CONCEPTO 135 DE 2019

(septiembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCESO EJECUTIVO-Para hacer efectiva obligación contenida en acto por la cual se procedió a liquidar contrato de concesión

TITULO EJECUTIVO-Documentos que lo constituyen según regulación legal

ACTOS ADMINISTRATIVOS-Se encuentran revestidos de legalidad y ejecutoriedad

ACTOS ADMINISTRATIVOS-Casos en que al efectuarse liquidación contractual constituyen título ejecutivo según regulación legal

PROCESO EJECUTIVO-Excepciones procedentes contra este cuando el título lo constituye un acto administrativo

PROCESO EJECUTIVO-No procedencia de excepciones cuando están dirigidas a cuestionar legalidad de actos administrativos/ACTOS ADMINISTRATIVOS-Gozan de presunción de legalidad, carácter ejecutorio y ejecutivo según su naturaleza

….las excepciones propuestas por la parte ejecutada dentro del presente proceso no son procedentes, porque están dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo, máxime, cuando estas fueron demandadas en acción contractual que negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la legalidad de los actos administrativos demandando.

Lo anterior de conformidad con la presunción de legalidad, el carácter ejecutorio y ejecutivo de los actos administrativos, de acuerdo con la naturaleza que revisten tanto el proceso ejecutivo como el declarativo, y conforme ha resuelto de manera reiterada casos similares el órgano de cierre en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Bogotá D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE:	76012333000201400481 01(64054)
MEDIO DE CONTROL:	EJECUTIVO Ley 1437 de 2011
DEMANDANTE:	Municipio de Tuluá
DEMANDADO:	Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P.

Sentido del concepto: Se solicita CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que ordenó seguir adelante con la ejecución / Caso en el que se reclama, a través de la vía ejecutiva, el pago de obligaciones dinerarias consignadas en acto administrativo que liquidó de manera unilateral de contrato de concesión 002 de 1997 / Los actos administrativos se encuentran revestidos de legalidad y ejecutoriedad / Excepciones procedentes contra la demanda ejecutiva cuando el título lo constituye un acto administrativo /

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en cumplimiento de la función legal que le asiste, que se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y los derechos garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda - Pretensiones.

El Municipio de Tuluá, mediante escrito radicado el día 15 de mayo de 2014 inició demanda contentiva de acción ejecutiva en contra de la Compañía de Electricidad de Tuluá - CETSA- S.A. E.S.P., con el fin de, hacer efectiva la obligación contenida en la Resolución N° 1642 del 20 de diciembre de 2011, confirmada por la Resolución 0556 del 22 de mayo de 2012, expedidas por el municipio demandante, y a través de las cuales procedió a liquidar contrato de concesión No 002 de 1997, luego de advertir el error en el procedimiento de contratación pública adelantado al haberse suscrito entre los extremos procesales el mencionado contrato mediante contratación directa desconociendo el trámite correspondiente de licitación pública dada la naturaleza del contrato, como lo establece la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, en sentir del accionante, dichos actos administrativos constituyen una obligación clara, expresa y exigible, al contener el resumen financiero del contrato 002 de 1997, en la cual se estableció una suma en favor del Municipio de Tuluá de nueve mil trescientos sesenta y dos millones quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($9.362.554.348) M/cte.

Advierte, además el demandante, que los actos administrativos que sustentan las pretensiones del presente proceso se encuentran firmes en la vida jurídica, lo cual quiere decir, que el contrato de concesión No 002 de 1997 fue terminado y liquidado por medio de las resoluciones enunciadas. Decisión que fue adoptada por el Municipio de Tuluá, pero demandada mediante el medio de control de controversias contractuales por CETSA, quien pretendió se declarara su nulidad, sin embargo, dicha solicitud fue despachada de manera desfavorable en primera instancia, a través de sentencia del 07 de noviembre del 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, y confirmada por el Consejo de Estado mediante fallo del 15 de diciembre de 2017.

Mediante contestación de la demanda ejecutiva, CETSA S.A. E.S.P. interpuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, pérdida de ejecutoria de las resoluciones ejecutadas y cosa juzgada.

1.2. Sentencia de primera instancia:

Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca despacho que, a través de Sentencia No 106 del 13 de mayo de 2019⁽¹⁾, ordenó seguir adelante con la ejecución, negándose a la prosperidad de las excepciones propuestas por la parte ejecutada e imponiendo condena en costas en contra de la demandada CETSA S.A., argumentando su decisión, en lo siguiente:

En cuanto a las excepciones de mérito propuestas por la parte ejecutada CETSA S.A. E.S.P., consideró en cuanto a la declaratoria de nulidad y el decaimiento de los actos administrativos que sustentan la pretensión del presente proceso, que mediante fallo proferido por el Consejo de Estado dentro del medio de control de controversias contractuales que versó sobre el contrato de concesión No 002 de 1997, este fue declarado nulo, situación que no puede ser desconocida por los extremos, así como tampoco que las pretensiones de dicho medio de control fue negado, permaneciendo vigente las resoluciones que liquidaron el ya referenciado contrato de concesión, lo cual quiere decir que la acreencia allí contenida se encuentra vigente.

De lo anterior, precisó que ante la causal de nulidad del contrato 002 de 1997 por la errada modalidad de contratación, declarada inicialmente por el municipio y confirmada en instancia judicial por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, obedecen a decisiones que por ley les correspondían adoptar, sin embargo, estas en nada afectan la firmeza de los actos administrativos que sustentan la ejecución solicitada por el demandante, pues estos fueron proferidos en cumplimiento a un deber legal.

En consecuencia, explicó que no puede en ningún caso un juez contencioso hallar ilegal el actuar del representante legal de la entidad municipal, que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 8 de 1993, terminó y liquidó un contrato estatal, máxime cuando el Consejo de Estado en segunda instancia del proceso contractual no accedió a las pretensiones de nulidad y contrario a ello, condenó en costas al apelante –CETSA S.A. ES.P.

En cuanto al monto de la acreencia, resaltó que nada puede al respecto considerar el Juez del proceso ejecutivo, sobre las consideraciones que dieron lugar al origen de la deuda, habida cuenta que el estudio se circunscribe a analizar las exigencias del título y no reabrir el debate ordinario que definió en última instancia el Consejo de Estado al declarar la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 1642 del 20 de diciembre de 2011 y 0556 del 22 de mayo de 2012, momento en el que era procedente controvertir tanto el origen del pasivo como su monto, circunstancias ajenas al presente litigio.

Así entonces, resolvió e A Quo frente a la excepción propuesta por CETSA S.A. E.S.P. de inexistencia de la obligación y el decaimiento de los actos administrativos que liquidaron el contrato, su no prosperidad, advirtiendo que no se halló ilegalidad en los actos administrativos que fundamenta el monto de la pretensión, siendo por tanto válidos y ejecutables.

En cuanto a la excepción denominada cosa juzgada, propuesta por el extremo pasivo, encontró el Tribunal que esta no está llamada a prosperar enfatizado que entre el proceso de controversias contractuales y el presente solo existe identidad de partes, mientras su objeto y causa pretendí son intrínsecamente distintas, habida cuenta que, en el primero de ellos se sometió al estudio de legalidad los actos por medio de los cuales se declaró la terminación y liquidación del contrato 002 de 1997; y en el presente asunto, se persigue el cobro de la suma establecida en las resoluciones de liquidación, enfatizando que aquellas fueron declaradas legales.

En este orden de ideas, concluyó que no hay lugar a declarar probadas las excepciones propuestas por el extremo demandado, siendo procedente continuar adelante con la ejecución, advirtiendo que, la parte ejecutada en uso del recurso de reposición sustentado contra el mandamiento de pago, se opuso a los interese librados en él, sin embargo, dicho pronunciamiento fue ajeno a las excepciones propuestas, razón por la cual la Sala no se pronunció al respecto mediante el fallo. No obstante, recordó que conforme lo establece el artículo 446 del CGP, este asunto se podrá controvertir en la etapa de liquidación del crédito.

De esta manera, procedió a imponer condena en costas al extremo vencido – CETSA S.A. E.S.P.- de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el 365 del CGP, ordenando su liquidación por secretaria, además fijó agencias en derecho en la suma del 0.5% del valor de las pretensiones a cargo de la parte ejecutada.

1.3. Argumentos de apelación.

El extremo ejecutado – CETSA S.A. E.S.P., interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, sustentándolo de manera verbal en audiencia de alegaciones y sentencia de primera instancia adelantada el 13 de mayo de 2019, contenido en el DVD que registró la diligencia adelantada, argumentando el recurso de la siguiente forma:

Manifestó reparos en la aplicación efectuada por el Tribunal del Código General del Proceso en el presente caso para el análisis del título de ejecutivo y sus requisitos, manifestando que se debía aplicar el Código de Procedimiento Civil, el cual permitía controvertir el título ejecutivo, correspondiendo al Ad Quem realizar un estudio riguroso del caso y revocar lo ordenado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declarando la prosperidad de las excepciones propuestas por CETSA.

Ante la nugatoria de la excepción de inexistencia de la obligación, la cual, se sustentó por parte de la Sala en que la decisión del Consejo de Estado que anuló al contrato 002 de 1997, nada dijo al respecto. En este sentido, controvirtió las consideraciones efectuadas por el A Quo, advirtiendo que la decisión proferida dentro del proceso ejecutivo, se negó el reconocimiento de las prestaciones mutuas.

Adicionalmente, reiteró que no se puede pretender el pago de una suma de dinero derivada de una liquidación unilateral de un contrato que no existe en la vida jurídica, y que perdió su fuerza vinculante y de ejecutoriedad.

Asimismo, se pronunció sobre la excepción de cosa juzgada, resaltando que la jurisprudencia ha establecido que no es necesario que coincida el objeto y la causa de la Litis, máxime, cuando en el presente caso, el tribunal de primera instancia estableció que si procedía las restituciones pero en favor únicamente del contratista, pese a que en la precitada sentencia proferida dentro del proceso contractual se declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 002 del 10 de abril de 1997, se estableció, que no procedía el reconocimiento de las restituciones mutuas, decisión que considera el apelante se desconoció mediante el fallo de primera instancia del presente proceso.

Enfatizó que en ambos procesos la causa está relacionada con la ejecutoriedad y carácter vinculante de los actos administrativos derivados del contrato de concesión declarado nulo, con base en los cuales se reclama a CETSA el pago de una suma de dinero a favor del municipio de Tuluá, pese a que mediante decisión judicial se declaró la nulidad absoluta del contrato, dejando consigo sin efecto cualquier obligación derivada de él y determinando que no hay elementos ni cualitativos para definir una cuantía que pudiera da lugar a restituciones mutuas entre las partes.

En este sentido, reiteró que, al declararse la nulidad absoluta del contrato de concesión, aniquiló el origen de los actos administrativos derivados del contrato, por lo que debe decretarse la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, en el presente caso.

Por otro lado, manifestó inconformismo respecto de pronunciamiento acerca de la transparencia y el interés público que solamente recayó en el municipio de Tuluá, que considera que afecta no solo la reputación del ejecutado, sino del mismo apoderado judicial olvidando el escenario que tuvo que enfrentar CETSA S.A. víctima de la maquinación política del municipio que afectó los intereses de la ejecutada.

Respecto de los interese del crédito, siendo encasillada dentro de la excepción denominada la genérica, con el fin que el Tribunal se manifestara al respecto de manera oficiosa, siendo obligación resolver las situaciones que considerara fueron pasadas por alto por la demanda.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos a resolver.

- ¿Se debe analizar el presente litigio, bajo los preceptos legales contenidos en el Código General del Proceso o, por el contrario, atendiendo lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil?

- ¿Resulta procedente dentro del proceso ejecutivo de la referencia entrar a analizar las excepciones propuestas por la parte ejecutada, en atención a que son excepciones dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos presentados como título ejecutivo?

- ¿Las Resoluciones N° 1642 del 20 de diciembre de 2011 que liquidó unilateralmente el contrato y 0556 del 22 de mayo de 2012 que la confirmó se encuentran dentro de la legalidad y reúnen los requisitos para constituir un título ejecutivo, que comprende una obligación clara, expreso y exigible?

2.2. Análisis Probatorio.

De acuerdo con las situaciones fácticas enunciadas en la demanda y advertidas en la decisión de primera instancia, así como en el recurso de apelación sustentado por el apoderado de la Compañía de Electricidad de Tuluá -CETSA S.A. E.S.P.-, el Ministerio Público resalta el siguiente material probatorio que sirve de sustento para proferir el presente concepto de fondo:

- En copia auténtica obra el contrato de concesión No 002 suscrito el 10 de abril de 1997 entre el Municipio de Tuluá como extremo contratante y la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. quién actuó como contratista, el cual reposa desde el folio 46 al 53.

- Reposa copia auténtica de la Resolución No 280.054.1642 expedida el 20 de diciembre de 2011, por el entonces Alcalde del Municipio de Tuluá Rafael Eduardo Palau Salazar, mediante la cual, se liquidó unilateralmente el contrato de concesión No 002 de 1997. Escrito que obra desde la página 134 a la 146.

- El anterior acto administrativo, fue objeto del recurso de reposición interpuesto por la Compañía CETSA S.A. E.S.P., el cual, fue resuelto mediante la Resolución 280.054.0556 del 22 de mayo de 2012, decidiendo confirmar en todas sus partes la resolución 1642 del 20 de diciembre de 2011, aclarando que el flujo de caja, obre el cual se efectuó la liquidación del contrato corresponde a la suma $14.826.000.000. Documento que se aportó en copia auténtica, visible de folio 193 a la 215.

-  A folio del 712 al 736 se aportó en copia auténtica sentencia de primera instancia proferida dentro de la acción contractual No 76001-23-33-000-2013-00169 del 7 de noviembre de 2013, iniciado por la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. contra el Municipio de Tuluá, el cual fue conocido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones invocadas en la demanda.

- La anterior decisión fue objeto de recurso de alzada por el extremo demandante, el cual, fue resuelto por el Consejo de Estado mediante sentencia del 15 de diciembre de 2017, Consejero Ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, quien de oficio DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA del contrato No. 002 de 1997 celebrado entre la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. y el Municipio de Tuluá, el 10 de abril de 1997. Decisión que fue aportada en copia auténtica a foliatura del 377 al 402.

2.3. Análisis Jurídico – Caso en concreto.

Procede esta Delegada del Ministerio Público, a emitir su concepto dentro del presente proceso, procediendo a resolver los problemas jurídicos planteados, y el recurso de apelación impetrado por el extremo ejecutado, permitiéndose antes efectuar las siguientes consideraciones:

De las pruebas analizadas, se establece que efectivamente existió relación contractual entre los extremos procesales quienes suscribieron contrato de concesión No 002 del 10 de abril de 1997⁽²⁾, el cual tenía como objeto el “suministro, instalación, expansión, mantenimiento y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio público de alumbrado público en el municipio de Tuluá, así como la liquidación y cobro de las tarifas”. Asimismo, se estableció en la cláusula décima REMUNERACION DEL CONTRATO: “Por el suministro de energía eléctrica para el alumbrado público y mantenimiento de la infraestructura del mismo, LA COMPAÑÍA tendrá derecho a una remuneración consistente en el valor de las tarifas que mensualmente factura y recaude de parte de los usuarios del servicio de alumbrado público que tenga instalados los correspondientes contadores, y de los recaudos que por concepto de alumbrado público efectué la Tesorería Municipal dentro de los cobros de impuesto predial a los lotes de terreno no edificados, recaudos que Tesorería entregará trimestralmente a LA COMPAÑÍA. Cuando por razones ajenas a LA COMPAÑÍA, las tarifas establecidas para el servicio de alumbrado público no permitieran recuperar los costos económicos de prestación del servicio en condiciones óptimas de gestión, EL MUNICIPIO deberá reconocer la diferencia entre los valores correspondientes a dichos costos y lo facturado con las tarifas que efectivamente se apliquen, todo ello en cumplimiento a lo establecido en el artículo 60 de la Ley 143 de 1994”

Respecto a la duración del contrato de concesión, se estableció “El presente contrato tendrá una duración de treinta (30) años, contados a partir del primero de mayo de 1997, pero las partes podrán prorrogarlo a su vencimiento, de conformidad con el artículo 62 de la ley 143 de 1994, en armonía con el artículo 80 de la misma ley”.

El referido contrato fue suscrito por el entonces Alcalde del Municipio de Tuluá Aymer Arango Murillo y en representación de la Compañía de Electricidad de Tuluá S.A. E.S.P. figura el gerente Carlos Alfonso Potes Victoria.

No obstante, lo anterior, se evidencia que luego de 13 años de ejecución del contrato de concesión 002, la administración municipal de Tuluá profirió la Resolución 811 del 24 de agosto de 2010, ordenando la liquidación del contrato en el estado en que se encontrara, al encontrar que este se había adelantado contrariando las disposiciones legales vigentes para la época de su suscripción, pues se efectuó a través de una contratación directa, siendo correspondiente adelantar la contratación mediante licitación pública. Asimismo, efectuó el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta ese momento de la declaratoria de liquidación, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, procediendo la administración a solicitar a la compañía contratista que se acercará dentro de los 4 meses siguientes con el fin de efectuar la liquidación bilateral que correspondía, atendiendo lo establecido en la ley.

Sobre la anterior resolución, CETSA interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 280-054.294 del 11 de febrero de 2011, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo objeto de recurso, procediendo así a adelantar el trámite de liquidación de mutuo acuerdo, en audiencia que se llevó a cabo el 15 de diciembre de 2011, en la que los extremos contractuales no lograron llegar a un acuerdo.

De esta manera, agotado el trámite administrativo de liquidación bilateral del contrato, sin que las partes llegaran a un acuerdo, procedió el Municipio de Tuluá a efectuar liquidación unilateral del contrato 002 de 1997, mediante Resolución 1642 del 20 de diciembre de 2011⁽³⁾, considerando en ella, que, debido a que la remuneración obtenida por CETSA provenía del recaudo del impuesto del alumbrado público, existiendo remanentes de este, luego de cubrir los costos de la prestación del servicio y la tasa de retorno, dineros que correspondía ser retornados o transferidos a las arcas del municipio, por ser dineros de recursos públicos, indicando, al respecto:

“(…) el recaudo por concepto por concepto de la tarifa del impuesto de alumbrado público municipal es superior al costo del servicio, incluyendo expansión y mantenimiento, contraviniendo lo estipulado en el artículo 9 de la Resolución No 043 de 1995 de la CREG. Entre los ingresos suministrados por el concesionario $34.868 millones y los costos indexados $27.775 millones, se presenta una diferencia de $7.123 millones.

De lo anterior se concluye, corresponde a CETSA devolver dichos valores, pues de lo contrario se causa un real y efectivo detrimento patrimonial al Municipio de Tuluá, y se contrarían los principios de moralidad administrativa y responsabilidad fiscal”

Por otro lado, resalto a través del acto administrativo 1642, que CETSA mensualmente ejerció su derecho de remuneración, y no reclamó diferencia de costos y tarifa alguna entre los años de 1997 a 2011, es decir, dentro del tiempo que permaneció vigente el contrato de concesión 002 de 1997.

De esta manera, procedió el Municipio de Tuluá a efectuar la liquidación del contrato de concesión, estableciendo:

“Estos ingresos son el recaudo efectivo, los cuales fueron de sesenta y seis mil setecientos cincuenta y nueve millones de pesos ($66.759 millones de pesos) y cubrieron todos los costos estipulados en el contrato de concesión, los cuales ascendieron a cincuenta y un mil novecientos treinta y tres millones de pesos ($51.933 millones de pesos). Esto nos arroja un flujo de caja libre que asciende a catorce mil ochocientos veinte cinco millones de pesos los cuales al aplicarle una tasa de retorno a la inversión del Contratista con sus costos financieros y una utilidad acorde al sector obtuvimos un remanente a favor del Municipio de nueve mil trescientos sesenta y dos mil millones quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho pesos M/cte ($9.362.554.348).

Esta suma es la que CETSA deberá entregar al municipio de Tuluá por tratarse de un remanente del impuesto de alumbrado público recaudado por CCETSA una vez cubiertos los costos del contrato No 002 de 1997 y reconocida una tasa de retorno.

La tasa de retorno mencionada con anterioridad reflejada ganancia esperada por el concesionario, por cuanto ella se refiere a la rentabilidad del proyecto. (…)” Negrita por fuera del texto original.

Encuentra el Ministerio Público que, CETSA sustentó en contra de la resolución en cita, recurso de reposición, argumentando que la terminación anticipada del contrato, se realizó por parte del municipio lo cual implicaba que debía indemnizar a la concesionaria por los perjuicios causados, considerando, además que el actuar por parte del extremo contratante generaba un incumplimiento contractual por parte de la administración. Asimismo, a través de su escrito, estableció que no podía el municipio imponer una liquidación a su arbitrio, con una tasa de retorno para calcular las ganancias que consideró debió percibir CETSA S.A. E.S.P., siendo procedente además de contemplar el IPC haberse empleado la liquidación con fundamento en los indicadores financieros como TES, ROA, TES + RIESGO PAIS, ROE, como lo estableció la Contraloría General de la República en las sugerencias realizadas al respecto.

El Municipio de Tuluá resolvió el recurso de reposición impetrado por parte de CETSA S.A. ESP, mediante la Resolución 280-054.0556 del 22 de mayo de 2012⁽⁴⁾, en la consideró:

“Como se consignó en la Resolución 0811 de 2010, la remuneración de CETSA S.A. E.S.P. provino de un impuesto, cuyos remanentes facturados y recaudados, deben retornar al erario de la Administración de Tuluá, en la medida en que estos remanentes superan ampliamente los costos de la infraestructura amortizada, de la operación del servicio y las ganancias razonables del concesionario”

Asimismo, estableció que, a través de la segunda diligencia administrativa de liquidación bilateral celebrada desde el 20 de abril y finalizada el 26 del mismo mes, se pudo constatar que no existe en la contabilidad de CETSA S.A. ESP una cuenta contable especial que permita “construir los ingresos y costos del contrato de concesión”.

De esta manera, resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución 280-054.1642 del 20 de diciembre de 2011, igualmente, aclaró que el flujo de caja de la liquidación efectuada, corresponde a la suma de $14.826.000.000. Contra esta decisión no procedió recurso alguno.

Debido a la inconformidad de CETSA respecto de las decisiones adoptadas por el Municipio de Tuluá, en cuanto a la terminación anticipada del contrato de concesión 002 de 1997 y la correspondiente liquidación unilateral efectuada del mismo, procedió a instaurar acción contractual bajo el No de radicado 76001-23-33-000-2013-00169, solicitando se declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0811 del 24 de agosto de 2010 y 280-054.0294 del 11 de febrero de 2011, mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 celebrado entre éstas y se confirmó dicha decisión, además pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 280-054.1642 del 20 de diciembre de 2011 y 280-054-0556 del 22 de mayo de 2012 mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la liquidación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 y se confirmó dicha decisión, en consecuencia de la declaratoria de dicha nulidad, buscó se ordenara seguir adelante con la ejecución del contrato de concesión y el reconocimiento y pago de la suma de $98´200.221, a título de daño emergente por los valores que tuvo que cancelar para contratar la prestación de servicios de abogados y de expertos de análisis independiente como consecuencia de la expedición de las referidas resoluciones y la suma de $17´562.520,016, a título de lucro cesante por los beneficios o utilidades que dejó de percibir por la no ejecución del contrato.

En primera instancia correspondió conocer al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 7 de noviembre de 2013⁽⁵⁾, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, argumentando su decisión:

“La Administración tenía la competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato por haberse celebrado sin adelantar los procedimientos de selección objetiva previstos en la Ley 80 de 1993, configurándose así la causal del No. 2º del artículo 44 de dicha Ley, Estatuto aplicable ante el vació normativo de la Ley 143 de 1994 y que teniendo en cuenta que el contrato celebrado era un contrato de tracto sucesivo y resultaba imposible deshacer lo entregado y recibido por las partes en su ejecución, resultaban improcedentes las restituciones mutuas”.

En lo relativo a las restituciones mutuas consideró que teniendo en cuenta que en vigencia del contrato la sociedad accionante había prestado el servicio de alumbrado público en el Municipio de Tuluá y recibió a cambio unas erogaciones, resultaba materialmente imposible exigirle al contratante restituir las cantidades del servicio prestado, las revisiones y reparaciones efectuadas a los dispositivos y las redes involucradas en éstos, las nuevas redes y transformadores instalados y restituir los valores recibidos mediante las tarifas.

De esta manera, frente a la decisión adoptada en primera instancia del proceso contractual, que negó las pretensiones de la Compañía CETSA, esta sustentó recurso de alzada, manifestando su inconformismo, y considerando injusto que la contratista debiera asumir los perjuicios por el error en el que incurrió la contratante al no adelantar el procedimiento de selección previsto en la ley para celebrar el contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público y que las acciones disciplinarias en contra de los funcionarios que adelantaron el proceso de contratación se encuentren prescritas, solicitando así al Ad Quem, revocar la decisión objeto del recurso y en consecuencia conceder las pretensiones invocadas.

El H. Consejo de Estado, profirió el 15 de diciembre de 2017, sentencia de segunda instancia⁽⁶⁾, manifestando:

“(…) si bien las partes convinieron una cláusula compromisoria a través de la cual convinieron que cualquier controversia que se presentara con ocasión de la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del mismo sería resuelta por un Tribunal de arbitramento, el asunto litigioso en el presente asunto se escapa del objeto de dicha cláusula, porque, se reitera, la cuestión finalmente gira en éste caso, en torno al debido ejercicio de un deber legal, siendo entonces competente ésta jurisdicción para asumir su conocimiento.

Además, para la fecha en la que se presentó la demanda, esto es, 14 de febrero de 2013, ya había entrado en vigencia la Ley 1563 de 2012, por lo que en virtud de lo dispuesto en su artículo 21, se entiende que las partes renunciaron a la cláusula compromisoria convenida en el contrato de concesión No. 002 de 1997.

[…]

Al respecto la Sala considera que no le asiste la razón al apelante cuando cree que siempre que se pretermite el procedimiento de selección previsto en la Ley para celebrar un determinado contrato se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pues tal como se precisó en líneas anteriores, aún en los casos en que se omiten los procedimientos de selección del contratista, para efectos de determinar cuál causal de nulidad absoluta se configura, si la 2 o la 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, habrá que indagar si aparece algún asomo de prueba que indique la intencionalidad de la omisión, pues en este caso, por estar envuelta esta situación subjetiva, es el juez quien debe constatarla, calificarla y establecer las consecuencias, y por esta razón la administración no puede terminar unilateralmente el contrato argumentando que advierte ese hecho como causal de nulidad absoluta.

[…]

11.8.-En ese mismo orden de ideas el cargo de nulidad de los actos administrativos por falta de competencia también se encuentra totalmente destinado al fracaso, pues en los términos del inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la administración por conducto de su funcionario, el Alcalde Municipal de Tuluá, sí tenía la competencia para ordenar la terminación unilateral del contrato con fundamento en la causal 2ª de anulación del artículo 44 de la ley 80 de 1993.

11.9.- En consecuencia, al no ser nulos los actos administrativos por medio de los cuales se ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997, tampoco lo serán aquellos mediante los cuales se ordenó la liquidación unilateral de éste.

11.10.- Así las cosas, la Sala procederá a negar las pretensiones de declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. 0811 del 24 de agosto de 2010 y la No. 280-054.0294 del 11 de febrero de 2011 mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la terminación unilateral del contrato de concesión No. 002 de 1997 celebrado entre éstas y se confirmó dicha decisión, así como de las Resoluciones Nos. 2280-054.1642 del 20 de diciembre de 2011 y la No. 280-054-0556 del 22 de mayo de 2012 mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la liquidación unilateral de esté y se confirmó dicha decisión”.

Además de lo anterior, consideró el Consejo de Estado, que el demandado desconoció el procedimiento de licitación pública previsto en la Ley para seleccionar el contratista, vulnerando con ello el deber de selección objetiva y el principio de transparencia; y viciando de nulidad absoluta el Contrato de concesión No. 002 de 1997 por ser celebrado contra expresa prohibición legal según lo dispuesto en el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes⁽⁷⁾, no fue saneada por prescripción y la misma puede ser decretada oficiosamente porque están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su celebración.

De esta manera, es importante precisar que el contrato de concesión No 002 de 1997 fue objeto de una terminación unilateral anticipada, con ocasión a una nulidad absoluta presente en el contrato, al haberse desconocido el trámite legal establecido para la adjudicación del mismo, así las cosas, al ser una de las tres causales consideradas más graves (ilicitud), según la doctrina, la administración no actúa bajo su discrecionalidad, sino que por el contrario, corresponde esta actuación a un deber legal e imperativo que le asiste a la administración debiendo obligatoriamente proceder a terminar de inmediato en el estado en que se encuentre la relación contractual entre las partes, lo que en consecuencia implica que no procede en este caso ningún tipo de indemnización ni reparación para el contratista.

Así las cosas, al no declararse la nulidad de las resoluciones emanadas por el Municipio de Tuluá por la que se declaró anticipadamente el contrato de concesión 02 del 10 de abril de 1997, y especialmente las Resoluciones 1642 del 20 de diciembre de 2011, confirmada mediante la Resolución 0556 del 22 de mayo de 2012, inició el municipio proceso ejecutivo en contra de CETSA S.A. ESP, pretendiendo el pago de la suma de $9.362.554.348, por el capital adeudado, más los intereses moratorios y corrientes que se hayan generado desde la fecha en que quedó en firme la liquidación del contrato, hasta cuando se efectúe el pago.

En este sentido, es importante aclarar que el Ministerio Público no analizará la legalidad de los actos administrativos que sustentan las pretensiones del presente proceso ejecutivo, toda vez que, como ya se precisó estas fueron analizadas por el Contencioso administrativo en el proceso contractual 76001-23-33-000-2013-00169, conocido en primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y en segunda por el Consejo de Estado, en las que se procedió a negar las pretensiones de la demanda, es decir dejando firme las Resoluciones 1642 del 20 de diciembre de 2011, y 0556 del 22 de mayo de 2012 y sus efectos jurídicos, siendo procedente analizar únicamente lo que respecta al presente proceso.

Así las cosas, el proceso ejecutivo en la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra regulado principalmente por los artículos 297, 298 y 299 de la Ley 1437 de 2011.

De las anteriores normas se destaca el artículo 297 de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos que efectúen la liquidación contractual, constituyen título ejecutivo, así:

“ARTÍCULO 297. TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

(…)

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones…” Negrita y subrayado fuera del texto original.

Es preciso tener en cuenta que las entidades públicas son quienes están facultadas para expedir actos administrativos, los cuales tienen vocación de tornarse en título ejecutivo, una vez se encuentren en firme. Al respecto, es importante tener en cuenta que el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, nos ofrece una definición de entidades públicas, así:

“PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Por lo tanto, podrán demandarse ejecutivamente los actos administrativos contentivos de obligaciones claras, expresas y exigibles, que declaren el incumplimiento contractual dentro del marco de una contratación estatal, que hubieren sido proferidos por una empresa industrial y comercial del Estado que haya intervenido en dicha contratación.

2.3.1. Ahora, es importante establecer si el presente litigio, debe ser tramitado bajo los preceptos legales contenidos en el Código General del Proceso o, por el contrario, atendiendo lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

El Código General del Proceso implementó la estructura del sistema oral, que para el contencioso administrativo entró en vigencia el 02 de julio de 2012 mediante la Ley 1437 de 2011, y respecto a su entrada en vigencia, el Honorable Consejo de Estado profirió precedente judicial del 25 de junio de 2014⁽⁸⁾, estableció:

“La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –que comprende todo el territorio nacional– no ha sido dividida o fraccionada por el legislador para efectos de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, así como tampoco lo fue, en su momento, para la implementación de la ley 1437 de 2011; igual circunstancia se predica respecto de la Jurisdicción Arbitral, es decir, en ningún momento se ha establecido gradualidad en la vigencia de esa normativa. En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1 de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite”.

Lo anterior, significa que las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil derogadas se aplicarían únicamente para los asuntos que empezaron a tramitarse antes de la entrada en vigencia del nuevo código en siete casos específicos: “(i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso y (vii) las notificaciones que se estén surtiendo”.

Así la cosas, es evidente que el Código General del Proceso entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2014, esto fue de inmediato, y no de forma gradual, encontrando que la presente demanda ejecutiva se radicó el 15 de mayo de 2014, lo cual, evidentemente permite concluir que su trámite debe regirse por las disposiciones legales establecidos en la Ley 1564 del 2012, máxime, cuando el auto que libró el mandamiento de pago se profirió el 05 de septiembre de 2014, y fue notificado mediante estado del 15 de octubre de 2014, siendo este el primer impulso procesal, posterior a la decisión adoptada por el Consejo de Estado, que estableció la entrada en vigencia del CGP.

Por lo anterior, no hay duda de que el proceso ejecutivo inició en vigencia del Código General del Proceso, por lo que el título ejecutivo debe ser analizado respecto de sus consideraciones, resaltando que sobre el mandamiento de pago proferido mediante auto 463, CETSA SA ESP interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante auto del 014 de 20 de enero de 2018, que resolvió no reponer el mandamiento de pago argumentando que en el expediente obra de forma idónea los documentos para librar mandamiento de pago, constituyéndose una obligación clara, expresa y exigible.

2.3.2. Es preciso tener en cuenta que, dentro del desarrollo del proceso ejecutivo para hacer efectivas obligaciones contenidas en actos administrativos, no resulta procedente adentrarse en la cuestión de analizar si dichos actos conservan su presunción de legalidad o no. En el proceso ejecutivo, los actos administrativos que se presentan como título deben reunir los requisitos contemplados en el art. 422 del CGP (obligación clara, expresa y exigible), y así, una vez estos actos se encuentran en firme, se presume su legalidad.

Por tal razón, dentro del desarrollo del proceso ejecutivo no resultan admisibles las excepciones tendientes a cuestionar la legalidad de los actos administrativos.

En efecto, en este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en múltiples ocasiones. Así, en reciente sentencia señaló⁽⁹⁾:

“En materia de excepciones, puede confrontarse el título por sus requisitos de ejecutabilidad o los relativos a su autenticidad u origen –n.° 1 artículo 509 del Código de Procedimiento Civil-. Sin embargo, cuando el título conste en un acto administrativo, sentencia o en un laudo de condena o en otra providencia que conlleve ejecución, i) solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia y ii) la de nulidad y de pérdida de la cosa debida, en los casos previstos en los numerales 7 y 9 del artículo 140 y n°. 2 del artículo 509 del C. de P. C.”

En este mismo sentido, la Alta Corporación ha señalado en otra de sus providencias⁽¹⁰⁾:

“Conforme se ha precisado, es evidente que tanto la normatividad anterior como la actual – Código General del Proceso- precisan con suficiente claridad que cualquier instrumento que conlleve una ejecución y devenga en un título ejecutivo, tal y como en este caso el acto administrativo, supondrán la interposición exclusiva de las excepciones enlistadas en el artículo 509 del CPC o 442 del CGP, de manera que sin lugar a dudas, la intención del legislador en ambas disposiciones constituye que no puede existir duda de la imposición que posee el documento del cual se ha librado mandamiento de pago y que presta merito ejecutivo, por tanto, la interpretación que se otorga en ambas normatividades constituyen ineludiblemente una improcedencia al pretender interponer excepciones diferentes a las señaladas, como ha quedado expuesto”.

Téngase en cuenta que los actos administrativos expedidos por las autoridades gozan en el ordenamiento jurídico de los atributos de presunción de legalidad y ejecutividad. Así, dichas actuaciones se presumen ajustadas al ordenamiento jurídico y son ejecutables de manera inmediata. De lo contrario, carecería de sentido que existiesen las autoridades estatales, si estas estuvieran desprovistas de facultades para crear, modificar o extinguir derechos.

Por lo anterior, las obligaciones establecidas en actos administrativos son un auténtico mandato con carácter vinculante, esa determinación es obligatoria para sus destinatarios y se presume legal.

Conforme lo anterior, la vía procesal adecuada para atacar la legalidad de los actos administrativos es mediante la respectiva acción, la cual, en el caso en concreto se agotó a través de la acción contractual que dio firmeza a los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo. Por ello, a pesar de haberse declarado la nulidad absoluta del contrato de concesión 002 de 1997, esto en nada afecta la legalidad de las Resoluciones 1642 del 20 de diciembre de 2011, y 0556 del 22 de mayo de 2012, principalmente, cuando estas no sufrieron el decaimiento automático de la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato, puesto que los actos administrativos surgieron en cumplimiento de la obligación legal, expresa e imperativa, impuesto al ente territorial.

Respecto a los requisitos que deben cumplir los títulos ejecutivos, el Consejo de Estado estableció mediante sentencia

“1) los requisitos fijados para que los actos administrativos constituyan un título ejecutivo cuando se pretende de una autoridad administrativa el pago de una obligación clara, expresa y exigible, son: i) que se alleguen en copia auténtica y ii) que la autoridad que expidió el acto emita la constancia de que dicha copia corresponde al primer ejemplar y 2) con ellos se pretende evitar que se le cobre varias veces a la autoridad administrativa una suma dineraria originada en un único acto administrativo, situación que también se puede predicar respecto de los cobros que las entidades inician contra los particulares, en aras de garantizar que a éstos tampoco se les inicien distintos procesos ejecutivos fundamentados en un mismo título ejecutivo”.

Y más adelante, precisó:

“Pues bien, la obligación que dio origen al presente asunto está contenida en un título ejecutivo complejo integrado por una pluralidad de documentos que, en conjunto, constituyen una unidad jurídica, en la medida en que tienen relación causal entre sí y se originan en el mismo negocio jurídico. Tales documentos son: i) el contrato de concesión C-011 de 2000, ii) la Resolución 677 del 20 de septiembre de 2010 y iii) las Resoluciones 906, 907 y 908 de 2010 y la 025 de 2011, a través de las cuales se confirmó la Resolución 677 de 2010”.

Así las cosas, se tiene que el contrato de concesión 002 de 1997, estuvo en ejecución por más de 13 años, siendo terminado de manera anticipado mediante la resolución 811 y posteriormente liquidado mediante la Resolución 1642 de 2010, la cual fue confirmada en la resolución 0556 de 2012, además de ser declarado nulo mediante sentencia judicial del 15 de diciembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado dentro de la segunda instancia del proceso contractual iniciado por CETSA contra el Municipio de Tuluá.

2.3.3. De esta manera, la obligación del presente proceso ejecutivo se encuentra contenida en el acta de liquidación unilateral contenida en la Resolución 1642, la cual, contiene una obligación clara expresa y exigible, pues en esta se estableció:

“La relación de pago del contrato 002 de 1997 es la siguiente, de conformidad con las consideraciones anteriores:

- FECHA DE INICIACIÓN: 01 de mayo de 1997

- FECHA DE TERMINACIÓN: 23 de marzo de 2011

- VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA: cincuenta y un mil novecientos treinta y tres millones de pesos M /cte ($51.933.000.000)

- VALOR TOTAL PAGADO A LA SOCIEDAD CONTRATISTA: sesenta y seis mil setecientos cincuenta y nueve millones de pesos M/cte ($66.759.000.000)

- ANTICIPO: $0

- DESCUENTOS: $0

- RESUMEN FINANCIERO DEL CONTRATO:

Total sumas a favor del municipio de Tuluá. Nueve mil trescientos sesenta y dos millones quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos cuarenta y ocho pesos M/cte ($9.362.554.348)

Total suma a favor de CETSA: $0”

Documento que obra en el plenario en copia auténtica, los cuales no fueron objeto de tacha o reproche alguno. Reiterando, además que dicho acto administrativo fue puesto bajo control de legalidad ante del contencioso administrativo, quien declaró su legalidad y firmeza.

Por otra parte, el Ministerio Público encuentra que la obligación ejecutada en este proceso es: (i) clara, en cuanto aparece fácilmente determinada en artículo segundo del acta de liquidación contenida en la Resolución 1642; (ii) expresa, debido a que la misma aparece precisa y manifiesta en la redacción misma de la comentada acta de liquidación; y (iii) exigible, dado que no está sometida a plazo o condición alguno, tal como se desprende del contenido del acta de liquidación.

Así, entonces, no es necesario que se aporte el contrato liquidado, para configurar el título ejecutivo, debido a que en la liquidación se define el estado económico del negocio jurídico, como el balance final de las obligaciones de las partes, debiendo estarse a lo resuelto y consignado en el acta, por lo tanto, el contrato 02 de 1997, no hace parte del título ejecutivo.

De conformidad con el análisis efectuado en el sub judice, el Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 13 de mayo de 2019, en la que se ordenó seguir adelante con la ejecución, debe ser confirmada.

3.CONCLUSIÓN

Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada, considera que la sentencia de primera instancia del 13 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que declaró imprósperas las excepciones propuestas por la parte ejecutada y ordenó seguir adelante en la ejecución, debe ser CONFIRMADA.

Se presenta el concepto en este sentido, en atención a que las excepciones propuestas por la parte ejecutada dentro del presente proceso no son procedentes, porque están dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo, máxime, cuando estas fueron demandadas en acción contractual que negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la legalidad de los actos administrativos demandando.

Lo anterior de conformidad con la presunción de legalidad, el carácter ejecutorio y ejecutivo de los actos administrativos, de acuerdo con la naturaleza que revisten tanto el proceso ejecutivo como el declarativo, y conforme ha resuelto de manera reiterada casos similares el órgano de cierre en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Del honorable magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Folios del 460 al 470 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

2. Folio 46 al 53.

3. Página 134 a la 146.

4. Folio 193 a la 215.

5. folios del 712 al 736.

6. Obrante del folio 377 al 402.

7. Ver artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

8. Expediente No 25000-23-36-000-2012-00395-01 actor: Cafesalud- demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

9. Sentencia del 14 de junio de 2018, radicación 20001-23-31-000-2007-00200-01(38409), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

10. Auto del 7 de diciembre de 2017, radicación 25000-23-36-000-2015-00819-03(60499), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.