CONCEPTO 160 DE 2019

(noviembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD-Contra apartes del Decreto 1851/15 del Ministerio de Educación Nacional

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Alcance según Corte Constitucional

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Supuesto esencial según Corte Constitucional

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Se configura violación al artículo 29 Constitucional por aparte del parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851/15

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA-Fundamento según sentencia del Consejo de Estado

PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Modificación de exigencias en pruebas SABER para contratación del servicio educativo aplican con anterioridad a la norma

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Disposiciones normativas demandadas producen cambios bruscos e intempestivos en requerimientos para conformación del banco de oferentes y contratación del servicio educativo

PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Decreto establece como requisito de idoneidad resultados mínimos en pruebas SABER/PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Establecimientos educativos que no alcancen resultados mínimos no podrán contratar servicio educativo subsidiado por el Estado/PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Reubicación de estudiantes beneficiarios en otros establecimientos educativos oficiales o contratados

PROCESO DE ACTUALIZACION DEL BANCO DE OFERENTES-Decreto impone requisito de resultado que es nulo por inconstitucional

La norma cuestionada es contraria a la Constitución, porque impone un requisito de resultado a los establecimientos educativos que van a influir directamente en la permanencia del estudiante en el sistema educativo oficial, pasando por alto que el centro del sistema educativo es el estudiante y que es el análisis de su formación escolar lo que permitirá determinar la conveniencia de que continúe en el establecimiento educativo o deba ser remitido a otro que pueda ofrecerle condiciones más adecuadas a sus necesidades educativas. Con la aplicación del artículo 2.3.1.3.3.7. numeral 2 puede llegarse al absurdo de ordenare traslado de estudiantes con alto rendimiento académico porque el establecimiento educativo donde cursan sus estudios no logro superar el percentil 35 en las pruebas SABER de 3o., 5o., 9o. y 11o. Vista desde sus efectos, la norma no considera la situación individual del estudiante, como debe ser, sino la del establecimiento educativo

Es decir, que la vulneración del derecho a la igualdad está dada en la irracionalidad de la exigencia como factor de idoneidad de los establecimientos educativos, en la medida que no repara en el rendimiento individual del estudiante, sino en un resultado general y global con efectos directos en la continuidad del servicio educativo

CONTRATACION DEL SERVICIO PUBLICO EDUCATIVO-Principios

CONTRATACION DEL SERVICIO PUBLICO EDUCATIVO-Criterio único y obligatorio cuantitativo es nulo por inconstitucional/SISTEMA DE SUBSIDIO-Requisito cuantitativo único para beneficio educativo es nulo por inconstitucional

Coincide esta Delegada del M.P. con la accionante, en el sentido de que no es admisible que los resultados de PRUEBAS SABER medidos en percentiles sea un criterio único y obligatorio para definir la idoneidad de los establecimientos educativos que aspiren a contratar el servicio con el Estado, puesto que la norma legal claramente se refiere al índice de calidad, que de acuerdo con el Decreto 501 de 2016 se denomina Índice Sintético de Calidad (ISCE)

Por otra parte, el mismo Decreto 1851 de 2015 en su artículo 2.3.1.3.3.7 numeral 2 es contrario a lo dispuesto por el artículo 67 Superior, en la medida que dispone requisitos meramente cuantitativos para considerar la continuidad de un estudiante en un establecimiento educativo con el beneficio del subsidio que otorga el programa de ampliación de cobertura

FALLO-Procede acceder a solicitud de declarar la nulidad parcial del Decreto 1851/15

Bogotá, D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXXXX

Consejera Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrer

EXPEDIENTE: 110010326000201500163-00 (55827)

ASUNTO: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

ACTOR: JOSE GUILLERMO HERRERA HERRERA

DEMANDADO:  NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Sentido del concepto: Solicitud de acceder a la petición de NULIDAD PARCIAL POR INCONSTITUCIONALIDAD de ciertos artículos del Decreto 1851 del 16 de septiembre del 2015 "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015". Violación de los principio de: irretroactividad de la Ley, buena fe y confianza legitima (artículo 83 de la Constitución Política), igualdad y debido proceso / Efectos jurídico nuevos sobre hechos consolidados antes de su entrada en vigencia de la norma demandada.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

El 29 de octubre de 2015, Jose Guillermo Herrera Herrera presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contra el Ministerio de Educación Nacional, con la finalidad de obtener la declaratoria parcial de nulidad del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015 (numeral 2, parágrafo 2 y parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 e inciso primero y parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11) "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015", acto administrativo de carácter general expedido por el Ministerio de Educación Nacional.

Como consecuencia de lo anterior, que no se apliquen las normas declaradas nulas en los procesos de contratación del servicio público educativo por parte de las Entidades Territoriales Certificadas.

Igualmente como consecuencia de lo anterior, solicita que se oficie al ICFES a fin de que se le ordene se abstenga de publicar la lista de que se habla en el parágrafo 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 del 2015.

El 31 de mayo de 2016, la señora Aydee Romero Hernández presentó coadyuvancia a la demanda presentada por el señor Herrera Herrera, en la que formulo nuevos cargos contra el Decreto demandado (folios 95 a 128 del c. ppal.), la cual fue admitida mediante auto del 28 de agosto de 2018 proferido por el Magistrado ponente.

El 2 de noviembre de 2016 se admitió la demanda adecuando la acción presentada (nulidad por inconstitucionalidad) a la de nulidad.

1.2. Los hechos.- Conforme a lo preceptuado en los Artículos 67 y 68 de la C.N y la Ley 715 del 2001 El Ministerio de Educación ha venido ejerciendo la supervisión y control del servicio educativo y en tal sentido recientemente expidió el Decreto Nacional "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015". Esa disposición legal tiene la expresa intención de reducir la contratación del servicio público educativo y garantizar la calidad del servicio tal como se advierte en los numerales 3 y 5 del artículo 2.3.1.3.1.4 del citado Decreto, pero que en opinión del demandante lo hace transgrediendo puntuales preceptos de orden superior como lo intenta demostrar al fundamentar los actos acusados.

En el numeral 2 y el parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 e igualmente en el parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11 se utiliza la figura del percentil para establecer la idoneidad de las instituciones aspirantes a ser habilitadas en el Banco de Oferentes. El procedimiento para establecer el percentil es inconstitucional e ilegal, y el resultado que se obtiene, adolece de los mínimos requisitos para su confiabilidad, toda vez que tanto el recaudo como el procesamiento de la información, no cumplen con los elementos probatorios de rigor validos legalmente, tal como lo pretende demostrar más adelante.

En el parágrafo 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 se anuncia que el ICFES publicara anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito que resulte conforme al percentil exigido.

Dado que para establecer el percentil de que se habla en este Decreto se debe contar con todos los resultados de las pruebas SABER de todas las instituciones, tanto de calendario A como del B de la Entidad Territorial Certificada, resulta imposible establecer por parte de las instituciones, si el procedimiento aplicado a la formula estadística y los insumos de información que alimentan dicho procedimiento en cada caso, se realizó en la forma adecuada y con la debida rigurosidad que cada caso amerita.

La señora Aydee Romero Hernández (tercera interviniente) también indicó que el acto acusado viola los derechos a la igualdad y al debido proceso (por razones similares a las anotadas), al tiempo que arguyó la vulneración del principio de buena fe y confianza legítima, pues, según ella, “… el Estado venía aplicando una regulación … para la conformación del banco de oferentes y para la contratación del servicio educativo, pero, abruptamente, a menos de dos meses de culminar el año lectivo 2015, modificó las reglas para establecer requisitos más exigentes y desconocidos hasta entonces” (fl. 111, c. 1).

1.3. Acto acusado.- Se demanda parcialmente el Decreto 1851 de 2015 del Ministerio de Educación Nacional, en los apartes que seguidamente se relacionan:

“Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015.

“EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA …

DECRETA:

 “(…)

“Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad:

1…

“2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3o, 5o, 9o y 11 presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas.

“Parágrafo 1o....

“Parágrafo 2o. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo.

“Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3o, 5o, 9o y 11 practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación.

“(…).

“Artículo 2.3.1.3.3.11. Criterios para la celebración de contratos de prestación del servicio educativo. La entidad territorial certificada solamente podrá celebrar contratos para la prestación del servicio educativo con quienes se encuentren inscritos y habilitados en el Banco de Oferentes vigente, teniendo en cuenta para tales efectos los criterios de selección objetiva establecidos en la ley y además:

(…)

“Parágrafo. Para la vigencia 2016 se podrán celebrar contratos para la prestación de servicio educativo con cualquiera de los propietarios de establecimientos educativos no oficiales habilitados en el Banco de Oferentes conformado en el año 2015”.

Normas constitucionales y legales transgredidas

Los Artículo 1, 13, 25, 29, 53, 67, 68, 238, numeral 2 de la Constitución Política. El artículo 4 de la Ley 115 del 1994; el artículo 7 de la Ley 715.

1.4. Contestación de la demanda

El Ministerio de Educación Nacional manifestó que el Decreto 1851 de 2015 por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015, tiene, una única Finalidad y es garantizar la CALIDAD de la educación, específicamente de La contratada, pues conforme al mandato constitucional previsto en el artículo 67, la educación es un derecho de la persona y un servicio público con función social y el acceso a ese derecho es responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia, y al ESTADO le compete, según el constituyente primario, velar por su CALIDAD.

El Legislador expidió la Ley 715 de 2001, "por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros" y después de definir como quedaría conformado el Sistema General de Participaciones⁽¹⁾, se refirió, entre otros temas y en lo que concierne a las competencias de la NACIÓN en materia de educación, en los siguientes términos:

"Artículo 5o. Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:

(...)

5.2. Regular la prestación de los servicios educativos estatales y no estatales.

5.6. Definir, diseñar y establecer instrumentos y mecanismos para la calidad de la educación.

(...)

5.13. Distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la presente ley. (...)

5.15. Definir anualmente la asignación por alumno, tanto de funcionamiento como de calidad, para la prestación del servicio educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, de acuerdo con las tipologías educativas y la disponibilidad de recursos del Sistema General de Participaciones."

Señala que a la Nación le compete por conducto del Ministerio de Educación Nacional, velar por la calidad de la educación y distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, recursos con los cuales se paga la contratación del servicio educativo de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 715⁽²⁾.

El artículo 27 de la Ley 715 de 2001, modificado y adicionado por el artículo 1 de la Ley 1294 de 2009, dispone lo siguiente:

"Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestaran el servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial.

Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad, sin, detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con recursos del sistema general de participaciones no puede ser superior a la asignación por estudiante, definido por la Nación. Cuando el valor sea superior, el excedente se pagara con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica.

La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones.

Cuando el valor sea superior, el excedente se pagara con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley.

Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica.

La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las Participaciones de los Municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones (Subrayado fuera de texto)

Indica que, como puede observarse, el servicio público de la educación está a cargo de los Departamentos, Distritos y Municipios certificados y el legislador previo que en aquellas entidades territoriales certificadas en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial, se puede contratar la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad. Obsérvese que el Legislador exigió que la entidad educativa con quien se contrate la prestación del servicio educativo debe contar con una reconocida TRAYECTORIA E IDONEIDAD, conceptos que no definió y que, por lo mismo, fueron objeto de reglamentación en la norma ahora demandada.

Señala que el caso que nos ocupa corresponde al tipo contractual de Prestación del Servicio Educativo, en el cual se requiere la conformación de un Banco de Oferentes para realizar una preselección de los operadores con que se puede realizar la contratación del servicio educativo, proceso en el cual las entidades territoriales que van a acudir a la contratación tienen la obligación de verificar la idoneidad y experiencia de los establecimientos educativos que pretenden prestar la atención educativa a niños y niñas que requieren la atención educativa oficial.

Agrega que el mencionado Decreto 1851, reglamentó la contratación del servicio educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, contratación que como quedo anotado en precedencia, fue autorizada legalmente por el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, modificada y adicionado por el artículo 1 de la Ley 1294 de 2009 y a la cual podrá acudirse, solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial, caso en el cual, podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad.

1.5. Solicitud de suspensión provisional.-

La parte actora solicitó la suspensión provisional de varias disposiciones del Decreto Reglamentario 1851 del 16 de septiembre de 2015, “por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015” (fls. 27 a 35, c. medidas cautelares).

Solicitud de suspensión provisional de los apartes de Decreto 1851/2015 – De conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 y siguientes del CPACA, solicita se ordene la medida cautelar de la suspensión provisional de los efectos de los apartes demandados del Decreto 1851 de 2015, por tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Considera que la manera que establece el Decreto para que los establecimientos educativos acrediten los requisitos de experiencia e idoneidad para ser habilitados en el banco de oferentes, no guarda coherencia con la definición de calidad y la forma de acreditarla consagrada en el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 de Decreto 1851 ibídem, es decir, con el alto desempeño en los exámenes de estado, el mejoramiento continuo en los resultados en dichas pruebas y la capacidad de generación y sostenimiento de adecuados ambientes escolares

Con respecto al derecho a la igualdad, considera discriminatorio el trato frente al Rankin, pues se tratara de manera diferente a unos y otros, yendo en contravía de derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta.

El Magistrado ponente, mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2017 negó la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1851 de 2015 en los apartes ya señalados, al considerar que para determinar la violación de los derechos a la "educación", a la "igualdad", al "trabajo", al "debido proceso" y el desconocimiento del principio de "buena fe y confianza legítima" no es una circunstancia que se pueda establecer con la simple confrontación del acto acusado y las normas presuntamente infringidas o las pruebas aportadas hasta el momento procesal en que se resolvió la solicitud.

Concluyó, que el decreto acusado no presentaba hasta ese momento procesal visos de inconstitucionalidad o ilegalidad que permitieran al Despacho suspender su aplicación, de manera que consideró que fuera hasta el momento de la sentencia donde se valorara el impacto que el mismo tiene sobre los derechos constitucionales alegados por la parte actora para, así, definir su legalidad o no.

1.6. Saneamiento del proceso

El Despacho del magistrado conductor, no advirtió irregularidades o vicios en el procedimiento que afecten lo actuado o que puedan conducir a decisiones inhibitorias; adicionalmente, el Consejo de Estado es competente para conocer del proceso en única instancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 149 del C.P.A.C.A., toda vez que se trata de la acción de nulidad contra un decreto expedido por una autoridad del orden nacional.

Ahora, la relación jurídica procesal se encontró debidamente constituida, la demanda cumple con los requisitos de la forma que la ley ha previsto para las de su clase y el procedimiento que se adelanta es el que la ley ha señalado para las acciones de simple nulidad, por lo que para el Despacho no existe ningún vicio de nulidad.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Fijación del Litigio

Se considera que el litigio se contrae a determinar si los artículos 2.3.1.3.3.7 (numeral 2, parágrafo 2 y parágrafo transitorio) y 2.3.1.3.3.11 (primer inciso y parágrafo) del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015 (disposiciones demandadas) se ajustan al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, son violatorios de los derechos a la igualdad, el trabajo, el debido proceso, la educación y los principios de irretroactividad de la ley, la buena fe, la confianza legítima y la prohibición de actuar en contra de los actos propios, consagrados en los artículos 13, 25, 29, 58, y 67 de la Constitución Política, así como del artículo 4 de la Ley 115 de 1994 (referente a la calidad de la educación) y del artículo 7 de la Ley 715 de 2001 (relacionado con la competencia de los municipios certificados).

2.3. Caso concreto

Pretende el solicitante, obtener la declaratoria parcial de nulidad del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015 (numeral 2, parágrafo 2 y parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 e inciso primero y parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11) "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015", acto administrativo de carácter general expedido por el Ministerio de Educación Nacional. Como consecuencia de lo anterior, que no se apliquen las normas declaradas nulas en los procesos de contratación del servicio público educativo por parte de las Entidades Territoriales Certificadas.

También considera la parte accionante, que el decreto acusado, en las normas referidas, viola: i) el derecho a la educación, pues, al establecer los resultados de las pruebas “Saber” como uno de los criterios de experiencia e idoneidad para conformar el “banco de oferentes”, descargó en los establecimientos educativos la responsabilidad por la calidad del servicio público de educación, desconociendo con ello que tal responsabilidad recae, principalmente, en el “… Estado, la sociedad y la familia …” (art. 67 C.P.), ii) el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.), como quiera que el resultado de las pruebas “Saber” no incluye la “realidad contextual” de todas las instituciones educativas, de modo que se trata, según el demandante, de un criterio selectivo para medir la “calidad” del servicio público educativo, iii) el derecho al trabajo (art. 25 C.P.), teniendo en cuenta que las instituciones educativas que resulten descartadas para conformar el banco de oferentes no tendrían ninguna otra opción que finiquitar los contratos de trabajo suscritos con el personal docente o directivo a su cargo y iv) el derecho al debido proceso (art. 29 C.P.), dado que el decreto acusado no cumple los parámetros establecidos en la “declaración de Berlín sobre el acceso abierto al conocimiento científico” (fls. 28 a 32, c. medidas cautelares)⁽³⁾.

La señora Aydée Romero Hernández (tercera interviniente) también indicó que el acto acusado viola los derechos a la igualdad y al debido proceso (por razones similares a las anotadas), al tiempo que arguyó la vulneración del principio de buena fe y confianza legítima, pues, según ella, “… el Estado venía aplicando una regulación … para la conformación del banco de oferentes y para la contratación del servicio educativo, pero, abruptamente, a menos de dos meses de culminar el año lectivo 2015, modificó las reglas para establecer requisitos más exigentes y desconocidos hasta entonces” (fl. 111, c. 1).

También considera que el decreto acusado viola el principio de irretroactividad de la ley (arts. 29 y 58 de la C.P.), pues el artículo 2.3.1.3.3.7, en su parágrafo transitorio, "... le otorga un nuevo efecto jurídico a los resultados de las pruebas SABER que fueron aplicadas un año antes de su expedición [se refiere a la expedición del decreto 1851 de 2015], siendo evidente la retroactividad de la norma demandada, como quiera que le otorga un efecto jurídico a hechos anteriores a su vigencia y que, en todo caso, es distinto a cualquiera de los conferidos por las normas vigentes para el 3 de agosto de 2014 (fecha de aplicación de las pruebas saber 2014)"⁽⁴⁾.

Arguyó que el artículo 2.3.1.3.3.11, en los incisos 1, 2 y 4 del parágrafo, viola el mismo principio de irretroactividad de la ley (arts. 29 y 58 de la C.P.), pues extendió los efectos jurídicos de los resultados de las pruebas "SABER 2014" a las vigencias correspondientes para los años 2016 y 2017; en su sentir, el decreto acusado modificó situaciones consolidadas desde antes de su entrada en vigencia -2015-.

Indicó que el parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 y el parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11 viola el principio de buena fe y confianza legitima, teniendo en cuenta que modifican las reglas dispuestas para la conformación de los bancos de oferentes de las entidades territoriales, disposiciones que "...fueron sorpresivas para los establecimientos educativos contratados, para los estudiantes que cursan sus estudios en ellos y aun para las mismas secretarias de educación, cambiando por completo la situación jurídica de un año a otro en menos de dos meses de concluir el año escolar"⁽⁵⁾ [se refiere al 2015],

Finalmente, arguyó que se vulneran los derechos a la igualdad (art. 13, C.P.) y a la educación (art. 67, C. P.), pues el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 del decreto acusado "... no repara el rendimiento individual del estudiante, sino el resultado general y global con efectos directos en la continuidad del servicio educativo" (fls. 95 a 128, c. 1).

Pues bien, para determinar la violación de los derechos a la "educación", a la "igualdad", al "trabajo", al "debido proceso" y el desconocimiento del principio de "buena fe y confianza legitima" considera esta Delegada del Ministerio Público necesario realizar el estudio correspondiente a la luz de los antecedentes del decreto demandado y, de esta manera, establecer si los supuestos de quebrantamiento normativo invocados por la parte actora se encuentran probados o no y si el Decreto demandado en los apartes ya señalados con anterioridad, se encuentran viciados de inconstitucionalidad o ilegalidad que permitan solicitar la nulidad de los artículos (incisos y parágrafos) demandados. Veamos:

2.3.1. Para la parte accionante –coadyuvante- se viola el principio de irretroactividad de la ley (arts. 29 y 58 de la C.P.), pues el artículo 2.3.1.3.3.7, en su parágrafo transitorio, le otorga un nuevo efecto jurídico a los resultados de las pruebas SABER que fueron aplicadas en 2014, esto es, un año antes de la expedición del decreto acusado; en otras palabras, para ella el decreto 1851 de 2015 le otorgo efectos jurídicos a hechos ocurridos en 2014, los cuales se regían por las normas vigentes para ese momento. Se resalta el parágrafo demandado:

"Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3o, 5o, 9o y 11o practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación".

El referido parágrafo transitorio del artículo en cita dispone que si un establecimiento educativo desea ser parte del banco de oferentes que se conforme en 2015 para la contratación de 2016, es necesario, como mínimo, que sus resultados de pruebas SABER de los grados 3o, 5o, 9o y 11o que se practicaron en el año 2014 sean superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial.

El Decreto 1851 fue expedido el 16 de septiembre de 2015, por lo tanto el precitado parágrafo transitorio le otorga un nuevo efecto jurídico a los resultados de las pruebas SABER que fueron aplicadas un año antes de su expedición, siendo evidente la retroactividad de la norma demandada, como quiera que le otorga un efecto jurídico a hechos anteriores a su vigencia y que en todo caso es distinto a cualquiera de los conferidos por las normas vigentes para el 3 de agosto de 2014 (fecha de aplicación de la pruebas saber 2014 para calendario A).

El artículo 29 Constitucional señala:

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (Resalta la delegada)

A su turno el artículo 58 Superior en su inciso primero dispone:

ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. (,..)

La Corte Constitucional en sentencia C-619 de 2001 señalo frente al principio de irretroactividad de la ley:

"Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos v actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos."

Al respecto entonces, considera esta Delegada que las pruebas SABER presentadas en 2014 constituyen hechos consolidados en vigencia de las normas anteriores y sus efectos no podrán ser distintos que aquellos definidos por las normas jurídicas preexistentes. Al establecer un efecto jurídico nuevo sobre hechos consolidados antes de su entrada en vigencia, el Decreto 1851 de 2015, a juicio de la Delegada del M.P. se desconoce el principio de irretroactividad de la ley y lesiona la seguridad jurídica y los derechos que pudieron adquirirse en vigencia de la norma anterior. Es claro que para la época de presentación de las pruebas en el 2014 los establecimientos educativos desconocían los efectos que sobre la conformación del banco de oferente y de la contratación del servicio con el Estado tendría el no superar determinado porcentil (Termino que introduce el Decreto 1851 de 2015) en comparación con los demás establecimientos educativos de la respectiva entidad territorial.

La anterior afirmación, se refuerza con el antecedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-374 de 1997 mediante la cual reitera la aplicación del principio de irretroactividad de la ley cuando las situaciones preexistentes a la norma se han consolidado legítimamente en el marco de la buena fe. En esa oportunidad señaló:

"Para la Corte, el principio de irretroactividad de la ley descansa más en la necesidad de realizar la seguridad jurídica, como valor de interés público, que en la protección ciega y absoluta del interés individual.

"Como explica Francois Terre> (Introduction generate au droit. Precis Dalloz. Paris. 1991. P. 364), "si un individuo que ha obedecido la orden de la ley pudiera ser molestado bajo el pretexto de que una ley posterior ha modificado los términos de la reglamentación que existía antes, la ley perdería toda su fuerza, puesto que nadie osaría ni siquiera ejecutar las ordenes de la ley por el temor de ver ulteriormente actos, aunque legítimamente ejecutados, criticados por una ley nueva y desconocida" (subraya la Corte)

"Supuesto esencial de la garantía de irretroactividad de la ley es, entonces, la legitimidad del derecho consolidado según el orden jurídico anterior.

"El propósito de ese postulado no es otro que el de crear en los gobernados la certidumbre acerca de que si cumplen las leyes vigentes y al amparo de ellas adquieren derechos o a su favor se perfeccionan situaciones jurídicas, las nuevas leyes que el Estado promulgue no habrán de afectar lo que legítimamente se obtuvo con anterioridad a su vigencia.

En este orden de ideas, a juicio de este Agente del Ministerio Público es evidente que se configura una violación al artículo 29 Constitucional por parte del parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015.

2.3.2. Ahora bien, en concordancia con lo desarrollado en el punto anterior, en lo que tiene que ver con el cargo contra el Decreto 1851 de 2015 Articulo 2.3.1.3.3.11 parágrafo incisos 1, 2 y 4 por violación directa del principio de irretroactividad de la ley contemplado en los artículos 29 y 58 de la constitución política, esta Delegada del Ministerio Público expone las siguientes consideraciones que guardan consonancia con algunos argumentos expuestos por la parte accionante dentro del debate objeto de análisis.

El artículo 2.3.1.3.3.11 del Decreto 1851 de 2015 dispone:

“Artículo 2.3.1.3.3.11. Criterios para la celebración de contratos de prestación del servicio educativo. La entidad territorial certificada solamente podrá celebrar contratos para la prestación del servicio educativo con quienes se encuentren inscritos y habilitados en el Banco de Oferentes vigente, teniendo en cuenta para tales efectos los criterios de selección objetiva establecidos en la ley y además;

(…)

Parágrafo. Para la vigencia 2016 se podrán celebrar contratos para la prestación de servicio educativo con cualquiera de los propietarios de establecimientos educativos no oficiales habilitados en el Banco de Oferentes conformado en el año 2015.

En el año 2017, solamente podrán celebrar contratos para la prestación de servicio educativo las personas habilitadas en el Banco de Oferentes cuyos establecimientos educativos hubieren obtenido en las pruebas de Estado Saber 3o, 5", 9o y 11 del año 2015, según corresponda, puntajes superiores al porcentil 30 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación, de acuerdo con los resultados publicados por el lcfes.

A partir de 2018, solo podrán celebrar los referidos contratos las personas jurídicas habilitadas propietarias de establecimientos educativos no oficiales, que cumplan con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 20.30.r.30.30.7o del presente decreto.

Los propietarios de establecimientos educativos que hagan parte del Banco de Oferentes a conformar en el año 2015, cuyos resultados no correspondan al percentil establecido en los incisos 2 o y 3o. de este parágrafo para las respectivas vigencias, quedaran deshabilitadas del banco de oferentes.” (subraya fuera de texto original)

El cargo de inconstitucionalidad contra los incisos 1, 2 y 4 del parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11 del Decreto 1851 de 2015 se basan en el principio de integración normativa,⁽⁶⁾ puesto que disponen que para la celebración de los contratos de prestación de servicios educativos para las vigencias 2016 (inciso 1) y 2017 (inciso 2) los establecimientos educativos han debido quedar incluidos en el banco de oferentes conformado en 2015.

Los mencionados incisos cuya nulidad se demanda plantean las siguientes situaciones de hecho, a saber;

Si un establecimiento educativo no quedo en el banco de oferentes de 2015 por lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7. (no haber superado el percentil 20 en las pruebas SABER practicadas en el año 2014), entonces por disposición del inciso primero del parágrafo del artículo 2.3.1.3,3.11 del mismo Decreto dicho establecimiento no podrá suscribir el contrato de servicio educativo para la vigencia 2016, siendo este aparte contrario al principio de irretroactividad de la ley, como ya se explicó, porque extiende los efectos jurídicos de las pruebas Saber practicadas en el año 2014 a la contratación correspondiente a la vigencia 2016, habiéndose el decreto expedido el 16 de septiembre de 2015.

De la misma manera son aplicables estos razonamientos al inciso 2 del parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11 del Decreto 1851 de 2015, toda vez que condiciona la contratación del servicio educativo de la vigencia 2017 al banco de oferentes conformado en 2015 que, como se, ha dicho, toma como criterio de idoneidad las pruebas SABER practicadas un año antes de la expedición del decreto. Por lo tanto, también se estaría violando el principio de irretroactividad de la ley.

En otras palabras, si un establecimiento educativo no logró, ingresar al banco de oferentes de 2015 por aplicación del parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015, no podrá contratar para las vigencias 2016 y 2017, lo cual a juicio de esta Procuraduría Delegada del Ministerio Público se torna lesivo del debido proceso como derecho fundamental, al tomar como criterio las pruebas SABER practicadas un año antes de expedirse el Decreto 1851, y por ende con absoluto desconocimiento de los efectos que en el futuro ello tendría en la contratación que venían realizando de tiempo atrás.

Similar situación se presenta frente a lo dispuesto en el inciso 4 del parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11 del Decreto 1851 de 2015 que contempla que los establecimientos educativos que si hicieron parte del banco de oferentes en 2015 porque cumplían el requisito del parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7. frente a las pruebas Saber 2014, pero que no alcancen el percentil 30 en las pruebas Saber 3o, 5o, 9o..y 11 de la vigencia 2015, quedaran deshabilitados del banco de oferentes, es decir, no podrán continuar contratando el servicio educativo.

En consecuencia, el análisis jurídico que merece esta situación, no dista de lo analizado en el punto anterior, frente a lo cual, como soporte jurídico adicional, puede citarse la sentencia del Consejo de Estado del 18 de septiembre de 2014⁽⁷⁾ en la que expresó que "El principio de seguridad jurídica, propio de un Estado Social de Derecho como el nuestro, responde a un deseo de orden, de tranquilidad y certidumbre en las relaciones jurídicas y presupone, entre otras cosas, la irretroactividad de las leyes y actos administrativos desfavorables o restrictivos."

Pertinente también resulta citar la sentencia C-619 de 2001 de la Corte Constitucional la cual trae en cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado para referirse al principio de irretroactividad de la ley, en los siguientes términos:

“La formula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta entra a regular dicha situación en el estado en que este, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.

"Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la h. Corte Suprema de Justicia y del h, Consejo de Estado, han expresado "El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional.

"Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.

(…)

"Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó:

"Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por Io mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento solo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder."

"Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo expreso en relación con este tema lo siguiente:

"La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

"Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquella no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habian radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia." (sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)"

Así las cosas, concuerda en que la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público; el principio de seguridad jurídica es fundamento del Estado de Derecho por cuanto brinda la garantía al ciudadano de que las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de normas preexistentes no van a modificarse posteriormente por la voluntad del legislador o de la autoridad pública y menos aun cuando con ello se lesionen los derechos fundamentales de terceros, en este caso, el derecho de acceso y permanencia de los niños a la educación.

Es importante tener presente que si bien la nueva reglamentación contenida en el decreto 1851 de 2015, buscaba legítimamente un mejoramiento de la calidad educativa exigiendo unos mejores estándares de calidad a los establecimientos educativos privado con los que se fuera a contratar el servicio de educación pública, no podía so pretexto de esta plausible intención, desconocer que muchos de estos establecimiento ya venían de tiempo atrás contratando estos servicios lo cual afectaba una situación consolidada, distinto fuera que los destinatarios de la norma fueran solo los establecimientos educativos que quisieron entrar a contratar con el Estado por primera vez, o que se hubiera dado un tiempo prudencial para que los ya estuvieran contratando pudieran adecuarse a las nuevas condiciones, de tal manera que la norma demandada además de violar el principio de irretroactividad de la ley, también desconoció el principio de confianza legítima como pasaremos e explicar.

2.3.3. Ahora bien, se ha sostenido por la parte accionante que tanto el artículo 2.3.1.3.3.7 parágrafo transitorio como el artículo 2.3.1.3.3.11 parágrafo del Decreto 1851 de 2015 son contrarios a los principios de Buena Fe y Confianza Legitima de que trata el artículo 83 de la Constitución Política porque consagran una supuesta transitoriedad que no garantiza una adaptación a los cambios de la norma y, por el contrario, establecen requisitos imposibles de cumplir para los establecimientos educativos por cuanto hacen referencia a situaciones consolidadas antes de expedirse la norma y que tiene efectos directos en la contratación de los siguientes años (2016 en adelante).

Al respecto, en el caso sub examine, se ha expuesto como el Estado venía aplicando una regulación establecida en el Decreto 2355 de 2009 para la conformación del banco de oferentes y para la contratación del servicio educativo, pero abruptamente a menos de dos meses de culminar el año lectivo 2015 modificó las reglas para establecer requisitos más exigentes, desconocidos hasta entonces y resultantes de unas pruebas realizadas con anterioridad a la norma y que para el momento en que se realizaron (saber 2014), se desconocían los efectos que las mismas tendrían para la contratación de los años subsiguientes. Frente a dicha situación, es pertinente tener en cuenta lo indicado por la parte accionante, en el sentido de que tanto el Ministerio de Educación como el ICFES estaban en posición de conocer de antemano cuales establecimientos definitivamente no estarían por encima de percentil 20 en las pruebas saber 2014, puesto que para el 16 de septiembre de 2015 (fecha de expedición del decreto) ya se habían publicado los resultados de las pruebas.

Veamos entonces la situación a la luz de la norma constitucional: El Artículo 83 constitucional señala:

ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

Para reforzar este postulado constitucional, la doctrina de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando existan cambios normativos que afecten derechos fundamentales de las personas, es imperioso que la autoridad pública disponga de los regímenes de transición que faciliten el tránsito de la aplicación de la nueva norma, permitiendo en un tiempo razonable que los destinarios se adapten a las nuevas disposiciones sin causar traumatismo en el servicio público esencial ni la dificultad en el acceso al derecho, en este caso la educación de los niños.⁽⁸⁾

Las disposiciones normativas enunciadas en este cargo evidencian un claro quebrantamiento del principio de confianza legítima de los administrados, el cual tiene fundamento en los siguientes principios: i) buena fe, ii) seguridad jurídica y iii) respeto del acto propio⁽⁹⁾. De estos principios se denota una especial protección para los administrados en el sentido de evitar cambios bruscos e intempestivos efectuados por las entidades administrativas.

Para el caso en concreto, a los estudiantes que venían cursando sus estudios en los establecimientos educativos contratados por el mismo Estado les han vulnerado un derecho del cual son titulares por la decisión intempestiva del Gobierno Nacional de modificar los requerimientos para la conformación del banco de oferentes y la contratación del servicio educativo, haciéndolos más estrictos de un año al otro sin ninguna opción distinta que la consecuente reubicación en otro plantel educativo sin el cumplimiento de un debido proceso.

Este principio de Confianza legítima ha sido reconocido por la Corte Constitucional en sentencias como la T-566 de 2009, en la cual señaló:

"(...) la aplicación del principio de confianza legítima, presupone la existencia de expectativas serias y fundadas, cuya estructuración debe corresponder a actuaciones precedentes de la administración, que, a su vez, generen la convicción de estabilidad en el estadio anterior. Sin embargo, de ello no se puede concluir la intangibilidad e inmutabilidad de las relaciones jurídicas que originan expectativas para los administrados. Por el contrario, la interpretación del principio estudiado debe efectuarse teniendo en cuenta que no se aplica a derechos adquiridos, sino respecto de situaciones jurídicas modificables, sin perder de vista que su alteración no puede suceder de forma abrupta e intempestiva, exigiéndose por tanto, de la administración, la adopción de medidas para que el cambio ocurra de la manera menos traumática para el afectado (...)". (Subrayado nuestro)

La Corte ha dicho que el principio de la confianza legítima es una manifestación concreta del principio de la buena fe, que, conjuntamente con el respeto por el acto propio previene a los "operadores jurídicos de contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico"⁽¹⁰⁾.

Como lo resalta la Corte en la jurisprudencia antes citada, en el caso del Derecho a la Educación, la invocación de estos principios no implica que la Administración este impedida para modificar la relación con el administrado; es decir, es admisible que el Gobierno Nacional adelante modificaciones al Programa de Ampliación de Cobertura para la mejor prestación del servicio; sin embargo dicha alteración debe darse con estricto cumplimiento al principio de buena fe y confianza legítima.; más aún en derechos de esta naturaleza, ya que el Derecho a la Educación es un servicio esencial que denota como principio fundamental la continuidad.

En otra oportunidad, la Corte Constitucional, mediante sentencia No. C-478 de 1998 sobre el principio de la confianza legítima estableció el límite entre derecho adquirido y confianza legítima, en el sentido de que la posición jurídica adquirida por el administrado en virtud de esta última, es una situación legalmente modificable por la administración, a diferencia de los derechos adquiridos:

"Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su position jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo v medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política." (negrilla y subraya fuera de texto)

En consecuencia, en el caso objeto de análisis, la transición establecida en los artículos 2.3.1.3.3.7. parágrafo transitorio y articulo 2.3.1.3.3.11 parágrafo del Decreto 1851 de 2015 a juicio de esta Delegada del M.P. se torna inconstitucional, porque parte de una premisa que es contraria a la norma superior, cual es que se basa en los resultados de las pruebas SABER de 2014 para la conformación del banco de oferentes y de ello depende la contratación del servicio a partir de 2016. En consecuencia, de manera que se dilucida una violación al principio de irretroactividad de la ley en el parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 y parágrafo del 2.3.1.3.3.11 que consagran la transición, frente a lo cual puede señalarse que tal transición no lo es en verdad, pues para la contratación que seguía inmediatamente (la del años 2.015) la única posibilidad para estar en la banco de oferentes es haber sacado más del percentil 20 en la pruebas saber 2014, de tal manera que si bien establece un proceso escalonado para exigir en los años subsiguientes un percentil más alto, ya desde el primer año, regia la nueva reglamentación, pero con el agravante como ya se ha expuesto ampliamente, de que dependían de unas pruebas realizadas un año antes de que saliera la nueva, teniendo que supeditarse a un cambio que además no se dio de manera progresiva sino intempestiva, transgrediendo los principios ya señalados.

Por otra parte, como lo expone la tercera interviniente (coadyuvante), no es de recibo que si el Estado a través de las secretarias de educación confiere las licencias de funcionamiento a los establecimientos educativos para lo cual deben cumplirse con todos los requisitos legales, administrativos y pedagógicos que exige la ley,⁽¹¹⁾ a través de una exigencia reglamentaria (Decreto 1851), establezca que solo puede ser idóneo para contratar con el Estado aquel establecimiento educativo que supere determinado percentil en las pruebas de Estado, con lo cual se confunden dos conceptos: el de idoneidad con el de desempeño. El primero incluye al segundo que se define por el resultado del establecimiento educativo en las pruebas de Estado,⁽¹²⁾ pero no se limita solo a ello, pues la idoneidad comprende, además, el mejoramiento continuo en los resultados de dichas pruebas y la capacidad de generación y sostenimiento de adecuados ambientes escolares en los establecimientos educativos de acuerdo con los indicadores de convivencia escolar (Decreto 1851 en su artículo 2.3.1.3.2.3). Luego, si el mismo Estado define reglamentariamente e| concepto de idoneidad, no es posible que establezca como requisito mínimo y obligatorio para contratar en el programa de ampliación de cobertura educativa, únicamente el relacionado con el desempeño, sin considerar el progreso que dichos establecimientos tengan en las mismas pruebas año a año, lo cual estaría en consonancia con una verdadera transición.

2.3.4. Por otra parte, de los cargos por inconstitucionalidad expuestos por la parte accionante, tenemos el señalado contra el decreto 1851 de 2015 artículo 2.3.1.3.3.7. numeral 2 y artículo 2.3.1.3.3.11 parágrafo -inciso 3- por violación directa del derecho a la igualdad contemplado en el artículo 13 superior y del derecho a la educación contemplado en el artículo 67 de la constitución política.

El artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015 dispone:

Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad:

1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo.

2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES. correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3o. 5o. 9o y 11 presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas. entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas.

Parágrafo 1o. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección.

Parágrafo 2o. El lcfes publicara anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral.2 del presente artículo.

Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán: habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el lcfes de las pruebas de Estado Saber 3o, 5o, 9o y 11 practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación.

A su turno, el artículo 2.3.1.3.3.11 parágrafo dispone:

Parágrafo. Para la vigencia 2.016 se podrán celebrar contratos para la prestación de servicio educativo con cualquiera de los propietarios de establecimientos educativos no oficiales habilitados en el Banco de Oferentes conformado en el año 2015.

En el año 2017, solamente podrán celebrar contratos para la prestación de servicio educativo las personas habilitadas en el Banco de Oferentes cuyos establecimientos educativos hubieren obtenido en las pruebas de Estado Saber 3o, 5o, 9o y 11 del año 2015, según corresponda, puntajes superiores al percentil 30 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación, de acuerdo con los resultados publicados por el Icfes.

A partir de 2018, solo podrán celebrar los referidos contratos las personas jurídicas habilitadas propietarias de establecimientos educativos no oficiales, que cumplan con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 del presente decreto.

Los propietarios de establecimientos educativos que hagan parte del Banco de Oferentes a conformar en el año 2015, cuyos resultados no correspondan al percentil establecido en los incisos 2o y 3o de este parágrafo para las respectivas vigencias, quedaran deshabilitadas del banco de oferentes.

El artículo 13 de la Constitución Política dice:

"ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva v adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan"

Del contenido de las normas antes referidas, tenemos entonces, que el numeral 2o del artículo 2.3.1.3.3.7. establece como requisito de idoneidad a los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes que en las pruebas SABER 3o, 5o, 9o y 11o deben haber alcanzado resultados superiores al percentil 35 en áreas de lenguaje y matemáticas entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial, y solo podrán contratar el servicio los que cumplan dicha condición según lo dispone el inciso 3 del parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11. Para efectos prácticos, se tiene entonces, que los establecimientos educativos que no alcancen tales resultados no podrán contratar el servicio educativo subsidiado por el Estado y, en consecuencia, los estudiantes beneficiarios del programa (incluyendo los de alto rendimiento académico) deberán ser reubicados en otros establecimientos educativos oficiales o contratados.

Al respecto, señala la parte accionante, que la norma demandada parte de una premisa errada que no resiste ningún examen de constitucionalidad, y es que son "idóneos" para contratar el servicio educativo con el Estado aquellos establecimientos educativos que como mínimo obtengan puntajes superiores al percentil 35 en áreas de matemáticas y lenguaje en las pruebas SABER de 3o, 5o, 9o y 11., y es errada porque de una lectura integral y sistémica de la Carta Política la calidad de la educación no está condicionada por los resultados en las pruebas de Estado, sino que comprende criterios de diversidad, pluriculturalidad y contexto social que obliga al Estado a impartir a cada niño la educación que necesita para su desarrollo.⁽¹³⁾

En tal contexto, coincide esta Delegada del Ministerio Público con los argumentos expuestos por la parte accionante, en el sentido de que la norma cuestionada es contraria a la Constitución, porque impone un requisito de resultado a los establecimientos educativos que van a influir directamente en la permanencia del estudiante en el sistema educativo oficial, pasando por alto que el centro del sistema educativo es el estudiante y que es el análisis de su formación escolar lo que permitirá determinar la conveniencia de que continúe en el establecimiento educativo o deba ser remitido a otro que pueda ofrecerle condiciones más adecuadas a sus necesidades educativas. Con la aplicación del artículo 2.3.1.3.3.7. numeral 2 puede llegarse al absurdo de ordenare traslado de estudiantes con alto rendimiento académico porque el establecimiento educativo donde cursan sus estudios no logro superar el percentil 35 en las pruebas SABER de 3o., 5o., 9o. y 11. Vista desde sus efectos, la norma no considera la situación individual del estudiante, como debe ser, sino la del establecimiento educativo.⁽¹⁴⁾ http://www.corteconstitudonal.gov.co/relatorla/2013/t-

Es decir, que la vulneración del derecho a la igualdad está dada en la irracionalidad de la exigencia como factor de idoneidad de los establecimientos educativos, en la medida que no repara en el rendimiento individual del estudiante, sino en un resultado general y global con efectos directos en la continuidad del servicio educativo.

Ahora bien, el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015 es contradictorio con los mismos principios que lo rigen. Así, en su artículo 2.3.1.3.1.4. establece como principios de la contratación del servicio púbico educativo los consagrados en el artículo 209 de la Constitución, los que orientan la función pública y la contratación estatal, y en especial los siguientes:

1. Accesibilidad. Las entidades territoriales. certificadas deberán generar las condiciones necesarias para garantizar el acceso al servicio educativo estatal, a todos los niños, niñas y jóvenes, incluso bajo condiciones de insuficiencia o limitaciones en los establecimientos educativos oficiales.

2. Eficiencia. Las entidades territoriales certificadas deberán optimizar los recursos humanos, físicos y financieros, procurando una prestación del servicio educativo con criterios de calidad.

3. Calidad. Mediante la contratación del servicio público educativo, las entidades territoriales certificadas deberán garantizar condiciones adecuadas para el desarrollo de aprendizajes y facilitar ambientes escolares y procesos pedagógicos adecuados, que propendan por la formación integral y de calidad de los estudiantes.

4. Diversidad. La contratación del servicio público educativo reconocerá las diferencias étnicas, culturales, geográficas, demográficas y sociales de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de ofrecer una prestación del servicio educativo pertinente. de tal manera que se garantice el acceso v la permanencia escolar de todas las personas.

5. Reducción progresiva. La contratación del servicio público educativo se reemplazará progresivamente con medidas que adopten las entidades territoriales certificadas, tendientes a superar las razones que dieron lugar a la insuficiencia o a las limitaciones para la atención y prestación del servicio educativo en los establecimientos educativos oficiales de su jurisdicción.

6. Oportunidad. En el marco de la contratación del servicio público educativo, las entidades territoriales certificadas deberán garantizar que la atención educativa sea oportuna, de tal manera que esta inicie de forma simultánea con el calendario académico que han establecido para los establecimientos educativos oficiales de su jurisdicción.

7. Planeación. La contratación del servicio público educativo deberá responder a las necesidades previamente establecidas por la entidad territorial certificada en educación, con base en el proceso de gestión de la cobertura educativa, en los estudios técnicos de planta y en aquellos que demuestren la insuficiencia o las limitaciones para la prestación del servicio educativo en los establecimientos educativos oficiales.

En cuanto al principio de calidad, el artículo 80 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación) dispone:

Artículo 80.- Evaluación de la educación. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, el Ministerio de Educación Nacional, con el fin de velar por la calidad, por el cumplimiento de los fines de la educación y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos, establecerá un Sistema Nacional de Evaluación de la Educación que opere en coordinación con el Servicio Nacional de Pruebas del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES y con las entidades territoriales y sea base para el establecimiento de programas de mejoramiento del servicio público educativo.

El Sistema diseñará y aplicará criterios v procedimientos para evaluar la calidad de la enseñanza que se imparte, el desempeño profesional del docente y de los docentes directivos, los logros de los alumnos, la eficacia de los métodos pedagógicos, de los textos v materiales empleados, la organización administrativa y física de las instituciones educativas y la eficiencia de la prestación del servicio.

Las instituciones que presenten resultados deficientes deben recibir apoyo para mejorar los procesos y la prestación del servicio. Aquellas cuyas deficiencias se deriven de factores internos que impliquen negligencia o irresponsabilidad darán lugar a sanciones por parte de la autoridad administrativa competente. (subraya y negrilla fuera de texto original).

(Aparte tachado declarado inexequible en Sentencia C-675 de 2005)

Del análisis correlativo de las normas antes referidas, se puede inferir que el sistema de evaluación de la calidad dispone diversos criterios que no se limitan a los resultados de pruebas SABER (desempeño), sino al conjunto de factores que integran el servicio, entre ellos los logros de los alumnos y no solo de los establecimientos educativos. Es decir, el estudiante que ha tenido un buen desempeño académico y que ha cumplido con los logros académicos del PEI (proyecto educativo institucional) en un establecimiento educativo que cuenta con la licencia de funcionamiento dada por el propio Estado, debe garantizársele la continuidad en el mismo establecimiento educativo (sentencia T-698 de 2010) y no debe ser reubicado en otra institución bajo el argumento que su educación no es de calidad o porque al establecimiento educativo en su resultado global no supero el percentil 35.

De igual manera, del análisis de las precitadas normas de rango legal, coincide esta Delegada del M.P. con la accionante, en el sentido de que no es admisible que los resultados de PRUEBAS SABER medidos en percentiles sea un criterio único y obligatorio para definir la idoneidad de los establecimientos educativos que aspiren a contratar el servicio con el Estado, puesto que la norma legal claramente se refiere al índice de calidad, que de acuerdo con el Decreto 501 de 2016 se denomina Índice Sintético de Calidad (ISCE).

Por otra parte, el mismo Decreto 1851 de 2015 en su artículo 2.3.1.3.3.7 numeral 2 es contrario a lo dispuesto por el artículo 67 Superior, en la medida que dispone requisitos meramente cuantitativos para considerar la continuidad de un estudiante en un establecimiento educativo con el beneficio del subsidio que otorga el programa de ampliación de cobertura.

El derecho a la educación, además de estar consagrado en la Carta Política como fundamental, es un servicio público, cuya finalidad está en lograr el acceso de todas las personas al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura, y formar a todos en el respeto de los derechos humanos, la paz y la democracia, entre otros. En este sentido, la obligación que recae en cabeza del Estado comprende, entre otras cosas, garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

Es así como el derecho a la educación contempla diferentes dimensiones y componentes, pues desde el artículo 67 de la Constitución Política se enmarca con un doble sentido definido por la Corte Constitucional, en el entendido de que no solo se observa como un derecho, sino también como un servicio público esencial tratado de manera amplia en la Sentencia T-743/13, Corte Constitucional.

III. C ONCLUSIÓN

Con fundamento en las anteriores consideraciones esta Delegada del Ministerio Público concluye que en virtud de lo expuesto, se considera que si procede acceder a la solicitud de declarar la nulidad parcial del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 2015 (numeral 2, parágrafo 2 y parágrafo transitorio del artículo 2.3.1.3.3.7 e inciso primero y parágrafo del artículo 2.3.1.3.3.11) "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 del 2015", acto administrativo de carácter general expedido por el Ministerio de Educación Nacional.

Del honorable Consejero, respetuosamente,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. El artículo 3 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 1, de la Ley 1176 de 2007, definió la conformación del Sistema General de Participaciones, asignando una participación con destinación específica para el sector educativo, que denomino participación para educación y entre las competencias de la Nación, le asigno la de distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en dicha ley.

2. Artículo 15, parágrafo 1

3. En la solicitud de suspensión provisional también se indicó que se desconocieron las normas legales en que debía fundarse el acto demandado; sin embargo, en dicha solicitud no se indicaron con exactitud las normas a las que se refería la parte actora.

4. Fl. 97 c.1.

5. Fl. 106 c.1.

6. Sentencia C.-125 de 2013. "Esta Corporación ha señalado que hay eventos en los que es preciso hacer la integración sistemática de diversos preceptos que regulan un mismo asunto, sin que sirva de hada el ejercicio de interpretación que se reduce d los límites de una sola disposición. Ello, por cuanto su adecuada comprensión puede depender de la integración de artículos contenidos en otros preceptos, si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico presentó con frecuencia normas incompletas, cuya contenido y finalidad deben articularse junto a otras reglas. De esta manera, se debe proceder a dicha integración con el fin de superar incongruenticas. en el ordenamiento jurídico."

7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Exp..25000232400020040046601

8. Corte Constitucional Sentencia C-930 de 2008: "El principio de confianza legítima que: encuentra sustenta constitucional en la buena fe, fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia y aceptado par doctrina jurídica autorizada, a troves de cual se pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades, Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su position jurídica es modificable par las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza ilegitimo la protege."

9. FJ principio de confianza ilegítima se fundamenta en los principios de la buena fe, seguridad jurídica y respeto al acto propio. Consiste en que la administración "no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan. Según la Corte este principio, que es "éticamente deseable y jurídicamente exigible", pretende proteger a los administrados frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades" -Sentencia T-698 de 2010- Corte Constitucional.

10. Sentencia de Tutela No. T-698 de 2010- Corte Constitucional.

11. Decreto 3433 de 2008

12. Decreto 501 de 2016. Art. 2.3.8.8.2.3.1 numeral 1.1.2

13. Sobre el particular se refiere la Ley 115 de 1994, art. 5. Fines de la educación.

14. "ADAPTABILIDAD COMO COMPONENTE ESENCIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN El requisito de adaptabilidad cuestiona la idea de que son los estudiantes quienes deben ajustarse a las condiciones de prestación del servicio educativo que imperan en cada establecimiento; V exige, en contraste, que sea el sistema el que se adapte a las necesidades de los alumnos, valorando el contexto social y cultural en que se desenvuelven, con miras a evitar la deserción escolar. Por esa razón, la satisfacción del componente de adaptabilidad se ha vinculado con la adopción de medidas que adecuen la infraestructura de; las instituciones, y los programas de aprendizaje a las condiciones requeridas por los estudiantes, en particular, por aquellos que hacen parte de grupos poblacionales de especial protección, como las personas con discapacidades o con capacidades intelectuales excepcionales, los niños trabajadores, los menores que están privados de su libertad, los estudiantes de grupos étnicos minoritarios, las mujeres en estado de embarazo y los alumnos que residen en zonas rurales. La aspiración específica de) componente de adaptabilidad consiste, en ultimas, en asegurar que los estudiantes permanezcan en el sistema educativo". sentencia T-743 de 2007 la Corte Constitucional http://www.corteconstitudonal.gov.co/relatorla/2013/t-743-13.htm