CONCEPTO 209 DE 2015

(octubre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA- Por los perjuicios ocasionados con las lesiones causadas del cambio de sexo llevado a cabo mediante vaginoplastia

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos según el Consejo de Estado

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-En materia de responsabilidad estatal la jurisprudencia ha presentado cambios importantes

En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta, donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló:

En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Evolución jurisprudencial/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-El demandante es quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad

De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal).

CONCEPTO DE ACTO MÉDICO-Según el Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Por falla médica involucra no sólo el acto médico sino todas las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional

El Consejo de Estado ha estimado necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico, considerado como un acto complejo o integral:...

“(...) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (...)”

Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un ítem en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención).

DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL-En la Constitución Política y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos/DERECHOS DEL SER HUMANO-Integridad física, psíquica y moral

En la Constitución Política de Colombia encontramos enmarcado el derecho a la integridad personal, como un derecho fundamental, referido directamente al goce de la salud teniendo su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental, razón por la cual se dispusieron los artículos del 48 al 50 de la Carta Magna para referirse a este importante tema del cual es preciso invocar el artículo 49 de la Constitución Política, el cual indica: ...

Igualmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ha precisado al respecto: ...

En conclusión se puede indicar que el ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.

HERMAFRODITISMO EN COLOMBIA-Análisis de la Corte Constitucional

DERECHO A LA INTIMIDAD-Debe respetarse

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL DEL MÉDICO- Respecto del ser humano a quien va a tratar

ACTIVIDAD MÉDICA-La asignación de sexo no debe ser tomada por un médico individual sino por un equipo multidisciplinario

DESÓRDENES DEL DESARROLLO SEXUAL-En las decisiones médicas y judiciales/DESÓRDENES DEL DESARROLLO SEXUAL-Implicaciones legales en Colombia

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-No se configura cuando el daño continúa vigente y persisten los perjuicios causados al actor

No podía de manera facilista producirse una sentencia como la que es objeto del recurso de alzada, bajo el argumento que operó el fenómeno de la caducidad, sin tener en cuenta que en el presente caso a la fecha, el daño continúa vigente y persisten los perjuicios causados al actor de la demanda traducidos en conculcaciones o afectaciones iusfundamentales como el derecho a la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud integral (física y psicológica) y el derecho a la igualdad, que posteriormente serán objeto de análisis. Así mismo existe desarrollo jurisprudencial sobre el tema por cuenta de la Corte Constitucional que hubiese servido como referente del Juez administrativo, que le habrían orientado sobre el tema de la no caducidad, porque el daño no se ha consolidado totalmente, aspecto sobre el cual ha discurrido ampliamente el Consejo de Estado.

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Omisión en protocolos médicos/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Asignación arbitraria de sexo por el galeno/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Asumido irresponsablemente por un galeno, generando daño permanente en un ser humano

De acuerdo De acuerdo al material probatorio aportado, se extracta que el 07 de febrero de 1985 nació el menor xx y al realizarse el primer examen de control, el médico notó que los testículos y el pene del menor estaban demasiado pequeños, informando la novedad a la señora madre yy, razón por la cual fue remitido al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde el ..., Cirujano Pediatra lo deja hospitalizado y luego de 15 días le informa a la familia del menor que, el niño no era niño sino niña, por lo que era necesario el cambio de sexo mediante una vaginoplastia. Es decir que se impone la voluntad y diagnóstico de un solo médico, sin que medien investigaciones profundas y asesoría de calidad en la progenitora del menor; se trató en consecuencia de un acto médico arbitrario con repercusiones en el presente y futuro de un menor de edad, tal como ocurrió en épocas oscuras de la historia de la humanidad donde el médico asignaba el sexo arbitrariamente en los casos de hermafroditismo y en ocasiones los clérigos.

De ahí en adelante su familia lo siguió tratando como niña y lo registraron como xxx, aunque tenía rasgos de hombre, consolidando personalidad masculina a medida que iba creciendo. A pesar le informaron a los familiares que iba a menstruar y que sus senos crecerían normalmente, no ocurrió así. Nunca se vieron los cambios femeninos anunciados, situación que generó complejos al menor y a su familia. Nos encontramos en presencia de un caso típico de falla médica, asumido irresponsablemente por un galeno, generando daño permanente en un ser humano, contraviniendo valores en materia de derechos humanos, consagrados en la Declaración Universal de los D.D.H.H, la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención Americana de los D.D.H.H.

Posteriormente cuando el menor cumplió 15 años de edad, decidió llamarse xxx como ya sus amigos lo conocían, manifestando que le gustaban las mujeres. Empezó tratamiento sicológico, asumiendo una serie de trastornos por sus expresiones gestos y actuaciones masculinas, teniendo un útero atrófico sin desarrollo ovárico, lo que ratifica la anterior aseveración, que había nacido hombre y por diagnóstico precoz se le asignó sexo femenino.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA- Aplicación retrospectiva de la norma

Si bien es cierto que los hechos en donde arbitrariamente el galeno decide y elige el sexo del hoy demandante, ocurrieron en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la Corte Constitucional ha afirmado o señalado que las disposiciones de la Constitución Política de 1991 se aplicarán retrospectivamente a aquellas situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de entrada en vigencia de la nueva Carta. En estos casos se debe tener en cuenta que (i) la norma fundamental de 1991 tiene efecto inmediato; (ii) se presume la subsistencia de la legislación preexistente, con excepción de aquellas disposiciones que no armonizan con las nuevas reglas constitucionales... (iv) en sede de tutela el factor relevante para establecer la aplicación retrospectiva de la norma fundamental del 91 es la actualidad de la afectación iusfundamental.

DEMANDANTE-Presenta actualidad de la afectación iusfundamental/DERECHO A LA SALUD-Dimensionada por la Corte Constitucional como derecho fundamental a través de desarrollo jurisprudencial

El hoy demandante presenta actualidad de la afectación iusfundamental, es decir de sus derechos fundamentales del libre desarrollo de la personalidad al imponérsele y estar sometido a vivir el sexo que no le corresponde, es decir un derecho de dimensión o factura personalísima, que abarca el respeto a la dignidad humana. Adicionalmente el negar el derecho a retrotraer quirúrgicamente el daño a que fue sometido injustamente, significa la vulneración permanente del derecho a la igualdad, de cara a que la Corte Constitucional ha tutelado los derechos fundamentales en casos similares. Así mismo el derecho a la salud, dimensionada por la Corte Constitucional como derecho fundamental a través de desarrollo jurisprudencial, sin olvidar el concepto salud, según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S) que abarca la dimensión física y la emocional o psíquica.

DEMANDANTE-El daño persiste al no poder ejercer completamente su rol de género masculino/FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO-Al menor se le derivó un daño, al no esperar la evolución propia de su corta edad y determinar su inclinación sexual/DAÑO-En el caso sublite permanece la decisión del cirujano, además de ser arbitraria fue apresurada

El daño persiste en el demandante, al no poder ejercer completamente su rol de género masculino, pues el joven xx siempre se ha sentido varón y expresa su deseo de ser intervenido quirúrgicamente para sentirse pleno en su condición y estado emocional. Observa esta Delegada que si bien nació con genitales masculinos aunque pequeños, al galeno le imponía la obligación de esperar hasta que se desarrollara su anatomía y no practicar la cirugía de vaginoplastia sin el consentimiento sustituto, reiterado y asistido, porque la situación fisiológica no ponía en peligro la vida del bebé. Significa que al menor se le infirió un daño, al no esperar la evolución propia de su corta edad y determinar su inclinación sexual, comportamiento físico y desarrollo fisiológico para poder realizar si lo ameritaba la adecuación genital y quirúrgica con el lleno de los requisitos, que para estos casos se requiere, tal como lo manifiesta la Corte Constitucional, esto es el análisis realizado por un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo, endocrinólogo, genetista, ginecólogo, psicólogo y psiquiatra que, permita establecer cuál es la cirugía más apropiada para el caso y si realmente se requiere, de acuerdo al estudio exhaustivo de exámenes físicos, genéticos y psicológicos que así lo establezcan verdaderamente. Además mediaba el consentimiento asistido sustituto y reiterado para poder tomar la decisión final en favor y no en detrimento de quien no tenía poder de elección respecto de su identidad sexual. La práctica médica, tal como fue informada la Corte Constitucional para proferir la sentencia SU-337 de 1999, imponía e impone a los cirujanos pediatras el deber de esperar hasta los 5 años de edad, a fin de que el menor avance en su desarrollo, además de que en psicología evolutiva, es a partir de ésta época en que el ser humano se identifica con el género. Por tanto la decisión del cirujano en el caso sublite, además de arbitraria fue apresurada, generando un daño que en la actualidad puede ser reversible en un buen porcentaje.

REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS-El demandante tiene derecho a su reconocimiento por el daño a que fue sometido

Dentro del material probatorio es importante resaltar que el informe psicológico de xxx narra las situaciones conflictivas y traumáticas que ha tenido que afrontar por su sexualidad y complicaciones de salud emocional o psicológica a las que ha sido sometido. Se concluye que el joven desea ser operado, pues nunca ha sentido tendencia femenina y fue traumático para él asumir el rol femenino impuesto, teniendo bastantes dificultades. Dentro de las afectaciones el retiro del colegio donde estudiaba, por lo que su estado emocional se afectó aún más, sintiéndose insatisfecho. Esta prueba es puntual, pues permite colegir el estado alterado y permanente del demandante, de tal forma que la cirugía que hoy es posible, equivaldría entonces a la reparación integral a que tiene derecho, por el daño a que fue sometido.

PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación

En razón a que el menor nació antes de la vigencia de la Resolución 1995 de 1999, la entidad no estaba en la obligación de conservar la historia clínica, lo cual obliga a ser tenido en cuenta otros medios de prueba tales como los testimonios. De acuerdo a la observación de Medicina Legal de que en el presente caso, ésta fue una cirugía tan prematura, por lo que no se tuvo la posibilidad de entrar a dictaminar algo más preciso, lo cual no es óbice para que se valoren los testimonios en aplicación del principio pro homine, dentro de las reglas de la lógica, a fin de poder establecer la secuencia de hechos que imponen al demandante la carga de asumir el sexo que no le correspondía.

DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL-Definición/DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL-El derecho a la integridad psicofísica y moral no puede desligarse del derecho a la vida

Cabe mencionar las sentencias proferidas en contra del Estado colombiano, por las cortes nacionales e internacionales y otros fallos, en especial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha conminado al Estado a implementar, entre otras cosas, procesos que permitan proveer los tratamientos especializados de carácter médico, como parte del derecho a la integridad personal, “el cual se entiende como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones”. En este entendido el derecho a la integridad psicofísica y moral no puede desligarse del derecho a la vida.

RESPONSABILIDAD PATIMONIAL DE LA NACIÓN-Por los perjuicios causados al joven con ocasión de la cirugía de vaginoplastia practicada recién nacido

Los argumentos expuestos son suficientes para el Ministerio Público solicitar la revocación de la decisión del Tribunal y en su lugar declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación- Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios causados al joven xxx, con ocasión de la cirugía de vaginoplastia practica recién nacido, ordenando se practique la cirugía requerida y los procedimientos o terapias farmalógicos necesarios.

La Procuraduría General de la Nación en su función de representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita declarar la responsabilidad del Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

FALLA EN EL SERVICIO-Conceder las pretensiones del demandante, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional/FALLA EN EL SERVICIO-Se presentó por no utilizar los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos para casos como el presente/FALLA EN EL SERVICIO-Se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre la falla y el daño

Encontrando suficiente asidero probatorio e identificado el título de imputación, esto es la falla en el servicio, por el proceder del médico del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, esta Delegada solicita al Honorable Consejo de Estado, se sirva REVOCAR la sentencia objeto del recurso de alzada y en su lugar conceder las pretensiones del demandante, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional.

No cabe duda para esta Delegada, que la falla del servicio se presentó, por no utilizar los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos para casos como el presente, antes de tomar la decisión de intervenir quirúrgicamente sin el consentimiento informado al actor y su familia, al no agotarse los recursos científicos, técnicos y psicológicos, que tenían las entidades demandadas a su alcance, para establecer un diagnóstico definitivo y más cercano a la realidad física y psicológica del entonces menor de edad, por lo que se configuró una vulneración grave del derecho a la salud del señor xxx. Fue sin duda una decisión retardataria, desconocedora de los derechos fundamentales, más propia de las arbitrariedades nazis, alejada de los postulados de derecho del Estado democrático, afectando los derechos de un niño que se hizo adulto.

Así las cosas, para esta Delegada, es claro que existió un nexo de causalidad por la prestación inadecuada del servicio especializado requerido por parte de la entidad demandada y el perjuicio grave causado a al hoy demandante, contrario a lo afirmado sin argumentación suficiente, por la parte demandada y por el Tribunal.

ACCIÓN DE TUTELA-Para este caso se debe evitar esta actuación

A través de esta decisión en sede de reparación, se acorta el camino de xx, pues han transcurrido más de 7 años sin que se le hubiese definido a la luz de la justicia y equidad sus derechos, razón por la cual se debe evitar el ejercicio de la acción de tutela o en el peor de los casos, el que acuda a instancias internacionales por habérsele negado una administración de justicia pronta y eficaz para el restablecimiento de sus derechos humanos, en particular el derecho a una identidad definida no solamente en el papel sino anatómicamente.

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe iniciar porque se evidencia responsabilidad del personal médico que tuvo a su cargo el diagnóstico, tratamiento y la atención médica del paciente

Respetuosamente recomienda esta Delegada, al Honorable Consejo de Estado se recuerde al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, incoe acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad del personal médico que tuvo a su cargo el diagnóstico, tratamiento y la atención médica del paciente, de acuerdo al Artículo 90 de la Constitución Política y Ley 678 de 2001, es decir que se trata de una falla del servicio médico.

CONCEPTO No. 209 / 2015

Bogotá, 14 de octubre de 2015.

SEÑORES

XXXXX

EXPEDIENTE: 660012331000200800153 01(54781)

Acción de Reparación Directa.

ACTOR: xxxxxxx y otros.

DEMANDADO: Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Sentido del concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Falla en el servicio médico. / Se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre la falla y el daño. / Inadecuada prestación del servicio médico. / No se configura la caducidad de la acción, cuando el daño el daño continúa vigente y persisten los perjuicios causados al actor. / Omisión en protocolos médicos. / Estado intersexual de un neonato. / Asignación de sexo arbitrariamente por el médico. / Aplicación de la Constitución Política de 1991, pese a que los actos médicos arbitrarios, ocurrieron en 1985. / Actualidad de la afectación iusfundamental.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES

1.1.  La Demanda – Hechos

El señor xxxxxxx y otros en nombre propio, instauraron demanda de reparación directa contra la Nación Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios causados con las lesiones causadas del cambio de sexo llevado a cabo mediante vaginoplastia.

1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el cuatro (04) de diciembre de 2014 (Fls. 195 – 229 del C. del Consejo de Estado) manifestando en resumen los siguientes argumentos:

- Que de acuerdo a lo narrado en la demanda, la cirugía (vaginoplastia) del menor, se efectuó dos meses después del nacimiento y el mismo se produjo en el 7 de febrero de 1985, es decir que bajo esta premisa ha operado el fenómeno de la caducidad.

- Expresa que si se tiene en cuenta el momento en que el afectado o afectados tuvieron conocimiento del hecho dañoso encontramos que de acuerdo a lo narrado, el actor desde los 10 años empieza a manifestar sus ideas y pensamientos sobre su identidad sexual, a tal punto que cuando cumplió los 15 años (7 de febrero de 2000), decidió que se llamaría xxxxx.

- Concluyó que surge el impedimento procesal para pronunciarse sobre los cargos elevados en la demanda, dado que el acaecimiento de la caducidad de la acción impide proferir sentencia de mérito.

1.3. Argumentos de la apelación.

1.3.1. El apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal de Risaralda:

- Señaló que en el presente caso el daño se prolonga en el tiempo, con posterioridad al momento del acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, por lo tanto no existe prueba de la operancia de la caducidad.

- Consideró que existió una alteración de estado o condición natural con la que vino al mundo xxxxx hoy xxxxxx, tema que debe ser evaluado bajo los mandatos de la Constitución Política en cuanto a sus derechos fundamentales.

- Concluyó que el Tribunal tuvo el proceso durante casi 7 años, para luego finalizar diciendo que operó el fenómeno de la caducidad, lo cual no tiene presentación, ni espíritu de buena administración de justicia, quedando corto en un análisis y estudio profundo sobre este tema tan importante.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico.

Puede ser expresado en los siguientes términos:

2.1.1. Parte demandada:

2.1.1.1. ¿Le asiste responsabilidad administrativa y extracontractual al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de las lesiones ocasionadas con el cambio de sexo llevado a cabo mediante vaginoplastia?

2.1.1.2. Existe en la actualidad el daño permanente al joven xxxxxx, producto de la operación realizada desde su nacimiento?

2.1.1.3. Se produjo el fenómeno de la caducidad cuando el daño causado al hoy demandante aún persiste?

2.1.2. Ministerio Público:

2.1.2.1. ¿Se violaron normas internas e internacionales en materia de derechos humanos?

2.1.2.2. ¿Se cumplieron con los protocolos médicos adecuados en la atención médica brindada para la intervención quirúrgica de vaginoplastia, contando con un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo, endocrinólogo pediatra, genetista, ginecólogo y psiquiatra?

2.1.2.3. ¿Es posible la “readecuación de sexo,” sin la autorización directa del paciente?

2.1.2.4. ¿El Juez Contencioso Administrativo puede desconocer los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre el tema de la asignación de sexo?

2.1.2.5. ¿Siendo que los actos médicos de asignación arbitraria de sexo, ocurrieron en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, es aplicable para el caso la Constitución Política de 1991?

2.2. Marco Teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual.

Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos:

“a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración.

b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano

c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.

d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”

2.2.2. Responsabilidad médica

En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,^[1]donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló^[2]:

"...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

"En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”^[3].

En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo."^[4]

2.2.3. Aplicación de la teoría falla probada en el servicio médico

De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal)^[5].

2.2.4. El acto médico

El Consejo de Estado ha estimado necesario determinar que en este tipo de eventos sobresale el concepto de acto médico, considerado como un acto complejo o integral:

“(...) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (...)” ^[6]

Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un ítem en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención).

2.2.5. Derecho a la integridad personal en la Constitución Política y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

En la Constitución Política de Colombia encontramos enmarcado el derecho a la integridad personal, como un derecho fundamental, referido directamente al goce de la salud teniendo su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental, razón por la cual se dispusieron los artículos del 48 al 50 de la Carta Magna para referirse a este importante tema del cual es preciso invocar el artículo 49 de la Constitución Política, el cual indica:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

Igualmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ha precisado al respecto:

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal:

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.

 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

En conclusión se puede indicar que el ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.

2.2.6. El hermafroditismo en Colombia.

Sobre el hermafroditismo, la Corte Constitucional ha realizado un análisis a través de la Sentencia No. T-477/95 Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero el consentimiento informado del paciente. El Derecho a la identidad debe respetarse:

“NO es posible la “readecuación de sexo,” sin la autorización directa del paciente, por las siguientes razones: Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía. Desde que la persona nace está en libertad y la imposibilidad física de ejercitar su libre albedrío no sacrifica aquélla. La tragedia del niño a quien un perro o alguien le cercenó sus genitales externos acerca y no aleja la libertad y el consentimiento. La condición en la cual quedó el menor no destruye sino por el contrario hace más fuerte “la presencia en mi” (frase de Mounier) porque en el fondo de cada existencia hay un núcleo inaccesible para los demás y el sexo forma parte de ese núcleo o cualidad primaria o esencia. El sexo constituye un elemento inmodificable de la identidad de determinada persona y sólo ella, con pleno conocimiento y debidamente informada puede consentir en una readecuación de sexo y aún de “género” (como dicen los médicos) porque el hombre no puede ser juguete de experimentos despersonalizados ni tampoco puede su identidad ser desfigurada para que el contorno dentro del cual vive se haga a la idea del “género” que unos médicos determinan con la disculpa de que era lo “menos malo”. En la identidad de las personas no cabe determinismo extraño. Si cupiera, habría que concluir que el infante que nació varón y a quien la decisión paternalista de un grupo médico lo ubica en la sociedad como mujer, tendría necesariamente que convertirse en un ser sumiso y cobarde frente a lo que otros decidieron y tendría que permanecer en el reposo que le señaló una conceptualidad científica extraña y ello desvirtuaría el libre desarrollo de la personalidad que en este aspecto sólo él puede señalarse y por consiguiente cualquier autorización escrita de los padres no es más que un simple juego de palabras. En conclusión, los padres no pueden permitir que se altere la identidad (en lo sexual) de su hijo. Y los médicos no podían basarse en esa autorización paterna para hacer el tratamiento.

La obligación contractual o extracontractual del médico respecto del ser humano a quien va a tratar, buscando su curación es una prestación de servicios que produce obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el consentimiento, entendiendo por tal el acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jurídico. El problema del consentimiento adquiere relevancia jurídica cuando, como en el asunto que motiva esta sentencia, está en juego algo demasiado importante como es el sexo de una persona. Por lo tanto, habrá que afirmar que en este caso el consentimiento debe prevenir personalmente del propio paciente, con capacidad plena y aún con el lleno de algún formalismo como sería el consentimiento por escrito. En el asunto sometido a esta acción de tutela el acuerdo sólo podría ser celebrado entre el médico que ofrecía el tratamiento de readecuación de sexo y el sujeto pasivo con capacidad para aceptar esa policitación. Al recibir la oferta el paciente, principia a formarse la concurrencia de voluntades, y, dada la gravedad del asunto a tratar, sólo cuando el policitante recibe la aceptación del policitado puede decirse que se ha consumado el proceso volitivo. (Esto ha sido llamado desde hace mucho tiempo teoría de la información). En la teoría de la información, vista desde el lado del enfermo, como policitado, la respuesta que el médico debe recibir a su ofrecimiento particularmente importante (caso de la readecuación de sexo) debe ser no solo expresa sino por escrito para que no quede la menor duda de que el paciente ha consentido. Por supuesto que se parte de la base de que es plenamente capaz el paciente y que su consentimiento no está viciado”.

Así mismo en sentencia SU - 337 de 1999 expediente T-131547 se habla de que la decisión de la asignación de sexo no debe ser tomada por un médico individual sino por "un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo, endrocrinólogo pediatra, genetista, ginecólogo y psiquiatra":

“Varios conceptos insisten en que la decisión de la asignación de sexo es compleja, por lo cual no debe ser tomada por un médico individual sino por "un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo, endocrinólogo pediatra, genetista, ginecólogo y psiquiatra". Además, según esas respuestas, múltiples aspectos deben ser valorados, entre los cuales se incluyen la constitución cromosómica, el sexo gonadal, las posibilidades quirúrgicas reales de reconstrucción y de funcionamiento sexual futuro de la persona, los riesgos de malignidad de las estructuras, e incluso los deseos de los padres. Con estos elementos, añaden tales conceptos, "se debe plantear a la familia de manera clara, sencilla y directa el tipo de trastorno que tiene el recién nacido, sus implicaciones, los tratamientos que se le pueden ofrecer y los resultados que se pueden esperar al cabo de los mismos. La meta fundamental es determinar la asignación sexual que le permita la más adecuada adaptación a lo largo de la vida.". De esa manera, una vez tomada "la decisión conjunta acerca de cual es la mejor asignación sexual, se deben realizar los procedimientos quirúrgicos que permitan una reconstrucción de la apariencia de los genitales externos, corrección de otros defectos que puedan presentarse, concomitantemente y de acuerdo con la valoración endocrinológica, se debe hacer terapia de reemplazo hormonal en los caso que así lo ameriten. Esto significa, según estos conceptos, que no existen fórmulas genéricas pues cada caso es único, y debe ser estudiado en forma individualizada por el mencionado equipo interdisciplinario.

De otro lado, se critica la falta de consentimiento informado en estos casos, no sólo porque la decisión es tomada sobre infantes de pocos meses, o incluso de pocos días, sino también porque la información que es dada a los padres es insuficiente, y a veces hasta engañosa. Según estos críticos, que encuentran en asociaciones como ISNA sus voceros más vigorosos, a los padres simplemente se les dice que el infante tiene un problema de desarrollo sexual, que será corregido mediante una cirugía y un tratamiento hormonal, que es necesario, pues de no hacerse, la persona sufrirá graves trastornos en su vida. Además se recomienda que el menor no conozca su real estado a fin de no dificultar su proceso de identificación. Sin embargo, señalan los críticos, no hay ningún estudio que justifique esas conclusiones, lo cual se articula con la tercera gran objeción que se relaciona con la necesidad misma de esos tratamientos.

Con base en lo anterior, el interviniente sugiere que en muchos casos, y siempre y cuando “haya muy buena intervención psicológica a los padres, a la familia, y por supuesto a la persona”, puede ser lo más recomendable esperar hasta la pubertad, ya que no sólo la cirugía puede ser más exitosa, por cuanto “la anatomía ha mejorado la calidad de los tejidos a intervenir”, sino además porque puede obtenerse un consentimiento mejor informado y las consecuencias emocionales pueden ser minimizadas. Sin embargo, precisa el concepto, es necesario aclarar que en nuestro país puede ser irreal plantear el reemplazo de la operación por psicoterapia y la intervención de equipos especializados ya que no sólo “pocos colombianos tienen acceso a los servicios cualificados y prolongados de la salud mental y la psicoterapia” sino que, además, pocos profesionales se encuentran capacitados para realizar el apoyo especializado que se requiere en este campo”.

Respecto a los desórdenes del desarrollo sexual en las decisiones médicas y judiciales.^[7] En artículo de la suscrita Delegada denominado “Implicaciones legales en Colombia de los desórdenes de desarrollo sexual” se extrae lo siguiente:

(..)

“En la práctica no existe una ley interna, mediante la cual de manera concreta consagre los derechos de los niños que presentan desórdenes del desarrollo sexual y los tratamientos e intervenciones medico quirúrgicas, razón por la cual en ejercicio de principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1991, específicamente en los artículos 1o (El Estado Social de Derecho fundado entre otros por principios en el respeto a la dignidad humana), 2o (Los fines esenciales del Estado), 13o (Derecho a la igualdad), 14o  (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), artículo 16o (Derecho al libre desarrollo de la personalidad), 40o (Derechos fundamentales de los niños), se ha posibilitado que a través del desarrollo jurisprudencial, los jueces de la República en condición de jueces constitucionales y particularmente la Corte Constitucional, al resolver los problemas jurídicos planteados en ejercicio de la Acciones de Tutela, se precise el tratamiento jurídico adecuado a la problemática. Así mismo la aplicación de instrumentos internacionales de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) concretamente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el pacto de Derechos Civiles y Políticos, El Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, Convención Internacional de los Derechos del niño, a partir de la aplicación de los artículos 93 y 94 de la misma Norma Superior, han servido como norte y guía para loa jueces, tomen las determinaciones que en equidad hagan realidad los derechos de los niños.

En sentencia SU-337 de 1991(SIC), la Corte Constitucional precisó que no le correspondía a la Corporación la elaboración en detalle de las reglas precisas que deben contener los protocolos en materia del consentimiento sustituto para la remodelación genital de menores de edad, pues esta tarea debe ser desarrollada por la comunidad médica, dentro de un marco normativo que fije el Congreso dela República en desarrollo del principio democrático de competencia (Artículos 1o, 3o y 150 de la Constitución Política). Exhortó desde entonces al Congreso, a fin de evitar inseguridades jurídicas que podrían existir en la práctica médica. El Legislador ha hecho caso omiso frente a la exhortación, correspondiendo entonces en este momento histórico a la comunidad médica especialista en pediatría, efectuar las diligencias correspondientes a través de sus asociaciones a fin de que se cumpla el requerimiento que les traza reglas definida, que a su vez blindarán ña responsabilidad contractual, extracontractual y ética.

(..) A partir de la consideración que las intervenciones hormonales y quirúrgicas a los hermafroditas son invasivas, el consentimiento informado debe ser además, cualificado, claro, explícito y fundado en el pleno consentimiento de los peligros de los tratamiento y de las posibilidades de las terapias alternativas”.

2.3. Las pruebas obrantes

De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se puede encontrar:

- A folio 1 del cuaderno de pruebas obra copia auténtica del registro civil de nacimiento de fecha 30 de noviembre de 1989 donde indica que la menor xxxxxxxx nació el día 07 de febrero de 1985.

- A folio 2 del cuaderno de pruebas obra copia autentica del registro civil de nacimiento de fecha 16 de noviembre de 2005, el cual reemplaza el anterior registro con el nombre de xxxxxxx.

- A folio 7 del cuaderno de pruebas obra copia de constancia de nacido vivo de la E.S.E Hospital San Vicente de fecha 07 de junio de 2007.

- A folio 8 del cuaderno de pruebas obra copia de certificación del Jefe de Departamento de Estadística del Hospital Universitario San Jorge de Pereira donde indica que en la historia clínica No. 351163 fue registrada la atención correspondiente a xxxxxx, pero en cumplimiento de lo estipulado en la resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio de Protección Social, sobre tiempos de conservación y retención de la historia médica, fue depurada después de haber cumplido con el tiempo máximo de conservación sin ser activada.

- A folio 9 del cuaderno de pruebas obra copia de ecografía pélvica a nombre de xxxxxx con fecha del 5 de junio de 2007 donde indica” examen físico se aprecia hiperplasia de clítoris con masculinización externa”.

- A folio 112 del cuaderno de pruebas obra copia de informe psicológico de xxxxxxx donde se concluye que el joven desea ser operado para sentirse pleno con su condición, pues nunca ha sentido tendencia femenina.

- A folios 107 a 110 del cuaderno de pruebas obra copia del dictamen médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Psiquiatría Forense donde concluye que el informe pericial no se puede realizar sin la historia clínica pertinente, se concedió plazo prudencial para hacer llegar la misma y no se obtuvieron resultados positivos, “sin este documento es imposible realizar las respuestas que la autoridad requiere.

- A folios 115 a 127 obra copia de resumen de atenciones a nombre de la señora María Liliana Cardona Hurtado de los controles de desarrollo y crecimiento del menor xxxxxx.

- 52 y s.s del cuaderno de pruebas obras los testimonios que fueron testigos directos de los hechos sucedidos.

2.4. Caso concreto

En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones:

- No podía de manera facilista producirse una sentencia como la que es objeto del recurso de alzada, bajo el argumento que operó el fenómeno de la caducidad, sin tener en cuenta que en el presente caso a la fecha, el daño continúa vigente y persisten los perjuicios causados al actor de la demanda traducidos en conculcaciones o afectaciones iusfundamentales como el derecho a la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud integral (física y psicológica) y el derecho a la igualdad, que posteriormente serán objeto de análisis. Así mismo existe desarrollo jurisprudencial sobre el tema por cuenta de la Corte Constitucional que hubiese servido como referente del Juez administrativo, que le habrían orientado sobre el tema de la no caducidad, porque el daño no se ha consolidado totalmente, aspecto sobre el cual ha discurrido ampliamente el Consejo de Estado.^[8]

- De acuerdo al material probatorio aportado, se extracta que el 07 de febrero de 1985 nació el menor xxxxxx y al realizarse el primer examen de control, el médico notó que los testículos y el pene del menor estaban demasiado pequeños, informando la novedad a la señora madre Liliana Cardona Hurtado, razón por la cual fue remitido al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde el doctor Luis Guillermo Henao Díaz, Cirujano Pediatra lo deja hospitalizado y luego de 15 días le informa a la familia del menor que, el niño no era niño sino niña, por lo que era necesario el cambio de sexo mediante una vaginoplastia. Es decir que se impone la voluntad y diagnóstico de un solo médico, sin que medien investigaciones profundas y asesoría de calidad en la progenitora del menor; se trató en consecuencia de un acto médico arbitrario con repercusiones en el presente y futuro de un menor de edad, tal como ocurrió en épocas oscuras de la historia de la humanidad donde el médico asignaba el sexo arbitrariamente en los casos de hermafroditismo y en ocasiones los clérigos.

- De ahí en adelante su familia lo siguió tratando como niña y lo registraron como xxxxx, aunque tenía rasgos de hombre, consolidando personalidad masculina a medida que iba creciendo. A pesar le informaron a los familiares que iba a menstruar y que sus senos crecerían normalmente, no ocurrió así. Nunca se vieron los cambios femeninos anunciados, situación que generó complejos al menor y a su familia. Nos encontramos en presencia de un caso típico de falla médica, asumido irresponsablemente por un galeno, generando daño permanente en un ser humano, contraviniendo valores en materia de derechos humanos, consagrados en la Declaración Universal de los D.D.H.H, la Declaración de los Derechos del Niño y la Convención Americana de los D.D.H.H.

- Posteriormente cuando el menor cumplió 15 años de edad, decidió llamarse xxxxxx como ya sus amigos lo conocían, manifestando que le gustaban las mujeres. Empezó tratamiento sicológico, asumiendo una serie de trastornos por sus expresiones gestos y actuaciones masculinas, teniendo un útero atrófico sin desarrollo ovárico, lo que ratifica la anterior aseveración, que había nacido hombre y por diagnóstico precoz se le asignó sexo femenino.

- Si bien es cierto que los hechos en donde arbitrariamente el galeno decide y elige el sexo del hoy demandante, ocurrieron en vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la Corte Constitucional ha afirmado o señalado que las disposiciones de la Constitución Política de 1991 se aplicarán retrospectivamente a aquellas situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de entrada en vigencia de la nueva Carta. En estos casos se debe tener en cuenta que (i) la norma fundamental de 1991 tiene efecto inmediato; (ii) se presume la subsistencia de la legislación preexistente, con excepción de aquellas disposiciones que no armonizan con las nuevas reglas constitucionales... (iv) en sede de tutela el factor relevante para establecer la aplicación retrospectiva de la norma fundamental del 91 es la actualidad de la afectación iusfundamental^[9].

- El hoy demandante presenta actualidad de la afectación iusfundamental, es decir de sus derechos fundamentales del libre desarrollo de la personalidad al imponérsele y estar sometido a vivir el sexo que no le corresponde, es decir un derecho de dimensión o factura personalísima, que abarca el respeto a la dignidad humana. Adicionalmente el negar el derecho a retrotraer quirúrgicamente el daño a que fue sometido injustamente, significa la vulneración permanente del derecho a la igualdad, de cara a que la Corte Constitucional ha tutelado los derechos fundamentales en casos similares.^[10]Así mismo el derecho a la salud, dimensionada por la Corte Constitucional como derecho fundamental a través de desarrollo jurisprudencial, sin olvidar el concepto salud, según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S) que abarca la dimensión física y la emocional o psíquica.^[11]

- El daño persiste en el demandante, al no poder ejercer completamente su rol de género masculino, pues el joven xxxxxx siempre se ha sentido varón y expresa su deseo de ser intervenido quirúrgicamente para sentirse pleno en su condición y estado emocional. Observa esta Delegada que si bien nació con genitales masculinos aunque pequeños, al galeno le imponía la obligación de esperar hasta que se desarrollara su anatomía y no practicar la cirugía de vaginoplastia sin el consentimiento sustituto, reiterado y asistido, porque la situación fisiológica^[12]no ponía en peligro la vida del bebé. Significa que al menor se le infirió un daño, al no esperar la evolución propia de su corta edad y determinar su inclinación sexual, comportamiento físico y desarrollo fisiológico para poder realizar si lo ameritaba la adecuación genital y quirúrgica con el lleno de los requisitos, que para estos casos se requiere, tal como lo manifiesta la Corte Constitucional, esto es el análisis realizado por un equipo multidisciplinario integrado por pediatra, urólogo, endocrinólogo, genetista, ginecólogo, psicológo y psiquiatra que, permita establecer cuál es la cirugía más apropiada para el caso y si realmente se requiere, de acuerdo al estudio exhaustivo de exámenes físicos, genéticos y psicológicos que así lo establezcan verdaderamente. Además mediaba el consentimiento asistido sustituto y reiterado para poder tomar la decisión final en favor y no en detrimento de quien no tenía poder de elección respecto de su identidad sexual. La práctica médica, tal como fue informada la Corte Constitucional para proferir la sentencia SU-337 de 1999, imponía e impone a los cirujanos pediatras el deber de esperar hasta los 5 años de edad, a fin de que el menor avance en su desarrollo, además de que en psicología evolutiva, es a partir de ésta época en que el ser humano se identifica con el género. Por tanto la decisión del cirujano en el caso sublite, además de arbitraria fue apresurada, generando un daño que en la actualidad puede ser reversible en un buen porcentaje.

- Dentro del material probatorio es importante resaltar que el informe psicológico de xxxxxxx, narra las situaciones conflictivas y traumáticas que ha tenido que afrontar por su sexualidad y complicaciones de salud emocional o psicológica a las que ha sido sometido. Se concluye que el joven desea ser operado, pues nunca ha sentido tendencia femenina y fue traumático para él asumir el rol femenino impuesto, teniendo bastantes dificultades. Dentro de las afectaciones el retiro del colegio donde estudiaba, por lo que su estado emocional se afectó aún más, sintiéndose insatisfecho. Esta prueba es puntual, pues permite colegir el estado alterado y permanente del demandante, de tal forma que la cirugía que hoy es posible, equivaldría entonces a la reparación integral a que tiene derecho, por el daño a que fue sometido.

- En razón a que el menor nació antes de la vigencia de la Resolución 1995 de 1999, la entidad no estaba en la obligación de conservar la historia clínica, lo cual obliga a ser tenido en cuenta otros medios de prueba tales como los testimonios. De acuerdo a la observación de Medicina Legal de que en el presente caso, ésta fue una cirugía tan prematura, por lo que no se tuvo la posibilidad de entrar a dictaminar algo más preciso, lo cual no es óbice para que se valoren los testimonios en aplicación del principio pro homine, dentro de las reglas de la lógica, a fin de poder establecer la secuencia de hechos que imponen al demandante la carga de asumir el sexo que no le correspondía.

- Es importante que dentro de los testimonios, se tenga en cuenta el de la progenitora, porque es el testimonio más válido y certero sobre los hechos, por lo que no existe motivo alguno para considerar que se deba excluir, con mayor razón ante la inexistencia de la historia clínica a fin de que armonice lo dicho por los testimonios en especial, el de la señora Blanca Lilia Giraldo Pérez cuñada de la madre del menor, quien trabajaba como enfermera y fue testigo directa de los hechos ocurridos, donde manifiesta: “que el menor fue intervenido quirúrgicamente por el Doctor Luis Guillermo Henao, sin ninguna autorización de la familia ni de la junta médica del Hospital”.

- También se observa en la declaración del médico Luis Guillermo Henao Díaz quien realizó la intervención quirúrgica, que es evasivo en razón a que él tiene grandes implicaciones al haber incidido en el cambio de sexo y por su “autoridad” haber determinado el consentimiento sustituto de la progenitora, en razón a que para esa época no existían directrices claras en reemplazo a la carencia de legislación, tal como ocurre en la actualidad lo que suple la Corte Constitucional especialmente la SU-337 de 1999, convirtiéndose directriz válida para jueces y galenos.

- Cabe mencionar las sentencias proferidas en contra del Estado colombiano^[13], por las cortes nacionales e internacionales y otros fallos, en especial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha conminado al Estado a implementar, entre otras cosas, procesos que permitan proveer los tratamientos especializados de carácter médico, como parte del derecho a la integridad personal, “el cual se entiende como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones”.^[14]En este entendido el derecho a la integridad psicofísica y moral no puede desligarse del derecho a la vida.

- Los argumentos expuestos son suficientes para el Ministerio Público solicitar la revocación de la decisión del Tribunal y en su lugar declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación- Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los perjuicios causados al joven xxxxxx, con ocasión de la cirugía de vaginoplastia practica recién nacido, ordenando se practique la cirugía requerida y los procedimientos o terapias farmalógicos necesarios.

- Encontrando suficiente asidero probatorio e identificado el título de imputación, esto es la falla en el servicio, por el proceder del médico del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, esta Delegada solicita al Honorable Consejo de Estado, se sirva REVOCAR la sentencia objeto del recurso de alzada y en su lugar conceder las pretensiones del demandante, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales desarrollados por la Corte Constitucional.

- No cabe duda para esta Delegada, que la falla del servicio se presentó, por no utilizar los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos para casos como el presente, antes de tomar la decisión de intervenir quirúrgicamente sin el consentimiento informado al actor y su familia, al no agotarse los recursos científicos, técnicos y psicológicos, que tenían las entidades demandadas a su alcance, para establecer un diagnóstico definitivo y más cercano a la realidad física y psicológica del entonces menor de edad, por lo que se configuró una vulneración grave del derecho a la salud del señor xxxxxxx. Fue sin duda una decisión retardataria, desconocedora de los derechos fundamentales, más propia de las arbitrariedades nazis, alejada de los postulados de derecho del Estado democrático, afectando los derechos de un niño que se hizo adulto.

- Así las cosas, para esta Delegada, es claro que existió un nexo de causalidad por la prestación inadecuada del servicio especializado requerido por parte de la entidad demandada y el perjuicio grave causado a al hoy demandante, contrario a lo afirmado sin argumentación suficiente, por la parte demandada y por el Tribunal.

- A través de esta decisión en sede de reparación, se acorta el camino de xxxxxxxx, pues han transcurrido más de 7 años sin que se le hubiese definido a la luz de la justicia y equidad sus derechos, razón por la cual se debe evitar el ejercicio de la acción de tutela o en el peor de los casos, el que acuda a instancias internacionales por habérsele negado una administración de justicia pronta y eficaz para el restablecimiento de sus derechos humanos, en particular el derecho a una identidad definida no solamente en el papel sino anatómicamente.

- Respetuosamente recomienda esta Delegada, al Honorable Consejo de Estado se recuerde al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, incoe acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad del personal médico que tuvo a su cargo el diagnóstico, tratamiento y la atención médica del paciente, de acuerdo al Artículo 90 de la Constitución Política y Ley 678 de 2001, es decir que se trata de una falla del servicio médico.

- La Procuraduría General de la Nación en su función de representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita declarar la responsabilidad del Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

III. CONCLUSIÓN

En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia del cuatro (04) de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda debe ser REVOCADA declarando la responsabilidad del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por la intervención quirúrgica practicada al hoy demandante.

Se solicita se sugiera al Hospital Universitario San Jorge de Pereira, incoar acción de repetición contra el médico Luis Guillermo Henao Díaz, que con su actuar propició la condena en contra de esta entidad.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández.

2. Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp. 26247. Demandante. José Antonio Segura y otros.

3. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.

4. Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros.

5. Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 20087A. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 17725. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 26 de agosto de 2008, expediente: 15.725. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente: 16270. Sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 15772. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Entre otras.

6. A este respecto ver, por ejemplo, sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 19101; sentencia del 25 de mayo de 2006, expediente 15.836; sentencia del 28 de septiembre de 2000, expediente: 11.405. Así mismo, se puede definir el acto médico como: “(...) un conjunto coordinado de acciones ejecutadas por un profesional de la medicina en el marco del ejercicio de su profesión, con fundamento en sus conocimientos profesionales y experticia técnica, con la inequívoca finalidad de preservar la vida, la salud y la integridad del ser humano, en clara sintonía con la ley de su arte (lex artis) (...)”. Jaramillo J, Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. 1a Edición: Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas; Grupo editorial IBAÑEZ, 2001. (Colección de ensayos No 11). Página 61.

7. Ponente Maria Patricia Ariza Velasco, Simposio curso de actualización en neonatología quirúrgica en Medellín los días 29 y 30 de mayo de 2009, organizado por el Hospital Universitario San Vicente de Paul “Implicaciones legales en Colombia de los desórdenes de desarrollo sexual”.

8. Sentencia Consejo de Estado Sección Tercera Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón del 11 de junio de dos mil catorce (2014) Expediente 27089; Consejo de Estado Sección Tercera Consejero Ponente Enrique Gil Botero del 14 de septiembre de dos mil once (2011). Expediente19031.

9. T-110/2011 en las que se cita la C-177-2005; T-389/2009; T-018/1994 y T-355 de 1995 aplicación retrospectiva de la Constitución Política. Consejo de Estado, Sección Quinta. Providencia del 31 de octubre de 1995. Exp. 1438.

10. T-551 de 19900(SIC); SU 337-1999; T-1025 de 2002; T-477 de 1995.

11. Definición de salud según la O.M.S “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades"

12. Simposio curso de actualización en neonatología quirúrgica en Medellín los días 29 y 30 de mayo de 2009, organizado por el Hospital Universitario San Vicente de Paul “Implicaciones legales en Colombia de los desórdenes de desarrollo sexual” (...)“Sin embargo en la consideración jurídica de la sentencia SU 337 de 1997, señala que en casos de hiperplasia suprarrenal congénita, la vida del neonato peligra por cuanto el defecto enzimático que la origina, produce una vez grandes pérdidas de sal en la recién nacida, lo que puede concluir con la muerte por deshidratación”.

13. Ley 1448 de 2011 Art. 52.

14. Corte Interamericana de Derechos Humanos.