). Este también procede cuando lo que se busca es exponer una nueva regla de decisión, a partir de los errores que puedan existir en la orientación vigente o por la importancia de brindar una nueva lectura que, desde el punto de vista interpretativo, brinde una mayor protección a valores, principios y derechos consagrados en la Carta, ello con el fin –según se ha expuesto por este Corporación– de “evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado”.

3. Cuestiones a analizar respecto a la posibilidad de extender los efectos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado en materia de responsabilidad por privación injusta de la libertad.

Una vez precisado lo anterior, tenemos que la sentencia que debe ser tenida en cuenta en este caso, es la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Dicha providencia fijó las siguientes reglas en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad:

“En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuera la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño.

Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño.

El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello”.

Para el Ministerio Público, la nueva postura adoptada por el Consejo de Estado genera como consecuencia que sea muy complejo extender los efectos de la jurisprudencia unificada en materia de responsabilidad por privación injusta de la libertad, ya que para decidir estos casos se debe:

1. Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa o dolo desde la óptica del derecho civil, y si con ello dio lugar a la medida de aseguramiento.

2. Hacer el análisis de la antijuridicidad del daño.

3. El funcionario judicial debe analizar el caso y decidir cuál es el título de imputación pertinente. Esto significa que no existe un único título de imputación aplicable, sino que depende de las peculiaridades del asunto.

3.1. Análisis de la eventual culpa o dolo por parte de quien fue privado de la libertad.

El Ministerio Público de antemano destaca que de los citados 3 elementos de análisis, el que hace que sea más complejo que pueda extenderse una jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado a otro caso concreto, es el relativo al análisis de la conducta de quien fue privado de la libertad, en el sentido si actuó con dolo o culpa desde la óptica civil, para efectos de establecer si se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta el despliegue probatorio que se requiere para verificar esta conducta, tal como se expondrá a continuación.

En efecto, la Delegada considera que, en general, para poder hacer el análisis de cada uno de los elementos de la responsabilidad por privación injusta de la libertad, es necesaria una amplia actividad probatoria, y el material que se recaude debe ser controvertido por las partes y sopesado por el juez de conocimiento.

Toda esta actividad riñe con la manera como ha sido dispuesto el trámite de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado, ya que se ha consagrado con la finalidad de constatar que un caso cumple los mismos supuestos fácticos y jurídicos de otro resuelto en una sentencia de unificación y, mediante un procedimiento corto, que incluye una única audiencia, adoptar la decisión.

Además, no en vano los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, contemplan como una de las causales para negar la extensión de jurisprudencia, el hecho que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado.

Esta situación resulta especialmente importante a partir de la última posición unificada del Consejo de Estado en materia de responsabilidad por privación injusta de la libertad, porque allí se está estableciendo que el juez debe examinar, aún de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó con culpa o dolo desde la óptica del derecho civil⁽⁸⁾, y si con ello dio lugar a la medida de aseguramiento⁽⁹⁾.

Además, la Delegada destaca que para el Consejo de Estado, incluso antes de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, ya había adquirido relevancia la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, donde se tiene que mirar a fondo cuál fue la conducta desplegada por la persona privada de la libertad y si esta conducta fue imprudente, a tal punto que causó que el Estado le iniciare una investigación penal con medida de aseguramiento de privación de la libertad.

Así, en el caso resuelto a través de sentencia del 19 de diciembre de 2017⁽¹⁰⁾, la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró que el actuar de la víctima provocó la medida de aseguramiento en su contra, porque la Fiscalía realizaba una investigación por homicidio agravado y conformación de grupos ilegales, y a la presunta víctima de la privación de la libertad, se le encontró un arma sin salvoconducto con cartuchos y placas metálicas, elementos irregulares que no debía portar y que generaron la privación preventiva de la libertad.

Del mismo modo, en asunto resuelto a través de sentencia del 1 de febrero de 2018⁽¹¹⁾––, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consideró que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque la persona que había sido privada de la libertad y luego fue absuelta por insuficiencia probatoria, se le investigaba por delitos sexuales contra menor de edad, y en indagatoria afirmó que había tenido relaciones sexuales con una menor con 14 años de edad, situación que originó la medida de aseguramiento en su contra.

Así mismo, en sentencia del 6 de diciembre de 2017⁽¹²⁾––, se configuró el eximente de responsabilidad al evidenciar que la persona privada de la libertad fue aprehendida con un arma de fuego que carecía de salvoconducto, situación que originó la medida de aseguramiento en su contra en el curso de una investigación penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

Como se advierte, no en todos los casos de privación de la libertad con absolución posterior del sindicado se puede afirmar que el daño sea imputable al Estado, porque la conducta de la víctima puede resultar determinante en el resultado dañoso.

De este modo, las sentencias de unificación en esta materia no están ofreciendo una fórmula automática con la cual toda la medida de aseguramiento de privación de la libertad conlleve a atribuirle responsabilidad al Estado, sino que, a la luz de esta jurisprudencia, siempre se debe hacer un análisis del caso, con los debidos períodos probatorios que no tiene el trámite de extensión de jurisprudencia. Por ello, no es posible simplemente, a través de un procedimiento corto como el de extensión de jurisprudencia, deducir que la sola privación de la libertad y posterior absolución, conlleve sin más elementos de juicio a que se desprenda la responsabilidad del Estado.

3.2. Análisis de la antijuridicidad del daño.

Así mismo, es pertinente hacer mención especial respecto a lo que la sentencia de unificación señala como el análisis de la antijuridicidad del daño, porque éste elemento indica que no hay una regla única de solución en los casos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, sino que la decisión judicial se basará en las peculiaridades de cada asunto.

En efecto, como es sabido, la antijuridicidad puede definirse de varias formas: en ciertos contextos un daño es antijurídico cuando acaece como consecuencia de una acción u omisión reprochable de un ente estatal. Así, para que haya antijuridicidad, se requiere que el ente estatal haya obrado incumpliendo alguno de sus deberes legales. Este entendimiento de la antijuridicidad conlleva al régimen subjetivo de responsabilidad.

Desde otra óptica, es antijurídico el daño que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar. Esta comprensión de la antijuridicidad ha conllevado al régimen objetivo de responsabilidad, donde resulta irrelevante si la entidad estatal obró conforme o no con sus funciones, puesto que basta con comprobar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño, para que se comprometa la responsabilidad del Estado, así éste último haya seguido fielmente todos los preceptos legales.

Como puede advertirse, la sentencia de unificación, al señalar que en todos los casos se debe hacer un análisis de la antijuridicidad del daño, dejó en manos del juez la tarea de establecer cómo se entenderá la antijuridicidad en cada caso en particular. Como puede advertirse, éste es un punto determinante a la hora de establecer si se configura o no la responsabilidad del Estado en el caso concreto, porque dependiendo del concepto de antijuridicidad que use cada operador jurídico, se desprenden consecuencias diferentes, y cargas probatorias diversas para ambas partes.

Como definir la antijuridicidad resulta un elemento que debe analizarse de acuerdo con las peculiaridades del caso, el Ministerio Público encuentra que en este aspecto no existe una regla única, y así no resulta viable trasladar la solución de un caso a otro, así resulten muy similares, como se pretende en los trámites de solicitud de extensión de jurisprudencia.

De hecho, las consideraciones de la Sentencia de Unificación del 15 de agosto refuerzan la anterior tesis, al señalar:

“Pero no basta con acreditar simplemente la existencia de la privación de la libertad y de la ausencia de una condena, pues, como lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo en cita, si así fuera:

“…se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (se resalta).

De modo que no basta demostrar que hubo condena en el proceso penal, sino que es necesario ir más allá, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, para determinar, entre otras cosas, si el daño padecido con la privación de la libertad fue o es antijurídico o no”.

3.3. El funcionario judicial debe examinar el caso y decidir cuál es el título de imputación aplicable.

Adicional a lo anterior, la sentencia de unificación reseñada dejó en la órbita exclusiva del juez el determinar cuál será el régimen de imputación aplicable.

Lo anterior quiere decir que no existe un único régimen de responsabilidad en estos casos, sino que esto dependerá de sus peculiaridades y de la postura que el juez asuma frente a estos. En otras palabras, la sentencia de unificación está admitiendo que estos casos no se pueden resolver a la luz de una única regla en torno al régimen de responsabilidad aplicable, lo cual resulta más complejo aún a la hora de pretender trasladar una solución jurídica aplicada a un caso particular, a otro caso diferente, así guarden ciertas similitudes.

3.4. Por todo lo anterior, para este delegado del Ministerio Público, en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, resulta problemática la posibilidad de acceder a la indemnización en casos particulares, a través del trámite de extensión de jurisprudencia unificada del Consejo de Estado regulado por los arts. 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, porque en estos casos en particular se requiere realizar un análisis probatorio especial, encaminado a esclarecer si en el caso concreto se configuró uno de los eximentes de responsabilidad, además de que las reglas de unificación en la materia no fijan un único régimen de responsabilidad aplicable, sino que muchos elementos quedaron en el criterio del juez y en las peculiaridades del caso concreto.

4. Solicitud de no extender los efectos de la jurisprudencia de unificación en este caso concreto.

En este trámite de extensión de jurisprudencia, el señor Juan Tomás Idrobo Garcés y otros, solicitan que se le extiendan los efectos de la Sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación 52001-23-31-000-1996-07459-01 (23354), M.P. Mauricio Fajardo Gómez, considerando que debe ser indemnizado, porque fue privado de la libertad desde el 5 de septiembre de 2009 al 11 de febrero de 2010, por 5 meses y 6 días, al ser investigado por los delitos de concierto para delinquir, homicidios selectivos, narcotráfico, terrorismo y otros, porque se consideró que era una de las personas encargadas de apoyar financieramente al grupo ilegal conocido como las “Águilas Negras”, pero luego fue absuelto por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

Pues bien, aunque el solicitante fue absuelto con base en que no se contaba con el material probatorio suficiente para demostrar más allá de toda duda que fue autor de las conductas que se le atribuían, debe tenerse en cuenta que en este caso en particular la Fiscalía halló diferentes elementos probatorios⁽¹³⁾ que mostraban que el señor Idrobo Garcés entregó sumas de dinero a grupos ilegales y un vehículo, sólo que al final consideró que posiblemente dichas sumas fueron entregadas como parte de una extorsión, razón por la cual se decretó la preclusión de la investigación⁽¹⁴⁾.

En efecto, al respecto se dijo lo siguiente en la sentencia del 7 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto:

“El señor fiscal hace alusión al elemento material probatorio que sirvió de fundamento para la vinculación, que corresponde a los informes que registran el análisis e interpretación de las interceptaciones telefónicas.

El primero de fecha 31 de julio de 2009, en el que se registra la comunicación entre los abonados celulares números 318528713 y 3155871544, específicamente una conversación del 28 de julio de 2009 entre el alias “ENANO” a quien corresponde el primer número y alias “ARMANDO” a quien corresponde el segundo número.

El segundo informe de agosto 18 de 2009 entre los números 3117354844 y 3113723127, respecto de una comunicación entre MISIL y ANNY, realizada el 15 de julio de 2009, que hace referencia al pago de $5.000.000 mensuales por parte de Juan Idrobo.

El tercer informe de agosto 26 de 2009, entre los celulares 3122460278 y 3117371908 del 21 de agosto de 2009, que hace referencia a la cotización de una moto que sería entregada por el señor Juan Idrobo⁽¹⁵⁾”.

Por otra parte, es claro que en el expediente no se encuentra todos los documentos del proceso penal que dio lugar a la investigación en contra del señor Idrobo Garcés, en especial unas grabaciones de conversaciones telefónicas que lo implicaron, elemento que impide analizar en su integridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a su detención preventiva.

Así, téngase en cuenta que la reciente Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018 indica que el juez de conocimiento debe verificar, aún de oficio, si la persona que fue privada de la libertad actuó con culpa o dolo desde la óptica civil⁽¹⁶⁾, elemento que no se puede analizar en su integridad sin contar con la copia del expediente penal donde se aclare las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales fue capturado el señor Idrobo Garcés, en especial las grabaciones y demás elementos que indicaban que habría entregado dineros y un vehículo a grupos ilegales.

Además, la referida sentencia de unificación señala que a la hora de resolver el asunto, se debe analizar el tema de la antijuridicidad del daño, elemento que, según dicha providencia, puede conllevar a apreciar en su integridad la actuación desplegada por las autoridades que causaron la privación de la libertad, a fin de establecer si el daño fue antijurídico o no.

En efecto, al respecto se manifestó lo siguiente en la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018:

“De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado –el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 003 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de éste último.”

Por lo tanto, para el Ministerio Público, en este caso es necesario agotar un período probatorio tendiente a esclarecer qué tan acorde con los preceptos legales y constitucionales fue el actuar de la Fiscalía, sin perjuicio de la debida ponderación de la anterior conducta, frente al posible desequilibrio en las cargas públicas que se pudo presentar en este caso frente a la libertad del señor Idrobo Garcés. Lo anterior porque no se puede desconocer que las autoridades del caso encontraron varios elementos que en principio involucraban al señor Idrobo Garcés, además que la razón que se adujo para precluir la investigación fue la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia⁽¹⁷⁾.

III. CONCLUSIÓN

Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante ese Despacho, considera que se debe denegar la solicitud de extensión de jurisprudencia, porque se requiere agotar un término probatorio tendiente a esclarecer si la privación de la libertad es atribuible a un hecho exclusivo de la víctima, y a esclarecer si se configuró la antijuridicidad del daño, luego de examinar cómo fueron las actuaciones desplegadas por las autoridades que ocasionaron la privación de la libertad, en contraposición con restricción de derechos de que fue objeto el solicitante.

Del Honorable Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. A través de Sentencia de Unificación del 26 de febrero de 2018, radicación 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853), M.P. Danilo Rojas Betancourth, el Consejo de Estado vario su posición respecto al tema de los requisitos que debe cumplir el Ministerio Público para su intervención, indicando que siempre interviene en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público, y los derechos y garantías fundamentales, y no tiene una carga adicional de argumentación para que se acepte su intervención. Sin embargo, para mayor claridad, y en atención a la especialidad de esta intervención, se presentan las razones que justifican el presente concepto.

2. Lo anterior de acuerdo con el registro en el sistema del Consejo de Estado, que puede ser consultado en este enlace: http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=11001032600020150004200

3. Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666.

4. Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229

5. Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606.

6. Sentencia de Unificación del 17 de octubre de 2013, exp. 23354

7. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera

8. Art. 63 del Código Civil, en concordancia con el art. 70 de la Ley 270 de 1996.

9. Visto lo anterior, incluso podría considerarse que si el juez estima que hace falta alguna prueba para esclarecer los hechos del caso, que no podría recaudarse sin surtir un período probatorio adicional, tendría que dar aplicación al artículo citado y negar la solicitud de extensión de jurisprudencia, porque habría que surtirse un período probatorio que no está contemplado para este tipo de trámites.

10. Subsección “C”, radicación N° 05001-23-31-000-2003-01824-01(42805), M.P. Guillermo Sánchez Luque.

11. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, radicación 68001 23 31 000 2009 00309 01 (47851), Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.

12. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, radicación 41001-23-31-000-2012-00251 01 (55288),Magistrada Ponente Marta Nubia Velásquez Rico.

13. Véase folios 63 y 64 del expediente, que hace parte de auto del 14 de diciembre de 2009, en el cual se resuelve un recurso de apelación en contra de decisión que legalizó la captura del señor Idrobo Garcés. También véase folio 138 del expediente, correspondiente a Audiencia de Formulación de Acusación del 26-11-2010.

14. Véase la sentencia del 7 de febrero de 2014, proferida por Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto, obrante a folios 137 a 150 del expediente.

15. Folio 143 del expediente.

16. Artículo 63 del Código Civil, en concordancia con el art. 70 de la Ley 270 de 1996.

17. Folio 143 del expediente.