Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 143 DE 2019

(octubre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE REPETICION-Patrullero de la policía en servicio activo por causal la muerte de dos ciudadanos con una granada en un Parqueadero de la Institución

ACCION DE REPETICION-Fundamento Constitucional

FINES DEL ESTADO-Conforme al artículo 2 de la constitución política

ACCION DE REPETICION-Elementos de procedencia

Lo anterior, debido a que no se encuentran cumplidos todos los elementos requeridos para la presente acción invocada; pues no se ajustaron los elementos probatorios necesarios para acreditar que la conducta de los ex funcionarios …, hubiese desencadenado la condena impuesta a la entidad dentro de la acción de reparación directa, por consiguiente, se hace imposible la tipificación del actuar del demandado en doloso o gravemente culposo, situación que afecta las pretensiones que se persiguen y hace inviable la prosperidad de la acción de repetición, al carecer de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del señor …, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó un daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria o en una conciliación, según el caso, dado que este aspecto subjetivo constituye, la columna vertebral de la acción de repetición.

ACCION DE REPETICION-Elementos esenciales objetivos y subjetivos

ACCION DE REPETICION-Dolo y culpa grave

… Con relación al requisito de la cualificación de la conducta del agente causante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, y con el fin de hacer claridad sobre la manera de determinar si la conducta del agente fue dolosa o gravemente culposa, la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6; instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos del medio de control de repetición.

Respecto al dolo, el artículo 5 de la mencionada ley, indicó que la conducta del agente o ex agente es dolosa cuando con ella concreta la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado…

… Frente a la culpa, la Ley 678 de 2001 en su artículo 6, dispuso que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

ACCION DE REPETICION-Aplicación de la ley 678 del 2.001

ACCION DE REPETICION-Calidad de servidor público

Por otra parte, el requisito objetivo de la calidad de agente del Estado también se encuentra acreditado. En efecto, el señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA era patrullero de la POLICÍA NACIONAL como se puede apreciar de la certificación emitida por la oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Urabá, donde consta laboró en la institución desde el 20 de febrero de 1998 hasta el 26 abril de 2002 fecha en la cual se causó el retiro del servicio activo

ACCION DE REPETICION-Necesidad de probar dolo o culpa grave en la conducta causante de condena al estado

Respecto al dolo, el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, establece que existe dolo del agente público cuando, entre otras, ha sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado, ante tal premisa considera esta Delegada que tal requisito no se configura en el presente caso por cuanto la sanción penal y disciplinaria de la cual fue objeto el señor … no corresponde a aquel daño que fue el fundamento de la responsabilidad patrimonial de Estado dentro del proceso de reparación directa, pues el origen de la sanción disciplinaria y penal no guardan consonancia con el daño por el cual fue indemnizado el grupo familiar del mayor …, ellos como quiera que dentro de proceso penal y disciplinario la conducta que se reprocho fue la del delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y hurto calificado y agravado, en cuanto a lo penal, y el de apropiarse de bienes o elementos de compañeros en cuanto a lo disciplinario.

…El medio de control de repetición exige que la condena tenga origen el actuar doloso o gravante culposo de un agente del estado, requisito que no se satisface ya que la conducta del señor … no fue a la que se atribuyó la responsabilidad por el fallecimiento del Mayor dentro del proceso de reparación directa, no fue la generadora del reconocimiento de la indemnización a cargo del Estado, ella fue atribuida dentro del proceso de reparación directa a la omisión en la custodia de la granada que fue la que causo la muerte al funcionario antes referido

PRESUNCION-En el ámbito jurídico

Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: Las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales, también llamadas presunciones de hombre.

PRESUNCION LEGAL-Clases

…Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario.

PRESUNCION-Carácter probatorio

De lo anterior, se precisa que la presunción reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que de una circunstancia o causal resulta probado el hecho al cual se refiere la presunción, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias del cual se infieren, para liberar su responsabilidad patrimonial. Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso, que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Fundamento constitucional

El fundamento Constitucional del principio de legalidad de los actos administrativos, se estipulado en el inciso 1° del artículo 29 de la Carta Magna

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE:	05001-23-33-000-2017-00398-01 (64350)
MEDIO DE CONTROL:	REPETICIÓN
DEMANDANTE:	La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional
DEMANDADO:	Álvaro Luis Palencia Mejía

Sentido del concepto: Se conceptúa que la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser CONFIRMADA // La entidad no cumplió con la carga probatoria que le asiste, con el fin de acreditar el elemento subjetivo de la acción de repetición // El Ministerio Público no vislumbro actuación dolosa o gravemente culposa por parte del señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA // Tema: La acción de repetición busca recuperar la erogación económica como consecuencia de condenas por acciones u omisiones de los servidores públicos.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio:

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, presento demanda de dentro del medio de control de repetición en contra del señor Álvaro Luis Palencia Mejía con el objetivo que se le declare administrativamente responsable por los hechos acontecidos el día 20 de marzo de 2002 en las instalaciones del Comando del Departamento de Policía de Urabá en el cual resultó muerto el Mayor Sergio Alberto Rodriguez Fontecha y que como consecuencia se le condenó al pago de mil ochenta y nueve millones novecientos veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y seis pesos con treinta y dos centavos ($1.089.924.486.32), que correspondieron al valor cancelado mediante la Resolución No. 1414 del 11 de noviembre de 2014, acto administrativo por medio del cual se dio cumplimiento a la condena impuesta a la entidad en la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Antioquia dentro del proceso de reparación directa No. 2006-00124.

1.2 Hechos del caso.

El día 20 de marzo del 2002 a las 11:20 A.M. el señor Mayor Segio Alberto Rodríguez Fontecha, ingreso al parqueadero del Departamento de Policía Urabá en compañía del profesor de inglés Mauricio Corredor Quintero, y en el momento de abrir la puerta del vehículo Suzuki SJ 410 de placas EAO-815 color rojo de propiedad del señor Teniente Casas Forero Walter, oficial del Departamento de Urabá se produjo una explosión dentro del automóvil lanzando contra el piso al Mayor Rodríguez Fontecha y al señor Mauricio Corredor Quintero causándoles en forma inmediata la muerte.

Se señala que la muerte del Mayor Sergio Alberto Rodriguez Fontecha fue ocasionada por el patrullero ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA quien pertenecía a la guardia de prevención del Departamento de Policía de Urabá, y hacía parte de los puestos de confianza de la Policía Nacional; para el hecho se utilizó una granada de fragmentación IM-3 de mano de fragmentación defensiva-ofensiva, perteneciente a INDUMIL y asignada a la Policía Nacional Comando del Departamento de Urabá.

Por la muerte del mayor se adelantó proceso de Reparación Directa ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL dentro del radicado No. 2006-00124-01, que finalizó con sentencia de fecha 22 de septiembre de 2009 emitida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Turbo – Antioquia, en la que se declaró a la entidad administrativamente responsable de los perjuicios derivados de la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, decisión que fue confirmada por el Tribunal Admirativo de Antioquia en providencia de fecha 27 de febrero de 2013, por lo que se ordenó el pago de la indemnización a los demandantes por los hechos acontecidos el 20 de marzo de 2002. En cumplimiento de la decisión judicial se profirió la Resolución No. 1414 de 11 de noviembre de 2014, emitida a por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional en la cual se ordenó efectuar el pago de mil ochenta y nueve millones novecientos veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y seis pesos con treinta y dos centavos ($1.089.924.486.32).

1.2.1 La postura del demandante en repetición consistió en que la entidad tuvo que asumir el pago de una condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro del proceso de reparación directa radicad No. 058373331001200600124, contenida en la sentencia de primera y segunda instancia de fecha 22 de septiembre de 2009 y 27 de febrero de 2013, y en las cuales se declaró su responsabilidad patrimonial y se ordenó cancelar en favor del grupo familiar del Mayor Rodríguez Fontecha, los perjuicios morales y materiales causados como consecuencia de su muerte el día 20 de marzo de 2002, en hechos sucedidos dentro del Comando del Departamento de Policía de Urabá.

La parte actora sostiene que la condena impuesta obedeció a que el juez de conocimiento dentro del proceso de reparación directa, al analizar la conducta realizada por el Patrullero ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA quien utilizó un artefacto explosivo en un vehículo para causar la muerte al mayor Rodríguez Fontecha, interpreto que su comportamiento fue doloso, voluntario y con conocimiento del potencial daño que podía causar. Así mismos, considera la entidad demandante, que el actuar del Patrullero PALENCIA MEJÍA, se configura en un comportamiento ejecutado con culpa grave en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley 678 del 2001, ya que se impuso una condena a cargo de la entidad, como consecuencia del comportamiento del señor PALENCIA MEJÍA que dio origen a que se produjera una falla en el servicio cuando cumplía actos propios de aquel.

1.2.2 Por su parte, el curador Ad-Litem, designado para la representación de los intereses del señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA planteo la inexistencia de un actuación dolosa o gravemente culposa por parte del agente del Estado, por cuanto el título de imputación de la conducta se dio como consecuencia de un falla en el servicio, no se detectó un actuar doloso del señor PALENCIA MEJÍA y la entidad demandante no aportó medios de prueba que demostrara la existencia de responsabilidad, pues los argumentos plateados por el demandante son suposiciones derivadas de la condena de la jurisdicción sin aportar prueba que lo soporte.

1.2.3 El Ministerio público no emitió concepto dentro del proceso de la referencia.

1.3. Sentencia de primera instancia:

Correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Antioquia, despacho que negó las suplicas de la demanda a través de Sentencia del 06 de junio de 2019. Al respecto, el Tribunal Administrativo señaló:

Que conforme la documentación probatoria allegada al proceso como los fallos emitidos dentro del proceso de reparación directa, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia que definió la situación jurídica del señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA y la decisión proferida el 28 de julio de 2006 por la OCID del Departamento de Policía de Urabá, se logró advertir la ausencia de la acreditación que la conducta desplegada por el demandado fuera determinante del daño causado a un tercero y haya dado origen a una condena judicial.

Que en cuanto a la condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del proceso de reparación directa, las sentencias emitidas no atribuyeron responsabilidad al Patrullero PALENCIA MEJÍA en los hechos ocurridos el día 20 de marzo de 2002 y en la muerte del Mayor Rodríguez Fontecha, pues en la argumentación planteada dentro del proceso de reparación directa se expuso que no fue el actuar del servidor público el que produjo al declaratoria de responsabilidad del Estado, al respecto señaló que el daño fue imputable a la Policía Nacional como consecuencia de la falta de cuidado y custodia del artefacto explosivo de dotación, y que dentro del proceso no se llamó en garantía al señor PALENCIA MEJÍA.

Señalo el Tribunal que los criterios del juez contencioso administrativo en los procesos de reparación directa donde se emitan decisiones de responsabilidad del Estado, no vinculan al juez de repetición, pues la existencia de una sentencia condenatoria en contra de la Administración no equivale a la prueba del dolo o culpa grave que se requiere o hace necesario para que prosperen las pretensiones de la entidad cuando se somete a escrutinio el comportamiento de aquel agente o ex agente del Estado en la acción de repetición.

Que la declaratoria de responsabilidad del Estado dentro del proceso de repetición, no se fundó en el actuar doloso o gravemente culposo del demando en relación con la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, apreció el fallador de primera instancia que el motivo que dio lugar a la condena fue la omisión de la Policía Nacional en el deber del cuidado y custodias del artefactos explosivos que fue utilizado para causar la muerte al Mayor ya referido. Que en las providencias dadas dentro el proceso de reparación directa, dice el Tribunal, se enfatizó que el hecho dañoso se configuro por una omisión de la Policía Nacional, ya que al detectar la pérdida del artefacto explosivo, con varios días de antelación al momento en el que se causado la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, no se adoptaron medidas para encontrar el paradero del artefacto pese a que en cabeza de la entidad se encuentra la manipulación, cuidado, protección y guarda del armamento de dotación de la Fuerza Pública; además que las providencias que declararon la responsabilidad del Estado no determinaron quien o quienes fueran los agentes del Estado que causaron el daño que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad.

En cuanto a las actuaciones que se surtieron en el proceso disciplinario, en el cual se declaró la responsabilidad del demandado con ocasión del informe que investigó la conducta consistente en que el “Carabinero ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA, se apoderó de un granada de fragmentación IM-3 propiedad de la Policías Nacional, Asignada al Patrullero JUAN CARLOS SANMARTIN MONTOYA”, el Tribunal consideró que el comportamiento descrito no puede ser fundamento para advertir el dolo o la culpa grave que se requiere en el medio de control de repetición como elemento subjetivo, como quiera que en aquel se estructuró el reproche disciplinario por apropiarse de una granada de fragmentación IM-3 de uno de sus compañeros y no por el fallecimiento del Mayor Rodriguez Fontecha, este último comportamiento frente al cual el operador disciplinario no realizó ningún juicio de responsabilidad disciplinario y del cual no se le atribuyó responsabilidad dentro del trámite disciplinario, lo cual implicó para el fallador de primera instancia que no se acreditó en dicho proceso la responsabilidad del hoy demandado como causante de la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha y que ocasionó la indemnización a la cual fue condenado la Policía Nacional.

Que en cuanto al juicio penal que se adelantó en contra del señor PALENCIA MEJÍA y en el cual en providencia de fecha 18 de febrero de 2004 se le condenó en calidad de autor del delitos de tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y hurto calificado y agravado, el Tribunal advirtió que en aquel proceso el juez penal desestimó la responsabilidad del señor PALENCIA MEJÍA por la muerte del señor Mayor Rodriguez Fontecha al no existir evidencias en el proceso de tal comportamiento y por ello dio aplicación al principio de duda razonable y de presunción de inocencia respecto a su participación en tales hechos; por lo cual consideró el Tribunal que respecto de los elementos probatorios que se aportaron de las actuaciones surtidas en el proceso penal y el disciplinario, aquellas no prueban la existencia de una declaratoria de responsabilidad del demandado por la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, lo cual no permite dar aplicación la presunción de dolo contenida en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

1.4. De los recursos de apelación interpuestos:

1.4.1 La parte demandante presento escrito de apelación inconforme con la decisión del fallador de primera instancia por:

Que conforme a las consideraciones de la Sentencia de primera instancia dadas dentro el proceso de reparación directa, el fallador estimo que de la prueba trasladada que hacen parte del proceso disciplinario y penal, seguido contra el señor PALENCIA MEJIA se puede concluir que éste fue el autor material del atentado cometido contra el Mayor Rodriguez Fontecha, conducta por la cual fue condenado por el Juzgado Segundo Especializado de Antioquia. Que también dentro del proceso de reparación directa existieron elementos probatorios que permiten deducir que la muerte del Mayor, se ejecutó dentro de las instalaciones del Departamento de Policía de Urabá, en horas de trabajo por un agente estatal y con un arma oficial; así mismo que conforme a lo probado dentro del proceso penal y disciplinario la conducta del agente ALVARO PALENCIA se dirigió a utilizar el artefacto explosivo en el automotor de placa EA0815, en el Comando del Departamento de Policía de Urabá que segó la vida del Mayor RODRIGUEZ FONTECHA, un actuar doloso, voluntario y con conocimiento del potencial daño que podía causar.

Que el hecho de apoderarse de un artefacto explosivo para obtener el resultado querido y conocido por el demandado ameritaba igual una sanción, como fue la impuesta dentro del proceso disciplinario; y que pese a la imposibilidad de la declaratoria de responsabilidad penal por el homicidio del señor oficial, ello no impide que se valore la conducta del demandado por los hechos acaecidos el 20 de marzo de 2002 en que fallece el oficial Rodriguez Fontecha.

Que se debe analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, pues si bien se señaló dentro de la investigación disciplinaria que el señor ALVARO LUIS PALENCIA se apoderó del artefacto, sí es posible determinar conforme las conclusiones enunciadas dentro del trámite contencioso de reparación directa, que el señor PALENCIA conocía y quería el resultado obtenido, al apoderarse del artefacto días antes del atentado de que fuera víctima el señor oficial Rodriguez Fontecha.

Que las pruebas documentales arrimadas al proceso demuestran la responsabilidad del demandado, a título de culpa grave, y en este caso se ajusta a la descripción de una falta grave, ello considerando que el operador disciplinario determinó el grado de culpabilidad a título de dolo, como quiera que fue con voluntad y conocimiento del potencial daño que podía causar.

Que en cuanto a la responsabilidad patrimonial del demandado a la luz de la Ley 678 de 2001, la conducta desplegada por aquel fue calificada dentro del proceso disciplinario como una falta grave, lo cual hace que este incurso en una presunción de responsabilidad a título de culpa grave y que en virtud de la sanción impuesta se encuentra probado la gravedad de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 aplicable para el caso en concreto a título de culpa grave.

Que dentro del proceso quedo demostró que el demandante cometió una conducta que se puede catalogar como dolosa o con culpa grave ya que su comportamiento se configuro como una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, como quiera que dentro del proceso se demostró su participación en los hechos que generaron la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha y que se previó que el demandante fue el que se apropió de la granada que le causó la muerte al funcionario antes referida, hecho que genero la condena al Estado dentro del proceso de reparación directa, comportamiento que permite dar aplicación a la presunción prevista en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Que es evidente que en proceso disciplinario se le sanciono por cometer una conducta tipificada como falta grave, lo cual permite inferí que su comportamiento se ejecutó con culpa grave razón por la cual está llamado a responder por la condena que le fue impuesta al Estado.

Que en cuanto a la condena en costas integrando las reglas del artículo 92 con el artículo 393 del CPC, en lo que respecta del valor liquidado en agencias en derecho, no es procedente incluir en dicha fijación los gastos que refiere el numeral segundo del artículo 393, toda vez que dicha norma establece el pago de gastos judiciales por concepto de honorarios de auxiliares de justicia y demás gastos que aparezcan comprobados dentro del proceso, los cuales no se encuentran sustentados dentro del mismo, no existe cuantificación de los gastos y de que se hayan pedido a resultas del proceso el equivalente a los honorarios profesionales que la parte demandada hubo de sufragar a un profesional del derecho en la modalidad de agencias en derecho.

1.5. Alegatos de conclusión:

Mediante auto de fecha 09 de septiembre de 2019, el Consejo de Estado corrió termino común de 10 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión. Termino durante el cual la parte demandada ratificó los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda⁽¹⁾, y la defensa de la parte demandada no se pronunció al respecto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, considera que el problema jurídico a abordar, para efectos de presentar concepto, se puede formular de la siguiente manera:

¿Se encuentra acreditado en el presente proceso que el señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJIA en su calidad de Patrullero de la Policía Nacional, para la época de los hechos, desplego un conducta dolosa o gravemente culposa que trajo como consecuencia que la Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional tuviera que pagar por concepto de indemnización de perjuicios la suma de mil ochenta y nueve millones novecientos veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y seis pesos con treinta y dos centavos ($1.086.924.486.32), a favor de los demandantes dentro del proceso de reparación directa iniciado contra aquella por los daños sufridos como consecuencia del deceso del mayor Sergio Alberto Rodriguez Fontecha el día 20 de marzo de 2002 en las instalaciones de la Policía Departamental de Urabá?

2.2. Análisis fáctico y probatorio.

En el expediente existe abundante material probatorio, el cual correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez revisado éste material, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo sobre el asunto:

2.2.1. Sentencia No. 045 de fecha 22 de Septiembre de 2009, emitida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia que declara administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por los daños derivados de la muerte del Mayor Sergio Alberto Rodriguez Fontecha el día 20 de marzo de 2002, actuación que se surtió dentro del proceso de referencia No. 2006-00124-01 en el cual obró como actor el señor ELIAS RODRIGUEZ ROZO en medio de control reparación directa.⁽²⁾

2.2.2. Sentencia No. S-04 No. 049 de fecha 27 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se confirmó el fallo del Juzgado Administrativo del Circuito de Turbo Antioquia que declara administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por los daños derivados de la muerte del Mayor Sergio Alberto Rodriguez Fontecha el día 20 de marzo de 2002, actuación que se surtió dentro del proceso de referencia No. 2006-00124-01 en el cual obró como actor el señor ELIAS RODRIGUEZ ROZO en medio de control reparación directa.⁽³⁾

2.2.3. Constancia de fecha 20 de Agosto de 2013, suscrita por el señor LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLO, mediante la cual se indica la desfijación del edicto y la ejecutoria del mismo.⁽⁴⁾

2.2.4. Certificación suscrita por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional de Resolución No. 1414 del 11 de Noviembre de 2014 y comprobante de egreso deI SIIF Nación certificado original expedido por el Tesorero General de la Policía Nacional.⁽⁵⁾

2.2.5. Oficio número S-2015-196737 de fecha 08 de julio de 2015, suscrito por la Subteniente Andrea Patricia Ramírez Pineda Responsable de Pruebas del Área de Defensa Judicial, dirigido al señor Teniente Jarly David Florez Zule medio del cual le informó que la Policía Nacional dio cumplimiento a Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del expediente 2006-000124-01, indicado que los valores adeudados fueron consignados en el mes de noviembre de 2014 a la cuentas indicadas según se refiere en registro del certificado presupuestal SIIF Nación, Contenida en 08 folios.⁽⁶⁾

2.2.6. Certificaciones de las cuentas de ahorros No. 034410621 del Banco de Bogotá SA, la cual se encuentra a nombre de la señora Carol Johana Rodriguez Mestra, cuenta de ahorros No. 130855922 del Banco BBV SA la cual se encuentra a nombre del señor Elia Enrique Rodriguez Fontecha, cuenta de ahorros No. 1007622488 del Banco Citibank Colombia la cual se encuentra a nombre de la señora Noris Nellys Silva Martinez, cuenta de ahorros No. 130855922 del Banco BBVA SA la cual se cuenta a nombre de la señor Elias Enrique Rodriguez Fontecha, cuenta de ahorros No. 10030540141 del Banco Bancolombia SA la cual se encuentra a nombre del señor Jorge Luis Martinez Palacio, cuenta de ahorros No. 10035856723 del Banco Bancolombia SA la cual se encuentra a nombre del señor Oscar Orlando Bedoya Ospina.⁽⁷⁾

2.2.7. Certificación suscrita por el Secretario Técnico del Comité de Repetición y Defensa Judicial, mediante la cual informa que en sesión el comité del 05 de Agosto de 2015, en agenda 028, se decidió repetir en contra del señor Agente (r) ALVARO LUIS PÁLENCIA MEJIA.⁽⁸⁾

2.2.8. Certificación emitida por la oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Urabá, donde consta el señor ALVARO LUIS PALENCIA MEJIA, laboro en la institución desde el 20 de febrero de 1998 hasta el 26 abril de 2002 fecha en la cual se causó el retiro del servicio activo.⁽⁹⁾

2.2.9 Copia del Fallo Disciplinario de primera instancia con el Radicado DEURA-2003-2, de la investigación adelantada contra el señor Patrullero ALVARO DE JESUS PALENCIA MEJIA, el cual quedo ejecutoriado.⁽¹⁰⁾

2.2.10. Copia del proceso adelantado bajo el radicado No. 058373331001.20060012400 demandante Elia Rodriguez Rozo y otros y demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, tramitado ante el Juzgado Administrativo del Circuito de Turbo.⁽¹¹⁾

2.3. Análisis jurídico.

Procede ésta Delegada, a emitir su concepto dentro del presente radicado, tendiente a solicitar que se CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 06 de junio de 2019, dentro del medio de control de repetición adelantado en contra del señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA por la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nación, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

La acción de repetición tiene su fundamento Constitucional en el inciso 2 de su artículo 90, el cual indica:

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Así mismo, se encuentra los fines del Estado en el artículo 2 de la carta Magna, el cual en su inciso 2 expresa:

“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Por su parte la Ley 678 de 2001 que reglamenta tanto aspectos sustanciales como procesales de la acción de repetición, en su artículo 2 inciso primero la define de la siguiente manera:

“La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

El Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento efectuado el 09 de diciembre de 2016, dentro del expediente No 68001233100020090036201 (54394), recordó que son cuatro los elementos necesarios y concurrentes para la declaratoria de repetición sobre un agente del Estado:

1. La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

2. La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

3. El pago efectivo realizado por el Estado y

4. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa.

De esta manera se tiene que, los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda, en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción.

Advierte esta Delegada del material probatorio antes referido, que el día 20 de marzo de 2002, en las instalaciones del Departamento de Policía de Urabá se presentó una explosión causada por la detonación de una granada de mano IM-3 al interior de un vehículo automotor que se encontraba estacionado al interior de las instalaciones policiales, explosión que causa el deceso del Mayor Sergio Alberto Rodriguez Fontecha; que por el hechos antes descrito el grupo familiar del Mayor Rodriguez Fontecha interpuso acción de reparación directa contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIÓNAL en procura del reconocimiento de una indemnización por los perjuicios causados. Dentro del trámite contencioso administrativo el Juzgado Administrativo del Circuito de Turbo emitió el fallo de primera instancia de fecha 22 de septiembre de 2009 en el cual se declaró la responsabilidad de los perjuicios derivados de la muerte del Mayor, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2013, de manera que se ordenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIÓNAL el pago de la indemnización a los actores por valor de mil ochenta y nueve millones novecientos veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y seis pesos con treinta y dos centavos ($1.089.924.486.32), dineros del cual se ordenó su pago mediante la Resolución No. 1414 del 11 de noviembre de 2014.

Se señala que en los hechos que causaron la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, se encuentra vinculado el patrullero ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA, quien según las pruebas aportadas, se apropió de la granada de mano IM-3 que fue empleada para causar la explosión que quitó la vida del Mayor Rodriguez Fontecha, hechos por el cual la Institución castrense tuviera que indemnizar al grupo familiar de aquel en la cuantía antes referida.

2.3.1. Requisitos objetivos de existencia de la condena y la calidad de agente del Estado

En primer lugar, tenemos que en el presente caso el requisito objetivo de existencia de la condena se encuentra acreditado, considerando que la POLICÍA NACIONAL fue condenada al resarcimiento de perjuicios a los familiares del Mayor Sergio Alberto Rodríguez Fontecha fallecido el 20 de marzo de 2002 por una explosión acontecida en el interior de las instalaciones del Departamento de Policía de Urabá. Decisión que se adoptó por el Juzgado Administrativo del Circuito de Turbo mediante fallo de primera instancia de fecha 22 de septiembre de 2009⁽¹²⁾, y confirmado por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2013⁽¹³⁾, dentro del proceso radicado N° 2006-000124-001.

Por otra parte, el requisito objetivo de la calidad de agente del Estado también se encuentra acreditado. En efecto, el señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA era patrullero de la POLICÍA NACIONAL como se puede apreciar de la certificación emitida por la oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Urabá, donde consta laboró en la institución desde el 20 de febrero de 1998 hasta el 26 abril de 2002 fecha en la cual se causó el retiro del servicio activo.⁽¹⁴⁾

Y el requisito objetivo del pago efectivo realizado por el Estado de la condena, se encuentra acreditado como quieras que mediante certificación dada por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional se señaló que mediante Resolución No.1414 del 11 de Noviembre de 2014 se ordenó el pago de la suma de capital más intereses, correspondiente a lo condena impuesta en cuantía de mil ochenta y nueve millones novecientos veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y seis pesos con treinta y dos centavos ($1.089.924.486.32)⁽¹⁵⁾. Dineros que fueron consignados en las cuentas bancarias de los demandantes dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado No. 2006-00124-01 como se aprecia a folio 47 a 58 del cuaderno principal.

2.3.2. El requisito subjetivo del dolo o la culpa grave.

2.3.2.1. Normatividad aplicable respecto al elemento subjetivo del dolo o culpa grave.

La normatividad aplicable para analizar este aspecto será la establecida en la Ley 678 de 2001. Por lo cual en cuanto a la presunción del dolo y la culpa grave desde la vigencia de este marco normativo se acudirá a las presunciones previstas en ella y respecto de lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha manifestado en los siguientes términos⁽¹⁶⁾––:

“La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

Pues bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, como ocurre en este caso, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 de 2000<sic, es 2001> y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil en lo atinente a ese tema”.

El Honorable Consejo de Estado se pronunció sobre las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de sus funciones que haya ocasionado un detrimento patrimonial al Estado, diciendo lo siguiente:

“(…) para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del

agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa (…)” ⁽¹⁷⁾ (Negrilla y subrayado propios).

Con relación al requisito de la cualificación de la conducta del agente causante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, y con el fin de hacer claridad sobre la manera de determinar si la conducta del agente fue dolosa o gravemente culposa, la Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6; instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos del medio de control de repetición.

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Frente a la culpa, la Ley 678 de 2001 en su artículo 6, dispuso que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Conforme al mismo precepto, se presume que la conducta es gravemente culposa en los siguientes casos:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos, determinada por error inexcusable.

4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: Las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales, también llamadas presunciones de hombre. Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario.

Al respecto, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos, señala que: “las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”

Al respecto la Honorable Corte Constitucional, indicó:

“La razonable correspondencia entre la experiencia - reiterada y aceptada, y la disposición jurídica, así como la defensa de bienes jurídicos particularmente importantes, justifican la creación de la presunción legal y la consecuente redistribución de las cargas procesales. Si bien, en principio, los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión, lo cierto es que, en las circunstancias descritas y con el fin de promover relaciones procesales más equitativas o garantizar bienes jurídicos particularmente importantes, el legislador puede invertir o desplazar el objeto de la prueba. Es por lo anterior que un segmento importante de las presunciones legales tiende a corregir la desigualdad material que existe entre las partes respecto del acceso a la prueba y a proteger la parte que se encuentra en situación de indefensión o de debilidad manifiesta”⁽¹⁸⁾.

Conviene recordar que la existencia de presunciones legales no comprometen el derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, pues si bien es cierto que por regla general los sujetos procesales están obligados a demostrar los hechos que alegan como fundamento de su pretensión -onus probandi incumbi actori-, también lo es que con el fin de promover la equidad en las relaciones procesales que surgen a raíz de la acción de repetición, así como de propender por la protección y efectividad de bienes jurídicos relevantes como la moralidad y la defensa del patrimonio público, el legislador bien podía relevar al Estado de la carga de la prueba, cuando al ejercer dicha acción, alega en su favor la presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario.

Respecto al tema el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, manifestó⁽¹⁹⁾ que los actos administrativos están dotados de presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad y de justicia, por lo cual se le da plena eficacia y obligatoriedad a la actividad de la Administración, suponiendo que todo acto administrativo se elabora conforme al ordenamiento jurídico superior, tratándose de una presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes.

El fundamento Constitucional del principio de legalidad de los actos administrativos, se estipulado en el inciso 1° del artículo 29 de la Carta Magna, que dispone “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”

2.3.2.2. Análisis de las pruebas aportadas en torno a acreditar el dolo o la culpa grave del agente del Estado demandado.

En relación con el aspecto subjetivo de la conducta, el Ministerio Público considera que la condena de la cual fue objeto la Policía Nacional, por los hechos ya referidos, no tuvo su génesis en un comportamiento desplegado por el acá demandado señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa como lo exige el artículo 142 del CPACA, ello como quiera que dentro del proceso de reparación directa la condena impuesta obedeció a que en aquel proceso se condenó a la Policía Nacional por la omisión en la custodia, cuidado, protección y guarda del armamento de dotación, ello como quiera que la granada de mano que fue detonada y causó la muerte del Mayor Sergio Alberto Rodriguez Fontecha el día 20 de marzo de 2002, fue extraviada o hurtada al patrullero Juan Carlos Sanmartín Montoya y no se adelantaron actuaciones para advertir su paradero y retomar la custodia de la misma, trayendo consigo que aquella fuera la que causo la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, de manera aparentemente accidental, pues no hay prueba de una actuación, acción o manipulación de dicha granada por parte del Patrullero PALENCIA MEJÍA, sino solo del hecho de que se trataba de una granada hurtada a un agente de la institución por parte de otro, en este caso el agente PALENCIA MEJÍA, pero este solo hecho no lo hace de por si responsable de un hecho tan grave como la muerte del Mayor Sergio Alberto Rodríguez Fontecha.

Se arriba a esta conclusión atendiendo el debate procesal y los elementos probatorios examinados dentro del proceso penal que curso contra el señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia dentro del radicado 05000-31-07-02-2003-0014-000, en el cual se logró establecer que el patrullero Juan Carlos Sanmartín Montoya perdió una granada de dotación desde el día 9 de marzo de 2002 y ese día informó verbalmente de su perdida al Capitán Quintero quien le sugirió de manera verbal buscarla bien antes de presentar la denuncia formal y quien hasta el 20 de marzo de 2002, mediante memorando No. 1 puso en conocimiento del Comándate del Departamento de Policía de Urabá la pérdida de un material de guerra de dotación consistente en una Granda tipo IM-3.

La anterior conducta fue la que calificó el Juez de conocimiento dentro del proceso de reparación directa, comportamiento que originó la condena a cargo de la Policía Nación, y de la cual no se aprecia que en aquella se reproche el comportamiento del señor PALENCIA MEJÍA, como quiera que su conducta no fue la que reprochó el Juez dentro del proceso de reparación directa para atribuir la responsabilidad del Estado por los hechos acaecidos el día 20 de marzo de 2002, máxime cuando dentro del mismo no se probó que el artefacto explosivo que causa la muerte al Mayor Rodriguez Fontecha fue preparado para tal efecto por el acá demandado, o que la custodio de tal artefacto se encontraba a cargo de este.

El medio de control de repetición exige que la condena tenga origen el actuar doloso o gravante culposo de un agente del estado, requisito que no se satisface ya que la conducta del señor PALENCIA MEJÍA no fue a la que se atribuyó la responsabilidad por el fallecimiento del Mayor dentro del proceso de reparación directa, no fue la generadora del reconocimiento de la indemnización a cargo del Estado, ella fue atribuida dentro del proceso de reparación directa a la omisión en la custodia de la granada que fue la que causo la muerte al funcionario antes referido; lo anterior lo expreso el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2013 así:

“Hay lugar a confirmar el fallo proferido por el Juzgado Administrativo de Turbo, y, a desestimar los argumentos expuestos en la apelación por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la prevención en materia de seguridad es primordial al interior de la Policía Nacional, y, si en este caso, no se brindó atención a la pérdida de una granada dentro del propio Departamento de Policía, qué se podía esperar de los llamados que efectuara cualquier ciudadano, esperando recibir apoyo y protección de los miembros de la entidad demanda para prevenir acciones delictivas?

Es de recibo manifestar que la manipulación, cuidado, protección y guarda del armamento de dotación de los agentes del Estado implica una responsabilidad mayor dado la peligrosidad que representan en manos de mentes criminales y mal intencionadas. Y no es nada normal que desaparezcan una granada y nada se haga para intentar encontrarla, es absurdo y altamente preocupante.”

Y no al hurto del artefacto por parte del señor PALENCIA MEJÍA, de tal suerte que la declaratoria de responsabilidad obedeció a la falta de cuidado y guarda de un explosivo de dotación.

Advierte el Ministerio Público que dentro del proceso penal seguido en contra del señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA no se logró demostrar la responsabilidad de este en la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, en el mismo se precisó que no existe prueba legamente producían de la participación de aquel en la preparación del “carro-bomba” que causo la muerte del Oficial y en atención al principio de duda probatoria y presunción de inocencia lo absolvieron de tal imputación. En dicho proceso se le condenó por el delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y hurto calificado y agravado al encontrarlo responsable de apropiarse de la granda tipo IM-3 que extravió el patrullero Juan Carlos Sanmartín Montoya y la cual se apropió para ser suministrada al señor Jose Luis Olaya Caicedo quien le solicitó que le consiguiera una granada por cuanto estaba descuadrado e iban a pasar revista; conducta por la cual fue sancionado disciplinariamente atendido el contenido del numeral 2 del artículo 38 del Decreto 1789 de 2002 que establece como falta grave apropiarse de bienes o elementos de compañeros.

De tal suerte que la responsabilidad personal del señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA, en cuanto a sus actuar doloso o gravemente culposo no se satisface, ya que la conducta que origino la responsabilidad del Estado y por la cual tuvo que reparar el daño, no se originó con ocasión de las funciones desplegada por él y no existe prueba que su actuar fuera consiente y voluntario dirigido a causar la muerte del mayor Rodiguez Fontecha, pues ni siquiera se pudo establecer que el hecho del hurto de la granada por parte del agente tuviera como propósito causar con ella la muerte del Mayor, todo indica que era con otro propósito, sin que se sepa, por lo menos por lo que constan en el plenario, quien fue la persona que dispuso finalmente la granada para causar la muerte del oficial o si se trató de un lamentable accidente.

Respecto al dolo, el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, establece que existe dolo del agente público cuando, entre otras, ha sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado, ante tal premisa considera esta Delegada que tal requisito no se configura en el presente caso por cuanto la sanción penal y disciplinaria de la cual fue objeto el señor ÁLVARO LUIS PALENCIA MEJÍA no corresponde a aquel daño que fue el fundamento de la responsabilidad patrimonial de Estado dentro del proceso de reparación directa, pues el origen de la sanción disciplinaria y penal no guardan consonancia con el daño por el cual fue indemnizado el grupo familiar del mayor Rodriguez Fontecha, ellos como quiera que dentro de proceso penal y disciplinario la conducta que se reprocho fue la del delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y hurto calificado y agravado, en cuanto a lo penal, y el de apropiarse de bienes o elementos de compañeros en cuanto a lo disciplinario.

Frente a la culpa, la Ley 678 de 2001 en su artículo 6, dispuso que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley, tal premisa no es admisible en el presente caso máxime si lo pretendido por el demandante es atribuir al demandado un conducta voluntario dirigida a causar la muerte del Mayor Rodriguez Fontecha, características propias de un actuar doloso, comportamiento del cual no se encontró responsable el señor PALENCIA MEJÍA, ya que los motivos que dieron lugar a la condena en contra de la Policía Nacional en el proceso de reparación directa corresponden a una omisión por parte de esta en el deber de custodiar los artefactos explosivos. Y máxime cuando dentro del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso admirativo no se determinó quienes fueron los agentes que causaron el daño que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado.

Ahora, respecto a la carga de la prueba dentro de la acción de repetición, también el Consejo de Estado a través de la Sección Tercera ha señalado lo siguiente⁽²⁰⁾––

“Conforme con lo anterior, la Sala⁽²¹⁾ considera necesario precisar que en estos eventos de que tratan los preceptos antes referidos, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden las normas. Se trata de “presunciones legales”⁽²²⁾ (iuris tantum) y no de “derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y que, por lo mismo, de “esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”.

Al respecto La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo ha señalado:

“la Sala considera pertinente señalar que la entidad demandante no cumplió a cabalidad con lo preceptuado en el artículo 167 del Código General del Proceso, el cual establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen””⁽²³⁾–

Es evidente para esta Delegada del Ministerio Público, que en el caso sub examine no concurren los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conlleva, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examiné es la entidad pública demandante.

Lo anterior, debido a que no se encuentran cumplidos todos los elementos requeridos para la presente acción invocada; pues no se ajustaron los elementos probatorios necesarios para acreditar que la conducta de los ex funcionarios PALENCIA MEJÍA, hubiese desencadenado la condena impuesta a la entidad dentro de la acción de reparación directa, por consiguiente, se hace imposible la tipificación del actuar del demandado en doloso o gravemente culposo, situación que afecta las pretensiones que se persiguen y hace inviable la prosperidad de la acción de repetición, al carecer de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del señor PALENCIA MEJÍA, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó un daño por el cual la entidad pública debió reconocer una indemnización impuesta en una sentencia judicial condenatoria o en una conciliación, según el caso, dado que este aspecto subjetivo constituye, la columna vertebral de la acción de repetición.

En este orden de ideas, concluye este Delegado, contrario a lo sostenido por la actora mediante el recurso sustentado, que este no tiene vocación para prosperar y, por ende, la decisión del Tribunal A Quo de denegar las súplicas de la demanda debe ser confirmada, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre los elementos subjetivos para la procedencia y éxito de la acción de repetición, como ya se encuentra analizado en extenso del presente concepto.

La Procuraduría General de la Nación, en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicitará CONFIRMAR el fallo del 06 de junio 2019, expedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

III. CONCEPTO

De conformidad con el material probatorio, y las consideraciones expuestas en este concepto, se solicita al Ad Quem CONFIRMAR el fallo proferido en primera instancia el PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Oralidad, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, al no vislumbrarse que se hayan aportado pruebas o existan elementos de juicio tendientes a demostrar dentro del proceso la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, con ocasión a los hechos afirmados en la demanda, situación que como ya se mencionó compone la columna vertebral del medio de control de repetición, siendo necesario demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado fue generada por el demandado desconociendo el ordenamiento legal, además de la violación al cumplimiento de sus funciones, lo cual podía haberse calificado a título de culpa grave o dolo, situación que no se logró demostrar dentro del presente proceso.

De la Honorable Magistrada,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Folio 268 a 269 del cuaderno principal.

2. Folio 22 a 33 del cuaderno principal.

3. Folio 35 a 45 del cuaderno principal.

4. Folio 46 del cuaderno principal.

5. Folio 60 a 66 del cuaderno principal.

6. Folio 57 del cuaderno principal.

7. Folio 47 a 58 del cuaderno principal.

8. Folio 58 del cuaderno principal.

9. Folio 59 del cuaderno principal.

10. Folio 71 a 103 del Cuaderno 1.

11. Cuadernos 1 al 10 del expediente.

12. Folio 22 a 33 del cuaderno principal.

13. Folio 35 a 45 del cuaderno principal.

14. Folio 59 del cuaderno principal.

15. Folio 60 a 66 del cuaderno principal.

16. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 85001-23-33-000-2014-00066-02(59139), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

17. Sentencia del Consejo de Estado de fecha 28 de abril de 2010, Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar, Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08809-01.

18. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2000/C-388-00.htm

19. Sentencia del 3 de diciembre de 2007, proceso radicado interno No 16503, actor Luz Bernal De Pedraza y otros contra el municipio de Sabaneta.

20. Sala de lo Contenciosos Administrativo – Sección Tercera – Subsección C. C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C. Veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015). Radicación: 110010326000201300108 00 (48016).

21. Reiteración de lo dicho en la sentencia del 29 de mayo de 2014. Exp: 40.755.

22. El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y afirma que “vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5 y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente. En otras palabra, cuando la primera norma enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y probados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste (…) Corrobora la idea de que el artículo 5 no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que sobre éste hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, p. 124 y 125.

23. Consejo de Estado – Sala de lo Contenciosos Administrativo. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C. veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).

Concepto 143 de 2019 PGN