CONCEPTO 164 DE 2019

(noviembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

REPARACION DIRECTA-Por perjuicios materiales e inmateriales por falla del servicio tras omisión del Estado por hechos delictivos de las FARC en los Montes de María

EXCEPCIONES-Invocadas por Ministerio de Defensa, Ejército, Armada y Policía Nacional

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO-Concluyó que no se logró establecer que deslazamiento fue consecuencia de acción u omisión de la Nación

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Examen de la concurrencia de sus elementos

CARGA DE LA PRUEBA-Para demostrar elementos estructurales para la imputación de la responsabilidad administrativa del Estado

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Por omisión

FUERZA PUBLICA-Deber constitucional de brindar protección, seguridad, vigilancia y cuidado a través de su intervención/FUERZA PUBLICA-Incumplimiento de deber de protección implica responsabilidad por omisión

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Derecho a la seguridad personal como derecho humano fundamental vía Art. 93 de la Constitución Política

JUSTICIA TRANSICIONAL-Elementos del concepto/JUSTICIA TRANSICIONAL-Ley 418/97 ofreció beneficios a perpetradores de delitos políticos en el marco del conflicto armado/JUSTICIA TRANSICIONAL-Derechos de las víctimas según Ley 975/05/JUSTICIA TRANSICIONAL-Garantías de verdad justicia y reparación a víctimas de desmovilizados al margen de la ley desde la Ley 1424/10/REPARACION INTEGRAL DE VICTIMAS-Medidas que procuran el goce efectivo según Ley 1448/11

DERECHO A LA SEGURIDAD PERSONAL-Deber estatal diferente al deber general de seguridad pública requeridas en el país

HECHO DAÑOSO-Amenazas, secuestro, lesiones psicológicas y desplazamiento forzado acreditados en el sub lite/HECHO DAÑOSO-La sola acreditación de este elemento no es constitutivo del reconocimiento de perjuicios

INSCRIPCION EN EL REGISTRO UNICO DE VICTIMAS-Herramienta técnica que no otorga la calidad de víctima

Es necesario advertir que la calidad de víctima no se obtiene por la sola inscripción en el registro, ya que el estatus de víctima de conflicto armado, corresponde a una situación fáctica y no a una calidad jurídica, es decir que va ligado a la demostración de toda y cada una de las circunstancias que permiten configurar tal afectación a sus derechos, además de ser necesario el cumplimiento de los requisitos normativos propios

INSCRIPCION EN EL REGISTRO UNICO DE VICTIMAS-Sólo identifica destinatarios de medidas de protección y ayudas según Corte Constitucional/INSCRIPCION EN EL REGISTRO UNICO DE VICTIMAS-Derecho fundamental de las víctimas para obtener beneficios

CARGA DE LA PRUEBA-El actor no cumplió con ese requisito

Es evidente que el extremo demandante NO cumplió con la carga de la prueba que por ley le asiste, la cual, está regulada en artículo 167 del CGP

De esta manera, es menester demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde se invoca el derecho a una indemnización por parte del Estado en favor de los demandantes. Asimismo, es obligatorio demostrar los daños alegados y su cuantificación, es decir, la demostración misma de los perjuicios que se alegan en la demanda, siendo esta responsabilidad única y exclusiva del extremo demandante, pues quien pretende la reparación debe alegar, acreditar y probar las afectaciones morales, psicológicas y materiales que se le generaron con la actuación, extralimitación, u omisión de los agentes del Estado

INDEMNIZACION POR VIA ADMINISTRATIVA-Para víctimas de desplazamiento forzado/INDEMNIZACION POR VIA ADMINISTRATIVA-Diferente a la reparación en sede judicial/INDEMNIZACION-Dentro de la vía judicial se requiere la identificación y evaluación del daño de cada víctima

VIAS DE REPARACION INTEGRAL A VICTIMAS-Diferencia entre reparación por vía judicial y reparación por vía administrativa según Corte Constitucional

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe confirmar decisión de primera instancia que niega pretensiones por déficit probatorio

Bogotá D.C.,

SEÑORES

XXXXXXXXXXXX

E. S. D.

EXPEDIENTE:	700012333000201600288 02 (64635)
ACCIÓN:	Reparación Directa  Ley 1437 de 2011
DEMANDANTE:	Shirley Henao Amaya.
DEMANDADO:	La Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otros.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia / No concurren los elementos propios de la responsabilidad administrativa por falla en el servicio / El extremo demandante no cumplió con la carga de la prueba que le asiste / La reparación administrativa es diferente a la reparación por vía judicial / Control de convencionalidad.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda – Pretensiones.

La señora Shirley Henao Amaya, mediante apoderado judicial, interpuso medio de control de reparación directa previsto en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional, con el objetivo que se les declare responsables civil y administrativamente por los perjuicios materiales e inmateriales causados con ocasión de la falla en el servicio representada en la omisión del Estado de no preservar sus derechos a no ser desplazada, desarraigada y despojada de sus bienes como consecuencia del conflicto armado interno o de violaciones sistemáticas de derechos humanos o de derecho internacional humanitario en los hechos ocurridos entre los años de 1997 al 2002, por grupos al margen de la ley en la zona de los Montes de María y especialmente en la ciudad de Sincelejo (Sucre), ciudad en donde residía.

Mediante el escrito demandatorio se enuncia que todos los hechos victimizantes y lesiones padecidas fueron producto de la omisión del Estado por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones constitucionales o legales, al ser permisivo con el actuar delictivo del grupo subversivo de las FARC quienes desplazaron, y despojaron a la señora Shirley Henao Amaya de sus bienes, como consecuencia del conflicto armado interno en que se realizaron violaciones sistemáticas de los derechos humanos en Colombia.

La actora manifiesta ser víctima de desplazamiento forzado, amenazas, secuestro y lesiones psicológicas, motivos por los cuales fue considerada como tal en los Resoluciones Nos. 2013-228408RO del 19 de septiembre de 2014 y 2012-30162-1 del 29 de octubre de 2015, proferidas por la Unidad para lo Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV).

Manifiesta que los grupos al margen de lo ley le realizaron llamadas telefónicas, solicitándole colaboración "con la causa", en dinero o en especie, consistente en entrega de radioteléfonos, uniformes y demás elementos que fueran de uso privativo de la Fuerza Pública, advirtiendo que hizo caso omiso o tales requerimientos; sin embargo, resalta que los mismos se acrecentaron y las solicitudes de dinero y elementos materiales fueron más continuos, hasta el punto de que si hacía caso omiso o las solicitudes, ella y su familia pagarían las consecuencias de su negativa.

Indicó que, para la época recibió en su lugar de residencia una corona fúnebre por parte de desconocidos, con el mensaje que si no colaboraba con lo solicitado, ella y su familia "verían como tenían que comprarlas para enterrar a sus familiares", lo que ocasionó que entrara en un estado de pánico y comenzará a perder interés en los negocios que para entonces tenía, por lo tanto, debió ser hospitalizada y atendida por psiquiatría, al entrar en estado de pánico que no le permitía realizar sus actividades cotidianas con normalidad, debiendo ser medicada para manejar la ansiedad, depresión y estrés que sufría.

Por lo anterior, manifiesta que en el año de 1998 procedió a vender parte de su empresa a un socio capitalista para que se encargara de su negocio y ella se alejara un tiempo de sus actividades comerciales, creando la sociedad INVERSIONES CONSTRUIR Ltda, formada por los señores Horacio Mendoza Martínez, Antonio Mendoza Martínez, Antonio Mendoza Martínez, Orieta Mendoza Beltrán y la sociedad constituida por SHIRLEY HENAO, denominada “INVERSIONES HENAO AMAYA & CIA S. en C." negociación que señala fue producto de su mal estado de salud, pues, no estaba en capacidad mental de realizar tal negociación, imperando más su desespero por no ser objeto de extorsión por parte de grupos al margen de la ley.

Resalta que efectuado el negocio jurídico antes indicado, para finales del año de 1998, tuvo que desplazarse hacia la ciudad de Barranquilla dada la existencia de una amenaza directa efectuada por un grupo al margen de la ley, el que en su decir, le increpó: “mejor es que te pierdas, no colaboraste con la causa y te vamos a matar a ti a tú familia.

Por lo anterior, decidió trasladarse a las ciudades de Barranquilla, Sincelejo y Medellín, con el fin de no dar aviso del sitio de su residencia, para que los extorsionistas no la ubicaran fácilmente.

No obstante, fue contactada por el Frente 53 de las FARC, quienes el 18 de abril de 2000, efectuaron el secuestro extorsivo de la demandante Shirley Henao Anaya, permaneciendo en cautiverio hasta "tanto sus familiares no pagaran la suma de $ 500.000.000,00", lo que se prolongó por 90 días, tiempo en el que fue víctima de vejámenes contra su integridad como mujer, abusada y violada sexualmente por varios hombres; además alega que fue conminada a tratos y condiciones de lesa humanidad, sin comida y bebida por muchos días, lo que la llevó a padecer y sufrir lesiones de orden psicológico.

Establece la demandante que con ocasión a todos los vejámenes padecidos por parte de los subversivos de las FARC, debió trasladarse en calidad de desplazada a República Dominicana, alejándose de su familia y seres queridos, sufriéndose desarraigo social y cultural.

Conforme lo anterior, afirma que el día 23 de octubre de 2012, fue proferida la Resolución No. FUD BD00008276, por la Unidad Para la Atención y la Reparación Integral a las Víctimas, que la incluyó en el Registro Único de Víctimas, por los hechos victimizantes, amenazas y secuestro. Asimismo, indica y que el día 19 de septiembre de 2014, mediante la Resolución No. FUDBD000008276, la misma entidad, la reconoció como víctima de desplazamiento forzado, incluyéndola en el correspondiente registro.

Las anteriores decisiones administrativas, fueron adicionadas mediante la Resolución No. FUD BD0000808276 del 29 de octubre de 2015, en la que se dispuso tener en cuenta las lesiones psicológicas padecidos por la demandante, en razón, de los hechos por ella padecidos.

Con fundamento en las anteriores precisiones fácticas, la demandante invoca las siguientes pretensiones:

“se condene a los entes accionados o reparar el daño ocasionado, representado en los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, estimados en la suma de DOS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTAY UN PESOS ($ 2.137.258.741.00), más los intereses que se causen hasta el momento de hacerse efectivo lo sentencia”.

1.2. Contestación de la demanda.

1.2.1. La Nación  Ministerio de Defensa – Ejército Nacional –Armada Nacional, contestó la demanda⁽¹⁾ mediante su apoderado judicial, en el que manifestó oponerse rotundamente a sus prosperidad, atendiendo el deficiente material probatorio que no sustentaba lo pretendido.

Como argumentos de su defensa señaló, que no es posible atribuirle responsabilidad alguna a la institución demandada, pues, no existe prueba que permite verificar las amenazas que generaron el desplazamiento de la demandante, así como tampoco que las Fuerzas Militares hayan tenido conocimiento de las mismas, lo que desintegra la estructuración de la responsabilidad que se pretende imputar.

Asimismo, alegó que la condición de víctima no se prueba con el solo hecho de encontrarse registrado en el Registro Único de Víctimas, sino que tratándose de un hecho, deben tenerse claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el desplazamiento, lo que no sucedió en este caso.

Como excepciones, invocó:

- La falta de legitimación en la causa por pasiva, arguyendo que, la función de reparar integralmente a las víctimas, en este tipo de asuntos, corresponde exclusivamente a la Unidad de Reparación Integral para las víctimas; además, que las labores de protección en zonas urbanas son del resorte de la Policía Nacional y no del Ejército o la Armada Nacional.

 Invocó la caducidad, manifestando que desde el momento de ocurrencia de los hechos y hasta cuando se formuló la demanda, han transcurrido más de dos (2) años.

- Inexistencia de nexo causal, toda vez que, no se logró demostrar que las causas que dieron origen o los desplazamientos de la demandante, fueron consecuencia directa de la acción o lo omisión del ente accionado, lo cual conlleva a la falta de imputación del daño al ente militar.

- Invocó la falta de configuración y estructuración de los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, estableciendo que en el proceso no se vislumbra omisión por parte de la entidad accionada, frente a eventuales alertas tempranas, denuncias u otras similares, que diesen cuenta de algún hecho que en particular iba a ocurrir.

- Asimismo, menciona la inexistencia de prueba del desplazamiento forzado de la demandante, pues a pesar que la demandante haya sido inscrita en el Registro Único de Desplazados, lo cierto es que tal documento, junto con lo carta de desplazados, no constituye prueba del desplazamiento, en tanto, tienen el carácter de requisito administrativo, además, no se demuestra que la desplazado no hubiera podido regresar o su lugar de habitación habitual.

- Por último invocó la existencia de políticas Gubernamentales frente a la reparación por desplazamiento forzado; y el hecho de un tercero, enfatizando la imposibilidad de imponer al Estado la omnipresencia de la Fuerza Pública en todos los lugares del territorio nacional y mucho menos, cuando nada indica que haya existido amenazas inminentes, como tampoco denuncias de un hecho en particular que diera origen o razón a los desplazamientos y en consecuencia, permitieran que las Fuerzas Militares pudieran prever cualquier eventualidad.

1.2.2. La Nación – Policía Nacional, mediante escrito del 30 de noviembre de 2017 contestó la demanda⁽²⁾, oponiéndose a la totalidad de sus pretensiones, por carecer de sustento probatorio y señalando frente a los hechos, que no le constaba que la demandante fuera propietaria y representante legal del establecimiento de comercio denominado CONSTRUIRLTDA; así como tampoco, que hubiera sido víctima de violencia generalizada o que durante los años 1999 al 2002, haya padecido de extorsiones efectuadas por organizaciones al margen de la ley, pues, no existe sustento probatorio en el expediente de estas situaciones.

Invocó como excepciones:

- Falta de legitimación por pasiva del ente accionado, dado que, no se atribuye concretamente mediante los hechos que sustentan la pretendida responsabilidad del ente demandado, adicionando, que no corresponde a la Nación  Policía NACIONAL, el reconocimiento y pago de la denominada reparación integral, labor que es del resorte de la Unidad de Reparación Integral de las Víctimas, aunado a que la Policía Nacional no tuvo conocimiento de la existencia de extorsiones por parte de grupos al margen de la ley, en contra de la demandante.

En este punto hace notar, que solo hasta el año 2013 la demandante interpuso la denuncia por los hechos extorsivos, transcurriendo así un término que supera los 9 años, corroborándose que el ente accionado no tenía conocimiento de tales hechos delictivos.

- La caducidad del medio de control, ya que los hechos objeto de demanda se contraen entre los años de 1999 a 2002 y la denuncia de los mismos se hizo en el año 2013, presentándose la demanda en el año 2016, resultando así que se configura esta figura jurídica.

- Inexistencia del nexo causal frente a la Policía Nacional, en tanto, el desplazamiento de la demandante no fue consecuencia de la acción u omisión de la entidad demandada.

- Invocó la falta de configuración y estructuración de los elementos de responsabilidad del Estado, pues, en el expediente no se vislumbra omisión de parte del ente demandado, frente a alguna alerta temprana u otra similar, que diera cuenta de un hecho particular que fuese a ocurrir contra la vida o integridad personal de la demandante, por lo que aseguró que no se estructuran los elementos de responsabilidad del Estado.

- Inexistencia de pruebas del desplazamiento forzado de la demandante, en cuanto a que es necesario que se establezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dio origen al desplazamiento, por lo tanto, manifestó que con solo el registro no se acredita tal calidad.

- Por último, invocó la existencia de políticas gubernamentales frente a la reparación por desplazamiento forzado, creadas por el ordenamiento jurídico y el hecho de un tercero, ya que los actos delictivos fueron ejecutados por terceros de manera irresistible imprevisible, sin que pueda predicarse la omnipresencia de la Policía Nacional en el territorio.

1.3. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público por intermedio de la Procuradora 44 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Sucre – Dra. Martha Yinneth Suarez Quiroga, presentó concepto de fondo el 26 de septiembre de 2018⁽³⁾, solicitando la nugatoria de las pretensiones de la demanda, indicando, lo siguiente:

Luego de hacer un recuento procesal y normativo del asunto, estableció el Ministerio Público que de acuerdo a las situaciones fácticas mencionadas en la demanda y las pretensiones invocadas, corresponde aplicar al presente caso el régimen de responsabilidad de la falla del servicio, advirtiendo que la posición de garante no es la única vía a esgrimir cuando la acción proviene de actores no estatales que no han actuado con connivencia del Estado, de ahí que corresponde al demandante probar cada una de las situaciones que pretende imputar a los demandados.

En este orden de ideas, encontró demostrado en el plenario el daño alegado por la actora, advirtiendo que de las pruebas se puede establecer que la señora SHIRLEY HENAO AMAYA fue objeto de amenazas al parecer por un grupo al margen de la ley (FARC) desde el año 1999, que la presionó tratando de obtener apoyo económico para su causa criminal, por lo que se vio obligada a desplazarse entre las ciudades de Barranquilla, Medellín, Bogotá y República Dominicana.

Sin embargo, cuestionó que estos hechos fueran informados mucho tiempo después, manifestando “no existe prueba, ni documento alguno que demuestre que la hoy demandante puso en conocimiento de la autoridad, las amenazas de que fue objeto, solo existe una denuncia del año 2013, posterior a las amenazas que sucedieron según ella desde el año 1999 y del secuestro (ocurrido en el año 2010), respecto de los malos negocios realizados por ella no son objeto de investigación en este proceso, por cuanto involucran a terceros y deberá dárseles oportunidad de defenderse”.

Aunado a lo anterior, manifestó que la demandante confundió el hecho de haber sido reconocida su calidad de desplazada, en las resoluciones citadas, con la obligación de indemnizar, por cuanto el procedimiento que realiza la Unidad de Reparación Integral para Víctimas, es reconocer la calidad de víctimas, y seguimiento, así como para realizar una serie de acciones que pretenden la determinación de los hechos que motivaron el desplazamiento, y establecer una serie de medidas que pretenden el reintegro a sus lugares de origen, así como la reparación.

Resaltó que, el Registro Único de Población Desplazada -RUPD surgió por mandato de la Ley 387 de 1997, y fue creado y reglamentado por el Decreto 2569 de 2000. El objetivo del registro es tener la información de la población actualizada, según sus características y especificidades, para poder brindar una atención integral y allí se registran los servicios que Acción Social y otras entidades del Estado han brindado a la población, con el fin de hacer seguimiento o lo atención brindado.

En este orden de ideas, concluyó que no se logró establecer dentro del plenario que el deslazamiento fue consecuencia directa de la acción u omisión de la Nación, llámese Ejército, Policía o Armada Nacional, toda vez que, no existe prueba alguna que demuestre la responsabilidad u omisión de los entes demandados, advirtiendo que no obran elementos que permitan configurar el nexo causal y entre el daño sufrido por la demandante y el actuar deficiente u omisivo de los demandados.

1.4. Sentencia de primera instancia:

El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral, profirió sentencia de primera instancia el 08 de mayo de 2019, negando las pretensiones de la demanda, imponiendo condena en costas a la parte demandante, con fundamento en lo siguiente:

Luego de exponer el marco jurídico que corresponde dado el caso objeto de análisis y las pruebas aportadas en el expediente, advirtió el Tribunal, en cuanto a la falla en el servicio invocada por la demandante, que no existe prueba alguna, que indique que la señora SHIRLEY HENAO AMAYA haya puesto en conocimiento de dichas autoridades, los hechos delictuosos o haya reclamado protección alguna. Tan es así, que probatoriamente solo se tiene conocimiento de la denuncia formulada por la demandante ante la Fiscalía General de la Nación el día 10 de abril de 2013, esto es, muchos años después de los hechos que fundamentan la petición judicial, los que temporalmente se han fijado para los años entre 1997 a 2000.

Al respecto, dejó claro, que si bien en la noticia criminal a que se hace alusión, aparece descrito el año 2012, como fecha de comisión de los hechos denunciados, en el relato y descripción del delito constata que la misma hace relación al desplazamiento forzado, del que dice fue víctima, ya que aún residía fuera del país.

Por lo anterior, concluyó desde el punto de vista de la falla del servicio, que no queda clara ni la imputación, ni el nexo causal que debe existir entre el daño y la actuación de los entes accionados, pues, si bien pudieron presentarse hechos tales como amenazas, secuestros, extorsiones o cualquier otra modalidad delictiva, que a guisa de discusión haya quebrantado el patrimonio moral o económico de la víctima, lo cierto es que los mismos, no fueron conocidos por los entes accionados y en consecuencia, a tales entes, no les resultaba exigible algún tipo de comportamiento tendiente a proteger o salvaguardar la vida, honra y bienes de la demandante.

Enfatizó que no puede aceptarse la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, como excepción previa, invocada por los entes demandados, pues, bien podría ser que tanto la Armada Nacional, como el Ejército de Colombia pudiesen haber tenido participación efectiva en lo ocurrido, o si se hubiera demostrado, como sería el caso que de haber recibido algún tipo de información sobre lo que estaba ocurriendo, hubiesen omitido la defensa de los derechos fundamentales de la víctima.

Frente a la falla sistemática que posiblemente podía concurrir en el sub lite, si se atiende la tácita manifestación de la demandante, que reclama el absoluto mutismo del Estado para defender a sus asociados ante una situación conflictiva evidente, a través del ejercicio de funciones militares o de policía, como título de imputación para perseguir su responsabilidad patrimonial, puesto que finalmente lo que se afirma en la demanda es que el Estado Colombiano incumplió su función de proteger a sus asociados, dejándolos al garete de los grupos al margen de la ley, lo cual, procesalmente hablando, no puede ser de recibo, pues, para aceptar tal aserto, debía probarse que el Estado colombiano en materia de orden público y seguridad de sus asociados y concretamente, en el manejo de sus organismos militares y de policía, era ineficiente o totalmente omisivo.

Por lo anterior, precisó que debía acreditarse en consecuencia, que la disponibilidad de la tropa o de la policía era inexistente o que no contaba con los recursos necesarios para atender tal tipo de situaciones o que no contaba, ni con el personal, ni con la experiencia propia para atender este tipo de asuntos, lo cual no ocurrió. Así mismo, debía analizarse la política pública en materia de manejo de situaciones como la planteada, concluyendo que la misma o era inexistente o era deficiente, lo cual tampoco ocurrió, pues el Tribunal de primera instancia echó de menos prueba al respecto.

No obstante lo anterior, la Sala lamentó el presunto secuestro y vejámenes a que dice haber sido sometida la demandante, indicando que tal comportamiento repugna la dignidad humana, con ello la normatividad que protege especialmente a la mujer, haciendo más flexible la labor probatoria; sin embargo, atendiendo la narrativa normativa que se expuso en el marco jurídico puntualmente, impide predicar con el solo dicho de la demanda surja la responsabilidad de parte de los entes accionados, máxime, cuando no existe prueba de haber sido informados de lo ocurrido, asimismo, resaltó que nada induce a pensar que se haya tratado tales hecho con discriminación derivada de la condición de mujer de la víctima y por el contrario, lo que se sabe es que existe una denuncia, que presumiendo la buena fe de la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio de sus funciones, conlleva aceptar que se le dará el trámite penal respectivo y que en punto de los aspectos civiles, de que da cuenta la señora SHIRLEY HENAO AMAYA, serán los mecanismos propios de tales asuntos, los que permitan solucionarlos.

En este orden de ideas, procedió a negar las pretensiones de la demanda, declarando deficiencia en el material probatorio allegado, que no permite demostrar los cargos que se pretenden imputar a las entidades demandas, debido a la falencia probatoria, que impide atender las pretensiones de la demandante, resultando ser la carga de quien demanda.

Procedió así el Ad Quo, a imponer condena en costas a la parte demandante, disponiendo su tasación por Secretaría, conforme las previsiones del artículo 365 y 366 del Código General del Proceso.

1.4. Argumento de apelación.

El extremo demandante, mediante su apoderada judicial, presentó recurso de apelación⁽⁴⁾ en contra de la decisión proferida el 8 de mayo de 2019, por la cual, el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda, manifestando su inconformismo, en lo siguiente:

Denominó al primer punto de los argumentos del recurso de alzada indebida valoración probatoria  existencia del juicio de imputación de responsabilidad sobre las demandadas, indicando que la sentencia carece de la debida valoración probatoria, ya que solo se circunscribió a desacreditar la falta de denuncia oportuna, pero no dijo absolutamente nada sobre los hechos ciertos que ya fueron debidamente probados por el Estado, ya que considera que mediante las resoluciones dictaminadas por la Unidad de Víctimas, se demostró que la demandante, fue víctima de desplazamiento forzado, secuestro extorsivo, amenazas, extorsión y daño psicológica, producto de la violencia generalizada que no era de ajeno conocimiento de las autoridades que hoy se reputa su actuación omisiva.

En este sentido, manifestó en el dosier, se encuentra acreditado que los hechos narrados por la demandante son ciertos y fidedignos, puesto que ya fueron investigados por la entidad que se encarga de establecer si una persona fue víctima o no de la violencia generalizada, asimismo, que se tiene como cierto que los perpetradores de los vejámenes que sufrió la señora Shirley Henao Amaya fue perpetrado por el grupo armado insurgente FARC, y que ese secuestro fue motivado por circunstancias económicas, por lo que su liberación fue producto del pago de esas imputaciones.

Asimismo, advirtió que es inconcebible, que se haya planteado discusión sobre la certeza del hecho victimizante, cuando inexcusablemente se debe tener como cierto, aunque sea de manera sumaria, ya que el Estado, y en este caso particular, la justicia, debe presumir la buena fe de las víctimas directas del conflicto armado interno que padeció el país, por lo que ya se probó los hechos de violencia ante la autoridad administrativa y debe ser, las demandadas las que entren a relevar de la carga de la prueba a la demandante, debiendo desestimar los hechos ciertos y contundentes sobre los cuales se basó este medio de control, y que las entidades demandadas no pudieron desechar, y es cuando, el operador jurídico, pretende darle valor a la falta de una noticia criminis (sic), para endilgarle la falta de previsión a la parte demandante.

Enfatizó en que en el plenario, se demostró que la señora Shirley Henao Amaya para la fecha de los hechos era una persona prospera en el municipio de Sincelejo, y que era una persona que cumplía sus obligaciones tributarias, por lo que el Estado tenía pleno conocimiento de sus actividades como comerciante, por lo que, al verificarse que una persona deja de reportarle al Estado de la manera como lo hace, debe ser una alerta para verificar el comportamiento de ese contribuyente; lo anterior señaló con el fin de que se determine que la omisión estatal resulta patente, por lo que su acción lesionó indebidamente el derecho de los protegidos, cuando establece medidas que conducen a obstruir o impedir el disfrute de los derechos o cuando, en escenarios de contexto, se acredita una aquiescencia del Estado, para que los actores armados cometieran los vejámenes contra quien hoy demanda.

Puntualizó que el fallo no establece en ningún aparte la falta de contraste que debe existir entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en este caso.

Por último, consideró como un absurdo pensar que una persona que fue sometida a vejámenes contra su integridad física y psicológica, pueda pretender tener la suficiente fuerza para poner una denuncia, y más, siendo una mujer, cuando todo el mundo conocía de viva voz, que aquellos que denunciaron estos hechos ante los organismos estatales, fueron asesinados junto con sus familias, por lo que la señora Shirley Henao Amaya optó, en salir desplazada forzosamente de su ciudad que le brindó la oportunidad de salir adelante, y exiliarse fuera del país, para mitigar las secuelas que le dejó la guerra, y que hasta el sol de hoy, siguen haciendo mecha en su vida y rutina diaria.

Conforme lo antes expuesto, concluyó que en el sub lite se encuentran probados los supuestos de hecho y de derecho del presente medio de control y que fueron objeto de petitum demandatorio, por lo que solicitó de manera respetuosa al Ad Quem, revoque la sentencia de primera instancia de fecha 08 de MAYO DE 2019 y en su lugar, conceda todas las pretensiones de la demanda e imponga su consecuencial condena en costas a la parte demandada.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos a resolver.

- ¿Concurren en el presente caso los elementos propios para la declaratoria de responsabilidad administrativa que permitan imputar el daño alegado por el extremo actor a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Armada Nacional y Policía Nacional?

- ¿Cumplió la parte actora con el deber que le asiste en cuanto a la carga de la prueba, con el fin de demostrar cada uno de los elementos estructurales para la imputación de la responsabilidad administrativa del Estado, con fundamento en los hechos que sustentan la presente demanda, así como la comisión de la totalidad de los daños alegados?

2.2. Análisis probatorio.

De acuerdo con las situaciones fácticas enunciadas en la demanda y advertidas en la decisión de primera instancia, así como en el recurso de apelación sustentado por la apoderada de la demandante, el Ministerio Público resalta las siguientes piezas que sirven de sustento para proferir el presente concepto de fondo:

- Se aportó junto con la demanda, en copia simple las resoluciones No. 2012-30162 del 23 de octubre del 2012 “Por la cual se decide sobre la inscripción en el Registro Único de Víctimas, en virtud del artículo 156 de la Ley 1448 del 2011 y el artículo 37 del Decreto 4800 de 2011”; No. 2012-3162_1 del 29 de octubre de 2015 “Por la cual se adiciona la Resolución No 2012-31602 del 23 de octubre de 2012, mediante la cual se decidió sobre la inscripción en el Registro Único de Víctimas, en virtud del artículo 156 de la Ley 1448 del 2011”; y la Resolución No 2013-228408 RO del 19 de septiembre de 2014 “Por la cual se revoca de Oficio la Resolución No 2013-228408 de 30 de julio de 2013 de No inscripción en el Registro único de Población Desplazada, hoy Registro Único de Víctimas”. Documentos que se encuentran visibles del folio del 20 al 30 del cuaderno No 1.

- Reposa certificación de la empresa COLOMBIT, suscrita el 1 de abril de 1996, mediante la cual se certifica un cupo de crédito asignado por valor de $50.000.000; en favor de la empresa CONSTRUIR LTDA para comercializar los productos (Folio 31 del cuaderno No 1).

- Asimismo, se aportó certificaciones expedida por CREDINVER S.A. y DICEMENTOS, en las que se acredita el vínculo comercial existente con la demandante Shirley Henao Amaya, memoriales visibles desde la páginas 32 a la 34 del cuaderno No 1.

- Se aportaron en copia las declaraciones de renta bimestrales e IVA de la demandante Shirley Henao Amaya, correspondiente al año 1997, folios del 35 al 43 del cuaderno No 1.

- Obra en copia auténtica copia de la epicrisis y de los medicamentos recetados por especialistas a la demandante Shirley Henao Amaya, expedidas por la Fundación Nuevo Ser. Igualmente, obra certificación expedida por el Médico Psiquiatra Carlos Albis García, en la que se especifica que brindó tratamiento a la demandante, entre el 24 de julio de 1994 al 14 de octubre de 1998, folios desde 44 al 48; 54 al 67 del cuaderno No 1.

- A folio 49 del cuaderno No 1, obra copia de la denuncia efectuada por la actora Shirley Henao Amaya, en la ciudad de Medellín de fecha 10/04/2013, dirigida al Comandante de la Estación de Policía Nacional en donde solicitó medida de protección personal para proveer protección policiva y evitar afectaciones futuras, con ocasión al desplazamiento forzado del cual había sido víctima y las amenas recibidas en su contra.

- Acompaña el anterior documento, copia simple del formato único de noticia criminal de la Fiscalía General de la Nación, con fecha de recepción del 10 de abril de 2013 en la ciudad de Medellín, en donde bajó gravedad de juramento la demandante Shirley Henao Amaya manifestó “… NO SE QUIEN FUE LA PERSONA QUE ME ESTÁ AMENAZANDO SI LAS FARC O EL SEÑOR ANTONIO O EL ABOGADO MANUEL PÉREZ DÍAZ… LA GUERRILLA ME TUVO SECUESTRADA NOVENA DÍAS Y ME SOLTARON ESO FUE EN EL AÑO DOS MIL, NO PIDIERON DINERO NI NADA…” (Folio 50 al 53 del cuaderno No 1).

- Se aportó, certificado de contador público donde determina el avalúo comercial y los frutos dejados de percibir por la actora Shirley Henao Amaya, desde la fecha en que realizó el negocio jurídico hasta la presentación del mencionado documento, advirtiendo que no cuenta con fecha de suscripción, memorial a folios del 68 al 72 del cuaderno No 1.

- Obra a folio 73 al del cuaderno No 1, avaluó comercial del inmueble local comercial ubicado en la calle 25 No 21 -104 barrio El Cauca, de la ciudad de Sincelejo con matrícula inmobiliaria 340-47446 y referencia catastral 01-01-0239-0028-901.

- Se allegó en la etapa de pruebas, oficio suscrito por la Primera Brigada de Infantería de Marina de Corozal Sucre, en donde indican que para los años 1997 a 2002 la jurisdicción de la Armada Nacional y de la Brigada de Infantería de Marina No. 1 en el Departamento de Sucre, comprendía el Municipio de Sincelejo desarrollando operaciones militares en el área general de este municipio a través del Batallón de Infantería de Marina No. 5 BAFIM y el Grupo de Acción Unificada por la libertad personal Gaula Militar Sucre, realizando operaciones militares con énfasis en extorsión y secuestro en el área general del Departamento a partir del segundo semestre del año 1998. Agrega que no se halló documento alguno relacionado con denuncias o solicitudes de medidas de protección o seguridad que hubieren sido presentadas por la señora SHIRLEY HENAO. (folio del 192-196 del cuaderno No 2)

- Asimismo, el despacho A Quo escuchó en declaración a GLORIA PATRICIA PEÑUELASALCEDO, y LUZ STELLA HERNANDEZ, quienes declararon sobre las amenazas y la corona recibida por la señora Shirley Henao Amaya, manifestando que esta circunstancia afecto su vida y su psiquis, actas que obran a folios entre el 298 al 300 del cuaderno No 3.

- A folio 255 a 256, del cuaderno No 3, reposa documento mediante el cual la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas indicó que la señora SHIRLY HENAO AMAYA se encuentra incluida en el registro de víctimas por los hechos victimizantes de desplazamiento forzado, amenazas, secuestro, y otro (lesiones personales psicológicas). Se resalta de dicho informe que el siniestro fue en Sincelejo, la declaración en Medellín, y señala como fecha de la declaración 05/04/2013 y de los hechos 19-12-2002, 16/04/2000, 10/02/1999; identificando como responsables de estos crímenes a Grupos guerrilleros.

2.3. Análisis jurídico – Caso en concreto.

Procede esta Delegada, a emitir su concepto dentro del presente radicado, tendiente a solicitar que se CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral, de fecha 08 de mayo de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

De las pretensiones invocadas en el escrito de la demanda, claramente se puede determinar que la señora Shirley Isabel Henao Amaya pretende se le otorgue indemnización por el desplazamiento forzado, amenazas, secuestro y lesiones psicológicas que padeció por; hechos ocurridos entre los años de 1999 al 2002, por los cuales, además, pretende atribuir la responsabilidad por las supuestas omisiones de las demandadas Nación  Policía Nacional, Ejército y Armada, resaltando que estos hechos la obligaron a desplazarse del lugar de su residencia en el municipio de Sincelejo, por diversas ciudades del País y por último a República Dominicana.

Enfatizó el extremo demandante que a las entidades demandadas, les asistía la obligación legal y constitucional de protegerla y no permitir se concretara el desplazamiento, y demás vejámenes a los cuales estuvo sometida por el grupo insurgente de las FARC, lo cual, considera la actora, configura un defectuoso funcionamiento del extremo pasivo, por el cual deben ser condenados.

Conforme lo anterior, considera el extremo demandante, que con ocasión al desplazamiento, amenazas, secuestro y lesiones psicológicas y demás situaciones que tuvo que afrontar durante los años de 1998 al 2000, se configuró una violación a sus derechos fundamentales y las garantías constitucionales que le asiste, generándole un daño que debe ser indemnizado por las entidades demandadas, de acuerdo a lo establecido en la cláusula de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 90 de la Constitución Política.

Ahora bien, de las pruebas recaudadas se evidencia que mediante la Resolución No 2012-30162⁽⁵⁾ suscrito por la UARIV se puede establecer que efectivamente como se mencionó en el escrito de la demanda, la señora Shirley Isabel Henao Amaya fue incluida en el Registro Único de Víctimas por los hechos victimizantes de amenazas y secuestro, desde el 23 de octubre de 2012, sin embargo, en el mencionado acto administrativo no se específica fecha y lugar donde se concretaron tales situaciones.

La anterior resolución fue adicionada mediante la Resolución No 2012-3016_1 del 29 de octubre del 2015⁽⁶⁾, por la cual se reconoció las lesiones psicológicas causadas a la señora Shirley Henao Amaya, con ocasión al hecho victimizante concretado el 16 de abril de 2000, en la ciudad de Bogotá D.C.

Asimismo, se encuentra dentro del plenario, Resolución No 2013-228408RO del 19 de septiembre de 2014, por la cual se revocó de oficio la Resolución No 2013-228408 del 30 de julio de 2013 de No inscripción en el Registro Único de Población Desplazada, hoy Registro Único de Víctimas, por el hecho victimizante de desplazamiento forzado, sin establecer en dicha resolución la fecha y el lugar donde se concretó tal acto delictivo en contra de la hoy demandante.

Atendiendo las situaciones fácticas anteriormente precisadas, el Ministerio Público considera necesario traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, mediante auto del 8 de junio de 2017, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora ante la decisión de inadmitir la presente demanda, al considerar el A Quo que operaba el fenómeno de la caducidad.

Pues en esta ocasión, la Consejera Ponente Dra. Marta Nubia Velázquez Rico consideró que dada las situaciones fácticas del presente caso, se debía contabilizar el computó del terminó de la caducidad de la acción invocada, a partir del momento en que la señora Shirley Henao Amaya fue incluida en el Registro único de Víctimas por el hecho del desplazamiento forzado, lo cual según las pruebas allegadas, ocurrió el 19 de septiembre del 2014, fecha en la que el Director Técnico de Registro y Gestión de la Información (E) de la UARIV expidió la Resolución No 2013-228408RO.

Lo anterior, exponiendo el auto en mención, que solo hasta esa fecha la demandante fue visibilizada como víctima del desplazamiento forzada, quedando, entonces, el término de caducidad hasta el 20 de septiembre de 2016, encontrando que, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada 23 de agosto de 2016, según certificado expedido por la Procuraduría 44 Judicial II para Asuntos Administrativos, reanudándose nuevamente el término de caducidad el 3 de octubre de 2016, fecha en la que se expidió la constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad declarando falla la audiencia de conciliación por falta de ánimo conciliatorio entre las partes.

2.3.1. Partiendo de la anterior precisión, procede este Delegado del Ministerio Público a revisar los presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, conforme lo establece la cláusula general de la responsabilidad administrativa, y demás normas concordantes, así como la jurisprudencia aplicable al caso, que en conjunto desarrollan la obligación que pesa sobre la Nación de reparar los daños causados por el hecho la actuación, extralimitación u omisión de sus órganos.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad administrativa del Estado, tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. El tenor normativo al respecto, cita:

“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Para que se estructure la responsabilidad del Estado, deben concurrir dos elementos que la componen o integran, los cuales son: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

Por otro lado, tratándose de la responsabilidad administrativa por omisión, se reafirma la postura jurisprudencial, según la cual, para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño.

De acuerdo con lo anterior⁽⁷⁾, a la fuerza pública se le impone el deber -normativo y reglamentario de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos⁽⁸⁾ y libertades públicas a través, entre otras, de la intervención preventiva cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por omisión en el cumplimiento de la Constitución y las leyes, de acuerdo con lo dicho en el artículo 6o de la Constitución Política.

En efecto,

“No tendría sentido afirmar que la única forma en que el Estado protege la seguridad de los asociados es a través del reconocimiento de su responsabilidad por hechos acaecidos; quienes son titulares del derecho a ser resarcidos por los daños antijurídicos sufridos en su persona debido a condiciones de inseguridad, necesariamente deben ser titulares, antes de que se configuren tales daños, del derecho a recibir especial protección de las autoridades”⁽⁹⁾.

Por tanto, es necesario contrastar el contenido obligacional que rige la función de la autoridad pública demandada con el grado de cumplimiento de la misma, para en caso de encontrar una actitud omisiva, proceder a declarar la responsabilidad del Estado. En palabras de Oriol Mir Puigpelat, “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima)⁽¹⁰⁾ y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de la valoración normativa, para imputar el resultado”⁽¹¹⁾.

A su vez, el régimen de falla en el servicio versa sobre las siguientes condiciones: a) ausencia en la prestación del servicio, retardo, irregularidad, ineficacia u omisión en el mismo; b) existencia de un daño o perjuicio que configure lesión o perturbación de un bien jurídico y c) un nexo causal entre la falla o falta en la prestación del servicio a que la administración está obligada y el daño.

2.3.2. En cuanto al control de convencionalidad. Encontramos que, por su parte, el artículo 2o de la Constitución Política dispone que las autoridades de la República están constituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares⁽¹²⁾. Específicamente, la fuerza pública –integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional-, tiene como fin primordial de un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, con base en lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior.

Ahora bien, de acuerdo con lo consignado en el artículo 93 de la Constitución Política, “los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia son pauta obligatoria para la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta”⁽¹³⁾, de manera tal que “la lectura de la Carta para discernir la forma en que el Constituyente reguló la seguridad se debe hacer, entonces, a la luz de los instrumentos internacionales”⁽¹⁴⁾. Es así como, el artículo 3o de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el 7o numeral primero de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José)⁽¹⁵⁾, y el 9o numeral primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos⁽¹⁶⁾, protegen el derecho a la seguridad personal como derecho humano fundamental⁽¹⁷⁾.

Entonces, al Estado colombiano se le asignan las obligaciones de respetar los Derechos Humanos establecidos en los tratados ratificados voluntariamente por el Congreso de la República; garantizar su goce y pleno ejercicio a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción; y adoptar las medidas necesarias para hacerlos efectivos. En consecuencia, dado que durante las últimas décadas un gran número de colombianos y colombianas han soportado innumerables violaciones a sus Derechos Humanos, el Estado debe adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos cuyo respeto se impone, por cuanto dichos actos delictivos han limitado el ejercicio de las libertades constitucionales, restringido la construcción de tejido social y debilitado el Estado Social de Derecho.

Ante este escenario, está legitimado para implementar herramientas que permitan profundizar la democracia y superar un pasado de innombrables abusos. Es por eso que se han impulsado iniciativas que, supeditadas de manera estricta a la Constitución, buscan garantizar y reparar los derechos afectados que han impactado de manera diferenciada a mujeres, niños, niñas, adolescentes, discapacitados, grupos étnicos, líderes sociales, y organizaciones que asumen la defensa de los Derechos Humanos. En este sentido, se considera pertinente, prudente y legítimo, acudir a las herramientas que gracias al desarrollo progresivo del derecho internacional se han venido diseñando para enfrentar este tipo de situaciones, dentro de las que se encuentran las implementadas en Estados que pretenden superar o han superado situaciones de conflicto armado, desarrolladas como elementos del concepto de justicia transicional.

Estos esfuerzos que en Colombia incluyen la Ley 418 de 1997 (modificada y prorrogada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y la 1738 de 2014) expedida para resolver procesos iniciados por la comisión de delitos políticos⁽¹⁸⁾, la Ley 975 de 2005 para los delitos de lesa humanidad⁽¹⁹⁾, la Ley 1424 de 2010 a través de la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garantizan verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, y la Ley 1448 de 2011 para la formulación y adopción de medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno, han sido producto de la realidad social y política del país, y se han promulgado con el fin de allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional a través del diseño de medidas que procuran el goce efectivo de los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, y de la sociedad en general.

Dicho entramado normativo, otorga herramientas para que las autoridades competentes logren su cometido –entre otras-, de garantizar el goce efectivo del derecho a la seguridad personal. Sin embargo, en aquellas ocasiones en las que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, cuando una persona sufre las consecuencias adversas de riesgos desproporcionados⁽²⁰⁾ (pues existen riesgos jurídicamente soportables por el hecho mismo de vivir en sociedad), el Estado puede ver comprometida su responsabilidad.

En este sentido, advierte el Ministerio Público que dicho “deber estatal” no debe ser confundido en ningún caso con el deber general de las autoridades de proveer las condiciones de seguridad pública requeridas en el país, consiste en la obligación de identificar el nivel de riesgo que gravita sobre las personas, y adoptar las medidas preventivas y protectivas individuales que sean necesarias y suficientes en cada situación particular, para evitar que el riesgo extraordinario al que la persona está sometida se materialice. Por esta razón, como se vio, las autoridades cuentan con un nivel importante de discrecionalidad para determinar las medidas de seguridad a tomar, dentro de los cauces establecidos por la ley; pero incluso en caso de que no exista una norma legal específica y directamente aplicable, deberán hacer cuanto esté a su alcance, aplicando un grado especial de diligencia, para proveer la seguridad requerida por las personas, como manifestación directa de sus deberes constitucionales más básicos.

2.3.3. Corresponde bajo el anterior análisis al Ministerio Público estudiar el material probatorio, en relación con el hecho antijurídico que alegan la demandante le generó un daño causándole graves afectaciones del orden material e inmaterial que deben ser indemnizados.

De esta manera, atendiendo las situaciones fácticas que se enuncian en la demanda y el material probatorio analizado por este Despacho de intervención del Ministerio Público, se resalta la denuncia penal presentada bajo declaración juramentada por la señora Shirley Isabel Henao Amaya ante la Fiscalía General de la Nación en Medellín el 10 de abril del año 2010, con número de noticia criminal SPOA: 0500160002062013201319754 aportada al expediente en copia simple⁽²¹⁾ de la cual se transcribe textualmente:

“BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO VENGO A DENUNCIAR UN DESPLAZAMIENTO FORZADO Y UNA AMENAZA A PRINCIPIO DE DICIEMBRE DEL AÑO 2012 ME ENCONTRABA PASANDO UNOS DÍAS EN COLOMBIA YA QUE RESIDO EN REPÚBLICA DOMINICANA ME TUVE QUE DESPLAZAR VIENE (SIC) A COLOMBIA PARA ENFRENTAR LOS HECHOS Y TRATAR DE RECUERDA (SIC) MIS BIENES PERO AL RECIBIR UNA AMENAZA DE QUE NADA TENÍA QUE HACER ACÁ EN COLOMBIA QUE ME FUERA ME DIERON ATAQUES DE PÁNICO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO Y ME TOCÓ REGRESARME A REPÚBLICA DOMINICANA AHORA QUE ESTOY MEJOR PIENSO QUE PUEDO ENFRENTAR LOS HECHOS Y SOLICITÓ SE INVESTIGUE LAS AMENAZAS Y EL DESPLAZAMIENTO FORZADO, EL DESPLAZAMIENTO FUE EN EL AÑO 2001 EN SINCELEJO TENÍA UNA EMPRESA DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN CON SESENTA EMPLEADOS Y ESTABA SIENDO EXTORSIONADA POR LAS FARC HECHO QUE DENUNCIÉ YA, YO NUNCA QUISE COLABORAR CON ELLOS Y FUI SECUESTRADA EN EL AÑO DOS MIL, EN SINCELEJO DEJE MIS BIENES UNA FORTUNA QUE ASCIENDE A OCHOCIENTOS O MIL MILLONES DE PESOS ESTOS BIENES FUERON ENTREGADOS A UN ABOGADO DE MI CONFIANZA LLAMADO MANUEL PEREZ DÍAZ YA QUE ME ENCONTRABA EN UN ESTADO DE ENAJENACIÓN MENTAL, Y EL ABOGADO BUSCÓ UN SUPUESTO SOCIO Y ME HIZO FIRMAR DOCUMENTOS DONDE ENTREGUÉ TODOS MIS BIENES SIN RECIBIR NADA A CAMBIO ERA UNA BODEGA DE SEISCIENTOS METROS CUADRADOS CON MERCANCÍA DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN, OCHO CARROS CUATRO APARTAMENTOS, ESOS BIENES EL ABOGADO SE LOS ENTREGÓ A DIFERENTES PERSONAS E QUE MAS TIENE ES UN SEÑOR ANTONIO MENDOZA MARTINEZ VIVE EN SINCELEJO ESTA MANEJANDO MI EMPRESA EN LA CALLE 25 NO 21 104 ALMACENES CONSTRUIR, EL ABOGADO SE LOCALIZA EN SINCELEJO FRENTE AL BANCO LAS VILLAS O POR INTERMEDIO DE ANTONIO MENDOZA, NO SE QUIEN FUE LA PERSONA QUE ME ESTA AMENAZANDO SI LAS FARC, EL SEÑOR ANTONIO O EL ABOGADO MANUEL PEREZ DIAS (SIC), LOS PERJUICIOS MORALES SON MUCHOS PERO NO LOS SE VALORAR, Y LOS MATERIALES TAMPOCO. NO HABÍA DENUNCIADO POR MI ESTADO DE SALUD POR QUE LOS MÉDICOS NO QUERÍAN QUE ENFRENTARÁ LOS HECHOS, TESTIGOS (SIC) ESTÁ MI HIJO JORGE PORRAS HENAO TELÉFONO 8297843340 PARA ESA FECHA TENÍA 16 AÑOS CUANDO LLEGÓ UNA CORONA DE FLORES QUE IBA DIRIGIDA A MI PERO NO DECÍA DE PARTE DE QUIEN ERA FÚNEBRE Y OTRAS PERSONAS QUE NO RECUERDO EN EL MOMENTO. DENUNCIO PORQUE LOS SIQUIATRAS ME AUTORIZAN DICEN QUE YA PUEDO ENFRENTAR LOS HECHOS DECIDIDA QUE SI ALGO ME SUCEDE QUIERO LLEGAR AL FONDO DE TODO, LA GUERRILLA ME TUVE SECUESTRADA NOVENTA DÍAS Y ME SOLTARON ESO FUE EN EL AÑO DOS MIL NO PIDIERON DINERO NI NADA, LA ÚLTIMA AMENAZA LA RECIBI EN DICIEMBRE DEL AÑO PASADO A PRINCIPIO QUE FUE UNA LLAMADA QUE ME DECÍAN QUE TENÍA QUE IRME DE COLOMBIA QUE ME FUERA QUE NADIE ME QUERÍA AQUÍ. LOS PERJUICIOS MORALES SON MUCHOS PERO NO LOS SE VALORAR, Y LOS MATERIALES TAMPOCO POR EL MOMENTO, CON ESTA DENUNCIA QUIERO PONER EN CONOCIMIENTO DELAS (SIC) AUTORIDADES ESTE HECHO Y UNA ORDEN DE PROTECCIÓN MIENTRAS PERMANEZCO EN COLOMBIA, EL ABOGADO MANUEL PEREZ DÍAS (SIC) DESPUÉS DE QUE SUPUESTAMENTE ERA MI ABOGADO Y BUSCO AL SUPUESTO SOCIO QUE NO ME PAGO DINERO SE PUSO ABOGADO EN CONTRA Y COBRÓ LAS DEUDA QUE NORMALMENTE TIENE TODO NEGOCIO A LOS PROVEEDORES Y QUE TENÍAN QUE SER PAGAS CON EL MISMO ALMACEN ENTREGO UNOS APARTAMENTOS EN ACCIÓN DE PAGO Y UN TERRENO QUE TENÍA EN SINCELEJO Y OTRAS COSAS QUE NO RECUERDO, EN REPÚBLICA DOMINICANA ME LOCALIZO EN LA AVENIDA SARASOTA EDIFICIO OMNI PLAZA APTO 103 AL LADO DE BELLAVISTA MOLL. (…)” Mayúscula sostenida propia del texto original, resaltado por fuera.

Igualmente, en el dossier se encuentra probado mediante las resoluciones expedidas por la UARIV que la señora Shirley Henao Amaya fue considerada como víctima por los hechos de amenazas, secuestro, lesiones psicológicas y desplazamiento forzado, por lo tanto, el primer elemento de la responsabilidad del Estado, esto es el hecho dañoso se encuentra debidamente probado, siendo procedente analizar si este resulta ser imputable a las entidades demandadas, pues la sola acreditación de este elemento no es constitutivo del reconocimiento de los perjuicios alegados en el escrito petitorio.

2.3.4. Cabe resaltar que el daño antijurídico, se entiende como “la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito”, debiéndose verificar si se cumplen sus presupuestos, esto es: (i) que recaiga sobre un interés lícito o legítimo (patrimonial o extrapatrimonial) del cual sea titular la víctima, es decir, que se trate de un bien jurídicamente protegido; (ii) que dicha afectación sea cierta, concreta y determinada; (iii) que sea personal y (iv) que no se hubiera reparado por otra vía. Ante la ausencia de uno de estos elementos, no puede hablarse de daño antijurídico.

De esta manera, las situaciones de amenazas, secuestro, lesiones psicológicas y desplazamiento forzado que motivan la demanda, deberán ser analizadas atendiendo el material probatorio que conforma el plenario, por lo tanto, se advierte que en cuanto a denuncia solo reposa la solicitud de medida de protección presentada el 10 de abril de 2013 en la ciudad de Medellín, y su correspondiente noticia criminal, efectuada por la señora Shirley Isabel Henao Amaya bajo la gravedad de juramento, y de la cual se resaltan varias incongruencias con lo señalado en el escrito demandatorio, identificadas así:

1. En cuanto a la venta de su empresa a un socio capitalista, situación que fue enunciada en los hechos de la demanda visibles del folio 2 al 6 del escrito petitorio, y en el que manifiesta que efectuó dicha transacción comercial debido a su mal estado de salud pues no estaba en capacidad mental de realizar tal negociación imperando más su desespero por no ser objeto de extorsión, hecho que se desmiente en la narrativa de la noticia criminal 050016000206201319754, en donde manifestó la demandante:

“EN SINCELEJO TENÍA UNA EMPRESA DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN CON SESENTA EMPLEADOS Y ESTABA SIENDO EXTORSIONADA POR LAS FARC HECHO QUE DENUNCIÉ YA, YO NUNCA QUISE COLABORAR CON ELLOS Y FUI SECUESTRADA EN EL AÑO DOS MIL, EN SINCELEJO DEJE MIS BIENES UNA FORTUNA QUE ASCIENDE A OCHOCIENTOS O MIL MILLONES DE PESOS ESTOS BIENES FUERON ENTREGADOS A UN ABOGADO DE MI CONFIANZA LLAMADO MANUEL PEREZ DÍAZ YA QUE ME ENCONTRABA EN UN ESTADO DE ENAJENACIÓN MENTAL, Y EL ABOGADO BUSCÓ UN SUPUESTO SOCIO Y ME HIZO FIRMAR DOCUMENTOS DONDE ENTREGUÉ TODOS MIS BIENES SIN RECIBIR NADA A CAMBIO ERA UNA BODEGA DE SEISCIENTOS METROS CUADRADOS CON MERCANCÍA DE MATERIALES PARA CONSTRUCCIÓN, OCHO CARROS CUATRO APARTAMENTOS, ESOS BIENES EL ABOGADO SE LOS ENTREGÓ A DIFERENTES PERSONAS E QUE MAS TIENE ES UN SEÑOR ANTONIO MENDOZA MARTINEZ VIVE EN SINCELEJO ESTA MANEJANDO MI EMPRESA EN LA CALLE 25 NO 21 104 ALMACENES CONSTRUIR, EL ABOGADO SE LOCALIZA EN SINCELEJO FRENTE AL BANCO LAS VILLAS O POR INTERMEDIO DE ANTONIO MENDOZA”

Es así como, se evidencia que la señora SHIRLEY HENAO AMAYA, nunca vendió parte de su empresa a un socio capitalista, pues claro está, que el traslado del dominio de sus bienes se concretó mediante un proceso de enajenación a través de su entonces abogado de confianza, el señor MANUEL PEREZ DÍAZ, quien a su vez los trasladó a nombre de los hermanos MENDOZA, situación que en nada tienen que ver las entidades vinculadas al presente proceso como extremo pasivo.

Por lo tanto, los perjuicios materiales que se alegan en consecuencia no se encuentran debidamente probados, pues bien, a pesar de que la demandante haya sufrido el menoscabo en su pecunio, este no puede ser achacado a ninguna de las demandadas.

2. Respecto a la afectación psiquiátrica de la demandante, con ocasión a los hechos victimizantes que fue objeto durante los años entre 1998 y el 2000, se advierte en la historia clínica y certificaciones expedidas por los galenos especialistas en psiquiatría, que efectivamente la señora Shirley Henao Amaya se encuentra en tratamiento psiquiátrico desde el año de 1994, como lo certificó el Dr. Carlos Albis García médico psiquiatra, quien mediante documento suscrito el 3 de enero del 2000⁽²²⁾, indicó que la hoy demandante se encontraba diagnosticada con trastorno afectivo mayor y personalidad limítrofe, sin embargo, se advierte de este documento que en él,se indica que la paciente tenía trastorno de relación conyugal y complejidad caótica en el manejo interpersonal y del manejo de los mecanismos de autocontrol.

Por lo anterior, se debe resaltar que aunque en la demanda se aduce que los hechos generadores del daño que pretende se indemnice en favor de la actora, acaecieron entre el año de 1998 al 2000, la señora Shirley Henao Amaya recibía tratamiento psiquiátrico desde el año de 1994, es decir 4 años antes de que se presentaran los hechos intimidantes por parte del grupo subversivo de las FARC (Según se relata en la demanda), teniendo antecedente anteriores, como se expresó en el párrafo anterior. Esto atendiendo lo manifestado por el médico psiquiatra según documento aportado por la misma demandante.

En este orden de ideas, no es posible determinar que los daños psiquiátricos que alega la demandante fuesen ocasionados propiamente por los hechos victimizantes que motivan la presentación del medio de control bajo estudio, siendo importante manifestar, sin embargo que sí está debidamente probado que la señora Shirley Isabel padezca de este padecimiento que pudiera haberse intensificado como consecuencia de circunstancias que comprometieron su seguridad y tranquilidad personal.

3. Frente a la situación de secuestro que la actora manifiesta fue víctima, el 18 de abril del 2000 en la ciudad de Bogotá, el cual, indicó perduró por 90 días durante los cuales fue abusada sexualmente y sometida a tratos crueles y degradantes, siendo liberada con ocasión a que su familia pagara el rescate pedido por las FARC, suma que asegura la demanda ascendió al valor de $500 millones de pesos.

El Ministerio Público advierte que frente a este hecho no obra prueba alguna que así lo demuestre. Lo anterior, dado a que en las resoluciones expedidas por la UARIV y aportadas al plenario como prueba, por las cuales se efectuó reconocimiento de estatus de víctima a la demandante Shirley Isabel Henao Amaya, solo se menciona como argumento de la decisión que compone cada acto administrativo el análisis del contexto de la zona donde esta habitaba y la presencia que en ella hacían los grupos armados, sin que exista como fundamento informe alguno realizado por la autoridad competente que sustente la ocurrencia de los hechos victimizantes, y puntualmente respecto al secuestro que presuntamente fue víctima la señora Shirley.

No obstante, se debe manifestar que en la denuncia penal pluricitada, la señora Shirley bajo gravedad de juramento indicó “LA GUERRILLA ME TUVO SECUESTRADA NOVENTA DÍAS Y ME SOLTARON ESO FUE EN EL AÑO DOS MIL NO PIDIERON DINERO NI NADA”, sin poder comprobar el estado actual de la investigación penal que surgió con la noticia criminal iniciada por este hecho, por lo que la sola denuncia no es posible tenerla como plena prueba de esta situación dañosa, mucho menos para imputarle responsabilidad al Estado.

Por lo tanto, esta situación fáctica, carece totalmente de asidero probatorio, pues es entendible que frente a un secuestro y los tratos a los cuales las víctimas son sometidas en dicho cautiverio no se tenga prueba alguna, sin embargo, la autoridad administrativa que reconoció el estatus de victima debió argumentar debidamente la resolución 2012-30162 del 23 de octubre de 2012.

Es necesario resaltar que, lo manifestado por la misma demandante controvierte lo enunciado en el escrito de la demanda, al establecer mediante la denuncia penal efectuada bajo gravedad de juramento el 10 de abril de 2013, que nunca se efectuó pago alguno para su liberación, adicionalmente, no obra plena prueba que permita dilucidar la concreción misma del secuestro presuntamente ocurrido el 18 de abril del 2000 en la ciudad de Bogotá, por lo que no se configura el daño material que se pretende indemnice por este motivo.

4. Ahora bien, en cuanto a las presuntas amenazas que fue víctima la señora Shirley Isabel Henao Amaya, se encuentra que estas solo fueron puestas en conocimiento hasta el año de 2013, encontrando que en ella se advierte que su difícil estado psicológico le impedía haberlo realizado anteriormente.

Empero, se debe resaltar que mediante la denuncia efectuada el 10 de abril del 2013, la señora Shirley expuso “NO SE QUIEN FUE LA PERSONA QUE ME ESTA AMENAZANDO SI LAS FARC, EL SEÑOR ANTONIO O EL ABOGADO MANUEL PEREZ DIAS, (SIC)”

Por lo tanto, para el Ministerio Público se encuentra claro que la demandante no conocía de donde provenían las amenazas que estaba recibiendo, teniendo varias fuentes que podían ocasionarlas, y fue tan solo hasta esta fecha que las autoridades públicas tuvieron cocimiento de ello, asistiéndoles desde ese momento el deber de preservar su integridad y su vida.

5. Respecto al desplazamiento forzado que alega que la señora Shirley Isabel fue víctima, debiéndose trasladar a diversas ciudades del país e incluso por último radicarse en República Dominicana, se advierte de la misma declaración rendida bajo gravedad de juramento precitada, que manifestó que huyó por temor, sin demostrar para ese entonces amenaza alguna.

Así las cosas, pese a que la señora Shirley Henao fue reconocida como víctima del desplazamiento forzado mediante la Resolución 2013-228408RO del 19 de septiembre de 2014, en el cual tan solo se efectuó análisis del contexto en el que se desarrolló el conflicto armado en Colombia, con fundamento en fuentes periodísticas como la del Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Vicepresidencia de la República mediante un informe denominado “Panorama Actual de Sucre”, sin que se haya confrontado la información suministrada por la señora Shirley Henao Amaya con un informe realizado por autoridad competente al respecto, ni existe allí ningún informe o testimonio de alguna autoridad de policía, de la Defensoría del Pueblo o del Personero Municipal que sustentara la decisión adoptada.

Por lo anterior, no encuentra este despacho del Ministerio Público material probatorio idóneo y suficiente que demuestre que el deslazamiento de la señora Shirley Isabel hubiese sido ocasionado de manera forzosa, además que no se puede establecer ni siquiera la fecha exacta de su estadía en el vecino país, pues en la demanda se enuncia que estuvo 10 años en condición de desplazada sin poderse establecer claramente la fechas, mucho menos en que época se hubieran concretado hechos delictivos que generaran temor a las personas, por lo que la obligó a huir de su residencia, como ya se precisó.

2.3.5. Advierte el Ministerio Público que las precisiones anteriores, se hacen con el fin de analizar las situaciones que motivan el presente concepto y no con el ánimo de cuestionar las actuaciones de las entidades que encontraron probada la calidad de víctima por los hechos de amenazas, secuestro, lesiones psicológicas y desplazamiento forzado de la señora Shirley Isabel.

Al respecto, es necesario advertir que la calidad de víctima no se obtiene por la sola inscripción en el registro, ya que el estatus de víctima de conflicto armado, corresponde a una situación fáctica y no a una calidad jurídica, es decir que va ligado a la demostración de toda y cada una de las circunstancias que permiten configurar tal afectación a sus derechos, además de ser necesario el cumplimiento de los requisitos normativos propios.

Lo anterior, atendiendo que la naturaleza jurídica del RUV fue establecida en el artículo 16 del Decreto 4800 de 2011 -artículo 2.2.2.1.1., del Decreto 1084 de 2015, el cual indica que: “La condición de víctima es una situación fáctica que no está supeditada al reconocimiento oficial a través de la inscripción en el Registro. Por lo tanto, el registro no confiere la calidad de víctima, pues cumple únicamente el propósito de servir de herramienta técnica para la identificación de la población que ha sufrido un daño en los términos del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 y de sus necesidades, y como instrumento para el diseño e implementación de políticas públicas que busquen materializar los derechos constitucionales de las víctimas”.

Frente lo anterior, la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia T 211-2019, estableció:

“Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la inscripción en el RUV no es constitutiva de la condición de víctima, ya que ésta se adquiere con la ocurrencia del hecho victimizante, por lo que el RUV es una herramienta de carácter técnico que no otorga la calidad de víctima, pues se trata solamente de un acto de carácter declarativo que permite identificar a los destinatarios de ciertas medidas de protección y en consecuencia “por su conducto (i) se materializan las entregas de ayudas de carácter humanitario; (ii) el acceso a planes de estabilización socio económica y programas de retorno, reasentamiento o reubicación y, (iii) en términos generales el acceso a la oferta estatal y los beneficios contemplados en la ley”.

De igual manera, esta Corte ha reconocido la relevancia del RUVseñalando que la inscripción en el mismo constituye un derecho fundamental de las víctimas. Lo anterior, por cuanto la inscripción “(i) otorga la posibilidad de afiliación al Régimen Subsidiado de salud (…) en caso de carecer de capacidad de pago suficiente para acceder al Régimen Contributivo; (ii) determina el momento en el cual se adquiere el derecho a recibir la ayuda humanitaria de emergencia o de transición (según el caso) y cesa, por lo tanto, la asistencia humanitaria inmediata. Una vez superadas dichas carencias, permite la priorización para el acceso a las medidas de reparación y particularmente a la medida de indemnización, así como a la oferta estatal aplicable para avanzar en la superación de la situación de vulnerabilidad; (iii) implica el envío de la información relativa a los hechos delictivos que fueron narrados como victimizantes para que la Fiscalía General de la Nación adelante las investigaciones necesarias; (iv) permite el acceso a los programas de empleo contemplados para la población desplazada; (v) en general, posibilita el acceso a las medidas de asistencia y reparación previstas en la Ley 1448 de 2011, las cuales dependerán de la vulneración de derechos y de las características del hecho victimizante, siempre y cuando la solicitud se presente dentro de los cuatro años siguientes a la expedición de la norma”, entre otros derechos y beneficios.

Adicionalmente, el inciso segundo del artículo 155 de la Ley 1448 de 2011 y la respectiva reglamentación en el artículo 19 del Decreto 4800 de 2011 -artículo 2.2.2.1.4., del Decreto 1084 de 2015 señalan que “La valoración que realice el funcionario encargado de realizar el proceso de valoración debe respetar los principios constitucionales de dignidad, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial. (…) En los eventos en que la persona refiera hechos victimizantes adicionales a los contenidos en las bases de datos existentes, deberá presentar la declaración a la que se refiere el presente artículo”. (Subrayado dentro del texto original).

2.3.6. De conformidad con el análisis que antecede, se precisa que no obra prueba en el dossier que permita concluir que el daño que aquí se alega se torna de antijurídico, en consecuencia no es posible endilgar responsabilidad alguna a las entidades demandadas, principalmente, cuando tampoco puede predicarse que los hechos ocurridos a la demandante, se derivaron de una conducta omisiva o del defectuoso funcionamiento del ejercicio de las obligaciones constitucionales y legales que les corresponden acatar a los agentes estatales que perteneces a las entidades vinculadas como extremo pasivo en el presente proceso.

Pues como ya se advirtió no existe prueba alguna que demuestre que la señora Shirley Isabel Henao Amaya hubiera puesto en conocimiento a la fuerza pública a tiempo y para prevenir las situaciones de amenazas, secuestro, lesiones psicológicas que desencadenaron además el desplazamiento forzado del lugar de su residencia, pues fue tan solo hasta el año 2013 en que la demandante generó una denuncia ante la Fiscalía de Medellín, la cual además está encaminada que se establezca la actuación del abogado MANUEL PEREZ DIAZ.

Por lo anterior, no es posible atender la solicitud efectuada por la apoderada del extremo demandante en cuanto a revocar la sentencia proferida en primera instancia, pues no está demostrada acción negligente u omisiva de ninguna de las entidades que se pretende respondan por los perjuicios alegados en la demanda, máxime cuando los hechos que presuntamente han originado la mayoría de daños sufridos por la actora han sido perpetrados por terceros ajenos a la administración.

No obstante, es pertinente efectuar el análisis respecto al deber que le asiste de probar al extremo que demanda invocando una reparación en cabeza del Estado.

2.3.7. Conforme a lo anterior, es evidente que el extremo demandante NO cumplió con la carga de la prueba que por ley le asiste, la cual, está regulada en artículo 167 del CGP que dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (antes artículo 177 del CPC).

De esta manera, es menester demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde se invoca el derecho a una indemnización por parte del Estado en favor de los demandantes. Asimismo, es obligatorio demostrar los daños alegados y su cuantificación, es decir, la demostración misma de los perjuicios que se alegan en la demanda, siendo esta responsabilidad única y exclusiva del extremo demandante, pues quien pretende la reparación debe alegar, acreditar y probar las afectaciones morales, psicológicas y materiales que se le generaron con la actuación, extralimitación, u omisión de los agentes del Estado.

En este sentido, concuerda el Ministerio con las consideraciones efectuadas al respecto por el Tribunal de primera instancia, y la intervención del Ministerio Público en dicha instancia, pues como se precisó en párrafos anteriores, no está demostrado en el proceso sub examiné que el daño se torne de antijurídico, mucho menos que este sea imputable a las entidades vinculadas como extremo pasivo del proceso.

Es claro que la apoderada de la parte actora evidentemente desatendió el principio general que corresponde al extremo que demanda, a pesar de estar claro el contenido obligacional que le asiste de probar lo que le incumbe. Asimismo, desconoció además el precedente jurisprudencial generado en temas de responsabilidad extracontractual del Estado por falla en el servicio y la correspondiente carga probatoria, pues en ningún momento se solicitó por parte de la apoderada del extremo una inversión de la carga de la prueba.

Principalmente cuando el extremo activo del proceso, solo hizo énfasis en que la condición de víctima de los delitos alegados en la demanda ya estaba debidamente demostrada mediante los actos administrativos expedidos por la UARIV, olvidando que es menester de quien demandan demostrar los presupuestos probatorios para atribuir los daños alegados a las entidades demandadas.

2.3.8. Es de anotar que, el medio de control de reparación directa es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, orientada a indemnizar integralmente el perjuicio ocasionado a las personas debido a un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con la ejecución de un trabajo público o por cualquier otra causa imputable al Estado.

Sin embargo, dentro de las políticas públicas diseñadas por el Gobierno Nacional con el fin de garantizar la atención integral de las víctimas del conflicto armado, el Estado dispuso mediante el artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 y el Decreto 4800 de la misma anualidad, la MEDIDA DE REPARACIÓN ADMINISTRATIVA INTEGRAL, que de reunir ciertos requisitos procede en favor de quienes invocan esa condición especial.

Ante esta medida de reparación integral de índole administrativo, esta instancia de intervención encuentra que la apoderada de la demandante confundió tangencialmente la reparación que se puede invocar por vía administrativa, con la reparación por vía judicial que eventualmente procede, atendiendo a cada caso, en particular.

Se tiene entonces que, la Ley 1448 de 2011 estableció de manera precisa diferentes medidas para la reparación integral a las víctimas, las cuales son de carácter eminentemente administrativo, comprendiendo medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica; medidas que deben ser implementadas siempre a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante, de tal manera que esta reparación se concrete tanto en sentido material como moral.

Por ende, se tiene que esta clase de reparación es absolutamente diferente a la reparación que eventualmente se da en sede judicial, en esta última, de conformidad a lo señalado por la Corte Constitucional: “se investiga y sanciona al responsable de las violaciones de derechos y se le obliga a responder económicamente por los danos materiales y morales ocasionados a las víctimas. Asimismo, dentro de la vía judicial se requiere la identificación y evaluación del daño de cada víctima, para lo cual resulta necesario un proceso individualizado, que supone la utilización de variada evidencia para establecer exactamente las pérdidas de toda índole ocasionadas por el victimario"⁽²³⁾

De igual forma precisó la Corte Constitucional, en cuanto a la diferencia entre la indemnización administrativa y la judicial, manifestando, lo siguiente:

“En este sentido, la Corte evidencia que es notoria la diferencia jurídico-conceptual que existe entre la responsabilidad del Estado frente a la reparación vía administrativa, que encuentra su fundamento constitucional en el artículo 2 de la Carta Política; y la responsabilidad del Estado para la reparación que se deriva de los procesos judiciales, conjuntamente en el artículo 90 Superior(...)

Estas diferentes vías de reparación las víctimas presentan diferencias importantes: (i) la reparación en sede judicial hace énfasis en el otorgamiento de justicia a personas individualmente consideradas, examinando caso por caso las violaciones. En esta vía se encuentra articulada la investigación y sanción de los responsables, la verdad en cuanto al esclarecimiento del delito, y las medidas reparatorias de restitución, compensación y rehabilitación de la víctima. Propia de este tipo de reparación judicial, es la búsqueda de la reparación plena del daño antijurídico causado a la víctima.

(ii) Mientras que por otra parte, la reparación por la vía administrativa se caracteriza en forma comparativa por tratarse de reparaciones de carácter masivo, por buscar una reparación, que si bien es integral, en cuanto comprende diferentes componentes o medidas de reparación, se guía fundamentalmente por el principio de equidad, en razón a que por esta vía no resulta probable una reparación plena del daño, ya que es difícil determinar con exactitud la dimensión, proporción o cuantía del daño sufrido, y (iii) por ser una vía expedita que facilita el acceso de las víctimas a la reparación, por cuanto los procesos son rápidos y económicos y más – flexibles en materia probatoria. Ambas vías deben estar articuladas institucionalmente, deben guiarse por el principio de complementariedad entre ellas, y deben garantizar en su conjunto una reparación integral, adecuada proporcional a las víctimas”⁽²⁴⁾

En el presente caso, no se encuentra demostrado que la parte actora hubiese invocado la reparación integral por vía administrativa, mucho menos que esta fuera negada por las entidades encargadas de efectuarla.

Así las cosas, al no haberse agotado un trámite administrativo previo para acceder a la reparación administrativa, y que esta no haya sido negada, encuentra el Ministerio Público que NO es procedente promover demanda en ejercicio del medio de control Reparación Directa, pues como advirtió la H. Corte Constitucional estas deben complementarse.

3. CONCLUSIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas en párrafos precedentes, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, solicita de manera respetuosa al Consejo de Estado que mediante decisión de segunda instancia se CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, del 08 de mayo de 2019, toda vez que, los demandantes no logran demostrar que el desplazamiento sufrido se hubiera concretado por el mal funcionamiento u omisión de las administración, por lo tanto, no se puede establecer relación de imputación a las entidades demandadas, en cuanto al daño sufrido por el extremo activo y una presunta falla en el servicio.

Se advierte un incumplimiento de la carga probatoria por el extremo demandante, advirtiéndole a la apoderada judicial que la sola enunciación de los perjuicios que pretende se indemnice en favor de su representada judicial, no constituye por sí sola imputación al Estado, lo que hace indispensable que se acompañen de las pruebas pertinentes, conducentes y útiles.

Igualmente, se solicita de manera respetuosa al Ad Quem se recuerde al extremo demandante que mediante el artículo 25 de la Ley 1448 de 2011, se estableció la reparación administrativa que debe ser integral, en favor de las víctimas del conflicto armado en Colombia, por lo tanto, deberán acudir ante la UARIV, con el fin de solicitar su reconocimiento, el cual, de reunir los requisitos establecidos en la ley, deberá ser entregada a su favor, sin mayor obstáculo

De la Honorable Magistrada,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. A folio 151 al 177 del cuaderno No 1.

2. Memorial visible del folio del 197 al 215 del cuaderno No 1.

3. Visible desde la página 287 a la 299 del cuaderno No 2.

4. Foliatura del 347 al 357 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

5. Folios 20 al 22 del cuaderno No 1.

6. De la página 23 al 27 del cuaderno No 1.

7. Con independencia de todas las demás normas que modifican y adicionan las funciones de la Policía Nacional, tales como los decretos 180 de 1988, 813, 814, 815 y 1194 de 1989.

8. “Entre tales derechos, los más básicos para la existencia misma de las personas son la vida y la integridad personal, establecidos en los artículos 11 y 12 Superiores; por ello, el énfasis principal de la labor protectiva de las autoridades ha sido ser la provisión efectiva de las condiciones mínimas de seguridad que posibilitan la existencia de los individuos en sociedad, sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daños en su persona”. Sentencia T-719/03

9. Sentencia T-719/03

10. “En la determinación de cuándo existe posición de garante o no del sujeto responsable no tiene ninguna incidencia que la responsabilidad se configure como objetiva o basada en la culpa. Aquella determinación constituye una cuestión previa: solo cuando se haya verificado que el sujeto estaba obligado a evitar el resultado entrará en juego la circunstancia de que la responsabilidad sea objetiva o no”. PUIGPELAT, Oriol Mir. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Ed. Civitas.

11. Ídem. Pág. 243 y 244.

12. En el mismo sentido lo establece la ley 62 del 12 de agosto de 1993: Artículo 1°: “FINALIDAD. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia. La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos (…)”. Artículo 5: “DEFINICIÓN. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana (…)”.

13. Sentencia T-719/03

14. Sentencia T-719/03

15. Incorporada al ordenamiento colombiano mediante la Ley 16 de 1972

16. aprobado mediante Ley 74 de 1968

17. Sentencia T-719/03

18. La ley 418 de 1997, con el objetivo de restablecer el orden público ofreciendo beneficios jurídicos y administrativos a quienes cometieron delitos políticos, crea una serie de programas que beneficiaban a las víctimas de ataques terroristas en el sentido de ofrecer la asistencia que permitiera la generación de nuevas capacidades de desarrollo, en el marco del conflicto armado interno.

19. Con la ley 975 de 2005, creada para ofrecer beneficios políticos y administrativos a quienes cometieron delitos de lesa humanidad, se impusieron nuevos retos relacionados con el reconocimiento de la comisión de este tipo de delitos en el marco de la violencia generalizada. Gracias a dicha ley, se introdujeron en el discurso tanto gubernamental como social, conceptos relacionados con procesos de justicia transicional tales como los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral. Sin embargo, resultaba confusa la utilización misma del término Justicia Transicional por cuanto la experiencia internacional mostraba que se trataba de un conjunto de herramientas a ser utilizadas en condiciones de postconflicto.

20. “Nivel de riesgo extraordinario, que las personas no están obligadas a soportar. Es este nivel el de los riesgos extraordinarios, que las personas no están jurídicamente obligadas a soportar, por lo cual tienen derecho a recibir protección especial de las autoridades frente a ellos. Para determinar si un riesgo tiene las características y el nivel de intensidad suficiente como para catalogarse de extraordinario y justificar así la invocación de un especial deber de protección estatal, es indispensable prestar la debida atención a los límites que existen entre este tipo de riesgo y los demás. Así, el riesgo en cuestión no puede ser de una intensidad lo suficientemente baja como para contarse entre los peligros o contingencias ordinariamente soportados por las personas; pero tampoco puede ser de una intensidad tan alta como para constituir un riesgo extremo, es decir, una amenaza directa contra los derechos a la vida e integridad personal de quien se ve sometido a él. En esa medida, los funcionarios estatales ante quienes se ponga de presente la existencia de determinados riesgos, deberán efectuar un importante ejercicio de valoración de la situación concreta, para establecer si dichos riesgos son extraordinarios. Para establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el funcionario correspondiente debe analizar si confluyen en él algunas de las siguientes características: (i) debe ser específico e individualizable, es decir, no debe tratarse de un riesgo genérico; (ii) debe ser concreto, es decir, estar basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas; (iii) debe ser presente, esto es, no remoto ni eventual; (iv) debe ser importante, es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo cual no puede tratarse de un riesgo menor; (v) debe ser un riesgo serio, de materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable; (vi) debe tratarse de un riesgo claro y discernible, no de una contingencia o peligro difuso; (vii) debe ser un riesgo excepcional, en la medida en que no es uno que deba ser soportado por la generalidad de los individuos; y (viii) debe ser desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo” (T-719/03).

21. Folio del 49 al del cuaderno No 1.

22. Visible a folio 47 del cuaderno No 1.

23. Corte Constitucional Sentencia T -197 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

24. Corte Constitucional Sentencia SU 254 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.