Guía General de Intervención y Conciliación

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CONCEPTO 149 DE 2019

(octubre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Daño antijurídico ocasionado por error judicial ocurrido en providencias proferidas en primera instancia dentro del proceso de tutela

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad patrimonial del estado, artículo 90 constitucional

Para referirnos al régimen de responsabilidad que se aplica en un caso de estas características, cabe rememorar que la responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por hechos imputables a la rama judicial conforme a la ley 270 de 1996

Ahora bien, en desarrollo del art. 90 de la Constitución, la Ley 270 de 1996, en sus arts. 65 a 74, contempló diferentes supuestos bajo los cuales el Estado debe responder por la acción u omisión del sistema judicial, entre los cuales se encuentran el error judicial, la privación injusta de la libertad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos

Ahora bien, a la hora de analizar este caso en particular, se debe tener en cuenta que en el régimen subjetivo de imputación a título de falla del servicio, para que sea procedente declarar la responsabilidad del Estado, es necesario acreditar tres elementos: el daño, la falla del servicio entendida como una falta a los deberes por parte de la entidad estatal y el nexo de causalidad entre estos dos elementos (daño y falla).

…Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un caso de error judicial, en el que el título de imputación aplicable es el de falla del servicio, entonces tenemos que se reúnen los requisitos para la atribución del daño a la entidad demandada, considerando que se acreditaron el daño, el error judicial, y el nexo de causalidad entre el daño y el error. Por lo tanto, el Ministerio Público solicita al Consejo de Estado que se confirme la sentenciad primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda en el presente proceso de reparación directa.

ERROR JURISDICCIONAL-Régimen de imputación aplicable

Es preciso tener en cuenta que en los casos de error judicial el régimen de imputación aplicable será por regla general el régimen subjetivo – título falla del servicio. Ello teniendo en cuenta que son casos donde se le atribuye responsabilidad a las autoridades judiciales por presunto error en sus providencias, de lo que se deduce que la imputación parte de un juicio de reproche frente a la actividad estatal.

ERROR JURISDICCIONAL-Responsabilidad patrimonial del estado según regulación legal

ACCION DE TUTELA-Inmediatez

En cuanto a la inmediatez, si bien en el año 2008, cuando se profirieron las sentencias judiciales, la Corte Constitucional no había fijado un tiempo preciso en el que se incumple con el requisito de inmediatez, lo cierto es que un tiempo superior a 2 años resulta abiertamente desproporcionado, tal como se infiere de sentencias tales como la T-594 de 2008 y T-607 de 2008, máxime cuando se aprecia que los demandantes no tenían alguna situación excepcional que explicase la tardanza en acudir a esta vía excepcional.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Distintos regímenes de responsabilidad administrativa

Ahora bien, el art. 90 de la Constitución permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial y el riesgo excepcional.

ERROR JUDICIAL-Definición según regulación legal

En relación con el error judicial, tenemos que se caracteriza como aquel error de hecho o de derecho, que se materializa a través de una providencia judicial en firme, con efectos jurídicos definitivos para la parte que resulta afectada con la decisión. Es preciso advertir, que dicho error debe cumplir con varios presupuestos, constitutivos en que se hubieren interpuesto los recursos ordinarios en contra de la providencia, y en que la misma esté en firme.

ERROR JUDICIAL–Presupuestos para su configuración

FALLA DEL SERVICIO-Régimen subjetivo de responsabilidad

INTERESES MORATORIOS-Reconocimiento a título de lucro cesante

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Caducidad de la acción

Pues bien, la caducidad de la acción en este asunto se encuentra regulada por el numeral 8 del artículo 136 del CCA, norma que establece que la acción de reparación directa “… caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa…”

… Ante la suspensión de la caducidad por el trámite conciliatorio, se extendió el término para radicar la demanda hasta el 10 de octubre de 2011. La demanda fue radicada el 5 de octubre de 2011, por lo que estima el Ministerio Público que fue presentada dentro del término oportuno.

Bogotá D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE:	23001-23-31-000-2011-00554-01 (64503)
MEDIO DE CONTROL:	REPARACIÓN DIRECTA
DEMANDANTE:	PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECÓM - PAR
DEMANDADO:	LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL

Sentido del concepto: Se solicita CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda // Se probó que las actuaciones del Juzgado Cuarto Penal de Montería constituyeron un error judicial determinante en la pérdida patrimonial del demandante // A través de fallo de tutela se ordenó irregularmente el pago de presuntas acreencias laborales, sin que luego pudieran ser recuperadas // Caso de reclamación de perjuicios por error judicial en providencias proferidas en trámite de tutela que reconocieron de manera irregular acreencias laborales // Temas: Régimen subjetivo de responsabilidad - falla del servicio // Responsabilidad del Estado por error judicial configurado en proceso de tutela donde se profirieron providencias que reconocieron y ordenaron pagar irregularmente prestaciones laborales.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio

El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM – PAR (en adelante “PAR TELECOM”), radicó acción de reparación directa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, por el daño antijurídico presuntamente ocasionado por error judicial ocurrido en providencias proferidas en primera instancia dentro del proceso de tutela radicado 23-001-40-04-004-2008-00349-00 (en adelante solo “2008-00349”), que cursó en primera instancia en el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería.

Según señala el PAR TELECOM, 8 personas que fueron trabajadores sindicalistas de TELECOM reclamaron a través de acción de tutela los salarios dejados de percibir a partir del 31 de enero de 2006 y hasta la fecha de la condena, aduciendo tener fuero sindical y haber sido despedidos sin el debido procedimiento. Precisa que, en la fecha del 31 de enero de 2006, se dio por terminada la relación laboral porque en ese momento “TELECOM en liquidación” dejó de existir.

Ese proceso de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, que a través de auto del 21 de agosto de 2008, ordenó como medida cautelar el embargo de la suma de $1.300'000.000 de las cuentas de la PAR TELECOM. Luego, a través de Fallo de primera instancia del 1 de septiembre de 2008, accedió al amparo y condenó a la PAR al pago de las acreencias laborales reclamadas.

Que la entidad condenada impugnó el fallo y propuso incidente de nulidad, a lo que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería accedió, decretando la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la tutela, porque a la accionada no se le dio el tiempo suficiente para dar respuesta a la tutela en su contra, a través de providencia del 9 de octubre de 2008.

Surtido el trámite nuevamente, el Juzgado Cuarto Penal Municipal profirió Fallo de primera instancia del 30 de octubre de 2008, en el que ratificó su decisión de condenar a la PAR TELECOM.

El patrimonio accionado impugnó la decisión, medio de defensa que fue resuelto favorablemente por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería, a través de Fallo de segunda instancia del 18 de diciembre de 2008.

Que luego el asunto fue seleccionado por la Corte Constitucional, corporación que a través de Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, dispuso confirmar la decisión de segunda instancia, “… tras considerar que se había configurado un ejercicio abusivo de la acción de tutela”, ordenando poner en conocimiento de todo lo actuado a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, “… toda vez que las irregularidades del proceso en primera instancia fueron evidentes”.

Que al tratar de recuperar las sumas embargadas, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería informó, a través de oficio del 19 de febrero de 2009, que las sumas eran imposibles de devolver por haber sido entregadas a los accionantes.

Con base en todo lo anterior, el PAR TELECOM solicita que se declare la responsabilidad de la RAMA JUDICIAL por error judicial y, como consecuencia, que se le indemnice sobre el valor de las sumas perdidas, debidamente actualizadas y con el reconocimiento del interés bancario corriente hasta la fecha de pago.

En respuesta a la demanda, la RAMA JUDICIAL solicitó denegar las pretensiones en su totalidad. Interpuso como excepciones las que llamó “falta de causa para demandar” y “la innominada”. Como fundamentos de defensa, señaló que las decisiones tomadas por la Rama Judicial estuvieron ajustadas a derecho. Añade que el trámite de tutela exige el cumplimiento inmediato de la decisión tomada en el fallo, independientemente de su revocatoria posterior, lo que significó la entrega legal inmediata de los dineros.

1.2. Sentencia de primera instancia

A través de Sentencia del 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia de primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda.

En sentir del tribunal de primera instancia, las decisiones judiciales del Juzgado Cuarto Penal de Montería constituyeron responsabilidad de la RAMA JUDICIAL por error judicial. Como fundamentos de la decisión, señaló:

“La Sala acoge las dos decisiones referidas y sus fundamentos, pues exponen la clara ilegalidad de las determinaciones del a quo en el proceso constitucional, y demuestran que se presentaron en las providencias que ordenaron los embargos y la entrega de los dineros a los tutelantes, crasos errores fácticos, porque consideraron como fundamental un hecho que no lo era, las supuestas acreencias laborales, y hubo indebida apreciación probatoria, ya que se le dio crédito a dichos y cuentas unilaterales de aquellos sin constatación alguna y porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho, y no se propiciaron los mecanismos de verificación y de contradicción.

Así mismo, también acreditan las decisiones de revocatoria y de revisión, que hubo graves yerros normativos, con las equivocaciones en la aplicación del derecho, por errónea utilización de la medida cautelar y su ejecución errada y apresurada, falta de remisión del caso a la jurisdicción laboral, indebido uso e interpretación arbitraria de la procedencia de la acción de tutela, y de las facultades del Juez constitucional, son carentes de justificación jurídicamente plausible y si con razonamiento jurídico irrazonable y abiertamente contrario a la Constitución y a la Ley como lo expusieron el Juez de segunda instancia y la Corte Constitucional.”

Una vez declarada la responsabilidad, estimó que debía concederse la suma de $1.300'000.000,oo, más la actualización de este valor, a título de daño emergente por el detrimento patrimonial sufrido.

En cuanto al lucro cesante, no concedió intereses comerciales, sino que concedió los intereses de mora del artículo 1617 del Código Civil, debido a que no se probó que con el capital se obtenían rentas. Además, hizo la precisión que los intereses de mora sólo se calcularán por el tiempo de 6 meses, por lo que señaló que esta cantidad correspondería a al 3% del capital adeudado. Para conceder sólo seis meses de intereses, se apoyó en múltiple jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. Realizadas estas precisiones, liquidó la condena total por el valor de $1.953'319.389 en contra de la RAMA JUDICIAL.

1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada

Inconforme con la decisión, LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El fundamento de la apelación reside en que la RAMA JUDICIAL considera que las decisiones del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería “… fueron ajustadas en su medida a las normas que regulan el tratamiento de la acción de tutela…”.

Al respecto, en primer lugar señala que el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991 implica que las decisiones de primera instancia en sede de tutela deben hacerse cumplir inmediatamente, independientemente de que luego sean revocadas. Por lo tanto, estima la RAMA JUDICIAL que el procedimiento de entrega de los dineros embargados a los accionantes en la tutela no constituyó error judicial y “… el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom tiene la posibilidad de demandar a los señores ÁLVARO JOSÉ OVIEDO ARGEL y otros, a fin de conseguir la restitución de las sumas pagadas con ocasión de la acción de tutela”.

En segundo lugar, agrega que las decisiones judiciales de primera instancia que generaron el cobro del dinero tenían amparo en normas legales y constitucionales, estimando que las decisiones que revocaron el fallo sólo significaron una “… diversidad de criterio jurídico entre una y otra instancia…”, siendo esto “… simplemente la expresión del principio constitucional de autonomía judicial”.

Por lo tanto, solicita que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

1.4. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

La parte demandante, esto es, la PAR TELECOM, también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por no estar de acuerdo con la forma como se reconoció el lucro cesante por el capital perdido, por sólo 6 meses con base en el artículo 1617 del Código Civil. La parte demandante expresó que rechaza:

“… la liquidación de intereses de mora sobre la suma sustraída a mi poderdante, en cuanto rechazo la limitante en el tiempo para la generación de los mismos por ser una posición contraria al ordenamiento jurídico colombiano, en virtud a que:

A. Desconoce la presunción de derecho que estableció el legislador en el numeral 2° del artículo 1617 del Código Civil, por la cual el acreedor de una indemnización por una suma de dinero se ve relevado de probar perjuicio alguno, cuando éste se limite a pedir intereses sobre dicha suma.

B. Desconoce el principio de reparación integral del daño.

C. Descarga en la víctima del daño la mora de la justicia administrativa, la cual debe calcular cuantiosas liquidaciones por intereses de mora, provocadas por el tiempo transcurrido entre la presentación de la demanda y la sentencia que constituya cosa juzgada”.

Así, la parte apelante solicita al Consejo de Estado replantear la presunción que había establecido en su jurisprudencia, en la cual se presume que ante el ánimo de la víctima del detrimento patrimonial de recomponer su situación financiera, se presume que el término de 6 meses es razonable para considerar que debe superar los daños por la falta del dinero perdido, y así, los intereses del artículo 1617 del Código Civil sólo son reconocidos en estos eventos por el tiempo de 6 meses.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en los recursos, el Ministerio Público considera que los problemas jurídicos a abordar son los siguientes:

2.1.1. ¿Se encuentra acreditada la responsabilidad extracontractual de la RAMA JUDICIAL, por el presunto detrimento patrimonial que causó al PAR TELECOM, al haber proferido, a través del Juzgado Cuarto Penal de Montería, en el proceso de tutela radicado 2008-00394, providencias constitutivas de error judicial, que ocasionaron que a particulares sin derecho se le entregaran cuantiosas sumas de propiedad de dicho Patrimonio, que luego no fue posible recuperar?

2.1.2. En caso de que se declare la responsabilidad patrimonial de la RAMA JUDICIAL ¿durante qué término es razonable considerar que procede el reconocimiento de intereses moratorios a título de lucro cesante por el capital perdido: por el término de 6 meses, o desde la pérdida del dinero hasta la fecha de firmeza de la sentencia definitiva?

2.2. Análisis fáctico y probatorio

Es preciso señalar que en el expediente existe abundante material probatorio, el cual correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo:

2.2.1. Copia auténtica de Auto del 21 de agosto de 2008, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, proferido dentro del proceso radicado 2008-00349⁽¹⁾. A través de este auto se admitió la acción de tutela interpuesta por Álvaro José Oviedo Árgel y otros contra el PAR TELECOM, reclamando diversos derechos laborales por presuntamente haber sido despedidos sin levantamiento de fuero sindical. Así mismo, este mismo auto ordenó como medida provisional el embargo de $1.300'000.000 en las cuentas del PAR TELECOM.

2.2.2. Copia auténtica de Oficio JCPM-J-1356 del 21 de agosto de 2008, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽²⁾. A través de este documento, esta dependencia de la RAMA JUDICIAL ordenó a la entidad bancaria el embargo de $1.300'000.000 dentro de la acción de tutela radicado 2008-00349.

2.2.3. Copia de Sentencia del 1 de septiembre de 2008, proferida en primera instancia dentro del proceso de tutela radicado 2008-00349, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽³⁾. A través de esta sentencia se ordenó en primera instancia conceder el amparo de la tutela, ordenando la cancelación de más de $1.300'000.000 a favor de los accionantes.

2.2.4. Copia auténtica de Oficio N° 1476 del 1 de septiembre de 2008, dirigido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería al Banco Agrario de Colombia⁽⁴⁾. A través de este oficio se ratifica la puesta a disposición del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería de los $1.300'000.000 embargados y se adiciona embargo por otros $227'789.369.

2.2.5. Copia auténtica de incidente de nulidad del 3 de septiembre de 2008, propuesto por el PAR TELECOM, dentro del proceso radicado 2008-00349⁽⁵⁾. A través de este documento el PAR TELECOM solicita la nulidad del proceso de tutela, debido a que no se les respetó el tiempo legal para presentar respuesta a la acción, profiriéndose sentencia de primera instancia antes de que el término para responder venciera.

2.2.6. Copia auténtica de Auto del 19 de septiembre de 2008, proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽⁶⁾. A través de este auto dicho juzgado niega el incidente de nulidad presentado por el PAR TELECOM por violación del debido proceso, al no concederse el término de ley para responder la tutela.

2.2.7. Copia auténtica de Auto del 9 de octubre de 2008, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería⁽⁷⁾. Por medio de este auto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería resuelve recurso de apelación declarando la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela 2008-00349, a partir del auto admisorio de la demanda, por no haber concedido a los accionados el tiempo de ley para dar respuesta a la acción de tutela impetrada en su contra.

2.2.8. Copia auténtica de Sentencia del 30 de octubre de 2008, proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽⁸⁾. A través de este Fallo, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería ratificó su decisión de acceder al amparo de los derechos invocados en la acción de tutela 2008-00349.

2.2.9. Copia auténtica de Sentencia del 18 de diciembre de 2008, proferida en segunda instancia dentro del proceso de tutela 2008-00349, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito⁽⁹⁾. A través de este fallo se revocó el Fallo de primera instancia del 30 de octubre de 2008, que había tutelado los derechos invocados. Además se ordenó de manera inmediata dejar sin efectos la medida de suspensión provisional de embargo y secuestro de dineros del PAR TELECOM.

2.2.10. Copia auténtica de Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, proferida por la Corte Constitucional de Colombia⁽¹⁰⁾. A través de esta sentencia, la Corte Constitucional confirma el Fallo del 18 de diciembre de 2008, proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal del Circuito de Montería.

2.2.11. Copia de captura de pantalla correspondiente al desarrollo del proceso T2242047 que se tramitó en la Corte Constitucional, en el que se realizó la revisión del proceso radicado 2008-00349 de los Juzgados Penales de Montería⁽¹¹⁾. En esta captura de pantalla se aprecia que la decisión de la Corte Constitucional fue comunicada al juzgado de origen el 4 de septiembre de 2008 y la devolución del expediente se realizó el 8 de septiembre de 2008.

2.2.12. Constancia de Solicitud de Conciliación Extrajudicial del 5 de octubre de 2011, de la Procuraduría 164 Judicial II de Montería – Córdoba⁽¹²⁾. Documento que da cuenta de la radicación de la solicitud conciliación extrajudicial sobre los hechos de la presente controversia, la que se presentó el 5 de septiembre de 2009 y con celebración de la audiencia el 5 de octubre de 2009, que fue declarada fallida.

2.2.13. Copia de Oficio N° 00591-09 del 19 de febrero de 2009, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽¹³⁾. A través de este documento, dicho juzgado informa la imposibilidad de devolver inmediatamente los $1.300'000.000 embargados al PAR TELECOM dentro del proceso radicado 2008-00349, porque los dineros fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional adoptada por el entonces titular del despacho, el día 21 de agosto de 2008.

2.2.14. Copia auténtica de Informe de Auditoría realizada por la Contraloría General de la República al PAR TELECOM - vigencia 2009, con fecha de publicación de octubre de 2010⁽¹⁴⁾. En este informe se relacionan diferentes hechos ocurridos en torno a la pérdida de los $1.300'000.000 que fueron embargados en el proceso de tutela 2008-00349.

2.3. Análisis jurídico

Precisados los antecedentes y los hechos relevantes acreditados para emitir concepto en el presente caso, corresponde a continuación abordar los problemas jurídicos planteados. Así, se debe determinar si la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a través de las decisiones adoptadas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería dentro del proceso de tutela radicado 2008-00349, incurrió en error judicial que tuvo como consecuencia la pérdida de $1.300'000.000 del PAR TELECOM.

Sin embargo, dadas las peculiaridades de este caso en particular, es necesario detenerse un poco antes de entrar a analizar el fondo del asunto, para verificar si se presenta caducidad de la acción.

2.3.1. Caducidad de la acción

Aunque la caducidad de la acción no es motivo de apelación por ninguna de las partes, el Ministerio Público encuentra necesario pronunciarse sobre este elemento, dadas las particularidades del caso. Además, debe tenerse en cuenta que la caducidad de la acción puede decretarse aún de oficio en caso de que el órgano de decisión la encuentre probada.

En el presente caso, tenemos que se profirió una providencia constitutiva de error judicial, que dio lugar a la presunta pérdida de $1.300'000.000 propiedad del PAR TELECOM. Esta providencia sería la Sentencia del 1 de septiembre de 2008, proferida en primera instancia dentro del proceso de tutela radicado 2008-00349, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽¹⁵⁾ y la Sentencia del 30 de octubre de 2008⁽¹⁶⁾, proferida de nuevo por el mismo despacho en primera instancia (la del 1 de septiembre fue anulada, lo que obligó al juzgado proferir nuevamente sentencia de primera instancia, como se explicará más adelante).

Estas providencias serían las que generarían el daño, teniendo en cuenta que con base en estas decisiones se puso a disposición del juzgado las sumas embargadas para ser entregadas a los beneficiarios de la condena de primera instancia, como se advierte en el Oficio N° 1476 del 1 de septiembre de 2008, dirigido por ese despacho al Banco Agrario de Colombia⁽¹⁷⁾.

Además, a través de Oficio N° 00591-09 del 19 de febrero de 2009, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽¹⁸⁾, dicho juzgado informa la imposibilidad de devolver inmediatamente los $1.300'000.000 embargados al PAR TELECOM dentro del proceso radicado 2008-00349, porque los dineros fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional adoptada por el entonces titular del despacho, el día 21 de agosto de 2008.

Sin embargo, el Ministerio Público considera que a partir de la providencia de primera instancia o a partir del oficio, no puede contabilizarse el término de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que el proceso de tutela no había terminado y las posibles decisiones posteriores ofrecían incertidumbre, ya que faltaba la decisión de revisión de la Corte Constitucional, que en este caso sí se presentó. No existía certeza, porque era posible que la decisión de la Corte Constitucional sorprendiera a los demandantes confirmando lo decidido en primera instancia, con lo que cobraría legalidad la entrega de los bienes embargados a los accionantes.

Así, estima el Ministerio Público que los demandantes sólo tuvieron certeza del daño a partir del momento en que adquirió ejecutoria la Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, proferida por la Corte Constitucional de Colombia⁽¹⁹⁾, dentro del proceso que fue conocido en los juzgados penales de Montería bajo el radicado 2008-00349, porque esta decisión fue la que dio fin definitivo a todo el trámite procesal, y se confirmó, sin lugar a dudas, que la sentencia de primera instancia pudo haber facilitado un detrimento patrimonial a los demandantes.

Por lo tanto, debe determinarse cuándo quedó ejecutoriada la sentencia de la Corte Constitucional proferida al interior del proceso de tutela radicado 2008-00349. De acuerdo con captura de pantalla obrante en el expediente⁽²⁰⁾, la Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009 fue comunicada el 4 de septiembre de 2009. El artículo 331 del CPC⁽²¹⁾ y la Sentencia T-576/93 de la Corte Constitucional, señalan que los fallos de tutela adquieren ejecutoria 3 días después de ser comunicados. Así, la Sentencia T-538 de 2009 adquirió ejecutoria 3 días hábiles después de la comunicación, esto es, el miércoles 9 de septiembre de 2009 a las 5pm.

Por lo tanto, en principio los demandantes tenían por lo menos hasta el 10 de septiembre de 2011 para radicar la presente acción de reparación directa. Sin embargo, a partir de Constancia de agotamiento de Solicitud de Conciliación Extrajudicial del 5 de octubre de 2011, de la Procuraduría 164 Judicial II de Montería – Córdoba⁽²²⁾, se infiere que el 5 de septiembre de 2011 se radicó la solicitud de conciliación y la audiencia se celebró el 5 de octubre de 2011, sin que hubiera ánimo conciliatorio. De conformidad con el art. 21 de la Ley 640 de 2001, el trámite de conciliación extrajudicial suspendió el término de caducidad de la acción desde el 5 de septiembre de 2011 hasta el 5 de octubre de 2011.

Ante la suspensión de la caducidad por el trámite conciliatorio, se extendió el término para radicar la demanda hasta el 10 de octubre de 2011. La demanda fue radicada el 5 de octubre de 2011⁽²³⁾, por lo que estima el Ministerio Público que fue presentada dentro del término oportuno.

2.3.2. Responsabilidad extracontractual del Estado

Una vez aclarado que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad, ya es posible pasar al análisis de fondo del asunto. Para ello, lo primero es aclarar el régimen de responsabilidad aplicable.

El problema central del presente asunto se encuentra relacionado con una controversia por daños que la entidad demandante le atribuye a un error judicial configurado en providencias proferidas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, dentro del trámite de tutela 2008-00349.

Cabe destacar que, en desarrollo de dicho artículo, el art. 86 del CCA consagró la acción de reparación directa que rige el presente asunto, así:

“ARTICULO 86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.”.

Ahora bien, el art. 90 de la Constitución permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado⁽²⁴⁾ dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial y el riesgo excepcional⁽²⁵⁾.

Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto⁽²⁶⁾.

2.2.3. Responsabilidad del Estado por la acción u omisión de sus agentes judiciales.

“ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Respecto al error judicial, los arts. 66 y 67 de la Ley 270 de 1996 precisan:

“ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”.

“ARTÍCULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.

Ahora bien, es importante señalar que el error judicial no se configura por una diferencia en la interpretación del derecho, porque el proceso de reparación directa no es una instancia judicial más.

Por otra parte, tampoco puede asimilarse el error judicial a una vía de hecho, porque la justicia puede incurrir en error, aun cuando dicha equivocación no sea una violación grave, ostensible y arbitraria, que se sale de todos los parámetros del ordenamiento jurídico⁽²⁸⁾

Visto lo anterior, es importante precisar la noción de error judicial, señalando que se configura cuando el juez profiere una providencia en la que omitió considerar un elemento decisivo en el proceso, que conlleva a aplicar indebidamente la normatividad.

Ahora bien, un parámetro adicional importante a tener en cuenta, es el margen de discrecionalidad de que goza el juez a la hora de adoptar la decisión en desarrollo de la independencia judicial, toda vez que las normas jurídicas y las situaciones que plantean los casos concretos bien pueden admitir varias interpretaciones y soluciones jurídicas. Por lo tanto, no se configura error judicial cuando el juez aplica en diverso sentido la normatividad, pero explica su posición con solidez y coherencia argumentativa⁽²⁹⁾

2.3.4. Régimen de imputación aplicable en los casos de error judicial

2.3.5. Caso concreto

Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, el análisis de las pruebas y las normas aplicables, el Ministerio Público procede a abordar el análisis del caso concreto. Así, lo primero que debe determinarse es si se encuentra acreditada la responsabilidad extracontractual de la RAMA JUDICIAL, por el presunto detrimento patrimonial que causó al PAR TELECOM, al haber proferido, a través del Juzgado Cuarto Penal de Montería, en el proceso de tutela radicado 2008-00394, providencias constitutivas de error judicial, que ocasionaron que a particulares sin derecho se le entregaran cuantiosas sumas de propiedad de dicho Patrimonio, que luego no fue posible recuperar.

2.3.5.1. Hechos relevantes acreditados

Pues bien, en el presente caso se aprecia que correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería conocer en primera instancia el trámite de tutela radicado 2008-00349. En esta acción de tutela, 8 personas sindicalistas de la extinta TELECOM, reclamaban al PAR TELECOM los salarios dejados de percibir a partir del 31 de enero de 2006 y hasta la fecha del fallo, porque presuntamente se les desvinculó sin agotar el trámite de levantamiento de fuero sindical.

Recibida la acción de tutela, a través de Auto del 21 de agosto de 2008, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽³¹⁾ dispuso la admisión de la acción. En esta misma providencia decidió ordenar el embargo de $1.300'000.000 de las cuentas de la PAR TELECOM. Esta orden se hizo efectiva a través de Oficio JCPM-J-1356 del mismo 21 de agosto de 2008⁽³²⁾

Ahora bien, el Juzgado de primera instancia realizó la entrega de la notificación de la acción de tutela el 29 de agosto de 2008 y la parte accionada tenía hasta el 3 de septiembre de 2008 para pronunciarse⁽³³⁾ No obstante lo anterior, el Juzgado Cuarto Municipal de Montería profirió Sentencia de primera instancia el 1 de septiembre de 2008⁽³⁴⁾ ordenando el amparo de los derechos invocados. Inmediatamente, el mismo 1 de septiembre de 2008, libró el Oficio N° 1476 al Banco Agrario de Colombia⁽³⁵⁾ pidiendo la puesta a disposición del Juzgado los $1.300'000.000 embargados, y solicitando un embargo por otros $227'789.369.

Todas estas sumas fueron embargadas y puestas a disposición del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería sin que a la parte demandada se le notificara de la acción, ni mucho menos se le diera traslado de la liquidación de las obligaciones que se tuvo en cuenta para solicitar el embargo. Para decretar el embargo, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería únicamente tuvo como prueba reina y autónoma la liquidación de las obligaciones realizadas por la parte accionante, sin verificar estas cuentas y sin someterlas a contradicción. Se aprobó la liquidación tal cual la presentó el demandante⁽³⁶⁾

Enterado del fallo de primera instancia, el PAR TELECOM, el 3 de septiembre de 2008, propuso incidente de nulidad en el proceso⁽³⁷⁾ Este incidente fue resuelto negativamente por el Juzgado Cuarto Municipal de Montería, que irregularmente se fundamentó teniendo como fecha de notificación del accionado, el momento de envío de la documentación (26 de agosto de 2008), sin tener prueba sobre en qué fecha fue efectivamente entregada⁽³⁸⁾ En vista de lo anterior, el proceso siguió el trámite de una impugnación.

Así, correspondió conocer de la impugnación en segunda instancia al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, que a través de Auto del 9 de octubre de 2008, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda “…y lo que de él dependa”⁽³⁹⁾ No obstante que no le correspondía resolver sobre la nulidad del proceso, el Juzgado consideró pertinente entrar a decretar la nulidad, señalando “[d]e no ser que se avizora de bulto la existencia de una causal de nulidad que afecta lo actuado, el despacho entraría a terciar en el asunto sometido a nuestra consideración”. Dicho error grande, evidente, “de bulto”, no es otro que el hecho de no conceder a la parte demandante el término para responder a la acción interpuesta en su contra.

Ante la declaratoria de nulidad, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería volvió a realizar todo el trámite de rigor, al final del cual, no obstante las irregularidades que ya se venían notando, profirió Sentencia del 30 de octubre de 2008⁽⁴⁰⁾ ratificando lo que ya había dicho en su Sentencia nula del 1 de septiembre de 2008.

Conoció la impugnación de la decisión de primera instancia, interpuesta por el PAR TELECOM, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, que a través de Sentencia del 18 de diciembre de 2008⁽⁴¹⁾ revocó en su totalidad la de primera instancia, además de que ordenó dejar sin efectos la medida provisional de embargo de dineros ordenados por el juzgado de primera instancia. Este juzgado fue claro al mostrar las irregularidades evidentes en que incurrió el juzgado de primera instancia, al señalar:

“En el caso de marras, de acuerdo con las pruebas aportadas y enunciaciones hechas por la empresa demandada, tenemos que en efecto, una vez desvinculados los actores de TELECOM, recibieron el pago de prestaciones e indemnizaciones, así….

(…)

Lo anterior es demostrativo, sin lugar a equívocos, que los demandantes no se vieron afectados en su mínimo vital, en virtud de haber recibido tan millonarias indemnizaciones. Incluso, los señores LISIPO SEGUNDO PUCHE OLIVEROS Y ALVARO ENRIQUE ARAUJO ORTEGA, aparecen actualmente como PENSIONADOS por CAPRECOM, lo que implica que en manera alguna puede estar afectado su MÍNIMO VITAL, como lo considero el Ad Quo.

(…)

Y en el caso sujeto a nuestra consideración, tenemos que de conformidad con la DEMANDA DE TUTELA, el señor apoderado de los actores, alude a que la situación irregular de sus clientes se suscitó el día 20 de junio de 2003… Y desde el año 2003, hasta el año 2008, época de la presente acción, han transcurrido más de 5 años, tiempo más que suficiente para que los accionantes hubiesen podido acudir a la vía laboral…

(…)

Ciertamente le asiste razón al señor apoderado de la demandada, cuando afirma que no se hizo un análisis juicioso del caso en cuestión, para determinar si era o no procedente Decretar la Medida provisional adoptada por la Judicatura de Instancia, pues pasó por alto el hecho que los demandantes hayan sido indemnizados pretéritamente por TELECOM en liquidación, así como se desconoció también, como quedó anotado, que dos de los actores gozaban de una pensión de jubilación, desvirtuándose así la necesidad y urgencia de la medida y más aún, que estuviere en riesgo la Salud, Vida y Seguridad social de los actores.

De otro lado, muy irregular fue el procedimiento utilizado por el juzgador, en punto a reconocer y materializar los derechos supuestamente conculcados, como que ningún incidente activó, dentro del cual se hubiese podido establecer objetivamente el valor de las sumas presuntamente adeudadas, ni siquiera hubo traslado de las 'liquidaciones' presentadas por el apoderado de los accionantes, ajustando incluso el monto del embargo, a la suma por él unilateralmente presentada, sin esperar siquiera pronunciamiento alguno sobre el particular, por parte del demandado, esto es, si en verdad dichos valores podían o no corresponder a las sumas supuestamente adeudadas, vulnerando ahí si, principios mínimos del Debido Proceso y Derecho de Defensa, lo que constituye una flagrante violación del Juzgador también del principio de CONTRADICCIÓN”

En firme el fallo de segunda instancia, el PAR TELECOM solicitó información para recuperar los dineros que habían sido embargados, recibiendo respuesta del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, a través de Oficio N° 00591-09 del 19 de febrero de 2009⁽⁴²⁾ A través de este documento, dicho juzgado informa la imposibilidad de devolver los $1.300'000.000 embargados al PAR TELECOM, porque los dineros fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional adoptada por el entonces titular del despacho, el día 21 de agosto de 2008.

Luego, el asunto fue seleccionado para revisión por parte de la Corte Constitucional a través de Auto del 23 de abril de 2009⁽⁴³⁾ Así, la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009⁽⁴⁴⁾ a través de la cual confirma el Fallo del 18 de diciembre de 2008, proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal del Circuito de Montería. La Corte Constitucional fue enfática en rechazar las actuaciones desplegadas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, al señalar:

“El Juzgado 2° Penal del Circuito de Montería, mediante providencia del 18 de diciembre de 2008, decidió revocar la sentencia de amparo y dejar sin efectos la medida provisional de embargo, y secuestro de dineros.

No obstante lo anterior, según comunicación remitida por la entidad accionada, en cumplimiento de la medida provisional fueron ya pagados $1.527.789.369.oo millones de pesos a los peticionarios, siendo que, a su juicio, las supuestas acreencias laborales no sobrepasaban los $400.000.000 millones de pesos.

En este orden de ideas, resulta evidente que se está ante un caso de ejercicio abusivo de la acción de tutela, con serias implicaciones disciplinarias y penales para los servidores públicos, apoderado y peticionarios implicados en los hechos.

Siendo ello, la Sala de Revisión analizará las razones por las cuales en el presente caso era manifiestamente improcedente el amparo transitorio…

(…)

En este orden de ideas, resulta evidente que (i) la acción de tutela era extemporánea, por cuanto los peticionarios laboraron para la entidad hasta el 31 de enero de 2006, es decir, dejaron pasar más de dos años para acudir ante el juez constitucional; (ii) tomando en consideración las cuantiosas indemnizaciones que recibieron, difícilmente se puede afirmar que su derecho al mínimo vital se encontraba vulnerado; (iii) una vez desvinculados de la empresa, los extrabajadores contaron con la facultad de acudir ante la justicia laboral ordinaria, en acción de reintegro por fuero sindical, lo cual tampoco hicieron; y (iv) no se aportaron pruebas en el sentido de demostrar que la otra vía judicial era ineficiente para lograr la protección de los derechos alegados.

(…)

En el caso concreto, como se explicó, con la presentación de unas simples liquidaciones laborales, elaboradas por los peticionarios, el juez de amparo decidió, como medida provisional, decretar un embargo por $1.300.000.000 millones de pesos, en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom. Posteriormente, antes del fallo, y sin que las pruebas hubiesen sido controvertidas por la entidad accionada, la medida cautelar se amplió en la suma de $227.789.369 pesos. Es más, al momento de fallarse la nulidad de todo lo actuado, por parte del juez de segunda instancia, el dinero ya había sido entregado a los peticionarios. En otras palabras, sin contar con verdaderos elementos de prueba, y ante un riesgo inexistente, un juez ordenó embargar y pagar unas cuantiosas cantidades de dinero por vía de tutela”.

Más adelante, en la sentencia la Corte Constitucional ordenó “COMPULSAR copias de todo lo actuado al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y a la Dirección Nacional de Fiscalías, para lo de su competencia”.

Luego de esta decisión, la Contraloría General de la República realizó una auditoría a la PAR TELECOM. El informe de dicha auditoría fue publicado en octubre de 2010⁽⁴⁵⁾ y de allí se puede el siguiente apartado atinente directamente a la situación del proceso 2008-00349:

“Se pudo establecer que los Fallos de Tutela, cancelados y posteriormente revocados en Segunda Instancia o por revisión de la Honorable Corte Constitucional corresponden a un total de treinta y dos (32) por un valor aproximado de $14.440 millones.

(…)

Ineficacia en el cobro fallos de tutela revocados.

(HA-36) Se evidenció que se realizaron pagos por sentencias o fallos de Tutelas, las que posteriormente fueron revocadas en segunda instancia, y en algunos casos mediante la Revisión adelantada por la Honorable Corte Constitucional, Tribunal que las consideró improcedentes. A pesar de lo anterior, la gestión adelantada por el Sujeto de Control, no ha resultado del todo eficaz, para logar la recuperación de los dineros cancelados, a los accionantes, en virtud de las providencias emanadas de los Juzgados de conocimiento de dichas tutelas. Hecho que pone en riesgo el Patrimonio Público en una suma aproximada de $8.321 millones.

Lo anteriormente planteado, no pretende desconocer la gestión adelantada por el Sujeto de Control, la que por circunstancias especiales en la que se dieron estos fallos de tutela, ajenas a su manejo dificultan la pronta recuperación de éstos recursos. Entre las limitaciones evidenciadas se cuenta la individualización de los valores pagados a cada accionante y el verdadero domicilio de los mismos.

La situación descrita, corresponde a las siguientes acciones de tutela:

- Radicado 2008-00103, Edgar Mosquera Palacios y otros catorce (14) accionantes, valor cancelado $1.940.6 millones,

- Radicado 2008-00349, Álvaro José Oviedo Argel y otros doce (12) [sic] accionantes, valor cancelado $1.300 millones.

- Radicado 2009-00028, Rafael Alberto Forero Rueda y otros 13 accionantes, valor cancelado: $5.080.3 millones”. (Destaca la Delegada).

A partir de lo anterior se infiere que el ente de control considera que los dineros no se pudieron recuperar, y que incide en la falta de recuperación “…la falta de individualización de los valores pagados a cada accionante y el verdadero domicilio de los mismos”.

2.3.5.2. El daño.

Realizado el recuento de los hechos acreditados en el proceso, se infiere que el PAR TELECOM sufrió un daño, consistente en el menoscabo que sufrió en su patrimonio por el embargo de $1.300'000.000 de su propiedad. Además, dichos dineros se perdieron, al ser entregados por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería a terceros que no tenían derecho, de acuerdo con lo visto en el Oficio N° 00591-09 del 19 de febrero de 2009⁽⁴⁶⁾ sin que este Juzgado pudiere devolverlos, como dicho despacho mismo lo manifestó. Por lo tanto, en el presente caso se encuentra acreditado el elemento del daño, entendido como el detrimento o menoscabo causado en los bienes, derechos o intereses legítimos de una persona, sea natural o jurídica, que sea directo, personal y cierto⁽⁴⁷⁾–.

2.3.5.2. La falla del servicio – error judicial

Además, también se encuentra acreditado que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería incurrió en error judicial. En efecto, a través de las Sentencias del 1 de septiembre y del 30 de octubre de 2008, dicho juzgado generó que al PAR TELECOM se le embargasen y entregasen a particulares sin derecho $1.300'000.000 de su propiedad, a pesar de que dichas providencias comportaban crasos y evidentes errores.

Se determina el error judicial, porque, en primer lugar, era manifiestamente improcedente la medida provisional de embargo concedida por $1.300'000.000, ya que los mismos solicitantes habían aportado como pruebas⁽⁴⁸⁾ las millonarias liquidaciones que recibieron al finalizar su relación laboral a partir del 31 de enero de 2006. En efecto, en la Sentencia del 18 de diciembre de 2008, proferida en segunda instancia dentro del proceso de tutela 2008-00349, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito⁽⁴⁹⁾ se desglosó estas liquidaciones, tal como se cita a continuación:

“ÁNGEL RAMÓN GÓMEZ SOLERA, recibió la suma de $17.965.968; CARLOS EDUARDO LÓPEZ MILLÁN, el monto de $77.310.711; GUSTAVO A. AYALA ARRIETA ($52.082.132); NATALY V. MEJÍA GEOVO, una cuantía de $29.698.846; LISIPO SEGUNDO PUCHE OLIVERO un total de $96.223.623, ÁLVARO ENRIQUE ARAUJO ORTEGA, un valor de $116.013.870 e IVÁN MANUEL CASTILLO SALGADO la cantidad de $64.148.382”

Más aún, tal como lo verificó el mismo Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, los señores Lisipo Segundo Puche Oliveros y Álvaro Enrique Araujo Ortega eran pensionados de Caprecom, lo que tornaba mucho más improcedente la medida provisional de embargo por sus reclamaciones.

Con el recibimiento de estas indemnizaciones, resulta contraevidente considerar de primera mano que los accionantes tuvieran en riesgo su mínimo vital. Lo anterior más aún si se tiene en cuenta que la decisión del embargo se adoptó desde el mismo auto admisorio de la acción de tutela y que además el Juzgado de conocimiento la pudo reconsiderar en diversas oportunidades durante el desarrollo del proceso, al proferir la primera sentencia, al resolver el incidente de nulidad propuesto por el PAR TELECOM y al volver a proferir la sentencia de primera instancia. No obstante todas estas oportunidades, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería se ratificó en decretar un cuantioso embargo que a todas luces era improcedente, ya que las pruebas mostraban que los accionantes no tenían en riesgo su mínimo vital, es decir que no solo incurrió en error, sino que teniendo varias oportunidades de enmendarlo prefirió perseverar en el mismo.

Además, desdice de la necesidad urgente de los demandantes de recibir estos dineros, el hecho que se hubieren tardado más de 2 años para iniciar acciones legales. Si su mínimo vital estaba en riesgo y la necesidad era urgente, ¿por qué tomarse más de dos años para emprender acciones tendientes a aliviar una situación que supuestamente era tan apremiante? Esta es una razón más para considerar que la medida provisional era manifiestamente improcedente.

En segundo lugar, también resulta abiertamente irregular que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, al proferir las sentencias de primera instancia en el proceso de tutela 2008-00349, no haya constatado que no cumplía con los requisitos de subsidiariedad y de inmediatez.

En cuanto a la subsidiariedad, téngase en cuenta que los accionantes acudieron directamente a la acción de tutela sin agotar otros mecanismos de defensa, cuando era evidente que sí podían acudir a las acciones ordinarias ante la justicia laboral para reclamar el despido injustificado por no agotarse el trámite de levantamiento de fuero sindical, con la respectiva reclamación de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el despido hasta la fecha de nueva vinculación. Así, pretermitieron las acciones ordinarias alegando una necesidad manifiesta que en realidad no existía, porque recibieron millonarias indemnizaciones y porque su situación no era tan urgente debido a que se tomaron más de dos años para emprender cualquier acción, además de las cuantiosas indemnizaciones de que fueron beneficiarios al desvincularse a partir del 31 de enero de 2006.

En cuanto a la inmediatez, si bien en el año 2008, cuando se profirieron las sentencias judiciales, la Corte Constitucional no había fijado un tiempo preciso en el que se incumple con el requisito de inmediatez, lo cierto es que un tiempo superior a 2 años resulta abiertamente desproporcionado, tal como se infiere de sentencias tales como la T-594 de 2008⁽⁵⁰⁾ y T-607 de 2008⁽⁵¹⁾ máxime cuando se aprecia que los demandantes no tenían alguna situación excepcional que explicase la tardanza en acudir a esta vía excepcional.

En tercer lugar, puede señalarse que las providencias del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería constituyeron error judicial al haber ordenado el embargo de cuantiosas sumas de dinero, sin constatar en lo absoluto la justificación de las sumas reclamadas. Como primer elemento, téngase en cuenta que el embargo de los dineros se decretó y ratificó a través de providencias del 21 de agosto de 2008, del 1 de septiembre de 2008 y del 30 de octubre de 2008, sin que el Juez motivase en medida alguna de dónde salía este valor. El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería simplemente tomó las sumas pedidas por el accionante, y así tal cual, sin revisión ni motivación, aprobó el embargo y entrega de los dineros a los accionantes por $1.300'000.000, teniendo como único soporte las liquidaciones de la parte accionante, sin que fueren revisados ni justificados por parte del juez. Es claro que los jueces tienen el deber de motivar sus providencias, y la aprobación del embargo y entrega de los dineros no tuvo más motivación que la liquidación del demandante, lo cual resulta evidentemente insuficiente para justificar un embargo tan cuantioso.

Adicional a lo anterior, el Juzgado Cuarto Penal de Montería no tuvo la precaución de escuchar a la parte accionada sobre dicha liquidación, sino que procedió a entregar cuantiosas sumas de dinero a los accionantes tal cual como ellos lo solicitaron. Antes de entregar los dineros, era lógico no sólo verificar que las cuentas si estuvieren correctamente realizadas, sino también escuchar a la parte afectada, para constatar si existía acuerdo con el cálculo de las sumas supuestamente adeudadas. Por el contrario, desde el mismo auto admisorio de la acción de tutela se embargaron $1.300'000.000 y posteriormente⁽⁵²⁾ tal cual estas sumas se entregaron a los demandantes, sin que esta cantidad se hubiere justificado debidamente, además de que no se le dio traslado a la parte demandada de dicha liquidación, proceder que fue también manifiestamente irregular.

Por todo lo anterior, el Ministerio Público considera que se acreditó el segundo requisito, consistente en probar la falla del servicio, constitutiva en este caso de error judicial en providencias proferidas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería.

2.3.5.3. Nexo de causalidad entre el daño y la falla del servicio

Por último, el Ministerio Público considera que se presentó un nexo de causalidad entre el error judicial anotado y la pérdida de los $1.300'000.000 de propiedad del PAR TELECOM.

Aunque las providencias judiciales que condenaron al PAR TELECOM, y que decretaron el embargo y entrega de los dineros fueron revocadas por la justicia a través de Sentencia del 18 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito⁽⁵³⁾ y confirmada por Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, proferida por la Corte Constitucional de Colombia⁽⁵⁴⁾ en el momento en que se profirieron estas decisiones, el daño ya se encontraba consumado, puesto que el Juzgado Cuarto Penal Municipal hizo entrega de las sumas de dinero a los accionantes con base en sus decisiones de primera instancia. No debe olvidarse que de conformidad con el numeral 5 del artículo 29 y el art. 31 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela de primera instancia deben ser cumplidos dentro de las 48 horas siguientes a su notificación, independientemente de que sean impugnados. Amparado en esta regulación, el Juzgado Cuarto Penal hizo la entrega de los dineros, teniendo como soporte sus irregulares decisiones.

A lo anterior se suma que la justicia señaló, a través del Oficio N° 00591-09 del 19 de febrero de 2009, del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería⁽⁵⁵⁾ que le resultaba imposible devolver los $1.300'000.000 embargados al PAR TELECOM, porque los dineros fueron pagados a los accionantes en virtud de la medida provisional adoptada por el entonces titular del despacho, el día 21 de agosto de 2008. E igualmente, la Contraloría General de la República estableció en Informe de Auditoría con fecha de publicación de octubre de 2010⁽⁵⁶⁾ que los dineros correspondientes al proceso 2008-00349 no pudieron ser recuperados por limitaciones, tales como “ … la individualización de los valores pagados a cada accionante y el verdadero domicilio de los mismos”, de lo que se infiere que la parte accionante emprendió acciones para recuperar los dineros, pero no le fue posible obtener el reembolso de los mismos.

Por lo tanto, fueron las decisiones del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería las que generaron el daño alegado, toda vez se profirieron decisiones irregulares, además de que este Juzgado hizo la entrega de los dineros a particulares sin derecho, que a la postre se apropiaron de $1.300'000.000 que son de propiedad de la PAR TELECOM, sin que dichos dineros pudieran ser recuperados, por no poderse individualizar las cantidades ni identificar el domicilio de dichas personas.

Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un caso de error judicial, en el que el título de imputación aplicable es el de falla del servicio, entonces tenemos que se reúnen los requisitos para la atribución del daño a la entidad demandada, considerando que se acreditaron el daño, el error judicial, y el nexo de causalidad entre el daño y el error. Por lo tanto, el Ministerio Público solicita al Consejo de Estado que se confirme la sentenciad primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda en el presente proceso de reparación directa.

Además, el Ministerio Público señala que en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, además de las acciones disciplinarias y penales ya señaladas por el Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 678 de 2001, la NACIÓN – RAMA JUDICIAL se encuentra en la obligación de repetir contra el señor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, quien fue el Juez titular del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería que profirió las providencias constitutivas de error judicial. Igualmente, se insta a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL para que evalúe la posibilidad de repetir contra otros funcionarios del despacho de ese momento, si encuentra que en estas acciones también se comprometió el actuar doloso o gravemente culposo de otros funcionarios judiciales, como el señor JACOBO GÓMEZ CANTERO, quien en ese momento estaba vinculado como secretario.

2.3.5.4. Reconocimiento de intereses del artículo 1617 del Código Civil

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, reclama que el lucro cesante por la falta de utilidades del capital perdido no debió reconocerse sólo por el período de 6 meses, con la tasa de interés del artículo 1617 del Código Civil, sino desde el momento de la pérdida de los dineros (21 de agosto de 2008) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. En el recurso de apelación está solicitando expresamente al Consejo de Estado que replantee la postura adoptada en su jurisprudencia en torno al tema⁽⁵⁷⁾–.

Pues bien, sobre el reconocimiento de lucro cesante por la pérdida de utilidades, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente⁽⁵⁸⁾––:

“Por su parte, en relación con el lucro cesante, se acreditó que el señor Herrera se dedicaba a la ganadería, no se demostraron en concreto las actividades específicas a las que se dedicaba (cría, leche, carne, comercio), empero, es evidente para la Sala que el hurto debió generarle la imposibilidad de ejecutar su actividad al verse despojado de ese capital de trabajo, mientras realizaba las acciones tendientes a reponerse del daño sufrido.

Ha considerado la Sala que en tales eventos corresponde reconocer las posibles utilidades dejadas de percibir durante el lapso razonable en que la víctima tenía la carga de reponerse de las condiciones adversas, conforme lo ha aplicado la Sección en diversos eventos de lucro cesante de actividades comerciales, que se ha estimado en seis meses⁽⁵⁹⁾”

En este otro apartado jurisprudencial, el Consejo de Estado motivó su postura de conceder lucro cesante por la pérdida de utilidades sobre el término de 6 meses, así⁽⁶⁰⁾––:

“Por otra parte, conforme a la jurisprudencia de la Corporación⁽⁶¹⁾", en el afectado recae una carga de recomponer la actividad económica que desarrollaba en el bien destruido y por ende, estima la Sala que, en este caso, el término de seis meses constituye un término prudencial para la recuperación de dicha actividad, por tanto ese será el periodo objeto de indemnización”

Vista la postura asumida por el Consejo de Estado, el Ministerio Público considera que no hay lugar a variaciones sobre esta parte de la condena proferida en primera instancia, teniendo en cuenta que sostener la posición que ha asumido el Consejo de Estado desarrolla mejor el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que un cambio afectaría sin justificación suficiente el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica. Por lo anterior, también se solicitará la confirmación de la sentencia de primera instancia en este aspecto.

III. CONCEPTO

Con base en todo lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, conceptúa que la Sentencia del 28 de marzo de 2019, del Tribunal Administrativo de Arauca, debe ser CONFIRMADA.

Lo anterior en atención a que se acreditaron todos los requisitos para atribuir responsabilidad a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, ya que al tratarse de un caso de responsabilidad por error judicial, el título de imputación es el de falla del servicio, cumpliéndose los requisitos del daño, el error configurado en providencias judiciales y el nexo de causalidad entre el daño y el error judicial. Lo anterior por irregularidades cometidas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería en el proceso de tutela radicado 23-001-40-04-004-2008-00349-00, que generaron para el PAR TELECOM la pérdida de $1.300'000.000, al ser entregados a particulares sin derecho a prestaciones laborales reconocidas irregularmente.

Por otra parte, el Ministerio Público señala que en caso de que se confirme la sentencia de primera instancia, la NACIÓN – RAMA JUDICIAL se encuentra en el deber de repetir contra el señor ALFONSO JOSÉ HOYOS GÓMEZ, quien fue el titular del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería que profirió las providencias constitutivas de error judicial. Además, deberá investigar y evaluar la posibilidad de repetir contra otros funcionarios del despacho de ese momento, si encuentra que en estas acciones también se comprometió el actuar doloso o gravemente culposo de otros funcionarios judiciales, como el señor JACOBO GÓMEZ CANTERO, quien en ese momento estaba vinculado como secretario. Todo lo anterior de conformidad con la obligación contenida en el artículo 4 de la Ley 678 de 2001.

De la Honorable Magistrada,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Folios 230 y 231 del cuaderno 1 del expediente.

2. Folios 236 y 237 del cuaderno principal del expediente.

3. Folios 22 a 37 del cuaderno principal del expediente.

4. Folios 277 y 278 del cuaderno principal del expediente.

5. Folio 312 del cuaderno principal del expediente.

6. Folios 365 a 367 del cuaderno principal del expediente.

7. Folios 5 a 8 del anexo 2 del expediente.

8. Folios 53 a 72 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

9. Folios 7 a 20 del cuaderno “anexo 3” del expediente.

10. Folios 177 a 186 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

11. Folio 64 del cuaderno principal del expediente.

12. Folio 218A del cuaderno principal del expediente.

13. Folios 81 y 82 del cuaderno principal del expediente.

14. Folios 243 a 377 del cuaderno principal del expediente.

15. Folios 22 a 37 del cuaderno principal del expediente.

16. Folios 53 a 72 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

17. Folios 277 y 278 del cuaderno principal del expediente.

18. Folios 81 y 82 del cuaderno principal del expediente.

19. Folios 177 a 186 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

20. Folio 64 del cuaderno principal del expediente. Además, se confirmó esta información directamente en sistema público de consulta de procesos de la Corte Constitucional.

21. Norma vigente al momento de los hechos.

22. Folio 218A del cuaderno principal del expediente.

23. Véase folio 242 del cuaderno principal del expediente.

24. Consejo de Estado, Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón.

25. Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

26. Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-00454-01(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón.

27. Al respecto, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, en Sentencia del 23 de octubre de 2017, radicación 2009-00146 (42121), M.P. Doctora Marta Nubia Velásquez Rico.

28. La Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, asimiló el error judicial a la vía de hecho. Sin embargo, una interpretación de la Ley 270 de 1996, que armonice con el art. 90 de la Constitución, no se acompasa con esta tesis, porque restringiría más allá de los límites constitucionales el ámbito de la reparación, a que tienen derecho los perjudicados por los errores en que podría incurrir la justicia. Al respecto, resulta relevante la jurisprudencia del Consejo de Estado que se cita a continuación en el presente concepto.

29. Respecto a la caracterización del error judicial, resulta esclarecedora la Sentencia del 12 de octubre de 2017, radicación 25000-23-26-000-2009-00432-01 (39074), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

30. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón.

31. Folios 230 y 231 del cuaderno 1 del expediente.

32. Folios 236 y 237 del cuaderno principal del expediente.

33. Véase folio 7 del cuaderno “anexo 2” del expediente.

34. Folios 22 a 37 del cuaderno principal del expediente.

35. Folios 277 y 278 del cuaderno principal del expediente.

36. Véase folio 3 del cuaderno 1, y folios 3 a 21 del cuaderno principal del expediente.

37. Folio 312 del cuaderno principal del expediente.

38. Folios 365 a 367 del cuaderno principal del expediente.

39. Folios 5 a 8 del anexo 2 del expediente.

40. Folios 53 a 72 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

41. Folios 7 a 20 del cuaderno “anexo 3” del expediente.

42. Folios 81 y 82 del cuaderno principal del expediente.

43. Folios 2 a 10 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

44. Folios 177 a 186 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

45. Folios 243 a 377 del cuaderno principal del expediente.

46. Folios 81 y 82 del cuaderno principal del expediente.

47. Para la definición del daño como el quebrantamiento a un interés legítimo y las características mencionadas, veáse: Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 2017. Séptima Edición. Página 51.

48. Folios 30 a 182 del cuaderno 1 del expediente.

49. Folios 7 a 20 del cuaderno “anexo 3” del expediente.

50. Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

51. Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

52. Desafortunadamente en el expediente no existe una prueba que nos permita saber en qué fecha los dineros fueron retirados por los accionantes.

53. Folios 7 a 20 del cuaderno “anexo 3” del expediente.

54. Folios 177 a 186 del cuaderno “anexo 4” del expediente.

55. Folios 81 y 82 del cuaderno principal del expediente.

56. Folios 243 a 377 del cuaderno principal del expediente.

57. Refiere las siguientes sentencias del Consejo de Estado – Sección Tercera: Sentencia del 6 de diciembre de 2013, expediente 27.966, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sentencia del 3 de septiembre de 2015, expediente 35834, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo).

58. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 20 de octubre de 2015, radicación 07001-23-31-000-2004-00196-01(35185), M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

59. Cita hace parte del original: “Ver entre otras: Consejo de Estado, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 28231, M.P. Olga Mélida Valle”.

60. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación 18001233100019960092601 (27966), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

61. Cita hace parte del original: 'Al respecto esta Corporación dijo: “En relación con el daño sufrido por la pérdida o deterioro de las cosas materiales, se considera que la víctima debe desarrollar una actividad tendente a limitar en el tiempo dicho perjuicio. Cuando no se conoce con certeza su duración, ese límite debe ser apreciado y determinado en cada caso concreto por el fallador, ya que 'la lógica del juez colombiano en este aspecto es la de impedir que la víctima se quede impasible ante su daño. Se parte, pues, de un principio sano en el sentido de que no se avala la tragedia eterna y, por el contrario, se advierte a la víctima que su deber es reaccionar frente al hecho dañino y sobreponerse….Llegar, en efecto, a la posibilidad de que las consecuencias de la situación dañina se extiendan indefinidamente sería patrocinar la lógica de la desesperanza, de la tragedia eterna y de un aprovechamiento indebido' (JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. El Daño. Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. págs. 156-157)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de septiembre de 2002, C. P. Ricardo Hoyos Duque, radicación n.° 13395'.

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