CONCEPTO 170 DE 2019

(noviembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCION POPULAR-Falta de iluminación en carretera vía Cartagena – Bayunca conduce a vulneración o amenaza de derechos colectivos

PERSONERIA DISTRITAL-Interpone acción popular para perseguir instalación de luminarias necesarias para garantizar alumbrado público

ACCION POPULAR-Tiene como propósito obtener el resarcimiento de los derechos e intereses colectivos

DERECHOS COLECTIVOS-Acreditación de su vulneración/ACCION POPULAR-Determinar la entidad a quien correspondía probar la presencia de iluminación/ACCION POPULAR-Establecer si el juez tenía el deber de decretar pruebas de oficio para esclarecer falta de alumbrado público

FALLO ACCION POPULAR-Material disponible en el expediente no permite evidenciar vulneración de derechos colectivos por falta de iluminación

CARGA DE LA PRUEBA-En acción popular

ACCION POPULAR-Medio constitucional de protección de bienes e intereses colectivos/ACCION POPULAR-Marco jurídico

DERECHOS COLECTIVOS-Seguridad y salubridad públicas, goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Como asunto de relevancia para la protección de bienes e intereses colectivos/SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Definición legal/SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Prestación a cargo de los municipios y distritos/SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Se excluye la iluminación de carreteras que no estén a cargo del Municipio o Distrito

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Brinda interés general no particular ni privado según Corte Constitucional

ESPACIO PUBLICO-Derecho a su goce tiene relación intrínseca con el alumbrado público y la utilización y defensa de los bienes de uso público

DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PUBLICAS-Servicio de iluminación en ciertas circunstancias necesario para la satisfacción de los fines de espacios públicos

ESPACIO PUBLICO-Definición legal/ESPACIO PUBLICO-Luminarias hacen parte de sus elementos

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Como elemento complementario del espacio público y no constitutivo/SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Falta de luminarias que afectan bienes e intereses colectivos debe acreditarse

El alumbrado público, como elemento complementario para el goce del espacio público, puede llegar a tener relevancia para efectos de la protección de derechos e intereses colectivos, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que contempla de los bienes e intereses colectivos el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público

Sin embargo, como el alumbrado público es un elemento complementario del espacio público, y no constitutivo, se encuentra justificada la aplicación de un mayor rigor en relación con comprobar que efectivamente la falta de luminarias en el caso concreto esté afectando los bienes e intereses colectivos invocados, toda vez que su clasificación como elemento complementario sugiere que no se trata en todos los casos de instalaciones indispensables para la garantía del derecho al goce del espacio público. En este sentido, la falta del servicio de alumbrado público en un determinado sector considerado como espacio público no configura por sí misma la vulneración de un derecho colectivo, sino que habrá que analizar cada caso en particular, en el sentido de determinar si la no prestación de este elemento complementario tiene como consecuencia directa la imposibilidad de gozar de los elementos constitutivos del espacio público, o que este se torne inseguro o propenso a accidentes. La consecuencia directa de ello es que de no comprobarse esta relación de necesidad e indispensabilidad entre el elemento complementario y el constitutivo, conlleva a no tener por acreditada la vulneración de derechos colectivos

DERECHOS COLECTIVOS-Acreditación de su vulneración con los documentos actualmente obrantes en el expediente

ACCION POPULAR-Acreditación de los presupuestos de afectación de los derechos colectivos al goce del espacio público y seguridad pública

VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFIAS-Según Consejo de Estado/VALORACION DE TESTIMONIOS-Sobre iluminación en carretera/DEBERES DEL JUEZ-De decretar pruebas de oficio en el contexto de una acción popular según Consejo de Estado

El Ministerio Público no encuentra razones para dudar de que en la vía objeto de controversia se presenta falta de luminarias, ya que estos dos testimonios se muestran coherentes en este punto, además de que ninguna de las partes del proceso ha negado la falta de luminarias, ni ha controvertido este punto en particular frente a lo manifestado en la demanda y señalado por los testigos, sino que sólo se han limitado a indicar que no son los obligados a poner las instalaciones, acusándose unos a otros como los obligados a instalar la iluminación de la vía objeto de controversia

En todo caso, aún en el evento que estos testimonios resultaren insuficientes para acreditar la falta de iluminación en la vía, encuentra el Ministerio Público que si a pesar de lo dicho por los testigos el Tribunal de primera instancia tenía dudas sobre este aspecto, debió decretar las pruebas de oficio, ya que en las acciones populares los poderes del juez son más amplios y la carga de la prueba es más flexible, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, que de paso significa para el juez un deber más marcado a la hora de esclarecer los puntos oscuros de la controversia. Además, la parte accionante si había aportado pruebas en este sentido, por lo que si persistían las dudas a pesar de lo señalado por las pruebas, debió esclarecer este punto decretando pruebas de oficio

SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO-Elemento de naturaleza complementaria al espacio público según disposición legal/ACCION POPULAR-Falta de servicio requiere mínimos estándares probatorios que acrediten su nexo con afectación a derechos colectivos/DERECHOS COLECTIVOS-No se encuentran acreditados los supuestos de hecho para determinar la vulneración de los derechos colectivos

El servicio público no domiciliario de iluminación es considerado por el artículo 5 del Decreto 1504 de 1998 como un elemento complementario, más no constitutivo, del espacio público. Lo anterior quiere decir que su ausencia por sí misma no significa per se la negación del derecho al disfrute del espacio público como derecho colectivo, ni tampoco la causa eficiente o única de afectación a la seguridad y salubridad públicas y demás derechos colectivos invocados. Por su naturaleza complementaria, debe registrarse que su ausencia efectivamente signifique una violación de los derechos colectivos invocados en el caso en concreto, lo que quiere decir que la sola verificación de la falta de iluminación no es suficiente para acreditar la vulneración de los derechos colectivos, sino que también se deben adjuntar pruebas sobre la importancia del espacio público objeto de controversia, de las condiciones reales de inseguridad creadas por la presunta falta de iluminación, entre otros elementos que sean indicativos del servicio complementario de iluminación se convierte en el caso concreto en un elemento esencial para el respectivo goce del espacio público y de condiciones de seguridad adecuadas y razonables. En este orden de ideas, se justifica aplicar un rigor probatorio más marcado, en el sentido de señalar que no sólo la falta de iluminación configura por sí misma la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, porque no se encuentra acreditado en el expediente las circunstancias de transitabilidad de la vía del caso concreto

De todas las anteriores razones, la más importante a juicio de la Delegada es tener en cuenta que para acceder a las pretensiones en una acción popular se requiere siquiera unos mínimos estándares probatorios para dar un soporte razonable y serio a la decisión. Aunque se puede inferir razonablemente que la vía objeto de la acción no tiene iluminación, lo cierto es que hay que tener en cuenta que existe una diferencia sensible entre tener probada la falta de iluminación y tener demostrada la vulneración de los derechos colectivos invocados, traducida en condiciones e inseguridad, accidentabilidad, no aprovechamiento del espacio público y similares. Desde el punto de vista probatorio, procesal y jurídico, resulta forzado afirmar que la vulneración de los derechos colectivos invocados se encuentra acreditada con sustentos tan débiles como es dos testimonios (siendo uno de ellos dudoso frente a las condiciones de inseguridad), puesto que las fotografías carecen de valor alguno para dar cuenta de la realidad de la vía objeto de debate

Por lo tanto, queda establecido que con el material probatorio actualmente obrante en el expediente no existen suficientes elementos para determinar si los derechos colectivos invocados se encuentran vulnerados o amenazados.

CARGA DE LA PRUEBA-Disposición legal/CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA-Principio/TEORIA DE LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA-No es aplicable para el presente caso

DEBERES DEL JUEZ-Singularidades del decreto oficioso de pruebas en el contexto de una acción popular según Consejo de Estado/DEFECTO FACTICO-Ante el incumplimiento del juez de decretar pruebas de oficio en acción popular según Consejo de Estado

FACULTADES DEL JUEZ-Deber de practicar pruebas de oficio en acciones populares bajo ciertos supuestos según Corte Constitucional/FACULTAD OFICIOSA DE DECRETAR PRUEBAS-Frente a conducta negligente de la parte que tiene la carga de probar según Corte Constitucional

PERSONERIA DISTRITAL-Negligente en el aporte de pruebas

El Ministerio Público considera que en este caso en particular se verifica que la parte accionante fue negligente a la hora de recopilar el material probatorio necesario para acreditar la vulneración de los derechos colectivos invocados, por lo que no es conducente considerar que con base en la facultad de decretar pruebas de oficio, se pueda sacrificar las reglas de la carga de la prueba en este caso en particular

En efecto, tal como se destacó en el apartado anterior, la PERSONERÍA DISTRITAL no sólo dejó de aportar sin justificación desde la presentación de la demanda suficientes medios de convicción para efectos de demostrar que la falta de iluminación en el tramo de la vía objeto de la controversia conduce a una vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados, sino que, además, la misma justicia, en el ejercicio de sus facultades de instrucción del proceso y esclarecimiento de la verdad, le advirtió a esta parte las falencias probatorias de sus peticiones a través del auto admisorio de la acción para que las corrigiera, y no obstante dichas oportunidades, sin justificación alguna se dejó seguir el trámite del proceso sin complementar el material probatorio allegado

SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA-No se encuentran en la obligación de decretar pruebas de oficio

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe ser confirmatoria/SENTENCIA DE SEGUNDA INTANCIA-Material probatorio no ofrece suficientes elementos para acreditar que falta de iluminación conduce a vulneración o amenaza de derechos colectivos

CONSEJO DE ESTADO-Facultado para que discrecionalmente decrete pruebas de oficio para esclarecer elementos oscuros en la controversia/SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Se debe negar las pretensiones de la demanda pero por razones diferentes a las expuestas por primera instancia

Bogotá D.C.,

Señores

E. S. D.

EXPEDIENTE:	13001-23-33-000-2018-00117-01 (AP)
ACCIÓN:	ACCION POPULAR
DEMANDANTE:	PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA
DEMANDADO:	DISTRITO TURÍSTICO, HISTÓRICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, UNIÓN TEMPORAL ECOSODIO, ELECTROCONSTRUCCIONES LTDA Y AUTOPISTAS DEL SOL SAS

Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en el sentido que negó las pretensiones de la acción, pero por razones diferentes a las señaladas por el Tribunal // En el expediente no hay suficientes elementos probatorios para tener demostrada la vulneración o amenaza de derechos e intereses colectivos // Acción Popular donde se pide amparo por falta de alumbrado público en vías del distrito turístico de Cartagena // Temas: Derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, seguridad y salubridad públicas, acceso a servicios públicos y su prestación oportuna, y la seguridad y prevención de desastres // Carga de la prueba en acción popular // Facultades del juez en cuanto a pedir pruebas de oficio en acción popular.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio

La PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS radicó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo acción popular en contra del DISTRITO TURÍSTICO, HISTÓRICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, de AUTOPISTAS DEL SOL SAS, de la POLICÍA NACIONAL y de la UNIÓN TEMPORAL ECOSODIO S.A. para que sea tramitada a través de acción establecida en el artículo 88 de la Constitución y regulada por la Ley 472 de 1998.

La acción popular tiene como propósito obtener el resarcimiento de los derechos e intereses colectivos al:

“GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO; LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS; EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA; EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVENIBLES TÉCNICAMENTE Y EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS” de los peatones, ciclistas, motociclistas, automovilistas y toda clase de transeúnte que a diario circulan por LA CARRETERA LA CORDIALIDAD EN SENTIDO CARTAGENA BAYUNCA Y VICEVERSA (SECTOR URBANO Y RURAR) DESDE LA “Y” DE OLAYA HERRERA HASTA LA URBANIZACION VILLAS DE ARANJUEZ O HASTA DONDE ESTIMEN PERTINENTE”

Derechos que, según la PERSONERÍA, se encuentran vulnerados por la falta de alumbrado público en el tramo de la vía descrito anteriormente. Coherentemente con ello, la acción persigue la instalación de las luminarias que sean necesarias para garantizar el alumbrado público óptimo.

En respuesta a la demanda, el DISTRITO DE CARTAGENA se opone a las pretensiones en su contra, indicando que la prestación del servicio de luminarias le corresponde al INVIAS, porque la vía objeto de la acción hace parte de la red vial nacional, encontrándose fuera de la jurisdicción del Distrito. Además, señala que la vía objeto de la acción está concesionada mediante contrato suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones y AUTOPISTAS DEL SOL S.A.

Por su parte, AUTOPISTAS DEL SOL SAS se opone a las pretensiones señalando que no obstante es concesionario vial del tramo de vía objeto de la acción, no tiene a su cargo ningún tipo de obligación legal ni contractual relacionada con la prestación del servicio de alumbrado público, siendo el llamado a brindar este servicio, la entidad territorial competente.

La POLICÍA NACIONAL respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones en su contra, señalando que ha respondido a sus obligaciones legales en la zona objeto de la acción, al implementar planes preventivos y programas comunitarios para garantizar el orden público y convivencia ciudadana. Además, señala que la única manera de atender las problemáticas denunciadas no es la presencia de la Fuerza Pública, sino que también se deben llevar a cabo planes sociales que mejoren la calidad de vida de los habitantes, elemento que se debe solicitar a las entidades competentes.

La UNIÓN TEMPORAL ECOSODIO SAS – ELECTRO CONSTRUCCIONES SAS no contestó la demanda dentro del término oportuno.

1.2. Sentencia de primera instancia

A través de Sentencia N° 05/19 del 16 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar se pronunció en primera instancia de manera negativa a lo solicitado por la entidad accionante. El Tribunal desestimó las súplicas de la petición de amparo, porque, en su sentir, el actor no probó los hechos ni las supuestas violaciones a los derechos colectivos invocados.

Al respecto analizó fotografías y videos que el actor aportó, los cuales encontró de escaso valor probatorio. Señaló el Tribunal que, ante la insuficiencia del material probatorio, exhortó a la entidad demandante para que rectificase sus pedidos probatorios sin que hubiere hecho uso de esta oportunidad. Adicionalmente, sopesó dos testimonios allegados al proceso, que no ofrecieron la suficiente convicción al despacho. Visto lo anterior, concluye lo siguiente:

“En este estado de cosas, y de lo constatado de las escasas y precarias probanzas que reposan en el infolio, armonizándolas con las peticiones y lo extraído de los testigos, la Sala da cuenta que el actor no ofreció pruebas de los hechos en que funda sus pretensiones, quiere decir que incumplió lo dispuesto en el art. 167 del C.G.P.. Lo anterior, por cuanto no se acreditó la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados, de tal modo, al no cumplir con ese imperativo probatorio, el actor popular se ubica en una posición de desventaja respecto de la sentencia.

En efecto, pese a que se trata de una acción Constitucional, no es deber del operador judicial suplir la carga procesal asignada a las partes, dado que, el mínimo esfuerzo probatorio que debe realizar el demandante es la acreditación de los hechos a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos. Es menester traer a colación lo establecido en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, que a texto reza:

(…)

Se evidencia entonces, que el actor incumplió con la referida carga pues no probó los hechos ni las supuestas violaciones aducidas en la demanda; máxime, cuando se le manifestó al actor, que llenara las formalidades establecidas por vía jurisprudencial con lo referente a las evidencias fotográficas para tenerla como prueba válida en el proceso.

De lo anterior, resulta claro que, no basta con señalar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tengan por cierta su afectación o vulneración; el demandante tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.

Por todo lo anterior, lo que impera es desestimar las súplicas de la demanda consistente en negar el amparo a los derechos colectivos invocados por el actor popular”.

1.3. Recurso de apelación interpuesto por la PERSONERÍA DISTRITAL

La PERSONERÍA DISTRITAL interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, manifestando que difiere de la decisión del Tribunal al negar las suplicas de la demanda, porque la decisión se adoptó bajo argumentos “… que descuidan la prevalencia del contenido sustancial de la problemática de carácter colectivo y los mandatos constitucionales que rigen el presente asunto”, estimando el apelante que se aplicó un “… rigorismo procedimental en el análisis del material probatorio que bien se pudo haber prescindido con la toma de medidas que subsanaran esos defectos procedimentales”.

En este orden de ideas, señala que no obstante lo establecido frente a la carga de la prueba en acción popular en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, se debe dar prevalencia al derecho sustancial con base en el art. 228 de la Constitución, en conjunción con el artículo 167 del CGP, que permiten la inversión de la carga de la prueba en contra de las entidades demandadas. Esgrime como argumento a favor de esta medida el hecho que las entidades demandadas “… se limitaron a excusar su responsabilidad y se encargaron muy fervientemente de pasar la bola a todas las demás entidades, sin que ninguna pudiera aportar un informe técnico que diera cuenta de la existencia y puesta en marcha de luminarias en el sector, material que, además se encontraba en una posición más fácil para ellas de aportar”.

Además, considera que el Tribunal de primera instancia tenía el deber de solicitar pruebas de oficio, conclusión que deriva de interpretar el artículo 42 del CGP, que señala que el juez tiene como deber “… emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes”. Estima que lo más garante hubiera sido la colaboración judicial para la corroboración de los hechos materia de controversia.

Por último, reprocha el que no se le haya otorgado valor probatorio a las pruebas testimoniales aportadas de habitantes del sector presuntamente afectado, con el pretexto de que no se aportó certificado o comprobante de denuncia por hurto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos

De acuerdo con el trámite surtido y los reparos manifestados en el recurso de apelación, el Ministerio Público considera como problemas jurídicos a resolver los siguientes:

2.1.1. ¿Se encuentra acreditada la vulneración de los derechos colectivos invocados con las pruebas disponibles en el expediente, en el sentido de presentarse inexistencia de alumbrado público en el tramo de la carretera Cartagena – Bayunca y en el sentido de que la falta de alumbrado significó una vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados?

2.1.2. En caso negativo ¿se encontraba la carga probatoria invertida en cabeza de las demandadas, en el sentido que tenían más facilidades para probar la existencia de alumbrado público en el tramo de la vía Cartagena – Bayunca, y no hicieron ningún esfuerzo en hacerlo?

2.1.3. En caso de que no se hallare invertida la carga de la prueba ¿el Tribunal Administrativo de Bolívar tenía el deber de decretar pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por la PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS?

2.2. Análisis fáctico - probatorio

Es preciso señalar que en el expediente existe abundante material probatorio que correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo:

2.2.1. Oficio del 12 de junio de 2017 de la empresa Alumbrado Público de Cartagena⁽¹⁾ A través de este oficio la empresa señala que no tiene a su cargo la responsabilidad de provisionar el alumbrado público en la carretera la Cordialidad desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villa de Aranjuez. Comunica que la vía está concesionada a cargo del Consorcio AUTOPISTA DEL SOL bajo el nivel nacional.

2.2.2. Oficio SOL-BOL-1152-17 del 20 de junio de 2017 de Autopistas del Sol⁽²⁾ A través de este oficio la empresa señala que tiene en concesión el tramo de la vía desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villa de Aranjuez, sin embargo dentro de las obligaciones del contrato no se encuentra la de proveer el alumbrado público. Destaca artículo del Decreto 2424 de 2006 que establece la obligación de los municipios y distritos de proveer la prestación del servicio de alumbrado público.

2.2.3. Auto del 27 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena dentro el proceso de la referencia⁽³⁾ A través de este auto se admite la acción popular. También se establece como actos de control probatorio temprano de la acción, que no es procedente la solicitud de inspección judicial a la carretera objeto de debate, porque sólo procede cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías o cualquier otro medio de prueba. Así, exhortó a revisar los pedidos probatorios, en el sentido que con la demanda se anexaron fotografías y videos, sin que de ellos se pudiera establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como tampoco el autor. Se le pone presente a la PERSONERÍA DE CARTAGENA que dentro de las oportunidades legales adicionales con las que cuenta para pedir y aportar pruebas, tome los correctivos a que haya lugar.

2.2.4. Copia de Oficio del 5 de marzo de 2014 del Ministerio de Minas y Energía⁽⁴⁾ A través de este oficio el Ministerio de Minas y Energía absuelve consulta sobre interpretación del Decreto 2424 de 1998, en el sentido de señalar que corresponde a los municipios proveer el servicio de alumbrado público en las zonas rurales y urbanas de su jurisdicción, salvo en los casos que dicho servicio sea contratado mediante concesión de autoridad departamental o nacional.

2.2.5. Oficio AMC-OFI-0110739-2017 del 12 de octubre de 2017 del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte (Cartagena)⁽⁵⁾ A través de este documento, el DATT conceptúa que el tramo de la vía carretera de la Cordialidad Cartagena – Bayunca, comprendido entre la glorieta El Pozón hasta la entrada a Villas de Aranjuez, es vía nacional, sin que el distrito de Cartagena tenga jurisdicción. Además, señala que el tramo de la vía referenciado se encuentra a cargo de AUTOPISTAS DEL SOL SAS.

2.2.6. Oficio del 12 de octubre de 2017 de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias⁽⁶⁾ A través de este documento la POLICÍA presenta información de las operaciones realizadas por la institución para el mantenimiento de la seguridad en la carretera la Cordialidad vía Cartagena – Bayunca desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez.

2.2.7. Testimonios de los señores Orlando Julio Hernández Cogollo y Humberto Miguel Caballero Muñoz, presentados al interior del proceso, en audiencia celebrada el 27 de junio de 2018 a las 2:30 pm⁽⁷⁾ En esta audiencia los testigos son interrogados sobre las condiciones de iluminación y seguridad de la carretera la Cordialidad vía Cartagena – Bayunca desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez.

2.2.8. Documento de respuesta a requerimiento judicial del 7 de junio de 2018, de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI⁽⁸⁾ A través de este documento la ANI solicita al despacho precisar la forma en que requiere los documentos referentes al Contrato de Concesión N° 008 de 2007, toda vez que consta de 1230 carpetas y 142 cajas, en atención a que se hace dispendiosa su remisión dentro del tiempo dado por el despacho.

2.2.9. Oficio DIS – 025 – 2016 del 12 de abril de 2016 de QBM2 Ingeniería Eléctrica S.A.⁽⁹⁾ En este documento la empresa señala que la carretera la Cordialidad desde el canal Calicanto hasta la entrada Bayunca se encuentra concesionada a AUTOPISTAS DEL SOL SAS.

2.3. Análisis jurídico

En el presente caso, la discusión se centra en determinar si se encuentra acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados por la presunta falta de alumbrado público del tramo de la vía Cartagena – Bayunca “… desde la 'Y' de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez…”. De no encontrarse acreditada dicha vulneración, la discusión se centraría en determinar si en lugar de la entidad demandante, a quien correspondía probar la presencia de iluminación era a las entidades demandadas (inversión de la carga de la prueba) y, en caso negativo, entonces si el juez tenía el deber de decretar pruebas de oficio para esclarecer si en la vía señalada faltaba el alumbrado público.

Frente a la discusión expuesta, la tesis que sostendrá el Ministerio Público en este concepto es que se debe negar las pretensiones de la demanda, pero por razones diferentes a las expuestas por el Tribunal de primera instancia. Lo anterior en atención a que, si bien se puede dar por sentada la falta de alumbrado público en el sector, se requiere una comprobación de cómo la falta de este servicio en el tramo de la vía Cartagena – Bayunca afectaba derechos colectivos, en atención a que el material disponible en el expediente no permite evidenciar su vulneración, en el sentido que se haya demostrado que la falta de iluminación haya propiciado condiciones de imposibilidad de goce del espacio público, inseguridad, accidentalidad en el tramo de la vía, o algún otro factor que implique la vulneración o amenaza efectiva de los derechos colectivos invocados. Ahora bien, sobre la demostración de condiciones como imposibilidad de disfrute del espacio público, inseguridad, o accidentalidad, no cabe aplicar la inversión de la carga de la prueba porque se evidencia que la parte demandante tenía dicha carga y no aportó elementos suficientes para demostrar estas condiciones que presuntamente afectan la colectividad, ya que desde el punto de vista probatorio no estaba en ninguna posición de desventaja frente a las demandadas, ni éstas en una posición protuberantemente más ventajosa desde el punto de vista probatorio. Además, el juez tampoco se encontraba ni se encuentra en el deber de decretar estas pruebas de oficio, ya que los deberes del juez en relación con esclarecer los hechos objeto de controversia no se extienden hasta suplir por completo las falencias probatorias de una de las partes, teniendo en cuenta que debe entenderse adecuadamente el deber de esclarecer los hechos objeto de controversia con la discrecionalidad judicial en materia de pruebas de oficio.

Lo anterior con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación.

2.3.1. La Acción Popular como medio constitucional de protección de bienes e intereses colectivos.

El artículo 88 de la Constitución consagró la posibilidad de instaurar acciones populares con la finalidad de proteger los derechos e intereses colectivos, en los siguientes términos:

“ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella” (Destacados de la Delegada).

De acuerdo con lo anterior, las acciones populares se encuentran actualmente reguladas por la Ley 472 de 1998, que en su artículo 2 las define así:

“Artículo 2. Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Además, el art. 4 de la Ley 472 de 1998 nos trae una lista detallada de los bienes e intereses colectivos, así:

“ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;

f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

i) La libre competencia económica;

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia” (Destacados de la Delegada).

Ahora bien, teniendo en cuenta lo establecido en los literales d) y g) de la norma citada, además de la consagración expresa contenida en el artículo 88 de la Constitución, la seguridad y salubridad públicas, y el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público gozan de especial protección por parte del Estado, y pueden ser protegidos a través de las acciones populares consagradas en el art. 88 de la Constitución, reglamentadas por la Ley 472 de 1998 y normas complementarias.

2.3.2. Prestación del servicio de alumbrado público como asunto de relevancia para la protección de bienes e intereses colectivos

El artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, “por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”, define el servicio de alumbrado público como un servicio público no domiciliario, con las siguientes particularidades:

“Artículo 2. Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

Así mismo, el artículo 4 del Decreto 2424 de 2006 establece que los encargados de prestar el servicio de alumbrado público son los municipios y distritos. Sin embargo, en el parágrafo del artículo 2 del mencionado decreto se establece que “… se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito”. Por lo tanto, cuando se trata de iluminación de carreteras, es necesario determinar si no se encuentran a cargo de un municipio o distrito.

Ahora bien, sobre la relación entre el alumbrado público y los beneficios a la colectividad, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-272 de 2016, señaló:

“… el servicio de alumbrado público busca satisfacer un interés general y colectivo, y no un interés privado e individual, pese a que esto último se logre accidentalmente en algunos supuestos. Se trata de un servicio emblemáticamente establecido en beneficio de la generalidad. No es de su esencia crear ventajas a personas específicas, sino proporcionar un bien a quien eventualmente lo necesite y, por ello, al conglomerado poblacional, en cuanto tal”.

Además, es preciso mencionar la relación intrínseca entre el alumbrado público y el derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, además de la seguridad y salubridad públicas, entendiendo que el servicio de iluminación bajo ciertas circunstancias puede ser necesario para la satisfacción de los fines de espacios públicos como parques, andenes y carreteras.

En este sentido, téngase en cuenta que el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 establece que el espacio público está conformado no sólo por los bienes inmuebles públicos y elementos arquitectónicos y naturales destinados a la satisfacción de necesidades colectivas, sino también los elementos necesarios para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano, así:

“Artículo 5. Adicionado por el Artículo 138 de la Ley 388 de 1997. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

Con mayor precisión, el artículo 5 del Decreto 1504 de 1998, establece en su título II que las luminarias, si bien no hacen parte de los elementos constitutivos del espacio público, sí hacen parte de los elementos complementarios así:

“Artículo 5. El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios:

(…)

II Elementos complementarios

Componente de la vegetación natural e intervenida. Elementos para jardines, arborización y protección del paisaje, tales como: vegetación, herbácea o césped, jardines, arbustos, setos o matorrales, árboles o bosques;

Componentes del amoblamiento urbano

Mobiliario

Elementos de comunicación tales como: mapas de localización del municipio, planos de inmuebles históricos o lugares de interés, informadores de temperatura, contaminación ambiental, decibeles y mensajes, teléfonos, carteleras locales, pendones, pasacalles, mogadores y buzones;

Elementos de organización tales como: bolardos, paraderos, tope llantas y semáforos;

Elementos de ambientación tales como: luminarias peatonales, luminarias vehiculares, protectores de árboles, rejillas de árboles, materas, bancas, relojes, pérgolas, parasoles, esculturas y murales;

Elementos de recreación tales como: juegos para adultos juegos infantiles;

Elementos de servicio tales como: parquímetros, bicicleteros, surtidores de agua, casetas de ventas, casetas de turismo, muebles de emboladores;

Elementos de salud e higiene tales como: baños públicos, canecas para reciclar las basuras;

Elementos de seguridad, tales como: barandas, pasamanos, cámaras de televisión para seguridad, cámaras de televisión para el tráfico, sirenas, hidrantes, equipos contra incendios”. (Negrillas de la Delegada).

En este sentido, el alumbrado público, como elemento complementario para el goce del espacio público, puede llegar a tener relevancia para efectos de la protección de derechos e intereses colectivos, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que contempla de los bienes e intereses colectivos el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Ello en concordancia con el artículo 82 de la Constitución que contempla:

“ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

Sin embargo, como el alumbrado público es un elemento complementario del espacio público, y no constitutivo, se encuentra justificada la aplicación de un mayor rigor en relación con comprobar que efectivamente la falta de luminarias en el caso concreto esté afectando los bienes e intereses colectivos invocados, toda vez que su clasificación como elemento complementario sugiere que no se trata en todos los casos de instalaciones indispensables para la garantía del derecho al goce del espacio público. En este sentido, la falta del servicio de alumbrado público en un determinado sector considerado como espacio público no configura por sí misma la vulneración de un derecho colectivo, sino que habrá que analizar cada caso en particular, en el sentido de determinar si la no prestación de este elemento complementario tiene como consecuencia directa la imposibilidad de gozar de los elementos constitutivos del espacio público, o que este se torne inseguro o propenso a accidentes. La consecuencia directa de ello es que de no comprobarse esta relación de necesidad e indispensabilidad entre el elemento complementario y el constitutivo, conlleva a no tener por acreditada la vulneración de derechos colectivos.

2.3.3. Caso concreto

2.3.3.1. Acreditación de los derechos e intereses colectivos invocados con los documentos actualmente obrantes en el expediente

Ahora bien, entrando al análisis del caso en particular, sea lo primero determinar si con las pruebas actualmente obrantes en el expediente existen suficientes elementos para tener por acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados.

Para ello, debe estar acreditado, al menos como primer presupuesto, que en la carretera la Cordialidad, en la vía Cartagena – Bayunca, tramo que va desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, se aprecia falta de iluminación. Luego, tendría que analizarse si esta falta de iluminación propicia la vulneración efectiva o contingente de derechos e intereses colectivos tales como el goce del espacio público y la seguridad públicas.

Sobre la iluminación del tramo de la vía descrito, la parte demandante adjuntó varias fotografías, pero sin que exista algún otro elemento que acredite de manera imparcial en qué lugar fueron tomadas, en qué circunstancias y quién las realizó. Estas fotografías aportadas, sin la ayuda de otros elementos que den certeza sobre su procedencia y lugar que retratan, carecen de valor probatorio.

Postura similar ha manifestado el Consejo de Estado respecto al valor probatorio del material fotográfico, al señalar lo siguiente:

“Respecto de las fotografías que se aportaron con la demanda, que supuestamente contienen imágenes del lugar donde, el 28 de junio de 2006, ocurrió el ya referido accidente de tránsito, debe precisarse que no tienen mérito probatorio alguno, pues no existe certeza de que correspondan al lugar mencionado en la demanda como escenario de los hechos. Dichos elementos de prueba sólo demuestran que se registraron unas imágenes, sin que se acredite su origen, el lugar, ni la época en que fueron tomadas, toda vez que no fueron reconocidas ni ratificadas por la persona que las capturó. Situación distinta sucede respecto del material fotográfico anexado al informe de la inspección judicial, pues se trata de documentos de los que se presume su autenticidad, ya que fueron aportados a este proceso por un auxiliar de la justicia, el perito Julián Florez Ibarra”.

En este sentido, se requiere acudir al restante material probatorio obrante en el expediente respecto a la falta de iluminación en la carretera la Cordialidad, en la vía Cartagena – Bayunca, tramo que va desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez.

Al respecto, se encuentran los testimonios correspondientes a los señores Orlando Julio Hernández Cogollo y Humberto Miguel Caballero Muñoz, presentados al interior del proceso, en audiencia celebrada el 27 de junio de 2018 a las 2:30 pm⁽¹⁰⁾  

El señor Orlando Julio Hernández Cogollo señaló en su testimonio:

“Nos damos cuenta que en la noche, hay foco de inseguridad por la no iluminación, hay personas consumiendo drogas, nosotros tuvimos una oportunidad donde nos agredieron, incluso a Humberto Miguel Caballero mi amigo lo atracaron, tengo siete años de vivir aquí y siempre ha estado oscuro, no he visto pero por comentarios me he enterado que han ocurrido accidentes de tránsito. Si se coloca el alumbrado, es algo favorable para nosotros para nuestro medio vivir y al momento de transitar no vamos a estar con la sozobra de que nos pase algo, si se toma la iniciativa favorable a la comunidad es algo importante, nos ayuda al desarrollo de nuestra ciudad.

Los taxistas no nos quieren llevar por la falta de iluminación, y a veces nos toca irnos caminando, no se ha escuchado ninguna iniciativa por parte del distrito en brindar iluminación”.

Por su parte, el señor Humberto Miguel Caballero Muñoz dijo:

“Resido en la urbanización la Indica, sector vía la Cordialidad, actualmente estamos aconteciendo muchos actos delictivos debido a al falta de iluminación, esto va desde la 'Y' de Olaya hasta la Cordialidad, he sido víctima de actos delictivos el 22 de febrero de este año a las 6:30 a 7:00 pm de la noche aproximadamente, pasaba la calle de la Cordialidad para mi residencia cuando de repente muchachos armados en moto me asaltaron, me quitaron el teléfono y me golpearon, denuncié en el CAI de la Policía de la Urbanización.

Los transportes que llegan allá son pocos debido a la falta de iluminación por que se presentaron atracos, los vecinos se han manifestado sobre esta problemática, y no me he enterado de ningún proyecto por parte del Distrito para llevar a cabo la instalación del alumbrado público”.

En este sentido, ambos testimonios se muestran coincidentes y creíbles al afirmar que en la carretera la Cordialidad, en la vía Cartagena – Bayunca, tramo que va desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez se presenta falta de iluminación.

Por lo tanto, el Ministerio Público no encuentra razones para dudar de que en la vía objeto de controversia se presenta falta de luminarias, ya que estos dos testimonios se muestran coherentes en este punto, además de que ninguna de las partes del proceso ha negado la falta de luminarias, ni ha controvertido este punto en particular frente a lo manifestado en la demanda y señalado por los testigos, sino que sólo se han limitado a indicar que no son los obligados a poner las instalaciones, acusándose unos a otros como los obligados a instalar la iluminación de la vía objeto de controversia.

En todo caso, aún en el evento que estos testimonios resultaren insuficientes para acreditar la falta de iluminación en la vía, encuentra el Ministerio Público que si a pesar de lo dicho por los testigos el Tribunal de primera instancia tenía dudas sobre este aspecto, debió decretar las pruebas de oficio, ya que en las acciones populares los poderes del juez son más amplios y la carga de la prueba es más flexible, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, que de paso significa para el juez un deber más marcado a la hora de esclarecer los puntos oscuros de la controversia. Además, la parte accionante si había aportado pruebas en este sentido, por lo que si persistían las dudas a pesar de lo señalado por las pruebas, debió esclarecer este punto decretando pruebas de oficio.

Sin embargo, no podemos considerar que se encuentra probada la presunta ocurrencia de accidentes y condiciones de inseguridad en la zona, elemento que es indispensable para la prosperidad de la acción popular, ya que, como se expuso más arriba, la sola falta de iluminación por sí misma no es suficiente para considerar que se encuentran vulnerados los derechos colectivos invocados, teniendo en cuenta que la iluminación sólo es un servicio complementario, más no constitutivo, del espacio público.

Sobre este punto, téngase en cuenta que el señor Humberto Miguel Caballero Muñoz señala que la carretera no es iluminada por la noche, al punto que los transportadores no acceden a llevar a las personas hasta el sitio por temor a la inseguridad y que él fue asaltado en una ocasión. El magistrado le preguntó por la denuncia por el presunto robo de que fue objeto y manifestó que no la podía aportar en ese momento pero que la tenía en su poder. Por ello el magistrado le requirió que la aportase dentro de los 3 días siguientes a la audiencia. No obstante el requerimiento realizado, que no sólo pudo escuchar el señor Humberto Miguel Caballero Muñoz sino también la entidad demandante, la PERSONERÍA DISTRITAL a través de su apoderada, la denuncia nunca fue aportada, sin que se presentase siquiera una explicación para esta omisión.

Esta conducta del testigo resta toda credibilidad a sus dichos en relación con las presuntas condiciones de inseguridad en la zona, toda vez que no es explicable que afirme que tiene en su poder una denuncia que nunca se acreditó en el expediente. La falta de esta denuncia afecta las aspiraciones de la entidad actora en el sentido de probar condiciones de inseguridad en la vía, ya que se afecta la credibilidad del testigo en este punto, puesto que existen razones para creer que sus afirmaciones en audiencia pudieron no ser ciertas en su totalidad. Además, sus afirmaciones sobre renuencia de los transportadores a llevarlos al sitio también se muestran vagas e insuficientes para considerar que el espacio público no puede ser gozado por los moradores.

En este sentido, sólo resta como material probatorio tendiente a acreditar la presunta falta de iluminación en la carretera la Cordialidad, en la vía Cartagena – Bayunca, tramo que va desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, el testimonio del señor Orlando Julio Hernández Cogollo. Aun cuando esta persona se muestra sin contradicciones en sus dichos, y señala condiciones de inseguridad, problemas de transporte y accidentes, el Ministerio Público encuentra que es la única prueba que existe de la presunta conexión entre la falta de iluminación y la vulneración de los derechos colectivos invocados en la acción.

Para el Ministerio Público, todas las pruebas de la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados no pueden reducirse a elementos testimoniales, porque un testimonio o dos no resultan de la suficiente entidad como para soportar todas las aspiraciones esgrimidas por la PERSONERÍA DE DISTRITAL DE CARTAGENA.

En efecto, las afirmaciones de testimonios resultan suficientes para acreditar la falta de iluminación en el sitio, puesto que además de ello se aprecia que ninguna de las partes ha negado esta afirmación ni ha controvertido a los testigos.

Sin embargo, cosa diferente ocurre con la efectiva vulneración de los derechos colectivos invocados, traducida en condiciones de inseguridad, de imposibilidad de gozar el espacio público, de accidentalidad, o similares, puesto que este elemento si es controvertible, ya que la sola falta de iluminación por sí misma no significa inseguridad, accidentes, o inutilidad del espacio público. Además, este punto es controversial, porque no hay otros elementos indiciarios en el proceso que apoyen lo afirmado por los testigos en este sentido.

Por el contrario, téngase en cuenta que mientras la parte demandante no pudo acreditar que la zona es insegura (ni siquiera se pudo adjuntar la denuncia que presuntamente presentó el señor Humberto Miguel Caballero Muñoz ante la Policía), por otra parte, a esta ausencia probatoria se le antepone el Oficio del 12 de octubre de 2017 de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias⁽¹¹⁾ donde la POLICÍA NACIONAL muestra diversos operativos y puestos de control dispuestos para controlar las condiciones de seguridad en la vía objeto de la acción, prueba indicativa de que posiblemente las condiciones de seguridad del tramo de la vía se encuentren dentro de un nivel adecuado de vigilancia, o de ser lo contrario, es decir, que los operativos se dan por la situación de inseguridad que se presenta como consecuencia de la falta de iluminación, hubiese bastado con que en el mismo informe así lo hubiere manifestado la Policía, lo cual inexplicablemente no se dice.

Además, no existe ninguna otra prueba de que se presenten accidentes de tránsito o dificultades de goce o disfrute de la zona por la falta de iluminación.

La PERSONERÍA pudo acudir a diversos medios probatorios, e incluso aprovechar la oportunidad que le abrió el juez de primera instancia con el auto admisorio, y complementar las pruebas aportadas, puesto que desde la misma admisión de la demanda se estaba advirtiendo expresamente a la parte demandante la insuficiencia de las pruebas aportadas con la acción. Pudo haber pedido informes a la misma POLICÍA NACIONAL sobre dificultades para garantizar la seguridad en la zona por la falta de iluminación, informes de la secretaría de tránsito sobre accidentes o peligrosidad de la carretera por la falta de iluminación, testimonios de los transportadores sobre su disposición para prestar servicio en la zona en las horas de la noche, pero nada de eso fue aportado por la entidad accionante.

Esta misma escasez probatoria se colige de lo manifestado por la propia entidad apelante en su recurso, que se limitó a señalar argumentos en torno a la inversión de la carga de la prueba y los deberes del juez, y por último señalando que la vulneración se acreditaba con los dos testimonios destacados, sin que, en sentir del Ministerio Público, estos dos testimonios sean autónomos y suficientes para tener por acreditada la vulneración de los derechos colectivos invocados, por las razones expuestas, ya que las manifestaciones sobre la inseguridad en la zona hecha por los testigos, resultan ser apreciaciones más de carácter subjetivas, al no tener un respaldo técnico o factico sobre situaciones objetivas de inseguridad en la zona, lo cual como ya lo hemos dicho debiera haber sido acreditado dentro del plenario por las autoridades competentes en la materia, adicional a que en la percepción de inseguridad que aquejan los testigos pudieran incidir otros factores del entorno y no exclusivamente la falta de iluminación.

Debe enfatizarse el hecho que el servicio público no domiciliario de iluminación es considerado por el artículo 5 del Decreto 1504 de 1998 como un elemento complementario, más no constitutivo, del espacio público. Lo anterior quiere decir que su ausencia por sí misma no significa per se la negación del derecho al disfrute del espacio público como derecho colectivo, ni tampoco la causa eficiente o única de afectación a la seguridad y salubridad públicas y demás derechos colectivos invocados. Por su naturaleza complementaria, debe registrarse que su ausencia efectivamente signifique una violación de los derechos colectivos invocados en el caso en concreto, lo que quiere decir que la sola verificación de la falta de iluminación no es suficiente para acreditar la vulneración de los derechos colectivos, sino que también se deben adjuntar pruebas sobre la importancia del espacio público objeto de controversia, de las condiciones reales de inseguridad creadas por la presunta falta de iluminación, entre otros elementos que sean indicativos del servicio complementario de iluminación se convierte en el caso concreto en un elemento esencial para el respectivo goce del espacio público y de condiciones de seguridad adecuadas y razonables. En este orden de ideas, se justifica aplicar un rigor probatorio más marcado, en el sentido de señalar que no sólo la falta de iluminación configura por sí misma la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, porque no se encuentra acreditado en el expediente las circunstancias de transitabilidad de la vía del caso concreto.

De todas las anteriores razones, la más importante a juicio de la Delegada es tener en cuenta que para acceder a las pretensiones en una acción popular se requiere siquiera unos mínimos estándares probatorios para dar un soporte razonable y serio a la decisión. Aunque se puede inferir razonablemente que la vía objeto de la acción no tiene iluminación, lo cierto es que hay que tener en cuenta que existe una diferencia sensible entre tener probada la falta de iluminación y tener demostrada la vulneración de los derechos colectivos invocados, traducida en condiciones e inseguridad, accidentabilidad, no aprovechamiento del espacio público y similares. Desde el punto de vista probatorio, procesal y jurídico, resulta forzado afirmar que la vulneración de los derechos colectivos invocados se encuentra acreditada con sustentos tan débiles como es dos testimonios (siendo uno de ellos dudoso frente a las condiciones de inseguridad), puesto que las fotografías carecen de valor alguno para dar cuenta de la realidad de la vía objeto de debate.

Por lo tanto, queda establecido que con el material probatorio actualmente obrante en el expediente no existen suficientes elementos para determinar si los derechos colectivos invocados se encuentran vulnerados o amenazados.

2.3.3.2. Carga de la prueba

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el expediente no se encuentran acreditados los supuestos de hecho para determinar la vulneración de los derechos colectivos invocados, tendríamos qué definir cuál de las partes debe soportar las consecuencias adversas de esta carencia probatoria: si la parte demandante o la parte demandada.

Sobre la carga de la prueba, el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala lo siguiente:

“Artículo 30. Carga de la Prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere se cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”.

Así mismo, esta norma puede ser complementada con el principio de carga dinámica de la prueba, que encuentra sustento en el enunciado normativo establecido en el artículo 167 del CGP, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.

Con arreglo a las normas citadas, se puede establecer que, en principio, la carga de la prueba se encuentra en cabeza del accionante. Sin embargo, dicha carga puede cambiar en el caso de que otra parte se encuentre en una situación más favorable para aportar evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. Así mismo, también puede cambiar en el caso de que por razones económicas, técnicas o de vulnerabilidad, la parte que en principio tiene la carga de probar no puede hacerlo.

Pues bien, en este caso no se observa que la PERSONERÍA DISTRITAL, entidad que actúa como demandante y que tiene desde el principio la carga probatoria, se encuentre en una posición de desventaja frente a las entidades demandadas para efectos de acreditar situaciones tales como condiciones de inseguridad, accidentalidad y no uso del espacio público. No se aprecia que alguna de las partes diferentes a la demandante tenga privilegios en el sentido de más cercanía con el material probatorio, tenga en su poder el objeto de prueba sin que la demandante pueda obtenerlo, circunstancias técnicas especiales que hubiesen impedido a la PERSONERÍA aportar medios de convicción conducentes, que se trate de hechos en los que sólo intervino alguna de las partes diferentes a la PERSONERÍA, o que la entidad demandante se encuentre en estado de indefensión o incapacidad para aportar la prueba. Tampoco encuentra el Ministerio Público razones de orden económico o técnico por las que la PERSONERÍA se haya encontrado en imposibilidad de aportar la prueba.

A lo anterior se suma que la accionante es la PERSONERÍA DISTRITAL, institución que por su pertenencia al Estado, que dispone de recursos jurídicos y técnicos, con mayor razón no le resulta excusable dejar de aportar material probatorio requerido para la acreditación de los supuestos para la prosperidad de la acción popular objeto de este trámite.

Es más, estima el Ministerio Público que la falta de prueba de los derechos colectivos invocados es una omisión imputable a la misma PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA, quien no sólo tuvo la oportunidad de aportar estos medios de convicción de la demanda, sino que, más aún, el mismo juez de conocimiento, en el auto admisorio de la demanda, le hizo conocer sus falencias probatorias y prácticamente le indicó el camino a seguir, en orden a que este proceso no terminase desfavorable a sus pretensiones por simple omisión de la parte demandante de aportar pruebas sobre los hechos objeto de controversia.

En efecto, téngase en cuenta que la PERSONERÍA se conformó con las pruebas aportadas y con solicitar al despacho la inspección judicial de la vía. Frente a esta petición y las pruebas aportadas inicialmente con la demanda, a través de Auto admisorio del 27 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena dentro del presente proceso⁽¹²⁾ a la PERSONERÍA DISTRITAL le indicaron:

“Como actos de control probatorio temprano, atendiendo la naturaleza de la acción se hará saber al actor popular que:

Por expreso mandato del artículo 236 del Código General del Proceso, en armonía con el artículo 28 de la Ley 472 de 1998, salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la práctica de inspección judicial cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías, o cualquier otro medio de prueba, de manera que en el marco de esa disposición se les exhorta a revisar sus pedidos probatorios encaminados a que se lleve a cabo inspección en el lugar de los hechos, máximo teniendo en cuenta que a la demanda se anexan fotografías y videos, sin que de ellas se pueda establecer las circunstancias de modo y tiempo, como tampoco el autor de las mismas. En ese sentido, podrán dentro de las oportunidades legales adicionales con las que cuentan para pedir o aportar pruebas, tomar los correctivos a que hubiere lugar”.(Subrayado nuestro)

No obstante que la PERSONERÍA ya venía advertida desde el auto admisorio de la demanda de que las fotografías carecían de poder de convicción y que la inspección judicial que solicitó no era procedente en sentir del juzgado, la entidad demandante asumió una actitud pasiva frente a sustentar el supuesto fáctico de sus aspiraciones. Así, aún a pesar de que la PERSONERÍA tuvo más oportunidades de lo común de suplir sus falencias, no hizo nada para subsanarlas.

Por las anteriores razones, estima el Ministerio Público que en este caso no se puede invertir la carga de la prueba, teniendo en cuenta que no se reúnen los supuestos de hecho que dan lugar a dicha inversión, a lo que se suma la conducta negligente de la entidad demandante al momento de aportar los sustentos probatorios que soportasen sus pretensiones.

2.3.3.3. Deber de decretar pruebas de oficio por parte de la justicia

Una vez establecido que no se encuentra invertida la carga de la prueba, lo último que quedaría por analizar, de acuerdo con lo manifestado en el recurso de apelación y los problemas jurídicos planteados, es si el Tribunal Administrativo de Bolívar tenía el deber de decretar de oficio las pruebas que conducirían a determinar si la falta iluminación en la carretera la Cordialidad, en la vía Cartagena – Bayunca, tramo que va desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, condujo efectivamente a la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados.

Respecto al deber del juez de decretar pruebas de oficio en el contexto de una acción popular, el Consejo de Estado, en fallo de tutela del 19 de septiembre de 2018⁽¹³⁾ señaló que se trata de una facultad discrecional que no puede convertirse en una excusa para soslayar las cargas probatorias que corresponden a las partes, así:

“Pues bien, con relación al decreto oficioso de pruebas dentro de los trámites de las acciones populares, es necesario traer a colación la remisión expresa que realiza la Ley 142 de 1998 en su artículo 44 respecto de los aspectos no regulados a las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso “En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones.”

Por su parte el artículo 167 del Código General del Proceso prevé:

En presente caso, la carga de la prueba se encuentra a cargo de la parte accionante como interesada en las pretensiones de la acción de modo que sobre ella recaía la obligación de aportar al proceso todo el material probatorio con miras a demostrar los hechos expuestos en la acción y en consecuencia el amparo solicitado.

De acuerdo con el escrito de la demanda presentada en el proceso de la acción popular, se advierte que la parte actora presentó un derecho de petición a través del cual solicitó al municipio de Floridablanca información que tenía por objeto conocer si la prestación del servicio público esencial se había garantizado a la comunidad.

De este modo, la parte actora aportó como única prueba el mencionado derecho de petición y precisó que el municipio guardó silencio sin emitir un pronunciamiento de fondo a su solicitud. Al respecto, es preciso tener en cuenta que la parte accionante no solicitó el decreto de otras pruebas con miras a soportar las pretensiones de su demanda ni en este momento del trámite ni en otra etapa procesal.

En este sentido, el Tribunal indicó: “En este orden de ideas, no puede pasar por alto esta colegiatura que la parte actora no hizo ningún esfuerzo para demostrar la vulneración de los derechos colectivos por parte del Municipio de Floridablanca, por cuanto, los argumentos de vulneración esgrimidos dentro del escrito demandatorio solo giran entornó (sic) a señalar que no fue dada respuesta (sic) una petición presentada ante ese ente territorial, si bien es cierto, dentro de los escritos de apelación y alegaciones la accionante encamina su argumentación a la vulneración del derecho colectivo, no direccionó sus esfuerzos a probar dicha situación, esto en atención a que máxime el único elemento probatorio allegado para acreditar dicha circunstancia fue la petición dirigida en tal sentido, no solicitó pruebas a fin de que el Juzgador esclareciera la real situación acontecida, lo cual coadyubado con el hecho que el Juez de Instancia en su facultad oficiosa no solicitó pruebas conllevó a que prescindiera de la etapa probatoria.”

De esta manera, la Sala encuentra que no es de recibo el defecto fáctico argumentado por la parte actora, en el sentido de considerar que el juez de conocimiento estaba en la obligación de decretar las pruebas necesarias para emitir un fallo en derecho y justicia dado que tal como lo establece la norma, se trata de una facultad, que de ninguna manera puede convertirse en una subrogación de las cargas procesales que les corresponden a las partes de la litis para perseguir sus intereses, y en ese entendido en lo atinente a este aspecto el cargo no tiene vocación de prosperidad”.

Sin embargo, el Consejo de Estado, en Fallo del 18 de septiembre de 2014⁽¹⁴⁾ señaló que el tema del decreto oficioso de pruebas tiene singularidades cuando se trata de acciones populares, toda vez que se encuentran en juego intereses de carácter público y derechos colectivos. Para el Consejo de Estado, estas características imponen al juez un deber de decretar pruebas de oficio si resultan necesarias para esclarecer la controversia, al punto de considerar que se configura un error fáctico en la sentencia cuando este deber no es observado. En efecto, el Consejo de Estado se expresó en el siguiente sentido:

“La Acción Popular tiene un carácter especial que la diferencia de todas las demás acciones, idea que se ha establecido por el legislador desde el momento de creación de la ley de acciones populares. Es por el carácter público de tal acción y por el derecho colectivo que busca su protección que se configura tal singularidad. La acción popular no configura una litis ordinaria sino que dado su carácter preponderante tiene un derecho colectivo que implica a toda la comunidad que busca su protección.

Así pues, en el caso de autos y teniendo en cuenta las características únicas de la controversia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió adoptar las medidas conducentes, pertinentes y eficaces para la protección de los derechos e intereses colectivos en juego.

En estos términos, para la Sala es claro que en el sub lite se configura un defecto fáctico por déficit de valoración probatoria y por omisión en el decreto de pruebas de oficio si las consideraba necesaria por parte del juez constitucional, hecho que es de fundamental importancia para la acción popular que busca salvaguardar el derecho colectivo al patrimonio público…”

Es preciso advertir que esta postura se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin embargo, es necesario señalar que esta Alta Corporación, a la par que ha determinado que el juez tiene el deber de decretar pruebas de oficio bajo ciertos supuestos, también ha precisado que el ejercicio de dichas facultades tampoco puede convertirse en una manera de avalar la negligencia de las partes. Al respecto, en la Sentencia T-565 de 2016 señaló lo siguiente:

“… al juez del Estado Social de Derecho se le ha encomendado la tarea primordial de la búsqueda de la verdad, la cual se vincula directamente con la prueba de oficio, en tanto constituye un instrumento esencial para que el juez reconstruya la situación fáctica del proceso, ya sea porque no existe claridad respecto de los elementos probatorios allegados por las partes, o porque la controversia procesal carece de un medio probatorio necesario para una decisión justa que garantice el derecho sustancial.

39.- Para cumplir con dicha tarea el juez ostenta poderes oficiosos, los cuales han sido reconocidos por los diversos estatutos procesales. En el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) y recientemente en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), se dispone que el juez puede decretar pruebas de oficio cuando las considere “útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”.

Ahora bien, según la jurisprudencia de esta Corte, el decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal, el cual debe desplegar oficiosamente cuando: (i) a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios probatorios que estas presenten surja en el funcionario la necesidad de esclarecer aspectos oscuros de la controversia; (ii) la ley le marque un claro derrotero a seguir; (iii) existan fundadas razones para considerar que su inactividad conllevaría una decisión alejada de la justicia material. Con todo, en el ejercicio de esas facultades debe cuidarse de no promover o avalar la negligencia o mala fe de las partes”. (Destacados de la Delegada).

Sobre el tema de la conducta negligente de la parte que tiene la carga de probar, en tensión con los deberes del juez de decretar pruebas de oficio, la Corte Constitucional se expresó más ampliamente en la Sentencia T-599 de 2009:

“De todas formas, aunque la facultad oficiosa del juez administrativo para decretar pruebas sirve como medio de búsqueda de la verdad real y esclarecimiento de los hechos, no se puede pretender que se haga uso de éste poder para suplir una exacerbada negligencia de los apoderados respecto de los medios probatorios. Lo anterior quiere decir, que no se puede esperar que el juez administrativo decrete pruebas de oficio que pretendan dar cuenta de hechos que las partes no han tenido diligencia en demostrar por otros medios; la prueba de oficio se justifica cuando ella es apta para otorgar al juez certeza respecto de hechos que a pesar de estar insinuados a través de otros medios de prueba no han ofrecido el grado de convicción requerido”.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Ministerio Público considera que en este caso en particular se verifica que la parte accionante fue negligente a la hora de recopilar el material probatorio necesario para acreditar la vulneración de los derechos colectivos invocados, por lo que no es conducente considerar que con base en la facultad de decretar pruebas de oficio, se pueda sacrificar las reglas de la carga de la prueba en este caso en particular.

En efecto, tal como se destacó en el apartado anterior, la PERSONERÍA DISTRITAL no sólo dejó de aportar sin justificación desde la presentación de la demanda suficientes medios de convicción para efectos de demostrar que la falta de iluminación en el tramo de la vía objeto de la controversia conduce a una vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados, sino que, además, la misma justicia, en el ejercicio de sus facultades de instrucción del proceso y esclarecimiento de la verdad, le advirtió a esta parte las falencias probatorias de sus peticiones a través del auto admisorio de la acción para que las corrigiera, y no obstante dichas oportunidades, sin justificación alguna se dejó seguir el trámite del proceso sin complementar el material probatorio allegado.

A lo anterior se suma que frente a la apoderada de la PERSONERÍA, también se requirió a uno de los testigos de la PERSONERÍA allegar una denuncia que decía tener en su poder, elemento que hubiera aportado mayor credibilidad a sus dichos, denuncia que nunca fue aportada, ni tampoco la PERSONERÍA ofreció una explicación que justificase dicha omisión.

Igualmente, y más importante aún, se observa que la PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA restringió todos sus esfuerzos probatorios a demostrar que la vía no estaba iluminada, como si la sola verificación de la falta de iluminación en el sector bastare por sí misma para tener acreditada la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados, cuando lo cierto es que el servicio público no domiciliario de iluminación no es un servicio público esencial y sólo es un elemento complementario, más no constitutivo del espacio público, por lo que su sola ausencia por sí misma no significa indefectiblemente la afectación de derechos colectivos.

Estos elementos muestran que no puede convertirse el deber de decretar pruebas de oficio por parte del juez en la acción popular en una forma de cubrir la conducta negligente de las partes en orden a probar los supuestos de hecho que sustentan sus pretensiones. Debe tenerse en cuenta que las partes se encuentran en el deber de colaborar con la justicia, institución que de por sí tiene problemas de congestión, a la que si le agregamos más cargas, como sería la de estar en la obligación de suplir las falencias probatorias no justificadas de las partes, tendríamos que este papel activo que tendría que asumir el juez, en lugar de contribuir a la calidad de este servicio, en realidad podría contribuir a su desmejoramiento, traduciéndose en mayor congestión avalada por la falta de diligencia de una de las partes del proceso, en especial si se fija como antecedente el que en las acciones populares los demandantes puedan relegarse de todo deber de probar el sustento de sus afirmaciones con el pretexto de que se trata de derechos que benefician a la colectividad. Ello sería tanto como trasladar a la justicia la labor de investigar si es cierto o no lo que afirman los accionantes en este tipo de proceso, lo cual desdibujaría su labor caracterizada por la imparcialidad.

Por todo lo anterior considera el Ministerio Público que en este caso en particular no puede considerarse que el Tribunal Administrativo de Bolívar o el Consejo de Estado se encuentren en la obligación de decretar pruebas de oficio con el fin de esclarecer los hechos objeto de controversia, sino que en este caso en particular, se trata de una facultad que está bajo su discreción.

Hay que aclarar que la anterior conclusión no puede entenderse en perjuicio de las facultades discrecionales que tiene el Consejo de Estado en esta oportunidad para decretar pruebas de oficio, si lo considera conducente y necesario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, que habilita al juez para decretar pruebas de oficio en cualquier etapa del proceso. Lo anterior más aún cuando el Ministerio Público no desconoce que en este caso en particular se encuentran intereses colectivos en juego, toda vez que los derechos reclamados van más allá del poder dispositivo de la PERSONERÍA DISTRITAL frente a sus derechos, tratándose de derechos que no son exclusivamente suyos, sino que se extienden a la comunidad beneficiaria de la carretera la Cordialidad, en la vía Cartagena – Bayunca, tramo que va desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez.

Por todo lo anterior, el Ministerio Público considera que no puede accederse a conceptuar en el sentido que el Tribunal Administrativo de Bolívar estaba en la obligación de decretar pruebas de oficio, ni que el Consejo de Estado esté obligado en esta instancia en este sentido. Ello sin perjuicio de que bajo su entera discrecionalidad la Alta Corporación decida decretar pruebas de oficio en esta instancia, si lo estima pertinente.

III. CONCEPTO

Con base en los argumentos esbozados en el presente concepto, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado solicita que la Sentencia N° 05/19 del 16 de mayo de 2019, del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negó el amparo de los derechos e intereses colectivos invocados, sea CONFIRMADA en su parte resolutiva, más no en su parte motiva, por las razones expuestas.

Lo anterior por cuanto el material probatorio actualmente obrante en el expediente, si bien permite dar por sentada la falta de iluminación en la vía Cartagena – Bayunca, tramo que va desde la “Y” de Olaya Herrera hasta la urbanización Villas de Aranjuez, no ofrece suficientes elementos para tener acreditado que efectivamente esta falta de iluminación conduce a la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados. Esta falta probatoria implica consecuencias adversas para la parte accionante, PERSONERÍA DISTRITAL, toda vez que era quien debía probar los supuestos de hecho de las normas que tienen el efecto jurídico que persigue. Además, teniendo en cuenta que no se presentan los requisitos para la inversión de la carga de la prueba en contra de las entidades demandadas, ni tampoco puede considerarse que la justicia estaba en la obligación de decretar pruebas de oficio para verificar si se presenta la vulneración, en atención a que la falta de estas pruebas se debió a negligencia de la propia entidad accionante, quien no sólo debió aportarlas con la acción, sino que además se le advirtió en el curso del proceso sus falencias probatorias y se le solicitó corregirlas, sin que atendiera a estos llamados.

Todo lo anterior sin perjuicio de que el Consejo de Estado decida, de acuerdo con el margen de discrecionalidad que la ley le otorga (artículo 213 de la Ley 1437 de 2011), si decreta pruebas de oficio con el fin de esclarecer elementos que considere oscuros en la controversia. En este sentido, se precisa así mismo, que este concepto se emite de acuerdo con las pruebas actualmente obrantes en el expediente, sin que sea posible anticipar los resultados en caso de que el Consejo de Estado eventualmente decida acudir a las facultades discrecionales señaladas.

Del Honorable Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Folios 36 y 37 del cuaderno principal del expediente.

2. Folios 38 y 39 del cuaderno principal del expediente.

3. Folios 71 y 72 del cuaderno principal del expediente.

4. Folios 142 y 143 del cuaderno principal del expediente.

5. Folios 190 y 191 del cuaderno principal del expediente.

6. Folios 196 a 198 del cuaderno principal del expediente.

7. DVD obrante a folio 447 del cuaderno 3 del expediente.

8. Folios 504 y 505 del cuaderno 3 del expediente.

9. Folios 181 a 184 del cuaderno 1 del expediente.

10. DVD obrante a folio 447 del cuaderno 3 del expediente.

11. Folios 196 a 198 del cuaderno principal del expediente.

12. Folios 71 y 72 del cuaderno principal del expediente.

13. Radicación N° 11001-03-15-000-2017-01023-01(AC), M.P. Rocío Araujo Oñate.

14. Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02311-01(AC), M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.