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Concepto 181 de 2018 PGN

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CONCEPTO 181 DE 2018

(noviembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN DE GRUPO-No procede pues la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar el daño hecho generador al que alude el grupo actor

ACCIÓN DE GRUPO-Fuente normativa/ ACCIÓN DE GRUPO-Finalidad

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998, la acción de grupo tiene por finalidad exclusiva la reparación de perjuicios causados por un daño común a un número plural de personas, Finalidad que deviene de la redacción literal de los artículos 3o y 46 de la citada ley.

…En conclusión, la acción de grupo, por su naturaleza indemnizatoria, tiene como finalidad exclusiva el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que surgen de la responsabilidad del estado como resultado de una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la entidad pública. En tal sentido se tiene como referencia la sentencia de la Corte Constitucional C-965 de 2003:

ACCIÓN DE GRUPO-Hecho generador del daño/ ACCIÓN DE GRUPO-Se requieren condiciones uniformes en el número plural de personas

Corte en la Sentencia C-1062 de 2000 en cuanto a la naturaleza, finalidad y características de la acción de grupo, manifestó lo siguiente:… “En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación del daño, para el ejercicio de esta acción es requisito indispensable que existan condiciones uniformes en el número plural de personas. Esto significa que las personas que se han visto afectadas en un interés jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales y frente a los demás elementos atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho generador del daño sea idéntico, que ese hecho haya sido cometido por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una relación de causalidad entre el hecho generador del daño y el perjuicio por el cual el grupo puede dirigir la acción tendiente a la reparación de los perjuicios sufridos.

CARGA PROBATORIA-Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen-FALLA DEL SERVICIO-Requisitos

Sobre el tema de la carga probatoria, ha estipulado el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de lo cual el Consejo de Estado ha explicado que cuando se imputa responsabilidad del Estado en virtud de una falla del servicio “ se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado” (subrayado fuera de texto).

CARGA DE LA PRUEBA-La ley estableció unos requisitos para acceder a la asistencia económica como damnificados por la ola invernal de 2011/ CARGA DE LA PRUEBA-Quienes fueron inicialmente censados no aportaron los documentos que acreditaban su relación con el bien inmueble físicamente afectado

2.4.3. Esta Delegada observa que existen unos requisitos para acceder a la asistencia económica, y en el mismo sentido se estableció el procedimiento que debían realizar la autoridades locales y los CLOPAD (FOPAE) quienes debían evaluar el nivel de afectación que se presentaba en su respectiva comprensión territorial, y estableció que “la no inclusión de afectados en la planilla a la fecha señalada, es responsabilidad del CLOPAD en cabeza del respectivo alcalde y por lo tanto la UNGDR no responderá por la asistencia económica correspondiente”.

En este punto hacemos una pausa, pues de acuerdo al escaso acervo probatorio, encontramos que al momento de hacer el censo, si bien las personas fueron censadas, estas se encontraban en el inmueble y por lo tanto fueron catalogadas como afectadas por la ola invernal de 2011 por parte del FOPAE, pero a su vez estas no acreditaron su condición de propietarios, arrendatarios o tenedores de los inmuebles afectados, en otras palabras no revisten la idoneidad para acreditar alguna relación con el bien, valga la aclaración, pues si bien, esta se lograba a través con los certificados de libertad y tradición de los respectivos inmuebles, los contratos de arrendamiento o un documento de similar condición, no los aportaron.

Lo anterior fue posible lograr y concretar con ayuda de la depuración de la base de datos, tal como lo menciona el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la cual hace un análisis muy detallado al respecto

… No sobra mencionar que de acuerdo al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es la parte actora a quien le corresponde acreditar de forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados y soportados, mediante pruebas, documentales, testimoniales etc..., aportadas debidamente al expediente, acreditando de esta manera lo mencionado en su escrito de demanda, tal como lo mencionamos en el numeral 2.2.3 del presente concepto, lo cual es evidente que no ocurrió, toda vez que existe un vacío probatorio en el presente caso, que brinde certeza sobre la responsabilidad de las aquí demandadas.

CAUSA DEL DAÑO-Hecho generador/ACCIÓN DE GRUPO-Requiere que se trate de condiciones uniformes con respecto a la causa que generó el daño/ ACCIÓN DE GRUPO-Posición jurisprudencial

…Por lo tanto es importante tener en cuenta que la acción de grupo fue establecida en el artículo 88 de la constitución de 1991 y desarrollada por el legislador mediante la Ley 472 de 1998, la cual de manera concisa establece en su artículo 3 “acción de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”

Por lo tanto, este Despacho se permite indicar que esta acción de grupo procede para obtener el reconocimiento y pago de una indemnización por los perjuicios causados a un grupo no inferior de 20 personas, siempre que se trate de condiciones uniformes con respecto a la causa que generó el daño.

…Bajo este entendido, si bien es cierto, en el presente proceso y de acuerdo a las pruebas que fueron practicadas, se logró determinar de manera certera que los presuntos daños alegados por los demandantes no fueron comunes para todos, es decir que algunos de los integrantes del grupo no se encontraban dentro de la manzana de afectación directa, es decir que no cumplían con los presupuestos definidos por la Unidad Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres- UNGRD.

ACCIÓN DE GRUPO-Al no existir un hecho generador común entre todos los miembros del grupo no se cumplen los presupuestos exigidos para su procedencia

Por otro lado, al no existir un hecho generador común entre todos los miembros del grupo, no se cumplen los presupuestos exigidos para la procedencia de la acción de grupo, y en ese orden no prosperarían las pretensiones de la parte actora, los cuales sostienen que el daño si está configurado y que en síntesis se evidencia con la omisión de las autoridades distritales en particular el FOPAE al no remitir oportunamente el listado definitivo de damnificados con los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de damnificados comprendida entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

ACCIÓN DE GRUPO-Se requiere probar el nexo de causalidad/ NEXO CAUSAL- Apreciación clara de circunstancias de tiempo, modo y lugar

Al respecto de lo anterior, esta Delegada encuentra que la UNGRD, respondió indicando que efectivamente hubo una remisión extemporánea de la base de datos por parte del FOPAE, destacando que no es la única razón por la que negó el pago del apoyo económico, sino que esta de debió a circunstancias como: 1. En el censo extemporáneo enviado por el FOPAE se reportó a las personas que no se encontraban en la manzana de afectación directa. Lo cual desvirtúa el hecho generador común (la inundación) pues esta no tuvo la potencialidad de afectar a todos los habitantes de la zona. 2. Se reportó a personas de viviendas en las cuales no hubo ingreso de agua 3. Se reportó a habitantes de segundos pisos y superiores y hasta locales comerciales los cuales no cumplían con la definición de damnificado directo.

Así las cosas, este Despacho estima que el apoderado del grupo no brindó los elementos probatorios suficientes que sustenten la afirmación manifestada en la demanda, la cual recalcamos se encuentra en cabeza de las partes y sus apoderados, y más cuando se trata de documentos.

Cabe aclarar que para atribuir dicha responsabilidad es necesario que exista un segundo elemento llamado nexo de causalidad, es decir que el daño esté ligado a una falla del Estado, generadas en circunstancias de tiempo, modo y lugar, para finalmente atribuir un título de imputación llamado falla en el servicio.

ACCIÓN DE GRUPO-Era necesario probar la existencia de la ocurrencia del daño y la generación y monto de los perjuicios lo que no sucedió

2.4.5. De esta manera, para el Ministerio Público la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es compartida, en el sentido que con la sola afirmación por parte del accionante de la existencia de un daño que ocasionó perjuicios, no se puede acreditar la existencia de los mismos, ya que éstos deben estar debidamente probados, situación que era de conocimiento del actor, toda vez que por ser la acción de grupo exclusiva para buscar el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios, era necesario probar la existencia de la ocurrencia del daño y la generación y monto de los perjuicios por lo tanto en consecuencia de lo anterior, y con base en el material probatorio allegado, es posible concluir que en el caso sub lite, no le asiste responsabilidad administrativa a ninguna de las entidades demandadas, así mismo es propio decir que el material probatorio aportado por la parte actora fue escaso, pues es claro que si no se cancelaron los subsidios por parte de La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, a algunos damnificados no se debió a este hecho, si no a que no cumplían algunos de los requisitos contemplados en la Resolución 074 de 2011.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. 250002341000-2013-00488-01

Bogotá D. C.,

Señores

XXXXXXXXXXXXXX

E.  S.   D.

Expediente: 250002341000-2013-00488-01

Acción de Grupo

Actor: Sandra Milena Casanova Chavarro y otros

Demandados: Presidencia de la República y otros.

Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la providencia recurrida / No se encuentran acreditada la existencia del hecho generador al que alude el grupo actor, puesto que no es posible derivar las condiciones uniformes que permitan identificar al grupo / No aparece aportada prueba alguna que permita demostrar el perjuicio ocasionado / La parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar el daño hecho generador al que alude el grupo actor/ incumplimiento del primer requisito para la procedencia de la acción de grupo.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del Patrimonio Público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

La parte demandante señaló como sustento de la acción, en síntesis, lo siguiente:

Los hechos se originan en la segunda temporada de lluvias durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011, que ocasionaron la inundación de las viviendas de los miembros del grupo lo que los convierte en damnificados directos.

La UNGRD emitió la Resolución 074 de 15 de diciembre de 2011, mediante: la cual se destinaron recursos para atender a la familias damnificadas directas por la segunda temporada de lluvias, en la que se estableció un apoyo económico de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) para cada damnificado directo como alivio con el fin de restablecer las condiciones de bienestar de las familias, de habitabilidad y de algunos bienes perdidos o averiados; y además, en su artículo 3o, se decretó que los comités locales para la prevención y atención de desastres (en el caso de Bogotá el FOPAE) debían diligenciar la planilla de apoyo económico de los damnificados directos.

Entre el 7 de diciembre de 2011 y el 6 de enero de 2012 la Secretaria Distrital de Integración Social censó a las personas (núcleos familiares) afectadas y entregó ayudas humanitarias de emergencia, información que fue validada, consolidada y enviada al FOPAE.

Por su parte, el FOPAE tenía hasta el 30 de diciembre de 2011 para reportar la información a la UNGRD.

El FOPAE entregó en el mes de diciembre de 2011 el registro de 10.610 damnificados de la localidad de Usme y 4.618 de la localidad de Kennedy.

La UNGRD amplió el plazo hasta el 30 de enero de 2012 para que se hiciera entrega de la información de las personas damnificadas con la ola invernal, entidad que remitió el 24 de diciembre de 2011 un consolidado de 16.574 damnificados. Precisa que el FOPAE considera que hay 27.196 familias damnificadas en los términos de la Resolución 074 de 2011.

El FOPAE remitió el segundo registro de damnificados a la UNGRD el 28 de febrero de 2012, esto es, en forma tardía, pues el plazo había sido ampliado hasta el 30 de enero de 2012 conforme a la Resolución 002 de 2012. Sostiene que solo una minoría ha accedido al apoyo económico otorgado por la Resolución 074 de 2011.

Debido a que se produjo un envío tardío por parte del FOPAE la UNGRD, pues el segundo listado se remitió por fuera del término previsto en la Resolución 074 de 2011, no se aprobó el apoyo económico correspondiente y se dispuso devolver el listado correspondiente, situación que afecta a los miembros del grupo.

El Decreto 4579 de 2010, que declaró la situación de desastre nacional, no establece ningún límite en el tiempo para prestar la asistencia humanitaria y la entrega de incentivos de diverso orden a las familias afectadas y se encuentra vigente hasta que el Presidente decrete que ha cesado la situación de desastre.

La totalidad de las familias afectadas en las localidades de Usme y Kennedy son 27.196; por lo tanto, todas ellas son beneficiarias del apoyo económico ofrecido por el Gobierno Nacional; sin embargo, falta por asignar un total de 10.622 que corresponden a la diferencia entre el censo inicial, entregado el 23 de diciembre de 2011 y el censo ajustado realizado por el FOPAE y aprobado por el Comité Distrital de Prevención y Atención de Emergencias de Bogotá el10 de febrero de 2012.

Señala como criterios para identificar al grupo: (i) ser damnificado directo por los eventos hidrometeleológicos de la segunda temporada de lluvias ocurrida entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional; (ii) que las personas damnificadas se encuentren en los censos realizados por los comités locales de los municipios afectados; y (iii) que el damnificado directo se encuentre censado por el FOPAE en el listado entregado en diciembre de 2011 en las localidades de Usme y Kennedy, remitido el 24 de diciembre de 2011.

Por lo anterior a través de su apoderado judicial, solicitaron que se acceda a las siguientes pretensiones.

1. El Ministro del Interior, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, UNGRD, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaria Distrital de Integración Social y el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias, FOPAE, son responsable por falla en el servicio al no censar, en los plazos contemplados en la Resolución 074 de 2011 y 002 de 2012, emitidas por la UNGRD, a 10.622 familias, o las que se probare en el proceso, como damnificados directos.

2. Se Condene a las entidades antes referidas a pagar a cada una de las personas que conforman el grupo, como a los demandantes, a una indemnización colectiva compensatoria o monto del apoyo económico que por un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) se otorgó mediante la resolución respectiva, expedida por la UNGRD, en el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y ello de diciembre de 2011.

3. Se condene a las demandadas a pagar a cada uno de los miembros del grupo actor, por concepto de perjuicios morales, la tasación máxima que esté haciendo el Consejo de Estado, en todo caso, no inferior a cien (100) SMMLV.

4. Disponer que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la decisión se entregue al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos el monto de la indemnización colectiva, conforme al artículo 65, numeral 3 de la Ley 472 de 1998.

5. Reconocer la indemnización correspondiente a las personas que no se integraron al grupo y conforme a ello reconocer en favor del abogado coordinador el 10% de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo.

6. Disponer la publicación de la sentencia conforme a la Ley 472 de 1998, que las condenas sean debidamente indexadas y con la liquidación de intereses respectiva y, finalmente, solicitó la condena en costas conforme al Código de Procedimiento Civil.

1.2. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de primera instancia de fecha 28 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda, a folios 375 a 389 del cuaderno del Consejo de Estado, manifestando lo siguiente:

- Indicó que el daño aducido por los actores se consolida en la presente acción de grupo, a que se paguen los perjuicios originados por la presunta falla en el servicio ocasionada por el FOPAE debido a que este no envió en forma oportuna a la UNGRD los registros de damnificados dentro de los términos previsto para ello, lo cual dio lugar a que no se pagara el apoyo económico ofrecido por el Gobierno Nacional.

- Señaló que resulta pertinente aludir a la regulación establecida por el Gobierno Nacional, a través de la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgo de Desastres, para atender a las familias damnificadas con la temporada de lluvias ocurridas entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

- Advirtió que la Resolución 074 de 2011 y la Resolución 002 de 2 de enero de 2012, la UNGRD ordenó pagar la suma de hasta un millón quinientos mil pesos Mcte. ($1.500.000.00) a cada damnificado directo que hubiese sido afectado por los eventos hidrometeleológicos comprendidos entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 y que se encontraran en las planillas de apoyo económico diligenciadas por los CLOPAD; y, para el caso de Bogotá, por el FOPAE.

- Indicó que con el fin de llevar acabo el trámite descrito, el FOPAE para el caso de Bogotá, debía diligenciar las planillas con la información de los damnificados directos y enviarlas a la UNGRD a más tardar el 30 de enero de 2012, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 002 de 2012.

- Delimitó el grupo respecto del cual se debe realizar el estudio objeto del caso, indicando el número de personas, con ayuda de la base de datos aportadas por el actor y la UNGRD, afectadas por la ola invernal ocurrida entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011, la cual ascienden a 27.696 personas censadas, encontrando que hay un grupo de personas que ya recibieron subsidio, y otras que no lo han recibido y de estas últimas solo algunas acreditaron algún tipo de vínculo con el inmueble afectado.

- Procedió a realizar una clasificación de la siguiente forma: (i) personas afectadas a las cuales se les asignó el subsidio creado mediante la Resolución 074 de 2011 (Anexo 1 de la presente sentencia); (ii) personas afectadas a las que no se les ha hecho pago del subsidio y respecto de quienes no existe prueba de su vínculo con las viviendas afectadas ni con los hechos materia de esta acción, esto es, que no acreditaron la condición de propietarios, arrendadores o tenedores de los inmuebles referidos en esta acción (Anexo 2 de la presente sentencia); y (iii) personas a quienes no les fue entregado el subsidio, pero respecto de las cuales se tiene prueba de su vínculo con el inmueble en relación con el cual se solicita les sea reconocido el subsidio (Anexo 3 de la presente sentencia).

- La anterior clasificación, tiene como propósito, de una parte, determinar el grupo respecto del cual no se reconoció el subsidio de que se trata, para así poder conocer el número de personas que potencialmente podrían ser indemnizadas y evitar, de ese modo, el reconocimiento y pago de un segundo subsidio a quienes ya les fue reconocido.

- Logró establecer de acuerdo a la base de datos:

“Anexo 1 de la sentencia: contiene el registro de 12.258 personas respecto de las cuales ya se reconoció el subsidio razón por la cual en relación con estas se negarán las pretensiones por cuanto ya fueron beneficiarias del subsidio previsto en la Resolución 074 de 2011.

Anexo 2 de la sentencia: 14,726 personas respecto de las cuales no se reconoció el subsidio previsto en la Resolución 074 de 2011 y tampoco aportaron prueba que permita determinar que tienen una relación con el inmueble respectivo en los términos de la aludida resolución.

Anexo 3 de la sentencia: esta relación contiene el listado de cuatro (4) personas a quienes no se les pagó el subsidio previsto en la Resolución 074 de 2011, pero que si acreditaron su relación con el inmueble y respecto de las cuales se procederá a determinar sí el origen del daño alegado por el grupo actor fue el motivo por el cual no se pagó el subsidio aquí solicitado.”

- Indicó que la acción de grupo procede para obtener el reconocimiento y pago de una indemnización por los perjuicios causados a un grupo no inferior a 20 personas, siempre que se trate de condiciones uniformes con respecto a la causa que generó el daño y que la misma sea presentada de forma oportuna.

- Así las cosas, expresó que para la procedencia de la acción de grupo se requiere que el hecho generador del daño exista y sea común para todos los miembros del grupo; respecto del cual señaló que la parte actora no logró acreditar la existencia de este hecho generador, puesto que no es posible derivar las condiciones uniformes que permitan identificar al grupo, incumpliendo con el primero de los requisitos para la procedencia de la acción de grupo, por lo cual procedió a negar las pretensiones del presente medio de control.

1.3.  Argumentos de la apelación

El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida el 28 de septiembre de 2017, exponiendo los siguientes argumentos, a folio 391 a 401 del cuaderno del Consejo de Estado:

- Manifestaron varios motivos de inconformidad los cuales en su orden son:

1. LA VIOLACION DEL PRINCIPIOS BASICOS PARA LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, CON LA SENTENCIA APELADA.

2. LA NO VALORACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN EL DESARROLLO DEL TRÁMITE CONTEMPLADO EN LA RESOLUCIÓN 074 DE 2011.

3. EL AUXILIO O BENEFICIO O COMO LO IDENTIFICAN LAS VICTIMAS EL DINERO FUE GIRADO AL FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES

4. FALLA AL PRINCIPIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA LA CUAL NO FUE ANALIZADA POR EL A QUO.

5. EL A QUO IMPONE REQUISITOS FUERA DE LA RESOLUCION 074 DEL 2011 EXPEDIDA POR LA UNGRD PARA ACCEDER AL APOYO ECONOMICO.

6. DELIMITACIÓN DEL GRUPO

7. DAÑO ALEGADO POR EL GRUPO ACTOR.

8. EXISTENCIA DEL HECHO GENERADOR

9. DIGNIDAD COMO PRINCIPIO FUNDANTE DEL ESTADO COLOMBIANO.

10. DEFECTO PROCEDIMENTAL - DEFECTO FACTICO.

10.1. LA VIOLACIÓN DE LAS CARGAS PÚBLICAS COMO DAÑO ESPECIAL, NO ANÁLISIS.

- En lo que respecta con la causal séptima, el daño alegado por el grupo actor, se indica que el apoderado de la parte actora, cumplió con la carga probatoria, toda vez que el grupo de 13.485 cumplen con los requisitos exigidos por la resolución 074 de 2011 y su posterior circular que es estar reportados en los registros suministrado por el CLOPAD (en Bogotá la extinta FOPAE) como cabeza de familia.

- Recordó que en la Sentencia C-1062 de 2000 la Corte tuvo la oportunidad de precisar que la “i) acción de clase o de grupo se configura a partir de la preexistencia de un daño que se busca reparar pecuniariamente y en forma individualizada, por todos aquellos que se han visto afectados” y ii) que su ejercicio "está sometido a unos requisitos sustanciales específicos, en cuanto a la legitimación activa y pasiva de la acción, la determinación de la responsabilidad que se pretende determinar y el objeto que pretende proteger".

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos.

Puede ser expresado en los siguientes términos:

2.1.1. Problemas jurídicos planteados por la parte demandante

- ¿La parte demandante cumplió con la carga de probar de manera cierta que se causó un perjuicio directo a los usuarios reclamantes?

- ¿La parte actora acreditó la existencia del hecho generador al que alude el grupo actor?

- Existe prueba que Fondo de Prevención y Atención de Emergencias FOPAE hoy Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático, IDIGER, entregó de manera extemporánea la información, es decir las listas de los damnificados, y que esta haya sido la causa de la falta de pago del subsidio?

2.1.3. Problema jurídico planteado por el Ministerio Público.

- ¿Le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a las entidades accionadas por los presuntos daños y perjuicios ocasionados a los actores, con ocasión de no haberse pagado los subsidios y en consecuencia debe ordenarse el reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización a los accionantes?

2.2. Marco teórico

Para el caso en cuestión serán tenidos en cuenta los siguientes referentes normativos y jurisprudenciales:

2.2.1. Fuente normativa de la acción de grupo

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998, la acción de grupo tiene por finalidad exclusiva la reparación de perjuicios causados por un daño común a un número plural de personas, Finalidad que deviene de la redacción literal de los artículos 3o y 46 de la citada ley. En efecto, ellos prescriben en forma repetida:

"Artículo 3o. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.

"La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios”

Artículo 46: Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios."

En cuanto a quiénes conforman el grupo, la Ley 472 de 1998 en el artículo 55 prevé:

 “Artículo 55. Integración del grupo. Cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración derechos o intereses colectivos, quienes hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas, mediante la presentación de un escrito en el cual se indique su nombre, el daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de acogerse al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo. Quien no concurra al proceso, y siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado de conformidad con las disposiciones vigentes, podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior, pero no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas”.

En conclusión, la acción de grupo, por su naturaleza indemnizatoria, tiene como finalidad exclusiva el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que surgen de la responsabilidad del estado como resultado de una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la entidad pública. En tal sentido se tiene como referencia la sentencia de la Corte Constitucional C-965 de 2003:

"En efecto, según lo tiene estatuido la jurisprudencia constitucional y contenciosa, uno de los presupuestos o requisito sine qua non para que surja la responsabilidad patrimonial de la administración, es la existencia de una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la entidad pública; por lo que una consecuencia natural y obvia de la ausencia de dicha relación causal, es la imposibilidad jurídica de imputar al Estado y a sus agentes la realización del daño y, por contera, el reconocimiento de una reparación o indemnización a favor de la víctima o perjudicado. Esta previsión no se presta a equívocos en aquellos casos en que el origen del daño sea entonces un acontecimiento ajeno y extraño al ámbito de influencia de la entidad pública, tal como ocurre cuando el fenómeno tiene total ocurrencia por causa del sujeto lesionado, por el hecho de un tercero, o por un caso fortuito o de fuerza mayor".(1)

2.2.2. Sentencia - Acción de grupo - hecho generador del daño - condiciones uniformes en el número plural de personas (2)

Corte en la Sentencia C-1062 de 2000 en cuanto a la naturaleza, finalidad y características de la acción de grupo, manifestó lo siguiente:

  “... debe tenerse en cuenta que la acción de clase o de grupo se configura a partir de la preexistencia de un daño que se busca reparar pecuniariamente y en forma individualizada, por todos aquellos que se han visto afectados. Por lo tanto, su ejercicio está sometido a unos requisitos sustanciales específicos, en cuanto a la legitimación activa y pasiva de la acción, la determinación de la responsabilidad que se pretende determinar y el objeto que pretende proteger.

  “Frente a lo primero, debe probarse un interés jurídico determinado por quien la instaure. En este caso es posible que un interesado, persona natural o jurídica, pueda reclamar el resarcimiento de perjuicios por la totalidad de los miembros del grupo afectado(3) (el Defensor del Pueblo y los Personeros igualmente podrán interponer dichas acciones, art. 48 (4) Ley 472 de 1998). En cuanto a la legitimación por pasiva, la acción puede dirigirse en contra de personas naturales y jurídicas, de naturaleza privada o pública, por el daño que ocasionen a ese número plural de personas.

 “En lo relativo a la determinación de la responsabilidad en la causación del daño, para el ejercicio de esta acción es requisito indispensable que existan condiciones uniformes en el número plural de personas. Esto significa que las personas que se han visto afectadas en un interés jurídico deben compartir la misma situación respecto de la causa que originó los perjuicios individuales y frente a los demás elementos atribuibles a la responsabilidad; es decir, que el hecho generador del daño sea idéntico, que ese hecho haya sido cometido por el mismo agente, o sea referido a un mismo responsable, y que exista una relación de causalidad entre el hecho generador del daño y el perjuicio por el cual el grupo puede dirigir la acción tendiente a la reparación de los perjuicios sufridos. (Destacado nuestro)

 “De otro lado, es, igualmente, característica fundamental de las acciones de clase o de grupo su procedencia independiente de la existencia de otra acción, es decir que presenta un carácter principal y su ejercicio no impide instaurar las correspondientes acciones particulares (C.P, art. 88, inc. 2o.) Lo que sucede es que por economía procesal y en aras de la eficacia de la administración de justicia, la identidad en la pretensión y los hechos, así como la unidad en la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, las peticiones del número plural de personas o del grupo pueden estudiarse y resolverse bajo una misma unidad procesal.

2.2.3. Resolución 074 de 15 de diciembre de 2011.

"POR LA CUAL SE DESTINAN RECURSOS PARA A TENDER A LAS FAMILIAS DAMNIFICADAS DIRECTAS POR LA SEGUNDA TEMPORADA DE LLUVIAS EN EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 01 DE SEPTIEMBRE y EL 10 DE DICIEMBRE DE 2011", proferida por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, estableció:

"ARTICULO PRIMERO: Ordénese el pago hasta la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000.00) M/CTE, como apoyo económico, para cada damnificado directo por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional, que se encuentre registrado como tal en el registro emitido por los comités locales y Regionales de Atención y Prevención de Desastres.

PARÁGRAFO: Entiéndase por concepto de damnificado directo para efectos de la presente resolución lo siguiente: Familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionados por los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional.

ARTICULO SEGUNDO: Los recursos destinados en el artículo anterior serán entregados por el FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, quien a su vez hará entrega a los beneficiarios que fueron registrados como damnificados directos, previo cumplimiento de los requisitos que para ello determinen el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA Y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como representante legal del FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES.

PARÁGRAFO: El referido pago se hará únicamente a la persona reportada en los registros suministrados por el CLOPAD como cabeza de familia.

ARTICULO TERCERO: Para el cumplimiento de lo anterior en los municipios donde ocurrieron las afectaciones, reportadas oportunamente por los CLOPAD a la UNGRD; los comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres, en cabeza del Alcalde Municipal, deberán diligenciar la planilla de apoyo económico de los damnificados directos, información que debe ser reportada a la UNGRD en el periodo de tiempo del 01 de septiembre al 10 de diciembre de 2011; la cual deberá estar refrendada con las rúbricas mínimo del alcalde municipal y del coordinador CLOPAD, junto con la respectiva Acta del CLOPAD, de acuerdo con las directrices dadas por la UNGRD.

PARÁGRAFO: Para el caso del Distrito Capital, los registros de los damnificados directos, serán los allegados por el comité Distrital para la Prevención y atención de emergencias o por el Fondo de Prevención y Atención de emergencias - FOPAE.

ARTÍCULO CUARTO: el plazo máximo de entrega de información a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, será el 30 de diciembre de 2011, la cual deberá estar firmada por el alcalde municipal y el coordinador del CLOPAD y avalada por el Coordinador del CREPAD, quien deberá realizar las acciones necesarias correspondientes para que los diferentes municipios con afectaciones, dentro de su departamento, entreguen la información en debida forma, en el tiempo determinado, así como del seguimiento de la entrega y aplicación de estos recursos.

PARÁGRAFO: Para el caso del distrito Capital, aplicará el parágrafo del artículo tercero de la presente resolución.

ARTÍCULO QUINTO Los comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres - CLOPAD'S -, en cabeza del respectivo alcalde, son la única instancia responsable para el diligenciamiento veraz de las planillas, inclusión total de damnificados y entrega de éstas en los términos señalados, como del acompañamiento en el proceso de pago a los beneficiarios.

PARÁGRAFO: Los Comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres - CLOPAD'S -, en cabeza del respectivo alcalde, son responsables en todo orden de la veracidad, cumplimiento del suministro de la información en los términos señalados en la presente Resolución, así mismo el seguimiento y acompañamiento de la entrega del apoyo económico al beneficiario.

ARTICULO SEXTO: Cada CLOPAD deberá realizar un comité operativo extraordinario para la elaboración inmediatamente de un plan de contingencia para el pago de los apoyos económicos, en donde se incluya detalladamente un análisis de riesgos que se pueda presentar en el proceso de pago como las acciones necesarias a implementar en las fechas que se va realizar dicho pago, en cada uno de los municipios en donde existe sucursal del Banco Agrario de Colombia. En aquellos municipios en donde no hay sucursal del banco se realizará un procedimiento especial para proceder en el pago.

ARTÍCULO SÉPTIMO: toda información suministrada podrá ser objeto de verificación por parte de las entidades de control y se presume veraz, de lo contrario se dará aplicación a las acciones penales y fiscales a que haya lugar.

PARÁGRAFO: El que obtenga el presente apoyo económico mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá en las sanciones y penas previstas en el artículo 26 de la ley 1447 de 2011

ARTICULO OCTAVO: la presente resolución rige a partir de su publicación."(Destacado por la Sala).

Posteriormente la misma Unidad profirió la Resolución 002 de 2 de enero de 2012 "POR LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN NO. 074 DEL 15. DE DICIEMBRE DE 2011" en la que se dispuso:

"ARTICULO PRIMERO: ampliar el plazo hasta el 30 de enero de 2012, de entrega de información a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en los mismos términos y cumplimiento de requisitos referidos en la Resolución 074 de 2011.

ARTÍCULO SEGUNDO: modifíquese El PARÁGRAFO del ARTICULO SÉPTIMO de la Resolución No. 074 de 2011, estableciéndose de la siguiente forma: el que obtenga el presente apoyo económico mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad incurrirá en las sanciones y penas previstas en el artículo 26 de la ley 1474 de 2011”.

2.2.3. Carga probatoria

Sobre el tema de la carga probatoria, ha estipulado el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de lo cual el Consejo de Estado ha explicado que cuando se imputa responsabilidad del Estado en virtud de una falla del servicio “ se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado”(5) (subrayado fuera de texto).

2.3. Pruebas obrantes en el proceso

Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, las que se encuentran acreditadas dentro del expediente, por lo cual, obran las siguientes en el plenario:

2.3.1. Copia de la Circular de fecha 16 de diciembre de 2011 expedida por la UNGRD(6) en la que precisó los requisitos para acceder a la asistencia económica:

"1. Ser cabeza de hogar damnificado por la segunda temporada de lluvias, periodo comprendido entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

2. Habitar el primer piso de la vivienda afectada.

3. Estar registrado en la Planilla correspondiente, avalada por los CLOPAD y CREPAD.

4. Presentación de la cédula de ciudadanía amarilla con hologramas.

5. Cada jefe de hogar deberá registrarse una sola vez en la planilla."

2.3.2. Copia de la Resolución No. 074 de 2011(7), por medio de la cual se destinan recursos para atender a las familias damnificadas directas por la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011, proferida por la UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES.

2.3.3. Copia de la Resolución 002 de 2 de enero de 2012, la cual modifica la Resolución 074 de 2011, la cual dispuso:

"ARTICULO PRIMERO: ampliar el plazo hasta el 30 de enero de 2012, de entrega de información a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en los mismos términos y cumplimiento de requisitos referidos en la Resolución 074 de 2011.

ARTÍCULO SEGUNDO: modifíquese El PARÁGRAFO del ARTICULO SÉPTIMO de la Resolución No. 074 de 2011, estableciéndose de la siguiente forma: el que obtenga el presente apoyo económico mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad incurrirá en las sanciones y penas previstas en el artículo 26 de la ley 1474 de 2011. (…)”

2.3.4. Copia del oficio de fecha 2 de octubre de 2014, radicado SMD-O 1298-2014, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica, el señor Jorge Mario Bunch Higuera, quien informa al Secretario de Despacho de la Secretaria Distrital de Integración Social – SDIS quien menciona que: “ es importante recordar que la UNGRD, en cumplimiento de la sentencia T- 648 de 2013, expidió resolución 840 del 8 de agosto de 2014, donde establece el procedimiento administrativo para dar por cerrado el proceso de entregas humanitarias de hasta $1.500.000, contemplado en la Resolución 074 de 2011 (…)”

2.4. Caso concreto

Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público, a emitir su concepto tendiente a solicitar que se CONFIRME la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fechada el 28 de septiembre de 2017, de conformidad con las normas vigente para la época en que se presentaron los hechos, dentro de la presente acción de grupo bajo los siguientes argumentos:

2.4.1. En el caso que nos ocupa, el daño que enuncia la parte actora va encaminada a que se paguen los perjuicios originados por la presunta falla en el servicio ocasionada por el FOPAE debido a que este no envió en forma oportuna a la UNGRD los registros de damnificados dentro de los términos previstos para ello, lo cual dio lugar a que no se pagara el apoyo económico por el Gobierno Nacional.

2.4.2. De acuerdo al material obrante dentro del sub lite, se observa que existe un trámite contemplado en la Resolución 074 de 2011, el cual consiste en una regulación establecida por el Gobierno Nacional, a través de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, para atender a las familias damnificadas con la temporada de lluvias ocurrida entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

En ese mismo orden de ideas, esta Delegada observa la Resolución 002 del 2 de enero de 2012, por medio del cual se amplía el plazo hasta el 30 de enero de 2012, de entrega de información a la UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DE RIESGO DE DESASTRES, bajo los términos establecidos en la resolución 074 de 2011.

De acuerdo a lo anterior, está debidamente probado que la UNGRD ordenó pagar la suma hasta de un millón quinientos mil pesos M/Cte. ($ 1.500.000) a cada damnificado que hubiese sido afectado por los eventos hidrometeleológicos comprendidos entre el 1 de septiembre y 10 de diciembre de 2011.

Es importante resaltar que por damnificado se entiende “familia residente en la unidad de vivienda afectada al momento del evento que ha sufrido daño directo en el inmueble y bienes muebles al interior del mismo, ocasionados por los eventos hidrometeleológicos de la segunda temporada de lluvias en el periodo comprendido entre el 01 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011 en el territorio nacional”

2.4.3. Esta Delegada observa que existen unos requisitos para acceder a la asistencia económica, y en el mismo sentido se estableció el procedimiento que debían realizar la autoridades locales y los CLOPAD (FOPAE) quienes debían evaluar el nivel de afectación que se presentaba en su respectiva comprensión territorial, y estableció que “la no inclusión de afectados en la planilla a la fecha señalada, es responsabilidad del CLOPAD en cabeza del respectivo alcalde y por lo tanto la UNGDR no responderá por la asistencia económica correspondiente”.

En este punto hacemos una pausa, pues de acuerdo al escaso acervo probatorio, encontramos que al momento de hacer el censo, si bien las personas fueron censadas, estas se encontraban en el inmueble y por lo tanto fueron catalogadas como afectadas por la ola invernal de 2011 por parte del FOPAE, pero a su vez estas no acreditaron su condición de propietarios, arrendatarios o tenedores de los inmuebles afectados, en otras palabras no revisten la idoneidad para acreditar alguna relación con el bien, valga la aclaración, pues si bien, esta se lograba a través con los certificados de libertad y tradición de los respectivos inmuebles, los contratos de arrendamiento o un documento de similar condición, no los aportaron.

Lo anterior fue posible lograr y concretar con ayuda de la depuración de la base de datos, tal como lo menciona el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la cual hace un análisis muy detallado al respecto de la siguiente manera:

Anexo 1 de la sentencia: contiene el registro de 12.258 personas respecto de las cuales ya se reconoció el subsidio razón por la cual en relación con estas se negarán las pretensiones por cuanto ya fueron beneficiadas del subsidio previsto en la Resolución 074 de 2011.

Anexo 2 de la sentencia: 14.726 personas respecto de las cuales no se reconoció el subsidio previsto en la Resolución 074 de 2011 y tampoco aportaron prueba que permitiera determinar que tiene una relación con el inmueble respectivo en los términos de la aludida resolución.

Anexo 3 de la sentencia: esta relación contiene el listado de cuatro personas a quienes no se les pagó el subsidio previsto en la Resolución 074 de 2011, pero si se acreditaron su relación con el inmueble y respecto de las cuales se procederá a determinar si el origen del daño alegado por el actor fue el motivo por el cual no se pagó el subsidio aquí solicitado.

Estas personas son Luis Alberto Hernandez Chaparro, Aura Blasina Contreras Barriga, Israel Rojas Portilla y Nelva Hercilia Urrego Gonzalez.”

2.4.4. Frente a ello, esta Delegada entra a revisar el tema del hecho generador del daño, siendo este el primer elemento que debe ser valorado para determinar la existencia de condiciones uniformes respecto de la causa que originó dicho perjuicio alegado.

Por lo tanto es importante tener en cuenta que la acción de grupo fue establecida en el artículo 88 de la constitución de 1991 y desarrollada por el legislador mediante la Ley 472 de 1998, la cual de manera concisa establece en su artículo 3o “acción de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”

Por lo tanto, este Despacho se permite indicar que esta acción de grupo procede para obtener el reconocimiento y pago de una indemnización por los perjuicios causados a un grupo no inferior de 20 personas, siempre que se trate de condiciones uniformes con respecto a la causa que generó el daño.

En lo que respecta a este tema, el Consejo de Estado en Sentencia(8) ha manifestado en sus apartes jurisprudenciales lo siguiente:

“En relación con las características, la Sala precisa:

“-La acción de grupo es una acción indemnizatoria. Es decir, tiene por objeto la reparación de los perjuicios de “contenido subjetivo o individual de carácter económico”, que provienen de un “daño ya consumado o que está produciéndose”. Estas características permiten diferenciarla de la acción popular que tienen un objetivo fundamentalmente preventivo y persiguen la salvaguarda de derechos colectivos. -Es una acción que se tramita por un procedimiento especial y preferente. La ley 472 de 1998 señala términos muy breves para el trámite del proceso. (...)

“-Es una acción de carácter principal. Procede a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial para pretender la reparación de los perjuicios sufridos, pues precisamente el artículo 88 de la Constitución y la ley 472 de 1998 señalan que la misma puede instaurarse “sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios” (art. 47). En otros términos, queda al arbitrio del demandante ejercer en los casos en que ésta procede o bien la acción de grupo o la correspondiente acción ordinaria. -Sólo están legitimados para interponerla quienes conforman un grupo o clase. De conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, la acción deberá interponerse al menos por 20 personas (...)

“-Debe tratarse de la indemnización de un daño que tenga repercusión social. (...)

Bajo este entendido, si bien es cierto, en el presente proceso y de acuerdo a las pruebas que fueron practicadas, se logró determinar de manera certera que los presuntos daños alegados por los demandantes no fueron comunes para todos, es decir que algunos de los integrantes del grupo no se encontraban dentro de la manzana de afectación directa, es decir que no cumplían con los presupuestos definidos por la Unidad Nacional de Gestión de Riesgos de Desastres- UNGRD.

Por otro lado, al no existir un hecho generador común entre todos los miembros del grupo, no se cumplen los presupuestos exigidos para la procedencia de la acción de grupo, y en ese orden no prosperarían las pretensiones de la parte actora, los cuales sostienen que el daño si está configurado y que en síntesis se evidencia con la omisión de las autoridades distritales en particular el FOPAE al no remitir oportunamente el listado definitivo de damnificados con los eventos hidrometeorológicos de la segunda temporada de damnificados comprendida entre el 1 de septiembre y el 10 de diciembre de 2011.

Al respecto de lo anterior, esta Delegada encuentra que la UNGRD, respondió indicando que efectivamente hubo una remisión extemporánea(9) de la base de datos por parte del FOPAE, destacando que no es la única razón por la que negó el pago del apoyo económico, sino que esta de debió a circunstancias como:

1. En el censo extemporáneo enviado por el FOPAE se reportó a las personas que no se encontraban en la manzana de afectación directa. Lo cual desvirtúa el hecho generador común (la inundación) pues esta no tuvo la potencialidad de afectar a todos los habitantes de la zona.

2. Se reportó a personas de viviendas en las cuales no hubo ingreso de agua

3. Se reportó a habitantes de segundos pisos y superiores y hasta locales comerciales los cuales no cumplían con la definición de damnificado directo.

Así las cosas, este Despacho estima que el apoderado del grupo no brindó los elementos probatorios suficientes que sustenten la afirmación manifestada en la demanda, la cual recalcamos se encuentra en cabeza de las partes y sus apoderados, y más cuando se trata de documentos.

Cabe aclarar que para atribuir dicha responsabilidad es necesario que exista un segundo elemento llamado nexo de causalidad, es decir que el daño esté ligado a una falla del Estado, generadas en circunstancias de tiempo, modo y lugar, para finalmente atribuir un título de imputación llamado falla en el servicio.

No sobra mencionar que de acuerdo al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es la parte actora a quien le corresponde acreditar de forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados y soportados, mediante pruebas, documentales, testimoniales etc..., aportadas debidamente al expediente, acreditando de esta manera lo mencionado en su escrito de demanda, tal como lo mencionamos en el numeral 2.2.3 del presente concepto, lo cual es evidente que no ocurrió, toda vez que existe un vacío probatorio en el presente caso, que brinde certeza sobre la responsabilidad de las aquí demandadas.

2.4.5. De esta manera, para el Ministerio Público la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es compartida, en el sentido que con la sola afirmación por parte del accionante de la existencia de un daño que ocasionó perjuicios, no se puede acreditar la existencia de los mismos, ya que éstos deben estar debidamente probados, situación que era de conocimiento del actor, toda vez que por ser la acción de grupo exclusiva para buscar el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios, era necesario probar la existencia de la ocurrencia del daño y la generación y monto de los perjuicios por lo tanto en consecuencia de lo anterior, y con base en el material probatorio allegado, es posible concluir que en el caso sub lite, no le asiste responsabilidad administrativa a ninguna de las entidades demandadas, así mismo es propio decir que el material probatorio aportado por la parte actora fue escaso, pues es claro que si no se cancelaron los subsidios por parte de La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, a algunos damnificados no se debió a este hecho, si no a que no cumplían algunos de los requisitos contemplados en la Resolución 074 de 2011.

Finalmente en atención a lo anterior, y de acuerdo a que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, al observar y corroborar que no se determinó la existencia de un hecho generador común entre los miembros del grupo, vistos o ubicados en una condición o estado semejante o uniforme, por lo cual al no cumplir con el primero de los requisitos, para la procedencia de la acción de grupo, se deben negar las pretensiones del presente medio de control, razón por la cual esta Delegada solicita respetuosamente CONFIRMAR la sentencia apelada del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 28 de septiembre de 2017.

III. CONCLUSIÓN

De conformidad con la normatividad citada, con la jurisprudencia invocada y con las consideraciones hechas en este concepto, podemos decir que no se encuentran acreditada la existencia del hecho generador al que alude el grupo actor, puesto que no es posible derivar las condiciones uniformes que permitan identificar al grupo, pues tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en apartes jurisprudenciales se “debe identificar que los daños sufridos por la pluralidad de personas, se imputan a un mismo hecho generador, para de allí extraer las condiciones uniformes que los identifican como GRUPO”, por lo tanto solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 28 de septiembre de 2017.

Del Honorable Magistrado,

CARLOS JOSÉ HOLGUÍN MOLINA

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003

2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA, diciembre 5 de 2002 Radicación número: 13001-23-31-000-2000-9001-01(AG-62)

3. Ver la Sentencia T-524 de 1993.

4. Declarado exequible en la Sentencia C-215 de 1999.

5. Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth.

6. Visible a folio 465 a 466 del cuaderno de pruebas No.1

7. Visible a folio 504 a 507 del cuaderno de pruebas No.1

8. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ, 2 de septiembre de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2004-0550-01(AG)DM

9. Visible a folio 441 del cuaderno principal

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