CONCEPTO 144 DE 2019

(octubre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Falla en el servicio por indebido manejo de la información derivada de labores de inteligencia y de procedimientos policiales

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por falla en el servicio del DAS

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Se sustenta en el art. 90 de la Constitución Política

DERECHO AL BUEN NOMBRE-Definición según Constitución Política

DERECHO AL BUEN NOMBRE-Hace referencia a buena opinión o fama adquirida por individuo en razón de virtud y mérito como consecuencia de acciones de él

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Es procedente declararla por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República/NEXO CAUSAL-Por daño generado a actores es únicamente imputable al DAS

Con fundamento en las consideraciones expuestas en párrafos precedentes, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita de manera respetuosa al Consejo de Estado que mediante decisión de segunda instancia se MODIFIQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 30 de enero de 2019, atendiendo que en el presente caso es procedente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues de acuerdo a las funciones legales y constitucionales de las demandadas, el nexo causal entre el daño generado a los actores, resulta únicamente imputable al DAS, debiendo su sucesor procesal responder por el daño generado a los demandantes.

CARGA DE LA PRUEBA-No se cumplió con esta en cuanto a perjuicios materiales invocados/PRUEBAS-No obran tendientes a demostrar reconocimiento de perjuicios morales a demandantes

Con fundamento en las consideraciones expuestas en párrafos precedentes, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita de manera respetuosa al Consejo de Estado que mediante decisión de segunda instancia se MODIFIQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 30 de enero de 2019, atendiendo que en el presente caso es procedente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues de acuerdo a las funciones legales y constitucionales de las demandadas, el nexo causal entre el daño generado a los actores, resulta únicamente imputable al DAS, debiendo su sucesor procesal responder por el daño generado a los demandantes.

Asimismo, se concluye que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba en la presente acción de reparación directa, pues se echan de menos las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para sustentar las pretensiones de la demanda, específicamente, en cuanto a los perjuicios materiales invocados en favor de los actores, debiéndose CONFIRMAR la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa de este rubro invocado. Además, no obra prueba que demuestre que se debe reconocer perjuicios morales a los demandantes….. en calidad de víctimas directas, como ya se expuso en párrafos anteriores, debiéndose negar la solicitud impetrada por el apoderado de la parte activa al respecto.

ACCION DE REPETICION-Deber legal de instaurarla en contra de funcionaria que actuó extralimitadamente

…..Por último, se solicita recordar a la demandada Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS – FIDUPREVISORA como sucesor procesal, el deber legal que le asiste de iniciar demanda de repetición en contra de la entonces funcionaria……que actuó de manera extralimitada, que conllevó a la imposición de la presente condena.

Bogotá D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE:	250002336000201701052 02 (63841)
ACCIÓN:	Reparación Directa - Ley 1437 de 2011.
DEMANDANTES:	Ascencio Reyes Serrano y otros.
DEMANDADO:	La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y otro.

Sentido del concepto: Solicitud de MODIFICAR la sentencia proferida en primera instancia declarando la falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República / concurren los elementos propios de la responsabilidad administrativa por falla en el servicio del DAS / El extremo demandante no cumplió con la carga de la prueba en cuanto los perjuicios materiales invocados / Es procedente conceder únicamente 5 SMLMV respecto de los perjuicios morales en favor de los demandantes en calidad de hermanos de la víctima directa / Control de convencionalidad / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda – Pretensiones.

El señor Ascencio Reyes Serrano junto con su núcleo familiar, mediante apoderado judicial, radicó acción de reparación directa prevista en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de la NACIÓN – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República DAS y la FIDUPREVISORA S.A. como sucesor procesal el DAS, con el objetivo que se les declare responsables civil y administrativamente por los perjuicios materiales e inmateriales causador con ocasión de las interceptaciones ilegales, y el monitoreo realizado al señor Ascencio Reyes, así como la campaña de desprestigio, supresión y sabotaje, entre otros actos persecutorios efectuados en su contra

Menciona el extremo demandante que, entre los años 2007 al 2010 el señor Ascencio Reyes y sus socios fueron víctimas de campaña de desprestigio por parte de los medios de comunicación nacional, quienes se encargaron de publicar presuntos vínculos que el demandante tenía presuntamente con el narcotráfico, además de establecer la cercanía que tenía con los magistrados que en ese entones componían la Honorable Corte Suprema de Justicia y altos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, utilizando como “chivo expiatorio” al señor Reyes Serrano, debido a la proximidad con varios funcionarios de estas entidades.

Al respecto, la demanda precisó que los medios de comunicación hicieron pública información personal del señor Ascencio Reyes, así como información que faltaba a la verdad y enlodaba el buen nombre y la dignidad no solo del señor Reyes sino de toda su familia, y socios, poniendo en tela de juicio el patrimonio de la familia y las relaciones comerciales que este tenía.

A pesar de haberse iniciado diversos procesos penales en contra del señor Ascencio Reyes Serrano, el escrito petitorio resaltó que ni siquiera la Fiscalía encontró mérito para proferir resolución de imputación alguna en su contra por los punibles de cohecho, tráfico de influencias o lavado de activos, lo cual, según lo señala el extremo demandante, la filtración y divulgación de la información se trató de un artificio con el único objetivo de enlodar el nombre del demandante y los Magistrados de la Corte Suprema de justicia.

Asimismo, se menciona que los demandantes tuvieron conocimiento que su información personal publicada por los medios de comunicación, fue obtenida de un plan criminal adelantado por las entidades públicas demandadas, quienes para esa época desarrollaban una campaña de desprestigio en contra de los altos dignatarios que componían la Corte Suprema de Justicia, lo anterior, según quedó constatado mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2015, en el proceso No 36784 que impuso condena en contra de María Del Pilar Hurtado y Bernardo Moreno, por desprestigio mediático y violación ilícita de comunicaciones a un grupo de magistrados de las altas cortes, periodistas, abogados y congresistas de oposición del Gobierno de Álvaro Uribe Vélez, entre ellos, los empresarios Giorgio Sale y Ascencio Reyes.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1. La FIDUPREVISORA S.A. en calidad de sucesor procesal del extinto DAS, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, oponiéndose a todas las pretensiones, mencionando que no le costaban la mayoría de hechos que fundamentan la demanda, ateniéndose a lo que resultara probado dentro del devenir procesal.

Indicó que las actuaciones u omisiones de los servidores públicos no comprometían directamente la responsabilidad de las entidades públicas, cuando estas tuvieran nexo alguno con el servicio público, puesto que, la simple investidura de servidor estatal de quien produce o concurre en la producción del hecho dañoso no resulta suficiente para vincular la responsabilidad del Estado.

Al respecto, enfatizó que en la sentencia condenatoria penal proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de la señora Maria del Pilar Hurtado Afanador, estableció que su comportamiento no obedeció al desarrollo propio de sus funciones derivadas de la actividad judicial, ni mucho menos con el servicio del Estado, por lo tanto, no es posible derivar de esta la responsabilidad patrimonial de la Nación, debiendo negarse las pretensiones de la demanda.

1.2.2. La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por medio de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones, señalando que en el presente caso no se configuran los elementos de la responsabilidad, pues no concurre un hecho antijurídico imputable a la entidad demandada, teniendo en cuenta que esta no participó directamente en los hechos que fundamenta la demanda al no ser de su resorte la ejecución de las labores de inteligencia o contrainteligencia, y mucho menos tiene competencia legal para desarrollar cualquiera de las actividades que se plantean en el escrito petitorio.

Conforme lo anterior, propuso la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.3. Sentencia de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia el 30 de enero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, imponiendo condena en costas a las entidades demandadas, argumentando, lo siguiente:

De acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en auto del mayo 9 de 2019, que resolvió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en cuanto a la declaratoria de caducidad de la acción, acogida en audiencia inicial realizada el 13 de febrero de 2018, consideró el Tribunal que efectivamente fue hasta el 28 de abril de 2015, fecha en la que la Corte Suprema de Justicia profirió sentencia condenatoria en contra de los señores Bernardo Moreno y María del Pilar Hurtado, por las interceptaciones ilegales realizadas, siendo solo en esa fecha que el señor Ascencio Reyes Serrano tuvo cocimiento del daño.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de las demandadas Departamento Administrativo de la Presidencia de la República –DAS y la FIDUPREVISORA, como sucesor procesal del DAS, consideró que les asiste relación en las actividades desplegadas en cumplimiento de las funciones y los hechos que motivan la demanda, procediendo a declarar que existe legitimación debiendo ser analizado de fondo el asunto presentado en su contra.

Así las cosas, del análisis probatorio concluyó el A Quem que mediante la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 28 de abril de 2015, se encuentra demostrado el hecho dañoso, lo anterior, debido a que los señores Bernardo Moreno y la señora María del Pilar Hurtado realizaron infiltraciones y labores de inteligencia con el fin de conseguir información de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, siendo objeto del operativo de interceptaciones ilegales el señor Ascencio Reyes Serrano, quien actúa como demandante.

Por otro lado, resaltó los múltiples recortes de prensa, entrevistas y demás medios periodísticos que obran en el dossier, en los que consta como en diferentes medios de comunicación, como en la revista Semana, el periódico El Tiempo, entre otros, se publicó información personal del demandante y su familia, así como del viaje realizado a Neiva por los Magistrados, y organizado por la Agencia de viajes Basan y CIA, empresa familiar representada por el señor Ascencio Reyes.

Del análisis anterior, concretó que se encuentra debidamente demostrado que el señor Ascencio Reyes y su familia fueron objeto de seguimiento ilegal por parte del DAS y el Departamento Administrativo de la Presidencia, además, que la información personal recolectada de manera ilegal por las demandadas, fue divulgada a la opinión pública con el fin de sembrar sospecha en cuanto a la relaciones que los magistrados de la Corte Suprema tenía con diferentes personalidades públicas, entre ellos el demandante quien además fue tildado de tener vínculos con el narcotráfico, hecho que no se pudo demostrar en ninguna instancia penal.

Entonces, respecto al nexo de causalidad entre el hecho dañoso, el daño y la actividad desplegada por las demandadas, consideró la Sala que, mediante la providencia penal proferida por la Corte Suprema de Justicia el 28 de abril del 2015, quedó demostrada que el DAS y el Departamento Administrativo de la Presidencia ordenaron indagar el desplazamiento de los Magistrados a la ciudad de Neiva, evento que presuntamente fue financiado por la empresa de la familia del señor Ascencio Reyes, motivo por el cual, se decidió investigar a este y su familia a fin de determinar nexos con el narcotráfico.

Además, consideró el Tribunal que la información recolectada producto de las labores de inteligencia fue divulgada a los medios de comunicación, a pesar de ser esta de carácter reservado, tan es así que la Corte Suprema de Justicia estableció que la revista Semana recibió de la Presidencia de la República toda la información, incluida la errónea, que sirvió de base para el artículo denominado “El mecenas de la justicia”.

De lo anterior, encontró el A Quo fundados los razonamientos para endilgar la responsabilidad tanto al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS hoy FIDUPREVISORA S.A., como al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, quienes de manera ilegal recaudaron información personal de los demandantes, y además la divulgaron de manera irresponsable a los medios de comunicación, información que fue recolectada por el Estado en atención a sus funciones de inteligencia y la cual era objeto de reserva legal.

Bajo este análisis, resaltó que, si la información recolectada en la labor de inteligencia es usada para otro fin, como efectivamente ocurrió con el señor Ascencio Reyes y su familia, se vulnera sustancialmente la esencia de tal labor al punto que se afecta los derechos fundamentales de la víctima como al buen nombre, y el derecho a la intimidad, entre otros, según lo ha establecido la H. Corte Constitucional.

En conclusión, estableció el Tribunal que lo que realmente se reprocha en el caso sub examiné, es la divulgación de la información privada de los demandantes a los medios de comunicación, circunstancias que afectaron los derechos fundamentales a la intimidad, el buen nombre, y la honra de los accionantes, situación que resulta imputable a las entidades demandadas, puesto que, las labores de inteligencia y de divulgación indebida de la información fueron ejecutadas por funcionarios de las entidades demandadas, hecho que quedó plenamente demostrado.

De esta manera, consideró que la imputación de los perjuicios generados al grupo familiar demandante es imputable solidariamente al Departamento Administrativo de Seguridad DAS hoy FIDUPREVISORA S.A., y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

- Ahora, respecto a la cuantificación de los perjuicios inmateriales invocados en el escrito de la demanda, y, puntualmente frente a los perjuicios morales reconoció en favor del señor Ascencio Reyes Serrano, como víctima directa la suma de 100 SMMLV, y en cuanto al grupo familiar fueron concedidos en el siguiente orden:

DEMANDANTE	CALIDAD	SUMA RECONOCIDA EN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE ESTA PROVDENCIA
Alexy Yanet Ruiz Avila	Esposa	80
Nicolás Reyes Ruiz	Hijo	80
Nathalia del Pilar Reyes Ipuz	Hija	80
Mario Francisco Reyes Ipuz	Hijo	80
Claudia Patricia Reyes	Hija	80
Santiago Reyes Martínez	Hijo	80
Andrés Felipe Reyes Zambrano	Hijo	80
Abigail Reyes Serrato	Hermana	50
Benilda Reyes de Astudillo	Hermana	50
Delfín Reyes Serrato	Hermano	50
Nery del Carmen Ipuz de Reyes	Heredera del señor Nolberto Reyes hermano de la víctima	50
Blanca Flor Ipuz	Tercera damnificada	30

- En cuanto al perjuicio de daño a la salud, invocado en la demanda, la Sala lo desestimó, atendiendo la jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado al respecto, considerando que el daño reconocido no comporta una lesión corporal o afectación al derecho a la salud de los demandantes, por lo tanto, no es procedente su reconocimiento.

- Frente a los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el Tribunal de instancia argumentó que en el plenario no están demostrados los gastos en que incurrió presuntamente el señor Ascencio Reyes Serrano al tener que sacar a su familia del país en razón al daño reconocido, máxime, cuando la afectación antijurídica comporta es la divulgación indebida de información de carácter reservada a los medios de comunicación, por ello, en ningún momento el daño alegado y reconocido gira en torno a amenazas que hubiesen sido víctima los demandantes.

De esta manera, procedió la Sala a negar los perjuicios materiales derivados de supuestos pagos de traslado fuera del país, alojamientos en hoteles en el exterior, y giros de manutención.

- En cuanto a la hipoteca y sus respectivos pagares, estableció que quien los otorgó fue directamente la señora Alexy Yanet Ruiz, esposa del señor Ascencio Reyes, por lo cual, este último no está legitimado para solicitar el perjuicio, además, a pesar de obrar la escritura de su constitución, el Tribunal no pudo establecer que este fuera con ocasión al daño alegado en la demanda, debiendo desechar esta pretensión.

- Igual argumentó acogió el A Quo, en cuanto a la venta del vehículo van y la dación en pago de la oficina ubicada en la calle 19 No 4 -88 oficina 1102, estableciendo que estos eran de propiedad de la señora Alexy Yaneth Ruiz, y que a pesar de obrar prueba que efectivamente los negocios jurídicos fueron realizados, no es posible determinar que estos realmente fueron con ocasión al daño imputado a las entidades demandadas.

- En cuanto al lucro cesante invocado en favor del señor Ascencio Reyes en el escrito de la demanda, el Tribunal consideró de sus declaraciones de renta allegadas al plenario, que durante la época de los hechos, esto es del año 2008 a 2010, fecha en que se realizaron las publicaciones en los medios de comunicación, el patrimonio del demandante aumentó considerablemente, ocurriendo su disminución tan solo a partir del año 2012, sin que exista prueba que demuestre que esa disminución ocurrió del daño reconocido en su favor, advirtiendo que en el plenario no obra prueba de la declaración de renta correspondiente al año 2011.

Por lo anterior, procedió a negar el reconocimiento de lucro cesante invocado en favor del señor Ascencio Reyes Serrano, pues no obra material probatorio que sustente la pretensión.

- Atendiendo lo solicitado por la demandante Claudia Patricia Reyes, en calidad de hija del señor Ascencio Reyes, encontró debidamente probado que la demandante renunció al cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, no existe prueba para atribuir que este hecho obedeció a las situaciones que sustentan la demanda, por lo que no es posible acceder al perjuicio irrogado.

Igualmente, analizó el quantum referente a las utilidades dejadas de percibir como socia de las empresas Agencia Basan y efecto diseño LTDA, encontrando que, no hay elementos de carácter contable que pruebe la generación de dichas ganancias, pues no hacen parte del material probatorio los estados financieros de las empresas por lo que no está demostrada la generación de dichas ganancias.

- En cuanto a la demandante Nathalia del Pilar Reyes Ipuz hija del señor Ascencio Reyes Serrano, analizó de igual manera las pretensiones materiales invocadas en la modalidad de lucro cesante, siguiendo los lineamientos planteados para los demás actores, estableciendo que efectivamente obra en el dossier la carta de renuncia al cargo que desempeñaba en la empresa IRIS TRADING LTDA, sin embargo, de la lectura del documento se puede establecer que esta obedeció a temas profesionales, por lo que insistió la primera instancia que no es posible establecer que estos obedecieran a los motivos de la demanda.

En igual sentido, negó las pretensiones que invocó la demandante por los salarios dejados de percibir como representante de la empresa familiar Agencia de Viajes y Turismo Basan, pues no obra prueba que permita determinar el salario que devengaba en dicho cargo, así como las utilidades dejadas de percibir de las empresas familiares.

- Frente a la demandante Blanca Flor Ipuz quien actúa como tercera damnificada, la Sala procedió a negar los perjuicios materiales de lucro cesante, estableciendo que no obra prueba del contrato de arrendamiento que menciona el escrito petitorio, y únicamente evidenció contrato de promesa de compraventa en el que el señor Gustavo Barrero Pinillos vendió a la señora Blanca Flor un local comercial ubicado en la carrera 93 de la ciudad de Bogotá.

Asimismo, en lo que tiene que ver con las utilidades de las empresas familiares, procedió a desestimar las solicitudes, conforme los argumentos expuestos para los demás demandantes.

- Respecto a la pretensión subsidiaria invocada por el grupo familiar demandante, esto es que de no prosperar las pretensiones materiales solicitadas bajo la modalidad de lucro cesante, se procediera a reconocer al extremo activo el pago de los perjuicios materiales causados por la pérdida económica que les generó el cierre de la Agencia de Viajes y Turismo Basan, no obstante, la Sala desestimó esta solicitud, atendiendo que el certificado de existencia y representación legal del 8 de junio de 2017, correspondiente a la mencionada empresa familiar, permite establecer que esta no se ha disuelto, por el contrario tiene una duración vigente hasta el 4 de junio de 2027, ni tampoco se allegó prueba que desvirtué lo indicado en el certificado.

Por lo tanto, concluyó que los demandantes no pueden alegar una pérdida económica por el presunto cierre de la compañía familiar, cuando está aún se encuentra vigente.

- En cuanto a la solicitud de reparación integral, el Tribunal consideró que a pesar que en el sub lite se evidenció una afectación generada al buen nombre del señor Ascencio Reyes Serrano y su familia, con el reconocimiento de los perjuicios morales se entiende este reparado, por lo que, no es necesario que las entidades condenadas emitan el comunicado de prensa solicitado, negando así esta solicitud.

- Así las cosas, procedió el A Quo a imponer condena en costas, tasándolas en lo equivalente al 0,1% del valor de las pretensiones reconocidas en la providencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual equivale a 10 SMMLV, valor que deberá ser cancelados en partes iguales por las entidades condenadas.

1.3.1. Adición de la sentencia de primera instancia.

Mediante providencia del 27 de febrero de 2019, se efectuó adición a la sentencia proferida el 30 de enero de la misma anualidad, en el que se consideró:

De conformidad con el numeral 1.3.1. de la sentencia proferida el 30 de enero de 2019, se observa que en realidad nada se dijo sobre la legitimación en la causa de la empresa Agencia de Viajes Basan y CIA LTDA, en ese orden de ideas, procedió a adicionar el fallo en el sentido de indicar que dicha empresa se encuentra legitimada en la causa por activa, pues de conformidad con las pruebas la empresa también fue objeto de las campañas de desprestigio, como se evidencia en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, así entonces procedió a liquidar los perjuicios generados resaltando que en el escrito de la demanda nada se dijo en cuanto a las pretensiones morales y materiales para la persona jurídica Agencia de Viajes Basan, recordando que la justicia administrativa es rogada de manera que corresponde a la parte demandante fijar en el escrito petitorio el marco jurídico dentro del cual el juez debe desenvolver el proceso.

Por lo anterior, el Tribunal concluyó que, al no existir una petición concreta en cuanto a los perjuicios a favor de la referida persona jurídica, negó la solicitud impetrada por la parte actora.

1.4. Argumento de apelación.

1.4.1. La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, presentó recurso de apelación⁽¹⁾ en contra de la decisión proferida el 30 de enero de 2019, por la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, manifestando su inconformismo, en lo siguiente:

- Argumentó en cuanto a la excepción de caducidad de la acción que planteó en la contestación de la demanda, pues considera que desconoció el Tribunal las entrevistas brindadas por el señor Reyes Serrano, en el año 2011, demostrando que para esa fecha conocía los hechos por los que finalmente presentó la demanda, por lo tanto, es claro que en el presente proceso para la fecha en que se incoó la acción ya había operado el fenómeno de la caducidad.

- Igualmente, menciona el recurrente la inexistencia de los elementos necesarios para estructurar la falla en el servicio, especialmente un hecho que resulte imputable a la administración, especialmente porque el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no participó ni activa ni pasivamente en los hechos narrados en la demanda al no ser de su resorte la ejecución de las labores de inteligencia o contrainteligencia, y mucho menos tiene competencia legal para desarrollar cualquiera de las conductas ilegales de antiguos servidores suyos adelantadas por fuera de sus deberes y funciones, sin que se concrete una actuación institucional propiamente dicha.

Al respecto, enfatizó el apelante que, el Departamento Administrativo no tiene la mínima competencia, ni el más mínimo interés o necesidad de instigar persecuciones políticas, de suerte que cualquier actuación de un funcionario que tenga que ver con el hecho que se demanda, debe entenderse cumplida a título personal, completamente ajeno a la actividad administrativa. Por lo tanto, resulta innegable que en el sub lite no existe prueba de los hechos dañosos y antijurídicos que se le achacan a la Presidencia de la República, por ser ajena a su función y competencia legal, por lo que al no existir el hecho – extralimitación en las funciones-, mucho menos existe el nexo causal con la entidad, por lo que solicitó que las pretensiones de la demanda sean negadas en fallo de segunda instancia.

- Por otro lado, manifestó su inconformismo en cuanto a que una sentencia penal sea usada como prueba de la responsabilidad administrativa imputada a las entidades demandadas, advirtiendo el apoderado de la Presidencia de la República que este juicio es independiente y muy distinto a la valoración de la responsabilidad personal, por lo que es imposible trasladar sus efectos a la valoración que de aquella se haga en otra jurisdicción.

Así, consideró que en el expediente no se encuentra con soportes probatorios que exige la ley para dictar una decisión condenatoria, pues con la sola copia simple de una sentencia penal dictada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el caso seguido en contra del ex director Bernardo Moreno Villegas, no se demuestra sino únicamente la responsabilidad individual – personal de los allí procesados, pues nada se dijo de la responsabilidad de las entidades demandadas, en especial de la Presidencia de la República.

1.4.2. La demandada Patrimonio Autónomo Público -PAP FIDUPREVISORA S.A., en defensa jurídica del extinto DAS, sustentó adhesión al recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de República, escrito que se encuentra del folio 491 al 498 del cuaderno principal del Consejo de Estado, motivando su inconformidad, con sustento en los siguientes argumentos:

- Manifestó apartarse totalmente de la decisión proferida en cuanto a la excepción de la caducidad invocada, manifestando que para el extremo demandado resulta claro e incuestionable la configuración de este fenómeno en el sub lite, puesto que lo que pretende el extremo actor es que reparen los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión a las publicaciones realizadas por los medios de comunicación entre los años 2007 al 2010, atendiendo que la solitud de conciliación extrajudicial fue presentada por el apoderado de los convocantes ante la Procuraduría General de la Nación el 26 de abril de 2017; el 6 de junio se declaró fallida la solicitud, y la demanda se presentó el 8 de junio de 2017 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto precisó que la filtración de la información reservada sirvió de sustento para la publicación del artículo del 15 de junio de 2008, por ende, el término para presentar la demanda de estos hechos feneció el 15 de junio de 2010, principalmente, porque no obra en el plenario prueba que demuestre filtración de información reservada con posterioridad a junio de 2008, pese a que la actora manifestó que las publicaciones se realizaron hasta el año 2010, hipótesis que además permite concluir que el término de caducidad para presentar la demanda, estaba ampliamente vencido el 8 de junio de 2017.

- En relación a lo mencionado como sustento fáctico en la demanda, resaltó que la sentencia penal proferida por la Corte Suprema de Justicia, nunca determinó que existiera un plan criminal orquestado por las entidades públicas demandas, como lo señaló el apoderado de los demandantes, pues la providencia únicamente condenó a María del Pilar Hurtado por los hechos ocurridos en el año 2008, esto es, la entrega de información reservada que sirvió de sustentó para la publicación del artículo “La paja en el ojo ajeno” publicada por el diario El Tiempo el 15 de junio de 2008.

- Asimismo, resaltó que la Corte Suprema de Justicia, no realizó juicio de responsabilidad o valor en relación con las entidades públicas demandadas, a saber, el proceso penal se adelantó en contra de individuos y la responsabilidad allí deprecada fue personal.

- Consideró el apelante que el hecho generador del daño corresponde a un actuar individual sin conexidad con el servicio público, teniendo en cuenta que la ex directora del DAS obró en nombre propio y no institucional, pues nada tiene que ver las funciones que ella desarrollaba careciendo así el nexo o vínculo con el servicio de la entidad demandada, por lo que no se configura la responsabilidad del Estado.

Lo anterior, lo argumentó en que, el actuar delictivo de la señora María del Pilar Hurtado Afanador, al filtrar información reservada a los medios de comunicación no corresponde a una actividad que le haya sido encomendada en el destino público de Directora del extinto DAS.

- Por otro lado, discernió del reconocimiento de los perjuicios morales reconocidos a los demandantes, estableciendo que no obra en el plenario prueba de su generación como consecuencia del presunto daño que se ocasionó al señor Ascencio Reyes Serrano, indicando al respecto que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía.

Frente a lo anterior, enfatizó que ninguno de los demandantes demostró el padecimiento o aflicción que sufrió por la presunta información que se filtró por parte de la señora María del Pilar Hurtado, del señor Ascencio Reyes. Por ende, manifestó que el mero parentesco entre los demandantes no da lugar a un reconocimiento de perjuicios inmateriales.

- Sobre el reconocimiento de los perjuicios morales en favor de los demandados, estableció que su cuantificación fue desmedida por el Tribunal de primera instancia, manifestando que esta se apartó al fallo de unificación proferido por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014 y sus actas correspondientes, máxime, porque según el apelante, en el caso que nos ocupa, no concurre una excepción a la forma de reparación integral de perjuicios inmateriales como se debe aplicar en casos de mayor gravedad, reiterando que esta situación no corresponde al sub lite.

1.4.3. El apoderado de la parte demandante, sustentó recurso de apelación⁽²⁾, en contra del fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y su adicción, manifestando su inconformismo, así:

- Pese a que en el escrito de la demanda se estableció que Nathalia del Pilar Reyes Ipuz, Claudia Patricia Reyes Ipuz, Mario Francisco Reyes Ipuz y Blanca Flor Ipuz Pérez; actuaron además, de ser víctimas directas al haber sido objeto de reproches público su información personal, así como en calidad de socios de la Agencia de Viajes y Turismo Basan, también eran víctima indirectas debido al grado de parentesco que ostentan con el afectado Ascencio Reyes, sin embargo, el Tribunal reconoció únicamente como víctima directa al señor Ascencio Reyes Serrano, situación que fue objeto de reproche mediante solicitud de adición a la sentencia, pero que no fue resuelto de fondo.

Establece el recurrente que, el Tribunal de instancia en adición a la sentencia encontró legitimada en la causa por activa a la Agencia de Viajes y Turismo Basan, reconociendo los perjuicios a esta generados, sin embargo, omitió reconocer como legitimados en la causa por activa en calidad de víctimas directas a los demandantes Nathalia del Pilar, Claudia Patricia Reyes, Mario Francisco Reyes Ipuz y a la señora Blanca Flor Ipuz Pérez, pese a que a lo extenso de la sentencia de primera instancia se encuentra acreditados los elementos de la responsabilidad imputada a las demandadas.

De lo anterior, alegó el jurista una grave omisión por parte del Tribunal al no proferir pronunciamiento de fondo en cuanto a la legitimación en la causa por activa de los demandantes Nathalia del Pilar, Claudia Patricia Reyes, Mario Francisco Reyes Ipuz y la señora Blanca Flor Ipuz Pérez, solicitando al Ad Quem proceda a reconocer los perjuicios morales que se les generó en calidad de víctimas directas del daño imputado a la Nación y socios de la empresa de Viajes y Turismo Basan.

- Alega que el perjuicio moral generado a los actores, deviene de la actuación ilícita de las demandadas de las que se generó un severo perjuicio moral al extremo demandante, por lo que el reconocimiento del perjuicio moral debe hacerse sobre 1000 SMMLV para cada uno de los solicitantes, atendiendo el impacto y sufrimiento moral que les fue causado con ocasión de las acciones desplegadas por las entidades demandadas, a través de sus más altos funcionarios María del Pilar Hurtado en calidad de Directora del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y Bernardo Moreno Villegas como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, quienes efectuaron una investigación ilegal e ilícita y entregaron de manera directa la información recaudada resultado de la inteligencia sin ser verificada ni constatada a los medios de comunicación, como un plan criminal en contra de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del señor Ascencio Reyes y su familia.

- Por otro lado, discernió la negativa efectuada en cuanto al perjuicio de daño a la salud invocado en el escrito petitorio, en favor de los demandantes en calidad de víctimas directas del daño imputado a las demandadas, mencionando que el actuar desmedido de las entidades generó una afectación psicofísica que se encuentra debidamente probada dentro del proceso como se evidencia en el dictamen psicológico, en el que se estableció la afectación al nivel del comportamiento y desempeño de cada uno de los demandantes, siendo procedente reconocer la indemnización solicitada para cada uno en la suma equivalente de 1000 SMLMV.

- Mediante el dictamen pericial contable, se puedo establecer que el daño emergente consolidado en favor del señor Ascencio Reyes corresponde a la suma de $848.892.000, valor que resulta de su patrimonio líquido para el año 2008 y su disminución para el año 2016, luego de presentarse todas las acciones por parte de las entidades demandadas. Sin embargo, alega el apelante que este rubro fue desestimado por el Tribunal, solicitando a la segunda instancia revoque dicha consideración del A Quo y en consecuencia reconozca el valor correspondiente al perjuicio material en esta modalidad, advirtiendo que se encuentra debidamente comprobado.

- Asimismo, solicitó se revoque la decisión negativa frente al reconocimiento y pago de los gastos que el señor Ascencio Reyes debió cubrir para la salida de su familia del país, su manutención, y el alojamiento en el Hotel VIP Apartment, pues mediante testimonio rendido por el señor Ricardo Benedicto Gómez se puede establecer con certeza que los gastos se sufragaron, debido a que la familia del señor Reyes debió salir del país con ocasión a las imputaciones falsas realizadas por los medios de comunicación respecto a los nexos con el narcotráfico, lo cual, generó amenazas y seguimientos de cada uno de sus hijos y su esposa.

- Solicitó al Ad Quem proceda a reconocer los perjuicios materiales derivados de la hipoteca que tuvo que constituir la señora Alexy Yanet Ruiz, quien tiene la calidad de demandantes como víctima directa del daño alegado y como ex esposa del señor Ascencio Reyes, por lo que el perjuicio causado con la constitución de la hipoteca y la suscripción de los pagarés debe ser reconocido directamente a la demandante, quien está debidamente legitimada para solicitarlo.

- Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó además reconocer los perjuicios materiales alegados con ocasión a la venta del vehículo automotor tipo van por valor de $44.000.000 conforme obra en la promesa de venta, la dación en pago de la oficina 1102 ubicada en la calle 19 No 4-88, a favor del deudor Fabio Segovia por la suma de $200.000.000; y los gastos en que se incurrieron para adelantar el informe pericial psicológico por valor de $30.000.000.

- En cuanto a los perjuicios materiales denominados lucro cesante futuro y consolidado, resaltó que desde la presentación de la demanda se dio a conocer que la contabilidad de las empresas de los demandantes había sido hurtada, situación que se probó mediante la denuncia realizada ante la Fiscalía General de la Nación, salvedad que fue manifestada por la perito contable, por lo que la información tributaria a portada al plenario es suficiente para tener como base la elaboración del dictamen financiero que determinó los perjuicios económicos que sufrieron los demandantes y que deben ser reconocidos.

- Frente a la negativa de los perjuicios materiales generados a la demandante Claudia Patricia Reyes, expuso que estos se encuentran debidamente probados, pues su renuncia como funcionaria pública de la Fiscalía General de la Nación ocurrió durante el lapso en que la familia Reyes se encontraba siendo blanco de la persecución mediática, y que generó señalamientos en su contra haciendo alusión a la relación de influencia que el señor Ascencio tenía y con la que benefició a su hija, situación que carece de verdad, sin embargo, imposibilitó a la demandante a seguir desempeñando sus funciones como empleada pública.

- De igual manera, solicitó se reconozcan en segunda instancia los perjuicios materiales generados a la demandante Claudia Patricia Reyes, por las utilidades dejadas de percibir como socia de las empresas Efecto Diseño LTDA y la Agencia de viajes y turismo Basan.

- Respecto a la demandante Nathalia del Pilar Reyes Ipuz, igualmente pretendió mediante el recurso de alzada, se reconozca en segunda instancia los perjuicios materiales correspondientes a los salarios dejados de percibir como empleada de la empresa Iris Trading LTDA, y como representante legal de la empresa de viajes familiar; así como, las utilidades dejadas de percibir como socia de la misma Agencia de Viajes y Turismo Basan.

- Menciona el recurso que el Tribunal de primera instancia, no se pronunció en cuanto a los perjuicios materiales invocados por la señora Blanca Flor Ipuz, referente a las sumas de dinero que dejó de percibir como lucro cesante consolidado, por concepto de arrendamiento del local comercial ubicado en la carrera 15 No 93 60 – Centro 93, en donde funcionaba la empresa familiar llamada Agencia de Viajes y Turismo Basan, suma que asciende al valor de $263.563.177,77; según lo estableció el dictamen pericial. Igualmente, alega que debe reconocérsele en segunda instancia, las utilidades que dejó de recibir en su patrimonio como socia de la empresa de viajes y turismo, valor calculado en $46.101.213.

Los anteriores rubros también sustentan las pretensiones de la demandante, referente al lucro cesante futuro, que, según su apoderado, ascienden al valor de $1.824.166.757,64 por concepto de arrendamiento del local comercial y las sumas de $213.710.13 y $142.546.684, por las utilidades que dejó de percibir como socia de la empresa de viajes.

- En cuanto al demandante Mario Francisco Reyes Ipuz, solicitó el reconocimiento y pago de los salarios dejados de devengar como empelado de la empresa familiar Agencia de Viajes y Turismo Basan en el que se desempeñaba como Gerente Comercial, cuantía que según el dictamen comercial asciende al valor de $294.899.113. Y, por concepto de lucro cesante futuro, la suma de $8.835.231.140,52.

- Ahora bien, expresó el apoderado del extremo activo que no comparte la negativa frente a la solicitud de reconocimiento y pago por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la extinción de la agencia de viajes y turismo Basan, alegando que, como el informe pericial contable lo estableció aunque Basan no ha sido liquidada, los dueños no cuentan con los medios económicos para continuar adelantando el objeto social de la empresa, por lo que, contable y materialmente la empresa actualmente no existe, pues con ocasión al daño generado por las entidades demandadas sus clientes desaparecieron y no fue posible continuar con las relaciones comerciales ante la mirada de la sociedad que tildaba a la empresa y sus socios de narcotraficantes.

- Con ocasión a la negativa del A Quo frente a la solicitud de la reparación integral de la familia demandante, reiteró en el escrito de apelación que, en aras de obtener una reparación integral se debe ordenar a las entidades demandadas y condenadas, a emitir un comunicado que sea visto a nivel nacional e internacional, en el que se admita y reconozca que el Estado Colombiano a través de sus entidades públicas incurrieron en una actuación ilícita orquestando un complot criminal en contra de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia utilizando como “chivo expiatorio” y señuelo al señor Ascencio Reyes Serrano y su familia, señalándolos de tener nexos con el narcotráfico, información que resultó ser falsa pero aun así se entregó a los medios de comunicación de manera irresponsable.

- Considera que el Tribunal no valoró integralmente el material probatorio aportado para sustentar las pretensiones de la demanda, pues a pesar que el dictamen pericial fue objeto de objeción, esta fue desestimada por la primera instancia, sin embargo, no le dio credibilidad a sus conclusiones las cuales, fueron desconocidas restándole valor probatorio, solicitando que se proceda a revocar los numerales tercero, y séptimo de la sentencia proferida el 30 de enero de 2019, así como, los numerales segundo y tercero de la adición a la sentencia proferida el 27 de febrero de la presente anualidad, y en su lugar se reconozca la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda, que según el apelante se encuentran debidamente sustentadas en las pruebas obrantes en el plenario, en especial en los informes periciales rendidos por el psicólogo y el experto contable.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos a resolver.

- ¿De acuerdo con las situaciones fácticas que sustentan la presente demanda, es posible determinar que en el sub lite, operó el fenómeno de la caducidad invocado por el extremo demandado?

- ¿Concurren en el presente caso los elementos propios para la declaratoria de responsabilidad administrativa que permitan imputar el daño alegado por el extremo actor a la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia y el extinto DAS – hoy FIDUPREVISORA en calidad de sucesor procesal, con ocasión de la entrega de información reservada de los demandantes a los medios de comunicación como un plan criminal en contra de varios Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, concretándose así una falla en el servicio por la extralimitación en las funciones de las entidades demandadas, o por el contario el actuar de los funcionarios que representaban a las entidades, constituye una responsabilidad personal?

- ¿Con fundamento en las funciones legales y constitucionales de las entidades demandadas Nación– Departamento Administrativo de la Presidencia y el extinto DAS – hoy FIDUPREVISORA, es procedente declarar que les asiste legitimación en la causa por pasiva?

- ¿Cumplió la parte actora con el deber que le asiste en cuanto a la carga de la prueba, con el fin de demostrar la comisión de la totalidad de los daños alegados, especialmente respecto de las pretensiones de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro?

- ¿En el caso sub examine, se encuentra debidamente demostrada la legitimación en la causa por activa en calidad de víctimas directa, de los demandantes Nathalia del Pilar Reyes Ipuz, Claudia Patricia Reyes Ipuz, Mario Francisco Reyes Ipuz y Blanca Flor Ipuz Pérez?

- ¿En el caso en concreto, concurren los requisitos para que proceda la modificación y aumento de los perjuicios morales reconocidos a los demandantes?

- ¿Es procedente conceder en el presente caso, reconocimiento de las medidas de reparación no pecuniarias, atendiendo el daño alegado por el extremo demandante y las situaciones fácticas que lo sustentan?

- ¿Es posible conceder los perjuicios alegados por el apoderado del extremo demandante, en cuanto a la persona jurídica de la empresa familiar Agencia de Viajes y Turismo Basan?

2.2. Análisis probatorio.

De acuerdo con las situaciones fácticas enunciadas en la demanda y advertidas en la decisión de primera instancia, así como en los recursos de apelación sustentados por los extremos procesales, el Ministerio Público resalta del extenso material probatorio que obra, las siguientes piezas que sirven de sustento para proferir el presente concepto de fondo:

- Obran diversos recortes de medios de prensa escrito nacionales, entre ellos la revista Semana, el diario el Tiempo, y la página web del Tiempo.com; en donde se evidencian publicaciones efectuadas en el año 2008, denominadas como “la paja en el ojo ajeno”, y “el mecenas de la justicia”, en donde se tocan temas personales del señor Ascencio Reyes Serrano y su familia. Los documentos fueron aportados en copias simples y otros en ejemplares originales, visibles del folio 2 al 24 de cuaderno anexo No 1.

- Asimismo, se aportó en copia simple la sentencia penal proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, el 28 de abril de 2015, dentro del expediente No 36.784 seguido contra la ex directora del DAS María del Pilar Hurtado Afanador, y el ex director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Bernardo Moreno Villegas, providencia que obra en lo extenso del folio 48 del cuaderno anexo 1 al folio 24 del cuaderno anexo No 2, para un total de 276 páginas que componen la decisión.

- Obra declaración juramentada rendida por el señor Ricardo Benedicto López Barrero, ante el Notario 29 de Bogotá el 25 de abril de 2017, desde el folio 25 al 24 del cuaderno anexo No 2.

- Se allegó copia auténtica de la escritura No 3535 del 01 de junio de 2016, correspondiente a una hipoteca realizada sobre inmueble ubicado en la urbanización Santa Bárbara Central III carrera 9B No 113 – 17 de la ciudad de Bogotá, suscrita entre la señora Alexy Yaneth Ruiz Ávila y el señor Ovelio de Jesús Cuervo Muñoz, por valor de $20.000.000, la anterior hipoteca se acompaña del pagare No 1 por valor de 105.000.000; entre la señora Alexy Yaneth Ruiz Ávila como deudor y el señor Ovelio de Jesús Cuervo Muñoz, con fecha de vencimiento del 1 de junio de 2017, documentos que reposan desde la página 160 al 181 del cuaderno anexo No 2.

- Se evidenció contrato de compraventa de vehículo automotor efectuado entre la señora Alexy Yaneth Ruiz Ávila en calidad de vendedor, y LISAN MOTORS S.A.S. como comprador, negocio jurídico realizado sobre vehículo de placa VDR 048 marca Hyundai línea ACCENT GL, modelo 2005 servicio público, por valor de $73.000.000. minuta que obra en copia simple folios 171 y 172 del cuaderno anexo No 2.

- Igualmente, se allego copia de minuta de contrato de compraventa de vehículo automotor, del 13 de mayo de 2011efectuado entre la señora Alexy Yaneth Ruiz Ávila como vendedor, y la señora Claudia Inés Ruiz Ávila en calidad de compradora del vehículo de clase microbús marca Nissan, modelo 2006, color blanco, placa USA 472, por valor de $44.500.000; allegado a folio 193 del cuaderno anexo No 2.

- Obra recibo de giro efectuado en la empresa de Giros y finanzas, realizado por el señor Javier Reyes Romero el 18 de marzo de 2009 a la señora Claudia Patricia Reyes Ipuz, por valor de $1.516,75 € en pesos colombianos $5.000.000, recibo visible a folio 235 del cuaderno anexo 2.

- Se aportó certificación suscrita por el Hotel VIP Apartament el 24 de abril de 2017, mediante el cual se indicó que el señor Ascencio Reyes se hospedó en el hotel entre el período comprendido de junio a diciembre del 2008, y su nucleó familiar entre los meses de octubre a diciembre del mismo año, cancelado por la estadía una suma de $108.000.000, escrito a folio240 del cuaderno anexo No 2.

- Del folio 242 a 248 del cuaderno anexo No 2, reposa dictamen pericial psicológico realizado por el perito Daniel Andrés Bossio al señor Ascencio Reyes Serrano fechado el 15 de marzo de 2017.

- Obra en copia simple el acta de posesión 0058 de la señora Claudia Patricia Reyes Ipuz en el cargo de profesional Universitario II de la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, atendiendo el nombramiento provisional realizado mediante resolución 073 del 17 de enero de 2006, visible en la página251 del cuaderno anexo No 2.

- De manera individual se aportaron los informes periciales financieros realizados a los demandantes Ascencio Reyes Serano, Blanca Flor Ipuz Pérez, Claudia patricia Reyes Ipuz, Mario Francisco Reyes Ipuz.

2.3. Análisis jurídico – Caso en concreto.

Procede esta Delegada, a emitir su concepto dentro del presente radicado, tendiente a solicitar que se CONFIRME y MODIFIQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección B, de fecha 30 de enero de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

De las pretensiones invocadas en el escrito de la demanda, claramente se puede determinar que el daño alegado por el grupo familiar se constituye en la divulgación de su información privada a los medios de comunicación, manifestando que con esta actuación se afectaron sus derechos fundamentales al buen nombre, la intimidad, y la honra; daño que según el escrito petitorio es imputable a las entidades demandadas Nación -Departamento Administrativo de la Presidencia, y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS hoy FIDUPREVISORA S.A., como su sucesor procesal, quienes tenían la custodia de la información de reserva legal, pero a pesar de ello fue divulgada públicamente.

Conforme lo anterior, considera el extremo demandante, que debido a que la información recolectada en la labor de inteligencia fue usada para otro fin diferente al de su recaudación, se configuró una violación a los derechos fundamentales invocados, daño que debe ser indemnizado por las demandadas, de acuerdo a lo establecido en la cláusula de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 90 de la Constitución Política.

Ahora bien, de las pruebas recaudadas se evidencia que diversos medios de comunicación nacional, especialmente escritos, publicaron en el año 2008, información personal de la familia Reyes, y que efectuaron señalamiento en contra del señor Ascencio, sus socios y familiares, no solo de ser un personaje enigmático, sino de tener influencias debido a la estrecha relación de amistad que sostenía con varios de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, miembros de la Fiscalía General de la Nación, y de promover con dineros provenientes de actividades ilícitas como el narcotráfico, eventos y reuniones donde participaron altos dignatarios.

Lo anterior, se evidencia en diversas publicaciones efectuadas, de las que se resaltan las siguientes:

- La revista Semana, en su publicación impresa No 1356 de abril 28 de 2008, dedicó de la página 44 a la 47 un escrito sobre el señor Ascencio Reyes y su familia, titulado “El mecenas de la justicia”, con el subtítulo “Un controvertido opita, que tiene influencia en la Fiscalía y que les paga vuelos chárter a Magistrados de las Altas Cortes, figura como socio comercial de un extraditable”⁽³⁾.

- Publicación del tiempo.com denominada “La paja en el ojo ajeno” efectuada el 15 de junio de 2008⁽⁴⁾:

“(…)

Por si les interesa, su amigo Ascencio Reyes cuenta con un patrimonio excesivo -1.450 millones – para tener sólo su agencia de viajes. Y además de ser socio del presunto narco, extraditado a los Estados Unidos en enero, José María Ortiz, aunque alega que no conocía esa faceta delictiva, posee otras propiedades con Consuelo Collazos, que en solo seis años pasó de un capital de un millón y medio a otro de 4.173 millones. La mujer es socia, a su vez, de un hombre al que la Fiscalía le extinguió buena parte de sus bienes este año”.

- En la edición del Espectador del 24 de agosto de 2008, se escribió una columna en área de investigación bajo el nombre de “El origen del polémico empresario”⁽⁵⁾. en el que se publicó minucias de su vida personal, incluso su fecha y lugar de nacimiento, colegios en donde estudió su primaria y bachillerato y demás, de lo que se transcribe, lo siguiente:

“(…)

El último negocio conocido es Viajes y Turismo Basan y Cia LTDA, una empresa que nació en el año de 1982, pero que pasó a propiedad de la familia Reyes hacía el año 2001. Hoy se dedica a promover, programar, organizar, y vender pasajes y planes turísticos dentro y fuera del país. La empresa constituye la plataforma empresarial de los tres hijos de Ascencio Reyes Serrano, el certificado de existencia y representación legal de la compañía señala que la empresa nación con $500 millones que han venido incrementándose a través de los meses.

No obstante, según un reciente reporte financiero, la situación económica del núcleo familiar de Ascencio Reyes plantea cierta particularidades sus hijos son personas muy jóvenes, no poseen una actividad económica acreditada que respalde sus inversiones, hay un enorme capacidad de endeudamiento, su cartera está castigada y cual todos están reportados en las centrales de riesgo. Aún así, la empresa hace inversiones importantes, como el pago de casi $22 millones para el viaje de los magistrados de la Corte Suprema en el homenaje en Neiva de junio de 2006”.

Asimismo, de la sentencia penal proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 28 de abril de 2015⁽⁶⁾, se puede determinar que desde el mes de abril del 2008, el extinto DAS inició una serie de actividades de espionaje en contra de varios Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, luego de varias indagaciones realizadas, y tras infiltrar personal de espionaje por parte del DAS a la Corte Suprema de Justicia, para realizar actividades de inteligencia en contra de casi la totalidad de los miembros de esta Alta Corporación, María Del Pilar Hurtado entonces directora del DAS ordenó iniciar averiguaciones sobre un vuelo chárter a la ciudad de Neiva, realizado en el año 2006 y pagado en su totalidad por el señor Ascencio Reyes Serrano, así empezó a desarrollarse las interceptaciones telefónicas, y demás actividades de pesquisas en la vida del hoy demandante y su familia.

Lo anterior, quedó debidamente demostrado en el referido proceso penal, al indicar en la decisión penal de la Sala de Casación, lo siguiente:

“(…) señaló el otrora Subdirector General de la Contrainteligencia del DAS, Jorge Lagos, que para el mes de noviembre de 2007, recibió la instrucción directamente de MARIA DEL PILAR HURTADO para que averiguara sobre un vuelo chárter a la ciudad de Neiva realizada en el año 2006 y pagado por Ascencio Reyes, quien presuntamente tenía nexos con el narcotráfico.

Agregó el testigo que en abril de 2008 había mucha presión de los superiores para obtener información demostrativa de los vínculos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia con Ascencio Reyes, motivo por el cual remitió un oficio a la UIAF de fecha 22 de abril de 2008 (evidencia F. 13) con el fin de que dicha entidad verificara la existencia de vínculos comerciales entre el señor Ascencio Reyes las personas que aparecían en un listado anexo, el cual correspondía a los pasajeros del vuelo del 9 de junio de 2006 de SATENA con destino a la ciudad de Neiva, entre los que se encontraban varios magistrados del alto tribunal de justicia.

A ese requerimiento, la UIAF en cabeza de su Subdirector de Operaciones Luis Eduardo Daza Giraldo, dio respuesta de manera inmediata curiosamente el mismo día, remitiendo documentación comercial relacionada con el pago de ese vuelo, por ejemplo que persona jurídico lo pago, de que cuenta bancaria se consignó el dinero, entre otros datos relacionados con el seguimiento de inteligencia (evidencia F. 13).

Por su parte el DAS también realizó indagaciones con ese propósito que no se limitaron a obtener información personal y financiera de Ascencio Reyes, sino también de los magistrados y sus esposas que habían viajado en el vuelo chárter a Neiva en junio de 2006, condensando dicha información en las carpetas paseo I, II y III, elaboradas por Germán Albeiro Ospina como coordinador del Grupo de Observación Nacional e internacional (GONI), nutridas en gran parte con información acopiada por la UIAF, organismo que se ocupó de solicitar a entidades bancarias datos sobre productos financieros, giros de cheques, y copia de los mismos, respecto de los doctores Yesid Ramirez Bastidas y su familiares cercanos, Jose Alfredo Escobar Araujo, y Carlos Isaac Nader, así como de otras personas que no tenían la condición de miembros de la corte Suprema de Justicia, como Ascencio Reyes y su familia (Evidencia F. 11)

Las pesquisas que se concluyeron en la elaboración de los citados documentos fueron el resultado de una labor de búsqueda en diferentes bases de datos públicas y privadas para acopiar información sobre Ascencio Reyes y su familia, y en lo relativo a miembros de la Corte Suprema de Justicia, todo aquello que se vinculara con su viaje a Neiva y su estadía en esa ciudad en el Hotel Pacandé, obteniendo facturas que daban cuenta de los servicios de transporte y hospedaje.

Por su parte el director de la UIAF Mario Aranguren, el 25 de julio de 2008 remitió a la Directora del DAS y al Capitán® Jorge Lagos León, el informe de inteligencia denominado «paseo» (evidencia F. 10, folio 240 y siguientes), en el que se efectuó un análisis sobre Ascencio Reyes y el pago que por conducto de una de sus empresas hizo del famoso vuelo chárter a Neiva, el cual acompañó de un gráfico en el que se observa una serie de vínculos entre el señor reyes y personas jurídicas y naturales, entre ellas Chepe Ortiz, con quien compartía la propiedad de un predio en los llanos orientales junto con otras dos personas.

(…)

El testimonio de Jorge Lagos también es indicativo de que BERNARDO MORENO VILLEGAS conocía la actividad denominada «caso paseo», pues según le mencionado, cuando en noviembre de 2007 la directora del DAS le dio instrucción para que verificara los vínculos entre Ascencio Reyes y el narcotráfico, así como el viaje a Neiva, también le manifestó que la instrucción provenía directamente de BERNARDO MORENO VILLEGAS.

(…)”

Así las cosas, es evidente que el señor Ascencio Reyes y su familia fue objeto de espionaje, en razón de las investigaciones que para ese entonces el Das adelantaba en contra de varios Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, por lo que el demandante terminó siendo vinculado con ocasión al viaje que realizaron los togados de Alta Corte Penal a la ciudad de Neiva en el 9 de junio de 2006, y que fue organizado y pagado por la empresa de turismo de propiedad de la familia Reyes.

No obstante, como ya se precisó, lo que es objeto de análisis en el presente caso, no corresponde a las averiguaciones y espionaje que fueron objeto los demandantes, sino a que la información que se recaudó mediante las diversas investigaciones y que ostentaba el carácter de reserva legal, fue filtrada de manera ilegal e irresponsable a los medios de comunicación, quienes además les dieron información falsa y tergiversada sobre el señor Reyes y la procedencia de su patrimonio, vinculando con el narcotráfico, generando una flagrante afectación al derecho al buen nombre, honra e intimidad de una familia.

2.3.1. Es importante analizar la responsabilidad del Estado, la cual, corresponde a la obligación que pesa sobre éste de reparar los daños causados por el hecho ilícito de sus órganos.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. El tenor normativo al respecto, cita:

“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

En reciente pronunciamiento la Sección Tercera del Consejo de Estado⁽⁷⁾ Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourt, concluyó que el menoscabo del buen nombre y la honra como derechos constitucional y convencionalmente amparados, consiste en un detrimento inmaterial, relevante y autónomo cuyo resarcimiento se da en principio a través de medidas no pecuniarias desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, y siempre y cuando ello se encuentre plenamente demostrado en el proceso. Sin embargo, advirtió que en caso de estimarse que ello no repara integralmente a la víctima directa de dicha afectación es posible conceder a esta última, únicamente, una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos, teniendo en cuenta para ello los parámetros formulados en cuanto a la reparación de esta tipología de daño.

Asimismo, en la sentencia se estableció que el objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos, argumentando, al respecto:

“54. Al respecto, como lo ha venido reconociendo esta subsección, tratándose de perjuicios inmateriales nada obsta para que se reconozcan categorías distintas a los perjuicios morales, como los derivados de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Sin embargo, para que ello proceda deben estar acreditados y ser claramente diferenciables de aquel que se reconoce como fuente de los perjuicios morales de modo que se evite una doble indemnización con un mismo objeto⁽⁸⁾.

55. Así, el menoscabo del buen nombre y la honra como derechos constitucional y convencionalmente amparados⁽⁹⁾ desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado -y siempre y cuando ello se encuentre plenamente demostrado en el proceso-, consiste en un detrimento inmaterial, relevante y autónomo cuyo resarcimiento se da en principio a través de medidas no pecuniarias⁽¹⁰⁾; no obstante, en caso de estimarse que ello no repara integralmente a la víctima directa de dicha afectación, es posible conceder a ésta última únicamente, una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos, teniendo en cuenta para ello los parámetros formulados en cuanto a la reparación de esta tipología de daño en la sentencia de unificación de Sala Plena de Sección Tercera del 28 de agosto del 2014 que al respecto definió:

El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. // ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. // iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. // iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. // ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. // iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. // iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.// v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. // vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado””.

2.3.2. Sin embargo, antes de analizar los elementos de responsabilidad del Estado, en el caso en concreto, esta Delegada del Ministerio Público procederá a resolver el primer problema jurídico planteado respecto de la caducidad de la acción invocada insistentemente por el extremo demandado en los correspondientes recursos de apelación.

Las entidades demandadas precisan que, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró que la ex directora del DAS en junio de 2008 entregó a los periodistas información que sirvió para la publicación del artículo periodístico denominado “La paja en el ojo ajeno” elaborado por Salud Hernández Mora y publicado por en el Diario eltiempo.com el 5 de junio de 2008, concretándose así desde esa fecha la conducta antijurídica que se pretende endilgar a la Nación.

Al respecto, es importante resaltar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial resolvió la excepción de caducidad de la acción, declarándola probada, empero, esta decisión fue objeto de apelación por parte del apoderado del extremo demandante, recurso que fue resuelto mediante Auto del 9 de mayo de 2018, por el Despacho del Consejero Ponente, que decidió revocar la decisión, advirtiendo:

“En vista de lo anterior, dado que la entrevista atrás transcrita (página 3 y 4 de esta providencia) le dio al señor Ascencio Reyes Serrano y que ella fue allegada por este último lo dicho en ella podría tenerse como un indicio indicativo de la veracidad respecto de lo que el demandante sabía de los hechos que ahora son materia de la demanda; sin embargo, revisada esa entrevista resulta claro que en ningún aparte de ella se da cuenta de que el señor Reyes Serrano tuviera conocimiento cierto de quien había filtrado la información a los miembros de comunicación, lo cual corresponde al hecho dañosos en el que se fundamenta las pretensiones de la demanda, razón por la cual no es posible contar el termino de caducidad de la acción de reparación directa desde la fecha de su publicación (3 de abril de 2011).

Así, pues el despacho encuentra que de la información que obra en el expediente no es posible determinar con certeza la fecha en la cual la parte actora tuvo cocimiento de que el daño alegado era atribuible a un agente estatal, como que no sea de la precitada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, esto es, el 28 de abril de 2015, pues en ella se condenó a los ex funcionarios del Estado, entre otros, por plurales delitos de violación ilícita de comunicaciones (…)”

En cuanto al propósito esencial de la caducidad de la acción, encontramos que es evitar que las diversas situaciones generadoras de responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo, brindando así seguridad jurídica al convertirlas en situaciones jurídicas consolidadas.

Frente al medio de control de reparación directa se tiene que este tiene un término de caducidad de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en su literal i del numeral 2, estableció:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Conforme lo anterior, en algunos casos resulta necesario identificar el momento preciso en el cual se configura o consolida el daño para poder computar el término de caducidad del medio de control, situación que reviste de complejidad si se tiene en cuenta que en relación con el tiempo no todos los daños pueden ser verificados en un momento exacto, pues es posible que sus efectos se prolonguen en el tiempo o incluso se consoliden en una etapa posterior a la fecha de ocurrencia del hecho dañoso, como ocurre en el presente proceso.

En el caso que nos ocupa, es evidente que el señor Ascencio Reyes a través de las diversas publicaciones efectuadas en los medios de comunicación nacional, no conoció la fuente de la información, tan solo fueron públicos los señalamientos realizados en contra suya y de su familia, pues fue hasta el 28 de abril del 2015, fecha en la que se profirió la sentencia por la Corte Suprema de Justicia en contra de María del Pilar Hurtado y otro, que los demandantes conocieron que fueron objeto de interceptaciones telefónicas y de actividades de espionaje, además, de determinarse que la información recepcionada dentro de la investigación denominada “Paseo” fue entregada de manera ilegal a los medios de comunicación, de donde ellos tomaron los insumos para redactar y publicar las noticias que presuntamente, se alega por el extremo activo, enlodaron el buen nombre y honra, así como el derecho a la intimidad de la familia del señor Ascencio Reyes Serrano.

Por lo anterior, concuerda esta vista fiscal con la decisión adoptada por el Ad Quem en cuanto a declarar que la excepción de la caducidad no opera en el sub examine, atendiendo además, que el agotamiento del requisito de procedibilidad se dio mediante la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 26 de abril de 2017, correspondiendo por reparto adelantar dicha diligencia a la Procuraduría 137 Judicial II Administrativa que dio por fracasada la audiencia por falta de ánimo de conciliación entre los extremos el 6 de junio del 2017, procediendo a radicarse la demanda el 8 de junio del mismo año.

2.3.3. De esta manera, al no operar el fenómeno de caducidad del presente medio de control de reparación directa, procederá el Ministerio Público a analizar los elementos propios de la responsabilidad del Estado.

En este orden, es importante retomar el concepto de responsabilidad del Estado, que tiene su fundamento constitucional en el artículo 90 Superior, antes transcrito, el cual, establece que Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así tenemos que este es realmente el punto de partida de la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, y que tiene sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 de la Constitución Política de 1991, que a su vez se integra con los derechos fundamentales, entre otros, la dignidad humana, el trabajo, el buen nombre, la intimidad personal, y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

De esta manera, para la estructuración de la responsabilidad del Estado, es necesario que se establezca el título de imputación (el cual se analizara más adelante) se configure un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, tal como ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Posteriormente, al encontrar debidamente probada la ocurrencia de un daño, surge el deber de analizar el nexo causal entre la presunta acción u omisión de los agentes del estado y la producción del mismo, debiéndose tener en cuenta los eximentes de responsabilidad del Estado que se han desarrollado mediante la jurisprudencia y que corresponden al (i) hecho de un tercero; (ii) a la culpa de la víctima y (iii) a una situación de caso fortuito o fuerza mayor.

Si no concurren los elementos de eximentes de responsabilidad o la concurrencia de culpas, es deber del Estado proceder a indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

- En cuanto al daño alegado, encuentra esta Delegada demostrado de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal el 28 de abril de 2015, en el proceso No 36784 adelantado en contra de María del Pilar Hurtado y Bernardo Moreno Afanador, que efectivamente el DAS adelantó para el año 2008 un operativo de inteligencia en contra de altos dignatarios que para ese entonces conformaban la Corte Suprema de Justicia, resultando diversas averiguaciones la operación denominada “Paseo” en donde se vinculó al señor Ascencio Reyes Serrano y a su familia, con el fin de encontrar información necesaria que demostrara vínculos con el narcotráfico o tráfico de influencias que enlodara a los Magistrados.

Es claro que, la vinculación del señor Ascencio Reyes Serrano, obedeció por el vínculo que encontró el DAS de este con el paseo que realizaron los Magistrados a la ciudad de Neiva el 9 de abril de 2006, el cual fue organizado y pagado por la empresa de viajes y turismo Basan LTDA, de propiedad de los hijos del hoy demandante.

Sin embargo, la información personal recaudada de la familia Reyes, tal como la fecha de nacimiento el lugar, la actividad económica a la que se dedicaba, sino que además publicaron el puntaje que tenía para ese entonces en data crédito, los créditos en los bancos, las deudas que había dejado de cancelar, entre otras, fue filtrada de manera ilegal a diversos medios de comunicación de amplia circulación nacional, incluso fue tergiversada por la fuente, imputando delitos de tipo penal al señor Ascencio y desprestigiando su honorabilidad y la procedencia de su patrimonio, hechos que nunca fueron demostrados en un proceso penal, por ello, a pesar de haberse iniciado varias investigaciones penales en su contra el órgano de acusación nunca pudo proferir en su contra resolución de acusación, debiéndose archivar los procesos.

Las diversas publicaciones realizadas por los medios de comunicación de la Revista Semana, el Tiempo y el Espectador, pusieron en tela de juicio el buen nombre y la honra del señor Ascencio Reyes al especular sobre los orígenes del capital que conforma su patrimonio, incluso el de sus hijos mayores al relacionarlo de manera directa con el narcotráfico, imponiéndole una carga que no le correspondía, al ser señalado de imputaciones delictivas falsas y hacer publica información que correspondía a su esfera personal.

Mediante el análisis del presente caso, conforme lo establecen las reglas de la experiencia y la sana critica, se puede considerar que la afectación generada al señor Ascencio Reyes trascendió a todos y cada una de las personas que conforman su núcleo familiar primario y sus hermanos, pues en Colombia cuando se imputan acusaciones falsas de manera pública de manera irresponsable estas también son imputadas a el cónyuge, los hijos, hermanos e incluso padres imponiendo un rotulo social a cada una de las personas más cercanas de la víctima directa.

En cuanto a las afirmaciones realizadas en contra de los hijos del señor Ascencio Reyes, es decir, en contra de sus hijos Claudia Patricia Reyes Ipuz, Nathalia Del Pilar Reyes Ipuz, Mario Francisco Reyes Ipuz y su esposa Blanca Flor Ipuz Reyes; encuentra esta delegada que ni los recortes de prensa, ni la información sustraída de la sentencia penal proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de casación, demuestran que estos hubiesen sido objeto de señalamientos públicos por los medios de comunicación antes enunciados, pues tan solo los hijos fueron nombrados como unas personas jóvenes propietarios de una empresa de viajes y turismo, sin generar juicio de valor en su contra.

Por lo anterior, encuentra el Ministerio Público debidamente probado el daño alegado por el señor Ascencio Reyes Serrano, mediante la sentencia proferida el 28 de abril de 2015, que impuso condena en contra de 2 ex funcionarios públicos por diversos delitos; asimismo, obra plena prueba de los recortes y ejemplares de las publicaciones periodísticas realizadas por 3 medios de comunicación de importante reconocimiento en nuestro país.

Sin embargo, no se encuentra demostrado el daño alegado por los demandantes Claudia Patricia Reyes Ipuz, Nathalia Del Pilar Reyes Ipuz, Mario Francisco Reyes Ipuz y Blanca Flor Ipuz Reyes; en calidad de víctima directas, pues como ya se dijo, en ningún momento los medios de comunicación efectuaron señalamientos de delitos penales en su contra, por ende, el hecho de que hayan sido identificados como hijos de un narcotraficante, -como lo menciona el apoderado del extremo demandante-, permite que se les reconozca los perjuicios morales en calidad de víctimas más no directas, con ocasión únicamente de la legitimación de la causa por activa, esto es, como hijos y cónyuge o compañera permanente, correspondientemente. Lo anterior, solo si logra determinar el nexo causal entre el daño demostrado y la actividad propia de la administración pública, que para el caso en concreto corresponde a las entidades del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- hoy FIDUPREVISORA.

- Es necesario precisar en cuanto a los medios probatorios analizados, esto es la sentencia penal proferida el 28 de abril de 2015, y la copia simple de los medios de prensa, sus recortes y ejemplares; que estos no fueron atacados por la contraparte, y en el presente caso, permiten demostrar la comisión del hecho dañoso, el cual se constituye en la filtración de la información recaudada durante las investigaciones que el DAS adelantó al señor Reyes Ascencio, información que se encontraba bajo reserva legal, pero aun así fue publicada por medios de comunicación, además, de ser cuestionar la vida privada del demandante.

2.3.4. Ahora bien, analizando el caso en concreto, encuentra esta Delegada del Ministerio Público que es necesario estudiar los presupuestos establecidos para que se impute la responsabilidad a las entidades públicas, la cual, está comprometida por los hechos de sus agentes, siempre y cuando estos actúen en actividades conexas con la prestación del servicio público, de tal forma que el hecho absolutamente privado y personal del servidor público no compromete la responsabilidad del organismo estatal al cual está vinculado⁽¹¹⁾.

En este sentido ha señalado:

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que ahora se reitera, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público⁽¹²⁾. La simple calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en dichas decisiones, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“… no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de la imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda calificación jurídico pública.” (...)

Se insiste: los servidores estatales conservan siempre su investidura, aunque no se encuentren prestando un servicio determinado, pero sus actos sólo comprometen patrimonialmente a las entidades a las cuales se encuentren vinculados cuando estos tengan nexo con el servicio que se les ha encomendado, y no cuando actúen dentro de su esfera privada.” ⁽¹³⁾ (Negrita y subrayado por fuera de texto original).

En este sentido, el hecho de evidenciarse que el daño fue causado por un servidor público no es suficiente para que surja la responsabilidad de la entidad a la que pertenece el funcionario, pues es necesario determinar si la conducta dañina tiene una relación con el servicio encargado a dicha institución. Al respecto, de acuerdo con la jurisprudencia, en cada caso concreto deberá observarse si el funcionario actuó prevalido de la función pública, lo cual se determina, a su vez, evaluando si el daño ocurrió en horas en que se prestaba o debía prestarse el servicio, si devino con ocasión del mismo, y/o si acaeció en el lugar donde este se prestaba. Igualmente, se debe examinar si el agente involucrado actuó u omitió actuar impulsado por el cumplimiento de un deber bajo su responsabilidad, y si el particular percibió o advirtió la encarnación de una función pública en el agente generador del daño⁽¹⁴⁾. Sobre este punto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado:

“Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo? ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad, pero sí resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla del servicio”.

En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones que se ha acudido al referido test, éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”⁽¹⁵⁾.

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009⁽¹⁶⁾, reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona con la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado. Al respecto señaló:

“Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó el daño, que debe tener una relación con el servicio público prestado.”

“El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente””⁽¹⁷⁾.

De acuerdo a lo anterior, y atendiendo que mediante la sentencia proferida el 28 de abril de 2018, que imputó la responsabilidad penal a los ex funcionarios de la entidades demandadas, al considerar que en la instancia de casación penal que se demostró en dicho proceso que los imputados ordenaron entregar la información no verificada, tergiversada y que se encontraba bajo reserva legal, a los medios de comunicación, con la única finalidad de que estos efectuaran su publicación generando una grave afectación a los demandantes, al manchar el buen nombre y honra e incluso desconociendo la esfera de la intimidad personal del señor Ascencio Reyes y su familia.

Por lo anterior, es necesario precisar las funciones administrativas correspondientes a las entidades demandas, con el fin de determinar si en el presente caso concurren los presupuestos establecidos para que se impute la responsabilidad a las entidades públicas, siempre y cuando estos actúen en actividades conexas con la prestación del servicio público, o si, por el contrario, son hechos aislados y absolutamente privado y personal de los servidores públicos.

2.3.5. Se procederá a analizar las funciones propias que correspondían al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, entidad que se encargaba de realizar la Inteligencia y Contrainteligencia en Colombia, que mediante el Decreto 4057 del 31 de octubre del 2011⁽¹⁸⁾, se suprimió.

Mediante el Decreto 218 del 15 de febrero de 2000, fue modificada la estructura del DAS y por lo tanto sus funciones, las cuales quedaron plasmadas en su artículo 3, que establece:

“ARTÍCULO 3. Funciones. El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1º. Producir la Inteligencia de Estado que requiere el Gobierno Nacional para garantizar la seguridad nacional interna y externa del Estado colombiano;

2º. Obtener y procesar información en los ámbitos nacional e internacional, sobre asuntos relacionados con la seguridad nacional, con el fin de producir inteligencia de Estado, para apoyar al Presidente de la República en la formulación de políticas y la toma de decisiones;

3º. Elaborar el plan de desarrollo institucional y los planes de acción anuales, enmarcados dentro de las directrices y políticas del Gobierno Nacional;

4º. Participar en la elaboración de la agenda de requerimientos de Inteligencia de Estado propuesta por el Presidente de la República;

5º. Elaborar el Plan Anual de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad, de conformidad con las directrices señaladas en la agenda de requerimientos de Inteligencia de Estado de la Presidencia de la República;

6°. Dirigir la actividad de inteligencia estratégica de Estado en el ámbito nacional;

7°. Coordinar el intercambio de información con otros organismos de inteligencia y seguridad, nacionales e internacionales;

8°. Adelantar acciones de contrainteligencia tendientes a proteger los intereses del Estado, frente a actividades hostiles de origen interno o externo;

9º. Realizar los estudios de seguridad y confiabilidad de los altos funcionarios del Gobierno Nacional;

10º. Coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores y demás instituciones del Estado la fijación de la Política Migratoria;

11º. Ejercer el control migratorio de nacionales y extranjeros y llevar el registro de identificación de extranjeros;

12°. Ejercer funciones de Policía Judicial, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, para investigaciones de carácter criminal, relacionadas con la naturaleza y finalidad institucionales;

13º. Llevar los registros delictivos y de identificación nacionales, y expedir los certificados judiciales, con base en el canje interno y en los informes o avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales de la República;

14º. Actuar como Oficina Central Nacional -OCN- de INTERPOL en el intercambio de información, asistencia recíproca, con arreglo a las prescripciones y estatutos de la misma;

15°. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Ministros y Expresidentes de la República;

16°. Formar y especializar a los funcionarios del Departamento en su Academia, extensiva al Alto Gobierno, estableciendo un vínculo directo en desarrollo de una cultura integral de inteligencia de Estado;

PARAGRAFO: Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de las enumeradas en el numeral 15 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El DAS continuará prestando tales servicios en los términos que señala el artículo 6 numeral 3° del Decreto 2110 de 1992, hasta que dichos servicios sean asumidos por otras entidades u organismos estatales”.

De lo antes expuesto, es claro que el DAS era la entidad encargada de adelantar actividades de inteligencia y contrainteligencia para garantizar la seguridad del Estado colombiano, por ende, fue totalmente del resorte de las funciones de la ex directora de esta entidad María del Pilar Hurtado el desplegar las actuaciones administrativas propias para efectuar averiguaciones y espionaje puntualmente del señor Ascencio Reyes Serrano dentro de la investigación denominada “Paseo” por los hechos conexos con los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, quienes eran el principal objeto de la investigación.

2.3.6. Por otro lado, en cuanto al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, encuentra el Ministerio Público que para el año 2008 se encontraba vigente el Decreto 4657 del 27 de diciembre de 2006, en cuanto a las funciones propias de la entidad, indicando en el artículo 3:

“ARTÍCULO 3. Funciones Generales. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, tendrá las siguientes funciones generales:

1. Organizar, dirigir, coordinar y realizar directamente si fuere el caso, las actividades necesarias que demande el Presidente del a República, para el ejercicio de las facultades Constitucionales que le corresponde ejercer, con relación al Congreso y con la administración de justicia.

2. Organizar, asistir y coordinar las actividades necesarias que demande el Presidente de la República, para el ejercicio de las facultades Constitucionales que le corresponde ejercer como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, y disponer lo necesario según sus instrucciones, para la eficiente y armónica acción del gobierno, representándolo, cuando así lo demande, en la orientación y coordinación de la administración pública y de sus inmediatos colaboradores en la acción de Gobierno.

3. Hacer las veces de Secretario Ejecutivo en los Consejos, Comités o demás organismos de consulta, asesoría, coordinación o apoyo que dependa directamente del Despacho Presidencial.

4. Divulgar los actos del Gobierno nacional y coordinar lo referente a una adecuada difusión de la gestión Gubernamental.

5. Apoyar al Presidente de la República en los diagnósticos, estudios, análisis y demás actividades que contribuyan a la formación de criterios, conceptos o formulaciones que este desee definir.

6. Apoyar al Presidente de la República en el estudio de la legalidad y conveniencia de los distintos actos legales, administrativos y reglamentarios de los cuales conozca el primer mandatario.

7. Prestar el apoyo logístico y administrativo que se demande, para el ejercicio de las facultades y funciones presidenciales”.

De lo expuesto, se concluye que, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, no le correspondía adelantar la investigación al señor Ascencio Reyes Serrano, pues en sus funciones no se encuentran las de investigar ni efectuar trámites de inteligencia, como si se encuentran dentro de las funciones propias del extinto DAS.

2.3.7. Por lo anterior, es claro, que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, no participó activamente en las investigaciones e interceptaciones realizadas a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia ni al señor Ascencio Reyes, en el año de 2008, al no ser de su resorte la ejecución de las labores de inteligencia ni contrainteligencia, por lo tanto, no es posible atribuirle responsabilidad alguna a esta entidad por los hechos que sustentan la presente demanda, pues las situaciones con las que se pretende endilgar su responsabilidad resultan ajenas a su función y competencia legal, rompiéndose el nexo causal que debe existir entre el daño ya demostrado y la actuación propia de la demandada.

Por lo anterior, es procedente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, tendiendo que en sus funciones no se encuentra alguna que corresponda a adelantar las investigaciones necesarias para garantizar la seguridad del Estado, por lo que no son de su resorte legal ni constitucional.

Situación distinta ocurre con el extinto DAS, representado por su sucesor procesal FIDUPREVISORA S.A., encontrando que efectivamente se configuró una extralimitación en las funciones de la ex directora del DAS, pues la señora María del Pilar Hurtado no solo suministró información que se encontraba bajo reserva legal, a varios medios de comunicación, sino que además, entregó está a funcionarios de la Presidencia de la República, desconociendo que legalmente esta situación constituía no solo un delito penal sino una vulneración flagrante a derechos fundamentales de las personas sobre quienes se había adelantado las investigaciones. Pues, como ocurre en el caso en concreto, dicha información fue tergiversada y utilizada para no solo hacer pública la vida privada del señor Ascencio Reyes Serrano, sino además para realizar públicamente juicios de valor que enlodaron su buen nombre, honra, e intimidad.

Lo anterior, atendiendo que el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, como ya se precisó, era la entidad encargada de adelantar las investigaciones de inteligencia y contra inteligencia para la época de los hechos, por lo tanto, la información que resultara recaudada de esta actividad se encuentra bajo su custodia, y es deber de los funcionarios de esta salvaguardar la privacidad de las personas que están siendo objeto de la investigación, así como respetar la reserva legal que se le impone a dicha información.

En la sentencia penal pluricitada, se precisó que la información recaudada del señor Ascencio Reyes y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se encontraba sucinta en unas carpetas bajo custodia del DAS, indicando:

“(…) condensando dicha información en las carpetas paseo I, II y III, elaboradas por Germán Albeiro Ospina como coordinador del Grupo de Observación Nacional e internacional (GONI), nutridas en gran parte con información acopiada por la UIAF, organismo que se ocupó de solicitar a entidades bancarias datos sobre productos financieros, giros de cheques, y copia de los mismos, respecto de los doctores Yesid Ramirez Bastidas y su familiares cercanos, Jose Alfredo Escobar Araujo, y Carlos Isaac Nader, así como de otras personas que no tenían la condición de miembros de la corte Suprema de Justicia, como Ascencio Reyes y su familia (Evidencia F. 11)”

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público no encuentra ningún reparo en la forma como el noticiero obtuvo y manejó la información, por cuanto se observa que el medio de comunicación está amparado por la cláusula del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, norma básica para la protección del ejercicio del derecho a la libertad de información y de prensa que tiene todo medio de esta naturaleza, y todo periodista, según los postulados del Estado Democrático de Derecho.

Como ya se precisó, el DAS liberó de manera indebida la información recaudada del señor Ascencio Reyes a diversos medios de comunicación, actuación contraria a las obligaciones que la ley y los reglamentos imponen para la elaboración, recepción, evaluación, estudio y difusión de la información de inteligencia que hace parte de la seguridad del Estado, especialmente cuando la información publicada se trata de información personal, pues las publicaciones llevaban inmersas información privada del señor Reyes Serrano y además fue falseada imputando en contra del demandante actividades propias con el narcotráfico, delito incluso de carácter trasnacional y que requiere de una exactitud de la misma que no puede ser divulgada de manera ligera e irresponsable, aún más cuando ni siquiera las imputaciones fueron demostradas dentro de las investigaciones penales adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, generando las columnas periodísticas sospechas y desinformación a la opinión pública, al catalogar al señor Ascencio como un narcotraficante.

Conforme a lo anterior, advierte el Ministerio Público que evidentemente es legítimo que las entidades o autoridades del Estado, entre ellas, las unidades de inteligencia, puedan recopilar información de las personas para el cumplimiento de sus funciones de manera normal, adecuada, eficiente, legítima y democrática en defensa de la sociedad civil del orden público y de las instituciones. Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, los organismos de inteligencia pueden realizar investigaciones, siempre que no vulneren los derechos fundamentales, como la intimidad, el buen nombre y la honra de las personas y, se adelanten bajo los estrictos lineamientos impuestos por el principio de la reserva, como estableció la Corte Constitucional mediante la sentencia T- 525 de 1992, posición reiterada en sentencia T-066 de 1998.

En definitiva, la forma descuidada y falsa en que el entonces organismo de inteligencia suministró la información, como quiera que como se probó en la sentencia penal pluricitada, además de suministrarse la información personal del señor Ascencio Reyes, también se les informó a los medios de comunicación que como este era el socio de un extraditable se tenía que su patrimonio prevenía del narcotráfico, hecho que nunca se pudo probar, pero aun así fu publicada en los diarios y la revista semana quienes hicieron juicio de valor en contra del hoy demandante, con lo que no hay duda se vulneraron los derechos fundamentales del demandante. Por lo tanto, concurre en el sub lite los elementos propios para concluir que existe una falla en el servicio por el indebido manejo de la información derivada de labores de inteligencia y de procedimientos policiales en curso de la investigación denominada “Paseo” adelantada en contra de altos dignatarios entre ellos los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del señor Ascencio Reyes Serrano, ya que se publicó información que sólo podía estar en cabeza del DAS y que fue puesta a disposición de diversos medios de comunicación, sin haber sido objeto del escrutinio, valoración, determinación de su veracidad y objetividad, lo que condujo a que todo un país, especialmente aquellos pertenecientes a los ámbitos comercial y financiero, consideraran al señor Ascencio Reyes Serrano como narcotraficante.

2.3.8. En este sentido, el daño generado al señor Ascencio Reyes, concretado en el menoscabo a su honra y buen nombre, fue ocasionado con el actuar desmedido de la entonces Directora del DAS María del Pilar Hurtado, quien permitió que la información del demandante a pesar de poseer el carácter de reservado se filtrara a los medios de comunicación y a otras entidades públicas, siendo así procedente MODIFICAR la sentencia de primera instancia, en cuanto a la solidaridad de la responsabilidad del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, pues de acuerdo a las funciones legales y constitucionales de las demandadas, el nexo causal entre el daño generado a los actores, resulta únicamente imputable al DAS.

Ahora, en cuanto al actuar de la ex funcionaria María del Pilar Hurtado, es necesario advertir que su calidad de ex directora del DAS, le permitió manipular dicha información reservada, y fue su propia investidura la que le facilitó entregarla sin complicaciones a los medios de comunicación, e incluso al Departamento Administrativo de Presidencia de la República, sin embargo, en el caso que nos ocupa no es posible concluir que la extralimitación de la señora Hurtado constituya un hecho personal aislado de sus funciones, máxime, cuando era su obligación legal propia de su cargo, mantener esta información bajo reserva legal, como corresponde.

Luego, es el servidor público quien respecto al manejo de la información está sujeto al principio de legalidad, tiene límites objetivos que, de violarlos, no solo incurre en una responsabilidad personal, sino que compromete la responsabilidad misma del Estado, si con dicha información se ocasionan daños antijurídicos a los asociados como ha ocurrido en el presente caso. Debe advertirse que tal como se reconoció por los medios de comunicación en el proceso penal adelantado en contra de los ex funcionarios públicos María del Pilar Hurtado y Bernardo Moreno, la información que sustentó las publicaciones periodísticas devenía de servidores públicos de la Policía Nacional, que reposaba en investigaciones de inteligencia, la que, por su misma naturaleza, debía ser resguardada por quienes la dieron a conocer, generando con esto un impacto en la opinión pública en relación con los derechos de los demandantes, concretándose de esta manera la falla en el servicio por el indebido manejo de la información, que no estaba llamada a divulgarse o a aflorar, sin haberse completado el proceso investigativo, y cursado ante las autoridades judiciales los procedimientos exigibles para determinar la procedencia de sindicación, o generación de sospecha social en contra del señor Ascencio Reyes Serrano.

Al encontrar que en el presente caso concurren los elementos propios de la responsabilidad del Estado en cabeza únicamente de la FIDUPREVISORA SA como sucesor procesal del DAS, el Ministerio Público procederá a analizar los problemas jurídicos presentados por el apoderado de los demandantes, en cuanto a la cuantificación de los daños alegados.

2.3.9. Es necesario, proceder a analizar si el extremo demandante cumplió con la carga de la prueba que le asiste, la cual, está regulada en artículo 167 del CGP que dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (antes artículo 177 del CPC).

De esta manera, es menester demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde se invoca el derecho a una indemnización por parte del Estado en favor de los demandantes. Asimismo, es obligatorio demostrar los daños alegados y su cuantificación, es decir, la demostración misma de los perjuicios que se alegan en la demanda, siendo esta responsabilidad única y exclusiva del extremo demandante, pues quien pretende la reparación debe alegar, acreditar y probar las afectaciones morales, psicológicas y materiales que se le generaron con la actuación, extralimitación, u omisión de los agentes del Estado.

En este sentido, concuerda el Ministerio con las consideraciones efectuadas al respecto por el Tribunal de primera instancia, en la sentencia objeto de recurso de apelación por los extremos procesales, pues ninguno de los demandantes enunciados demostró que los perjuicios materiales alegados por los demandantes estuvieran derivados del daño generado por las actuaciones del DAS.

Lo anterior, en cuanto a que los dictámenes financieros aportados por el señor Ascencio Reyes, sus hijos Claudia Patricia, Nathalia del Pilar, Mario Francisco Reyes Ipuz, y la señora Blanca Flor en calidad de cónyuge o compañera permanente, no permite determinar realmente que los valores obtenidos para los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro con ocasión al daño generado por el DAS, al entregar la información bajo reserva legal a los medios de comunicación, con lo que se le vulneró su derecho al buen nombre, honra y la intimidad.

Al respecto, se resalta que todo dictamen pericial e incluso las certificaciones expedidas por los Contadores Públicos deben ir acompañados en diversos documentos que sustenten su conclusión, especialmente en los estados financieros o libros contables de donde se toma la información, pues no pueden estos documentos limitarse únicamente a señalar cambios de las finanzas de los demandantes sin sustentarla.

A su turno, el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, se deberá determinar si éste cuenta con la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria. Lo anterior, como se precisó mediante la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 3 de mayo de 2008, dentro del expediente No. 16098, en la misma sentencia se cita a Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba, Medellín, Editorial Dike,1ª edición, tomo II, 1977. Véase también sentencia de 5 de junio de 2008, expediente: 15911.

Por otra parte, la sola renuncia de las señoras Claudia Patricia y Nathalia del Pilar Reyes Ipuz a sus cargos, no son suficiente para acreditar que esto obedeció a la divulgación en medios de comunicación nacional de información falsa de su padre, por lo que no es de recibo para el Ministerio Público lo alegado al respecto por el apoderado de los demandantes.

Igualmente, no obra plena prueba que demuestre que la salida del país del señor Ascencio Reyes y su familia durante los meses de junio a diciembre del año 2008, fue con ocasión a la publicación en los diarios nacionales de información errada, como tampoco obra documento que acredite que la familia Reyes fue objeto de amenazas en contra de su vida, pues de ser así correspondía efectuar las respectivas denuncias ante las autoridades competentes y solicitar apoyo en su seguridad.

En relación a la venta de las propiedades de la señora Alexy Yaneth Ruiz Ávila, esto es la venta de 2 vehículo automotores y la hipoteca de un inmueble, no es posible concretar que ocurrieron atendiendo el daño que se le imputa a la Nación, máxime cuando estas actuaciones comerciales ocurrieron entre el año 2011 al 2016, es decir, transcurridos más de 3 años de que se hubiesen efectuado las ya mencionadas publicaciones.

2.3.10. Conforme lo anterior, se concluye que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba en la presente acción de reparación directa, pues se echan de menos las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para sustentar las pretensiones de la demanda, específicamente, en cuanto, a los perjuicios materiales invocados en favor de los actores, debiéndose CONFIRMAR la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa de este rubro invocado.

2.3.11. De igual manera, como ya se precisó no obra prueba que demuestre que se debe reconocer perjuicios morales a los demandantes Claudia Patricia, Nathalia del Pilar, Mario Francisco Reyes Ipuz, y la señora Blanca Flor Ipuz, en calidad de víctimas directas, como ya se expuso en párrafos anteriores, debiéndose NEGAR la solicitud impetrada por el apoderado de la parte activa al respecto.

2.3.12. Ahora, procederá esta Delegada a estudiar si en el caso sub examiné concurren los requisitos para que se conceda los perjuicios morales en una mayor cuantía a la que se debe reconocer, atendiendo la sentencia de unificación proferida por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2014.

En el caso que nos ocupa, se encontró que el daño ocasionado al grupo familiar que demanda obedece al desconocimiento de sus derechos al buen nombre, honra e intimidad, los cuales deben ser garantizados por las autoridades, incluso, por aquéllas que cumplen funciones administrativas, en especial, para el caso que nos ocupa, por las autoridades administrativas que desarrollan funciones de inteligencia, teniendo en cuenta que la información que éstos poseen, debe ser administrada y manejada, debida y razonablemente bajo ciertos parámetros y límites propios de la reserva legal, sin importar que, se recaude en medio de una investigación con la que se busca determinar la comisión o realización de conductas constitutivas de conductas punibles tipificados en la legislación penal interna o internacional.

Olvidó la señora María del Pilar Hurtado que, la administración pública está llamada a “ADMINISTRAR”, más que a “DIFUNDIR INDISCRIMINADAMENTE” la información que como producto de procedimientos de investigación policial o judicial repose en su cabeza, ya que es un principio de actuación que se irradia y se refuerza, especialmente, tratándose de datos con los que pueda vulnerarse derechos de los administrados. Por lo tanto, las funciones propias de las entidades públicas que adelantan labores de inteligencia y contrainteligencia deben ser desarrolladas en función de la tutela efectiva de los derechos de los administrados que puedan ser vulnerados, debiéndose articular con el derecho correlativo que tiene el Estado de investigación (policial y judicial) de las personas y sus actividades.

Cuando se trata de difundir y poner en conocimiento noticias de carácter judicial o derivadas de investigaciones adelantadas por organismos policiales, de inteligencia o de seguridad del Estado, es deber de los medios de comunicación encausarlos en informaciones objetivas y no especulativas, ni puede versar sobre hechos inciertos ni en conclusiones deducidas apresuradamente por los periodistas, por cuanto puede generar un menoscabo en los derechos de las personas involucradas en las informaciones noticiosas, obligación que además corresponde a las autoridades de la Nación que conservan o poseen información privilegiada o de reserva legal, especialmente aquella que tiene origen en labores investigativas y de inteligencia, que requieren no sólo de un mínimo de contenido certero y concreto respecto de personas o cosas que implican una alteración al orden público o a la seguridad nacional, sino que exigen la máxima responsabilidad al momento de difundir dicha información, o de ponerla a disposición de los medios de comunicación, ya que en caso de no contar con la razonable veracidad, imparcialidad y transparencia, puede representar la vulneración de los derechos constitucionales y supraconstitucionales al honor, honra, buen nombre e intimidad de las personas.

Según el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la libertad de información tiene como una de sus manifestaciones clásicas la libertad de prensa que cumple con unas funciones específicas, entre ellas, ser un control de poder (dentro de la idea de una sociedad democrática) y ser depositaria de la confianza pública. La primera de ellas, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional la “desempeñan los medios haciendo visibles, describiendo, evaluando y criticando los diferentes procesos y gestiones sociales y estatales”; en tanto que la función de confianza pública, se corresponde con la actividad de los medios en poner en conocimiento las inquietudes de los ciudadanos. “Las personas confían en que los medios de comunicación interpreten oportuna y fielmente lo que los ciudadanos piensan y sienten y luego se lo comuniquen a toda la comunidad de manera clara e inteligible para todos”⁽¹⁹⁾

Bajo esta perspectiva del derecho a la información, guarda una relación inevitable con los derechos constitucionales y supraconstitucionales anteriormente citados, en la medida en que los mismos deben ser preservados en todas las instancias del proceso informativo. Por lo tanto, se vulnera el derecho al buen nombre, a la honra, cuando, sin fundamento alguno, se propagan entre el público -bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen. Y, si bien los medios de comunicación en el ejercicio de la libertad de información pueden estar expuestos al recibir material con el que se pueda producir la vulneración de los bienes jurídicos constitucionales y convencionales al buen nombre y a la honra, debe partirse de considerar la buena fe tanto del medio de comunicación, o del periodista.

En este orden de ideas, cuando el Estado tiene información relacionada con actividades ilícitas, y ésta se encuentra enmarcada con un carácter reservado, de inteligencia, o hace parte de un proceso de investigación de inteligencia, su deber de protección de los derechos que por virtud de dicha información puedan resultar vulnerados, restringidos o lesionados se refuerza y consolida, ya no sólo por los estrictos mandatos normativos ordinarios, sino también como resultado del deber positivo de protección de bienes jurídicos constitucionales y convencionales como al buen nombre y a la honra, reconocidos en los artículos 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El derecho al buen nombre consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, alude:

"(…) al concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales, antecedentes y ejecutorias. Representa uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social de la persona y constituye factor indispensable de la dignidad que a cada uno debe ser reconocida (…)”⁽²⁰⁾

Así mismo, la Corte Constitucional estableció que en el evento en que una persona se encuentre legitimada para reclamar la protección de dicho derecho, también depende de un reconocimiento externo, identificado como una aceptación social, pero no se vulnera el mismo, cuando es la persona directamente quien le ha impuesto el desmérito a sus conductas y ha perturbado su propia imagen ante la colectividad.

Por su parte, el derecho a la honra consagrado en el artículo 21 de la Constitución Nacional, ha sido concebido por la Corte Constitucional como un derecho que: “(…) toma su valoración de conformidad con las actuaciones de cada quien en particular y de conformidad con su manera de ser, su comportamiento en sociedad, el desenvolvimiento en el núcleo social donde vive y con quienes comparte su existencia que hace que los demás se formen un criterio respecto de los valores éticos, morales, sociales de su buen vivir y le valoren su condición de ser social en un plano de igualdad dentro de los criterios objetivos de ponderación de la dignidad humana. El derecho a la honra es un derecho personalísimo porque sólo se predica de los individuos en su condición de seres sociales (…)”.

Con fundamento en las normas constitucionales, la garantía del ejercicio de la libertad de información comprende, a su vez, el deber de protección cuando se trata del derecho a la honra, al buen nombre, de aquellos sujetos que tienen reconocida una posición social y económica dentro de una comunidad determinada, la vulneración puede ser mayor y manifestarse no sólo en restricciones en la esfera personal. De ahí que sea necesario examinar, brevemente el alcance de la vulneración a los bienes constitucionales y convencionales al buen nombre y a la honra.

2.3.13. Siguiendo la jurisprudencia constitucional, el derecho “al buen nombre”, hace referencia a “la buena opinión o fama adquirida por un individuo en razón de la virtud y el mérito, como consecuencia necesaria de las acciones protagonizadas por él”⁽²¹⁾. Entonces, se trata, de un derecho que gira alrededor de la conducta que observe la persona en su desempeño dentro de la sociedad, al punto de no ser posible el reclamo de su afectación, cuando el comportamiento de la persona misma es el que impide a los asociados “considerarla digna o acreedora de un buen concepto o estimación”⁽²²⁾.

Por su parte, la honra alude a la reputación de la persona en un sentido de valoración intrínseca por cuanto la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno -el sentimiento interno del honor-, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros –honra–.

Así entonces, la protección debida a los bienes constitucionales y convencionales del buen nombre y a la honra no se limita sólo a la forma en que se emite la información, sino que comprende el contenido que la misma pueda ofrecer y que implique la vulneración de la imagen, la fama, el crédito y la reputación externa que un sujeto pueda tener en la sociedad, o en una comunidad determinada, y cuya protección también procede en sede contencioso administrativa de reparación directa. Dicha protección, además, puede llevar a generar la tensión entre la tutela efectiva de tales bienes jurídicos constitucionales y convencionales y el ejercicio de la libertad de información, que se resuelve, siguiendo el criterio jurisprudencial constitucional, de la siguiente manera: “En la tensión que suele presentarse entre la libertad de información y el derecho al buen nombre ha avalado la Corte que prime la libertad de prensa, "salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales"⁽²³⁾ como soporte de los mensajes que se exteriorizan”⁽²⁴⁾.

2.3.14. Atendiendo las disposiciones legales, constitucionales y jurisprudenciales analizadas de manera precedente, resalta esta instancia de intervención, frente a los perjuicios morales, que en los eventos en los que la afectación a las personas produzcan muerte o lesiones, producen como consecuencia daños antijurídicos, su demostración radica en cabeza de los demandantes.

La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación en sus derechos personalísimos como el buen nombre y la honra. Entonces, se trata, de reconocer por conexidad la íntima relación que en este tipo de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, reconocido mediante el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Igualmente, corresponde al Juez en el momento de reconocer los perjuicios morales atender detenidamente el concepto de familia, importante para determinar la tasación y liquidación de los perjuicios, ya que debe apreciarse ¿cómo estaba conformada la familia?; - ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres –hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo-?, y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental.

Para el caso concreto obran pruebas acerca del parentesco de los demandantes entre sí, y en especial con el señor Ascencio Reyes Serrano, víctima directa del daño imputado a la Nación en cabeza del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, como lo son los correspondientes registros civiles y de matrimonio. Además, en el proceso la entidad demandada no desvirtuó en ningún momento el parentesco, lo que lleva a concretar el reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de los demandantes: Claudia Patricia Reyes, Mario Francisco Reyes Ipuz, Nathalia del Pilar Reyes Ipuz, Santiago Reyes Martínez, Nicolás Reyes Ruiz, Andrés Felipe Reyes Zambrano, en calidad de hijos del señor Ascencio Reyes; asimismo, en favor de la señora Alexy Yanet Ruiz Ávila, en calidad de compañera permanente de la víctima y la señora Blanca Flor Ipuz, como tercera damnificada y madre de los hijos mayores del señor Reyes serrano, con quien sostuvo un relación por más de 25 años.

Así también, se demostró el vínculo entre los señores Abigail Reyes Serrato, Benilda Reyes de Astudillo, y Delfín Reyes Serrato, como hermanos del señor Ascencio; y la señora Nery del Carmen Ipuz de Reyes que demostró ser heredera del señor Nolberto Reyes hermano de la víctima.

En tanto, según lo establecido mediante la jurisprudencia del Contencioso Administrativo⁽²⁵⁾ y concordante por lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: “a) la Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad, humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad, inseguridad, frustración, e impotencia; b) es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo, padre o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”⁽²⁶⁾.

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como: i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho (s) vulnerado (s) –considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario-, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción. Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes, sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios.

Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera del 23 de agosto de 2012, expediente 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

Con base en lo anterior, se tiene que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 23 de agosto de 2012, cuando se trata de lesiones o menoscabo a los derechos del buen nombre y honra, estableció:

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizar	Criterios y cuantificación
Se trata de perjuicios derivados de un daño antijurídico con el que se lesionaron el derecho al buen nombre y a la honra del señor Ascencio Reyes Serrano, derivado de una noticia difundida por diversos medios de comunicación por el indebido manejo de la información de inteligencia a cargo del extinto DAS.	a)circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) se acreditó el dolor, aflicción, pesar, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a las relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; d) se acreditó, mínimamente, el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, e) cabe ponderar la intensidad del daño por la vulneración, propiamente dicha bienes jurídicos constitucional y convencionalmente reconocidos, como al buen nombre y a la honra.
Núcleo familiar inmediato (esposo –a-, compañero –a-, hijos, padres)	Entre 50 a 80 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones bienes jurídicos constitucional y convencionalmente reconocidos, como al buen nombre y a la honra)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)	Entre 5 a 10 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones bienes jurídicos constitucional y convencionalmente reconocidos, como al buen nombre y a la honra)

De esta manera, se encuentra que la cuantificación efectuada por el Tribunal de Cundinamarca mediante la decisión de primera instancia del 30 de enero del 2019, objeto de recurso, deber ser CONFIRMADA en tanto a los perjuicios morales concebidos a los hijos del señor Ascencio Reyes Serrano, toda vez que, se encuentran dentro de los topes establecidos por el Honorable Concejo de Estado. Sin embargo, esta situación no ocurre, en cuanto a los hermanos del señor Ascencio, a quienes el Tribunal de manera desmedida les concedió la suma de 50 SMLMV, sin obrar en el expediente prueba alguna que demuestre un sufrimiento mayor, pues este es reconocido con fundamento en la presunción de la aflicción, debiendo ser MODIFICADO el valor reconocido en favor de los señores Abigail Reyes Serrato, Benilda Reyes de Astudillo, y Delfín Reyes Serrato, como hermanos del señor Ascencio; y la señora Nery del Carmen Ipuz de Reyes que demostró ser heredera del señor Nolberto Reyes también hermano de la víctima, siendo procedente conceder únicamente 5 SMLMV, como lo estableció la jurisprudencia vigente en cuanto a esta clase de perjuicios.

2.3.15. En cuanto a la solicitud del apoderado del extremo demandante de reparación no pecuniaria, advierte esta Delegada del Ministerio Público que este no es procedente de acuerdo a la consideración jurisprudencial realizada mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 por el H. Consejo de Estado, que expresa, al respecto:

“Así, el menoscabo del buen nombre y la honra como derechos constitucional y convencionalmente amparados desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado -y siempre y cuando ello se encuentre plenamente demostrado en el proceso-, consiste en un detrimento inmaterial, relevante y autónomo cuyo resarcimiento se da en principio a través de medidas no pecuniarias; no obstante, en caso de estimarse que ello no repara integralmente a la víctima directa de dicha afectación, es posible conceder a ésta última únicamente, una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos, teniendo en cuenta para ello los parámetros formulados en cuanto a la reparación de esta tipología de daño”

Por lo tanto y atendiendo, que se ha concedido una reparación pecuniaria con ocasión a los perjuicios morales generados a los demandantes, y que no obra plena prueba que demuestre que este daño fue mayor, deberá confirmarse la negativa en este sentido.

2.3.16. En cuanto a los perjuicios alegados por el apelante en representación del extremo demandante, respecto de la persona jurídica de la empresa de servicios de viajes y turismo Basan, esta vista fiscal, acoge lo adoptado por el Tribunal de primera instancia, pues no está demostrado los perjuicios materiales generados a esta figura comercial, máxime atendiendo las consideraciones efectuadas en cuanto al informe financiero pericial. Igualmente, se le recuerda al jurista que las personas jurídicas no pueden ser beneficiadas del reconocimiento de los perjuicios inmateriales en la modalidad de morales.

Adicionalmente, como lo expresó el A Quo en el escrito de la demanda nada se dijo respecto al reconocimiento que se les pudo haber generado a los socios propietarios de esta empresa, principalmente, porque la misma en el momento de interponer la demanda se encontraba aún con vigencia, lo que se desprende del certificado de existencia y representación legal que obra en el plenario.

2.3.17. Conforme al análisis efectuado en la presente intervención, y atendiendo las situaciones demostradas en cuanto a la actuación negligente de la señora María del Pilar Hurtado en calidad de directora del desaparecido DAS, que motivan la imposición de un condena en contra de la Nación – FIDUPREVISORA SA, este despacho solicita al Ad Quem advierta en la decisión de segunda instancia que corresponde al Estado, una vez cancele la totalidad de la condena iniciar acción de repetición a fin de establecer la responsabilidad civil de la entonces funcionaria, atendiendo lo establecido en el artículo 90 Superior y la Ley 734 de 2002, con el fin de recuperar los recursos del erario público.

3. CONCLUSIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas en párrafos precedentes, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita de manera respetuosa al Consejo de Estado que mediante decisión de segunda instancia se MODIFIQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 30 de enero de 2019, atendiendo que en el presente caso es procedente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pues de acuerdo a las funciones legales y constitucionales de las demandadas, el nexo causal entre el daño generado a los actores, resulta únicamente imputable al DAS, debiendo su sucesor procesal responder por el daño generado a los demandantes.

Asimismo, se concluye que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba en la presente acción de reparación directa, pues se echan de menos las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para sustentar las pretensiones de la demanda, específicamente, en cuanto a los perjuicios materiales invocados en favor de los actores, debiéndose CONFIRMAR la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa de este rubro invocado. Además, no obra prueba que demuestre que se debe reconocer perjuicios morales a los demandantes Claudia Patricia, Nathalia del Pilar, Mario Francisco Reyes Ipuz, y la señora Blanca Flor Ipuz, en calidad de víctimas directas, como ya se expuso en párrafos anteriores, debiéndose negar la solicitud impetrada por el apoderado de la parte activa al respecto.

Por otro lado, esta Delegada del Ministerio Público solicita MODIFICAR el valor reconocido en favor de los señores Abigail Reyes Serrato, Benilda Reyes de Astudillo, y Delfín Reyes Serrato, como hermanos del señor Ascencio; y la señora Nery del Carmen Ipuz de Reyes que demostró ser heredera del señor Nolberto Reyes también hermano de la víctima, siendo procedente conceder únicamente 5 SMLMV, atendiendo lo manifestado al respecto en el acápite 2.3.14 del presente concepto.

Por último, se solicita recordar a la demandada Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS – FIDUPREVISORA como sucesor procesal, el deber legal que le asiste de iniciar demanda de repetición en contra de la entonces funcionaria MARIA DEL PILAR HURTADO que actuó de manera extralimitada, que conllevó a la imposición de la presente condena.

Del Honorable Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Foliatura del 469 al 476 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

2. Folio 499 al 532 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

3. Folios del 9 al 14 del cuaderno anexo 1.

4. Página 15 del cuaderno anexo No 1.

5. Folio 5 del cuaderno anexo No 1.

6. Visible del folio 48 del cuaderno anexo 1 al folio 24 del cuaderno anexo No 2

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No 25000232600020050182401 (40434), sentencia 20 de marzo de 2018.

8. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 36517, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

9. La Sección Tercera en sentencia del 9 de junio de 2010, en la marco de una acción de reparación directa ejercida con ocasión de la privación injusta de la libertad, y puntualmente en torno a la vulneración del derecho al buen nombre y a la honra del sindicado, dijo lo siguiente: “Es importante resaltar, que la mencionada detención no solo configuró una violación del derecho a la libertad personal contenido en los artículos 13 y 28 de la Constitución Política, también se desconocieron los derechos fundamentales al honor, el buen nombre y la honra, que están protegidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, es necesario definir y explicar los conceptos jurídicos correspondientes, para así determinar si existió vulneración alguna en el presente caso. (…) De lo transcrito se puede establecer que el concepto de honor no sólo se refiere al ámbito interno, personal y familiar del individuo, sino que también comprende lo externo, social y profesional de este, por lo tanto, cualquier vulneración o alteración a estos conceptos debe ser resarcida, toda vez que integran los derechos fundamentales del individuo. (…) Ahora bien, en varias oportunidades la jurisprudencia nacional ha protegido los derechos a la honra y al buen nombre desde la perspectiva del carácter objetivo del derecho al honor, no obstante, comoquiera que todos estos conceptos hacen parte integral de los derechos de la personalidad y en atención a la condición inherente de valores fundamentales susceptibles de protección, se debe entender que integran un solo bien jurídico institucional, por lo tanto, la vulneración por parte del Estado a alguno de esos derechos fundamentales, debe ser indemnizada.

10. Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 28 de agosto del 2014, rad. 32988. M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

11. Línea jurisprudencial: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de diciembre de 2013, exp. 25420, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 23412, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 9 de mayo de 2011, exp. 19976, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 10 de febrero de 2011, exp. 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 34348, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 16911, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 15427, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 15 de febrero de 2006, exp. 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 10 de agosto de 2001, exp. 13666, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 13303, C.P. Ricardo Hoyos Duque, entre otras. También véase Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 1995, exp. S-123 (recurso extraordinario de súplica), C.P. Consuelo Sarria Olcos.

12. [1] “En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo de la policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

13. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, exp. 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en la sentencia de 26 de junio de 2014, exp. 27580, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2011, exp. 22935, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 13303, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

15. [5] “Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01”.

16. [6] “Exp. 17.426, actor: Bolívar Arce y otros, M.P. Ramiro Saavedra Becerra”.

17. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 34348, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

18. “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.

19. Entre otras sentencias, se encuentran las sentencias T-080 de 1993, T-066 de 1998, T-1000 de 2000, C-650 de 2003; T-1225 de 2003.

20. 78 Tal concepción se puede ver en sentencias de la Corte Constitucional T-412 de 1992; T-047 de 1993; T-097 de 1994; T- 228 de 1994; T- 259 de 1994; SU.056 de 1995; SU.082 de 1995; SU.089 de 1995; T-189 de 1995; T-360 de 1995; T-355 de 2002, T- 1198 de 2004.

21. Sentencia proferida por la Corte Constitucional, expediente T-411 de 1995.

22. Sentencia de la Corte Constitucional, SU-056 de 1995

23. Corte Constitucional. Sentencia T-80 de 1993

24. Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 2010.

25. Recopilada en la reciente decisión proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, expediente: 24392.

26. Ver entre otras, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, proferida en el Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impactó que causó en la familia la desaparición de la víctima. Y el caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.